交通肇事罪中的“指使、强令他人违章驾车”的理解与把握

根据2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第２条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。这是交通肇事罪的一种特殊成罪情况。不同于机动车辆驾驶员直接导致危害结果的典型情况，这里被列入交通肇事罪规制范围的行为并非直接导致危害结果的肇事行为，而是较为间接意义上“指使、强令他人违章驾驶行为”，是导致肇事结果之驾驶行为的原因行为。从根本上讲，对交通肇事罪规制范围的上述扩张与该罪的规范目的并不矛盾。一般而言，交通肇事罪的设定目的在于，通过对导致了严重交通肇事结果的违反交通规则行为的处罚，确证并引领人们遵守交通规则。就此而言，即使是那些未直接导致肇事结果的交规违反行为，也有予以处罚的必要。

但是从某种意义上来看，本条的规定是对交通肇事罪典型成立范围的扩张。如果是这样，那么对这里的“指使、强令他人违章驾驶”进行严格解释就具有了某种必然性。而正是在这个规则的解释适用过程中，实践中却存在着把握不严的问题。

一、基本案情

陈某承揽了为建筑工地运输沙石建材的生意，因此购买了一辆大型翻斗车，雇佣了来城打工的李某利用夜间车少人少的时间运输沙石建材到工地。李某之前因为驾驶违章而被吊销了驾驶执照，但是其有丰富的大型翻斗车驾驶经验。李某向陈某提出，等其驾驶执照重新考取之后再开始运输业务，但是陈某为利益驱动而没有同意，反而告诉李某“不行就换人”，同时明确告知李某：如果出了问题自己会托人处理。李某只得同意。某日夜，李某无证驾车运营，违章闯红灯发生交通事故，导致两名路人死亡。

二、分歧意见

对于本案中的李某，认定为交通肇事罪予以定罪处罚显然不存在任何制度上的障碍，也不会存在什么理论争议。但是对于陈某是否构成交通肇事罪却存在显著的争议。

第一种观点认为陈某构成交通肇事罪。因为：第一，陈某出于逐利的动机，对李某软硬兼施，是造成李某违章驾驶行为的客观原因，即使不能满足“强令”的要求，也符合了“指使”的构成行为要求；第二，李某无证驾车从事建筑材料运输业务，显然符合“违章驾驶”的行为构成要求。

第二种观点认为陈某不构成犯罪。因为其虽然对于李某无证驾驶存在客观上的强令或者指使，但是李某的无证驾驶这一违反交通规则的事实与交通事故的发生没有直接的关系，因此不符合上述司法解释中所要规制的“指使、强令违章驾驶”的要求。

三、评析意见

我们赞同第二种意见，理由逐次阐述如下：

在当前我国司法实践中，过失犯成立判断主要取决于三个要素：一是要求具有危害社会的结果；二是要求犯罪嫌疑人的行为与结果之间具有因果关系；三是要求行为人在主观上对于该危害结果具有过失的罪过心态。其中，危害结果要素是追究过失责任的前提，即如果没有导致危害社会的结果则没有追究过失责任的必要。其次，在将过失犯设定为结果犯的前提下，犯罪嫌疑人的行为与危害结果之间具有因果关系是追究过失犯罪的必要要素。尽管目前我国理论上对于因果关系的判断标准争议较大，但实践中采取“条件说”的观点是可以肯定的。按照这一标准，如果“没有行为则没有结果”这样一种判断公式能够得出肯定的结论，那么就可以肯定有因果关系。最后，在上述三个要素当中，行为人对于其行为结果是否具有犯罪过失心态，在过失犯罪司法实践中被认为是最为关键的要素，也是最为困难的判断要点。

按照过失犯的上述实践认定模型，上例中的陈某要求李某无证驾车的行为显然属于要求他人违章驾驶，与李某驾车造成交通事故之间具有条件说意义上的因果关系；同时认为陈某对无驾照的李某继续承担营运驾驶可能造成严重危害后果的可能性有预见，但轻信李某的驾驶技术不至于造成这样的结果，因而构成过于自信的过失存在逻辑上的合理性；据此认定陈某构成交通肇事罪相应地就没有了问题。但这一结论显然是不合理的，因为这就好比说让一个不给孩子戴帽子的保姆为随母亲出门的孩子走路摔破了膝盖承担责任一样荒谬。

我们认为，之所以会出现这样的不合理结论，是因为上述司法实践模型重主观轻客观，片面强调过失心态的重要性，而将过失犯的客观方面要件限缩为结果。众所周知，对我国刑法中“应当认识而没有认识”和“过于自信没有避免结果”的解释可能性显然过于宽泛。具体而言，前者的宽泛性来源于“应当”；而后者的宽泛性则来源于如何理解“过于自信”。这种宽泛的解释可能，根本无力对抗片面地从危害结果引出的处罚要求。于是，一个不容质疑的问题摆在了我们面前，此即我国传统过失理论具有严重的结果归责倾向，而这一倾向影响下的过失犯刑事责任范围显然难以保证其合理性。实际上，在过失犯司法认定过程中，客观行为要件也应当被重视并且予以严格的把握，这样才不至于导致处罚范围的不当扩大。理论上正逐渐被重视的“过失实行行为”概念，实际上就是这样一种需要的产物。

虽然有人不赞成过失犯具有实行行为，但是在我们看来，实行行为的概念只是在犯罪成立意义上对特定行为本身在质或者量上提出类型化的限定要求，这类要求对于任何犯罪而言均可提出。根据“过失实行行为”这一观念，只要行为未达到实行行为类型要求，就并无该当于构成要件且违法的行为。结合过失犯罪的义务犯本质，我们认为，作为过失犯客观行为要件的“过失实行行为”应当是违反法定义务，因而具有危害社会的类型化风险的行为。具体到交通肇事罪的场合，过失犯实行行为就应当不仅仅是违反了交通规则，还要求这种交通规则的违反与交通事故的发生有直接的类型化因果联系，或者说违反交通规则的行为中应当包含着发生交通事故的盖然性风险。比如说，明知刹车失灵仍然驾车上路，明知高速闯红灯过路口有可能危及他人而仍然无所顾忌实施这样的行为等，毫无疑问具有发生交通事故的盖然性风险，将其认定为交通事故罪的实行行为显然没有什么问题。然而，有的违章行为与事故的发生无因果关系，如无牌照、晴天无刮雨器等，则一般不能被包含于交通肇事罪的实行行为当中，除非在具体情况下这种交通规则违反与事故的发生具有了特定的联系。

回到之前提到的案例。正如我们已经指出的，“指使、强令他人违章驾驶”与作为交通肇事罪实行行为的“典型违章驾驶”具有一定的区别，相对于后者，其对于交通安全的危害相对间接。所以，2000年11月21日司法解释第7条的规定看起来就是对交通肇事罪处罚范围的进一步扩张。因此，应该受到上述“过失实行行为”原理的更为严格的限制。秉承这样的观念，本案中的陈某显然不能被论以交通肇事罪。虽然在逻辑意义上陈某对于强令李某无证驾驶实施运输业务导致危害社会的结果可以被理解成具有主观上的过失，其强令行为与肇事结果之间也具有了事实意义上的条件因果关系，但是其“强令、指使无证驾驶”的行为根本不具有导致交通事故发生的类型化风险，真正造成两人死亡结果的原因在于李某驾车闯红灯的行为。所以本案应当由李某单独承担交通肇事罪的刑事责任。