论法律概念

概念是人们认知事物、接近对象的门径，所以，在首章提出法律概念问题，并不是对该问题的老生常谈，而是纯粹法理学必须首先要面对的问题。因为对于法律概念的不同解说，在很大程度上决定着所要建立的法律学科的大体面目。如站在“自然法”视角来解释法律概念，即对法律给出一个理想性、价值性和应然性的期待，那样，法理学就去伦理学不远；再如站在法律对人们实际上所产生的调整效果-“行动中的法”这一视角解释法律概念，所给于人们的则是一种现实性、功利性和实然性的期待，从而法理学更接近于社会学，它们最终所导致的，有可能是用伦理学或社会学来消蚀法理学，从而使法理学丧失本来应有的“”边界。这恐怕就是哈特以《法律的概念》来命名其最重要的法学著作的原因。那么，法律概念是什么？我们认为，它既涉及法律的宏观存在，也涉及法律的要素，即对法律概念可以从如上两个视角进入分析。另外，法律概念还涉及与相关概念的比较问题。

第一节宏观存在视角的法律概念

一、作为存在的、可被实证的法律

法律究竟是什么？这是中外法学界从未停止过争论、然而直到如今，又莫衷一是的问题。在宗教主治的世界和一些具有强烈宗教情怀的法学家那里，法律是神灵（上帝、真主、佛陀等）的作品，因之，我们只有透过对神灵的信仰才能窥知法律的来龙去脉。甚至国家的世俗法也要无条件地受神灵降示的节制。神灵的安排是一切世俗法律得以成立的价值宗旨和基本原则。即使在当今世界，这不但是一种理论说教，而且还具有实践效力。这在当今一些笃信伊斯兰教的国家不难发现。然而，如果要用实证的立场来看待这一观点，则我们所能够实证的，只是那些号称神灵的“存在”所“安排”的规范本身，至于神灵们本身是什么，在纯粹法理学上既不能被实证，也就不能作为其分析的对象。

还有，把法律看成是某种自然正义。法律既是正义的产物，又是正义的结果。只有正义才为实在法提供了合法性根据，即正义是衡量实在法合法性的价值基础。但正义是什么？这恐怕是比法律更容易引起争议的一个问题。抛开价值理想，仅就历史实践中像走马灯似的政权更迭而言，没有一个政权能够公开声称自己所代表的是邪恶，“表天地之心，达人民之意”总是其不愿片刻放弃的口头禅。即使希特勒、墨索里尼和东条英机式的残暴统治，也打着“正义”的堂皇旗号。虽然，我们不否定“公道自在人心”的基本正义准则，但实践中的正义以及关于正义的学理主张从来是“一人则一义，十人则十义”，因此，人们尽管可以对法律确定一条或数条正义的价值标准，但实证的法律永远只是具体的规则，它既不因正义而有效，也不因非正义而无效。这样讲，绝不是否定法律的正义价值追求，然而，当正义自身还是一个言人人殊的问题时，我们如何能以之得出确定的（哪怕是相对的）法律含义呢？

再有，就是把法律看成人们在日常生活中能够实现的、具有日用价值的准则。只要人们在实践中能够缔造秩序的规范，不论其是否经过正当程序的准允，都应被看作法律之列。法社会学者、法人类学者和法文化学者大都秉持这一立场。特别是具有明显“后现代”倾向的一些法学流派，如现实主义法学、法律故事学、激进女权主义法学和批判种族主义法学等。这样，法律就可以什么都是，什么都不是。虽然，他们的探讨，给了我们在多元视野中、特别是在人们日常生活中观察法律的全新立场，然而，他们对传统法律理论的轻率批判和否定，也使得人们明显感到其解构有余，而建设不足。更重要的是他们站在各自的感觉和立场上把法律解说得像一条百衲衣，虽然花里胡哨，但又不明所以，从而使人们失去对法律的基本信心和信念。显然，从人们的日常生活视角观察法律，其出发点是值得令人称道的，然而，其结局总令人担忧-“播下的是龙种，收获的却是跳蚤。”

当然，我们最为熟悉的，莫过于在社会存在的现实的经济关系、政治关系中去解读法律。毫无疑问，这是通达法律本质、寻求法律概念的必要途径，然而，毕竟经济—社会关系中的法的规定性（法的需求）并不是法律本身，要使这种规定性变成法律，还需要通过必要的经验积累与合理的程序过滤。但长期以来，我们大有以经济—社会关系中法律的规定性代替法律本身的倾向，从而法理学的本来对象就像受虐的弃儿，自家孩儿无人看管，而法理学自身却不当地闯入别家的田庄，面对他人的孩子说三道四。这不能不令人遗憾。对此，近些年来我国法学界已有所反思，但基于法律规范的理论建树却并不能令人满意。

检讨了如上关于法律的不同观点，都有一个共同的特点，就是他们都站在法律之外观察法律，用我们熟悉的观点说，是用“外部观点”来品读法律。也许这有可能收到站在庐山外面看庐山的效果，但它们往往欠缺站在“内部观点”分析法律时的深度。那么，在内部观点上的法律是什么？在此，我们只能简要地说明两点：其一，它是以正式规范的形式存在的，因此，我们可以不用任何价值设证和道德假说来苦思冥想，我们只要通过眼睛观察、通过行动体验就可以得知它的存在。在此意义上讲，法律就是一种存在的规范，它所强调的是实然的存在事实，而不是应然的法律理想。正因如此，其二，法律是可被人们实证的。不论是法律之价值的实证、社会的实证，最终都要依附于规范的实证。在纯粹法理学视野中，法律的可实证就是指可被规范实证，而不是价值实证或者社会实证。这正是因为后两者总要依附于前者之故。只有和法律规范相结合的价值实证和社会实证，才具有法学的意义，否则，它要么是哲学，要么是社会学，而不是法学。可见，能被装置入规范实证的框架，乃是从纯粹法理学视角观察的法律存在的基本品格。

二、宏观存在视角的法律概念

法律乃是基于人类的关系性存在和社会的规范性构造而产生的具有命令效力的调整主体行为的规范符号体系。这是我们对宏观存在视角的法律之基本界定。这一概念既说明了法律存在的本质和基础、也表达了法律对社会产生作用的原因，还解释了法律的外在表现形式。

第一、人的关系性存在和社会的规范性构造-法律存在的本质和基础。几乎一切社会现象，都可以在人与社会的存在本质中得到解释，法律也不例外（当然，这绝不是说对人与社会关系的本质性了解，能够替代对法律的本质性了解）。或许，由于解释者所持有的立场和观念的差异，对人与社会的存在本质具有并不相同的解释结果。但站在纯粹法理学的立场上，人以及社会的存在有两点是基本的，即人类是关系性的存在和社会以规范性而构造。

先来看前者，即人类是关系性的存在。这是一个关于人类存在本质的问题。在人类学术史上，人是什么？不同的学者具有完全不同的回答。我们最熟悉的莫过于“人是政治的动物”（亚里士多德）、人是“性本善”的动物（孟轲）、人是“性本恶”的动物（荀况）、人是“好利恶害”的动物（韩非）、“人是社会关系的总和”（马克思）、“人是符号的动物”（卡西尔）等。但在这里，从可以实证的立场上，我们要进一步申论的是：人是关系性存在的动物。这一判断包含两方面的内容：

其一，它充分肯定了人的个体主体性。关系性的存在只有在充分肯定了人的个体主体性的时候才可能是一种自然的和自觉的过程，否则，关系性存在就是人为的刻意造作，而非自然的逻辑演进。不但如此 ，为了保障这种人类关系性存在的有效性，人们还需要创造足以使个体主体化的规范条件，其中条件之一就是法律权利（以及实在化的人权）。可以认为，法律权利就是为了保障人们在交往的关系性存在中个体之主体性而创制的法律规范。

其二，它表明了人类关系性存在的必然性。就人类作为“类”的整体性而言，个体主体性只反映了人类存在本质的一个方面，个体主体性只有被置于人类交往的关系性中时才能真正得以彰显。法国法学家狄骥曾在社会学家杜尔克姆和政治活动家布尔茹论述的基础上，以“社会连带关系”来总结现代人类存在的特征。认为由人们交往而形成的社会本来就意味着人们之间的一种连带关系（其实在古代社会已经如此）。人类的关系性存在所讲的就是这种社会连带关系的存在。不过这绝不是说要以关系性存在来淹没人的个体主体性，相反，是要在这种关系中实现每个人的社会主体性。倘若人的关系性存在不能更进一步强化个体的主体地位，则只能表明这种关系性存在的非法性。可以说，以个体主体性为前提并张扬个体主体性，永远是人之关系性存在的主题。为了确保人类的关系性存在，人类便在法律上创造了普遍义务性规范，使得人的关系性存在本身，从而个体之主体性有所保障。

正因为如上原因，法律源出于人的关系性存在。即人类自身的存在本质决定了法律在人类社会的产生。所以，对人类而言，法律不是任何外加的事物，而是人类需求的结果。

人的关系性存在意味着人类必须组成社会。只有结成社会，才使关系性存在具有稳定性，即才能在实践中真正凸显人的关系性存在。因此，可以这样说：人的关系性存在与社会具有一定程度的互换性。之所以强调“具有一定程度”，是因为有些社会组织源自于有权者裸的强制，即它不是在个体主体性基础上人们自主交往的逻辑结果，而是在个体丧失主体性的情形下强者压制的偶然事实。尽管如此，一个强制性地存在的社会还是要胜于没有任何强制性的放任自流（所谓无政府主义），这不仅因为在理论上讲放任自流意味着人人自危，而且人类实践一再证明它给人类带来的毁灭性灾难。可见，社会是人类关系性存在之必须。

一般认为，人类社会是由相关的经济要素、政治要素和文化要素结构和构造的。它们共同组成社会构造的“三大板块”。我们认为，上述三大板块只是社会构造的“硬件”要素，要使它们有机地，而不是机械地构造成具有“弹性结构”的社会，必须引进一种“软件”要素。那么，这一要素是什么？也许有人会说是人们的社会意识和社会向心，其实这只是文化因素的社会心理表现，它自身之归属于社会构造的文化要素中，难以作为“软件”而把政治、经济和文化诸要素串联起来。这一任务，只能由取自三者之中、凌驾于三者之上，但又对三者具有贯通和穿透能力的规范（法律）来充任。社会只能是规范地构造的。

那么，社会通过什么规范来构造？提出这一问题，是因为社会中的规范是多元的，举其要者至少法律、道德和宗教三者应被纳入。就整个人类社会构造的历史事实来说，也正是这三者，共同起着社会构造之规范要素的功能。不过，在这三者中，法律作为社会构造的规范要素，又具有典型性和根本性。为什么这样说呢？

一方面，就历史事实看，宗教和道德只有借助于法律才能真正有力量。虽然，宗教强调信仰，道德推崇自律，从而在表面上看它们都反对过分的外部强制力量进入。但是，人类历史上的宗教从来是“牧师”和“刽子手”两者的职能互用，甚至后者的作用每每超越前者。正因为如此，宗教世界事实上乃是通过把自治和强制结合起来的宗教法律（在政教合一时它又往往变成宗教的国家法律）来实现其统治的。至于道德（这里专门指那种具有圣人示范性的道德，而不是“中民”的道德-公共道德），当一个社会拿出它来作为（通过宣传引导甚至强制）普通人行为的示范时，本身已经丧失了自律的意蕴，而变成了他律的规则，我们毋宁说它更像是一种“道德法”。正因为如此，随着以商业贸易为主要特征的资本主义生产方式的发展，宗教和道德都自发地让位于法律，所以，在当今世界，虽然它们仍然发挥着巨大的作用，但和法律的规范调整相比较，只是“小巫”之于“大巫”的关系。特别是当人类将宗教关系、公共道德关系、甚至国际交往关系悉数纳入法律调整之麾下时，法律在调整社会构造和人际交往中的主导性则昭然若揭。

另一方面，法律在社会构造中相对于宗教和道德的这种优势，是与其自身之自律和他律相结合的调整特征分不开的。人们经常说，法律是一种他律措施，其实，这只说对了法律调整的一半。在法律调整中，整个权利规范都是通过主体的自治行为来实现的，即使义务规范，也并非完全按照他律的要求来安排，而是按照自律与他律相结合的方式来构建。所谓守法意识和行为就是指主体在法律义务面前的自律意识和行为。正是法律将自律和他律有机地结合在一起，才克服了宗教调整和道德调整期望通过纯粹的自律以实现社会秩序的缺陷，使法律更加符合人类需要的多样性，也使法律在构造人类社会时能够发挥其更大的作用。因此，以法律作为社会构造的规范龙头就自不待言。

既然社会是规范地构造的，而法律是构造社会的最主要的规范，那么，说法律是社会构造的规范要素也就八九不离十。因此，法律不但产生于人本质的关系性生存，而且也产生于社会（人类有组织的生活方式）的规范性构造。法律的本质，就应当在人的关系性存在和社会的规范性构造中去寻取。它们构成了法律存在的合法性基础。

第二、法律的命令属性-法律对社会产生作用的原因。法律就是命令，这至少是自从霍布斯以来就不断被发扬的观念，也是被人们不断地置于道德立场而拷问的观念。但不论如何，站在实证的立场我们所见到的法律没有不存在命令属性者。不过，我们在理解法律的命令属性时，需要结合前述法律存在的合法性基础来考量，否则，所谓命令有可能被人们误解：即去掉法律成立时的协商性、交涉性前提，而把法律的命令当做远离道德、甚至背离道德的事实。同时，法律的命令属性也不仅仅是强者对弱者的命令、有权者对无权者的命令，我们毋宁将这种命令置于人之关系性存在的互约机制中来考察。

首先，法律作为命令是通过社会组织的“科层制”关系来体现的。在此，上位者和下位者之间的基本关系是在法律规制下的命令和服从的关系。所谓法律的强制性保障，除了“武器的批判”之外，就是这种已经被精雕细刻地置入社会组织系统中的、具有从上位到下位之间命令和服从之必然性的科层关系。显然，这是一种垂直性的命令关系。我们经常所讲的法律是一种命令，往往就以此种命令为基本的经验根据。

其次，法律作为命令也通过“平权主体”间的命令制约结构来表现。平权主体之间的关系，我们一般地用“权利—义务”关系来表达。事实上，在这一关系中，权利主体对义务主体永远是命令者和支配者。当然，由于权利主体和义务主体在具体的关系结构中，总是相互交替的，从而命令和支配关系也复杂地表现为相互性。但这种相互性并不意味着法律之命令效力在该关系主体间的消除或抵消，相反，它只是在更进一步地表明法律作为命令的普遍性。

再次，法律作为命令，在“科层制”关系中，也存在一种倒制约关系。用中国古人的观念说，就是“民为水，君为舟，水可载舟，亦可覆舟。”所谓倒制约关系，就是在“科层制”关系中的下位对上位的制约关系和命令关系。特别是在民主时代以来，这种关系越来越受到重视。显然，这是一种人为设计的具有“犯上作乱”特征的制度。正是它的存在，可以有效克服“科层制”蕴含的僵化，使得管理关系变得有活力和有效率。即便在古代法制中，我们也能依稀可见相关规定，例如中国古代的谏议制度、早朝制度等皆是。通过这种下位对上位的制约（弱的命令），法 律作为命令体系就显得更为完善与合理。

最后，法律作为命令，来自于法律自身的规范特征。上述三种命令关系都是在法律的规范下才存在的。抛开法律的规范，那么，命令便是无效的。问题是：法律规范下之命令的有效性来自何处？它既来自法律的公理性（即前述法律建立的合法基础），也来自法律的暴力性，即法律提供了一种建立在公理性（合法性）基础上的暴力。正是它们的存在，不但使法律是一种命令体系，而且法律就是通过命令来实现其应有之效力的。

第三、法律是一种调整主体行为的规范符号体系-法律的外在表现形式。法律是一种符号，它是和人们交往行为相关的符号。也许人们会运用卡西尔的主张说：既然人是“符号的动物”，那么，人类所创造的一切，甚至人类行为本身，都是符号的呈现。那么，法律作为符号，与人类所创造的其他符号相比较有何不同特点？诚然，人类生活在一个符号的世界中，举凡语言、文字、绘画、音乐、艺术以及建筑等等，都是人类交往中所创造的符号，法律仅仅是人类创造的符号系统中之一种。但是，法律符号不同于其他符号。

首先，法律符号是一种符号的符号，即法律符号总是要借助人类所创造的其他符号形式来表达。例如语言、文字以及它们运用的逻辑、语法、修辞规则等等。自从人类社会进入文明时代以来，法律一般通过文字符号来表达。这不论在法典式成文法国家，还是判例法国家，都是如此。这样，文字符号的特征便会十分自然地影响到法律符号。法律符号的这一特征，使得它是从其他符号派生出来的符号系统。它依赖于其他符号，但不依附于其他符号。

其次，法律符号是一种强制性规范符号。所有符号，都具有规范性。因为符号就是对所指称的事物的规范表达。如“树”这一汉字符号，在汉语世界中所表达的就是所有实存的树林。如果一个咿呀学语的孩童指着动物说“树”、或者指着树说“动物”时，大人总是要出来纠正，因为该孩童未遵循相关符号的规范意旨。并且一切具有规范性的事物同时也具有强制性，因此，强制性可以作为规范性的别名。与其他符号相比，法律作为符号的强制性和规范性，虽然并不排斥、反而还倡导通过主体的内化而实现，不过倘若一旦无法用此种方式实现，就需借助外部强制力量来实现，而其他符号的规范性主要通过主体的心理内化而实现。

第四，法律符号以调整主体行为为使命。如果把符号世界大体上分为认知符号和行为符号的话（前者以方便地教人认知对象、获取知识为使命；后者则以导人方便地行动、获取利益为目的），那么，毫无疑问，法律符号属于行动符号之列。当然，这绝不是说法律符号没有认知意义，因为法律符号自身就是人类创造的知识，同时，人们按照法律符号的指示所展开的行动，本来就以意识进入该符号-对该符号的认知为前提。尽管如此，和其他符号相比，法律符号的基本特征和功用还在于调整主体的行为。

在法律概念中说明法律是调整人们行为的规范性符号，比纯粹说其是符号具有明显的优越性。按照后一思路，则可能导致“概念法学”的覆辙：法律是确定的不容解释夹杂其中的存在，法律对任何解释它的行为都要紧闭大门，要严防解释者的闯入，从而把实在法的确定性推向极端。但如果按照后一思路，在面对实在法时，我们就可以充分引入解释机制，因为任何符号都既是人类解释的工具，也是人类解释的对象。这样，我们在纯粹法理学中，就既能克服“概念法学”的缺欠，也能够真正围绕着司法中心主义的思路而展开法理论证。

第二节作为法律要素的法律概念

一、法律的构成要素

从法律的宏观存在对法律概念的界定，使我们大体上平面性地获知了法律的内涵。这就意味着：如果要对法律概念作立体性的理解和界定，还需要进入到法律的内部构造中去。法律不但是一套符号体系，而且还是由符号所构建的结构体系。这一结构体系，由一些最基本的要素所构成。法律的构成要素，就是构成法律结构的基本的、不可或缺的材料。它应贯穿于或者表现在任何一种法律文本当中。法律文本如果缺少了这些要素，就可以视为残缺的文本，同时也会是在实践效力上有争议的文本。

通过前面的论述我们已经知道，法律作为“符号的符号”，乃是以文字或言语符号为其基本材料的，那么，这是否意味着文字、言语等就是法律的构成要素？回答是否定的。因为文字、言语等在任何一种文字或言语文本中都是基本的材料。如果以之作为法律结构的基本材料，那么法律文本与文学艺术作品等在基本材料上就没有什么区别。所以，作为构成法律结构的材料，显然不是指法律得以建立的文字、言语等符号基础。那么它是指什么呢？

正如一篇说理文必须有论点、论据和结论组成，一篇记叙文必须有时间、地点、人物和故事情节构成一样，一件法律文本也要有类似的构成要素。在各家法学的长期发展中，关于法律的构成要素都多有研究。如在被号称分析实证主义法学之创始人的奥斯丁那里，法律至少有三个要素，即命令、义务和制裁，在法律这一术语中，它们之间“是不可分割的相互联系的术语”，这被人们称之为法律的“命令模式论”。在其后继者、修正者和反叛者哈特那里，与命令模式论相对，提出了“规则模式论”，强调法律的要素就是“第一性规则”（设定义务）和“第二性规则”（授予权利或权力）。在第二性规则那里，则又被分解出承认规则、改变规则和审判规则。要理解法律，就必须注重在法律要素中第一性规则和第二性规则的结合。而社会法学派的集大成者庞德则认为：“……法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和适用。”于是，在庞氏那里，律令、技术和理想就构成了法律的三大要素。而被许多学者归属为“新自然法学”的德沃金则把规则、原则和政策作为法律构成的三要素。由此可见，法律的构成要素问题受到了诸法学流派的共同关注，它表明，在法学研究中，法律的要素问题是深化对法律之理解时不能绕过的。

我国法学界通过吸收和消化国外法学已有的研究成果，倾向于把法的构成要素分为概念、原则和规则三个方面。对此，我们表示赞同。严格说起来，这是一个具有明显分析实证主义法学观念的界定，因为该界定的基本参照，就是国家的实在法。

这样，我们就大体上明白了：在宏观的法律概念之外，还存在一个与法律要素相关联的法律概念。这两个概念名同实异，同时即使在法科学生那里，也容易引起混淆。因此，在弄清了宏观意义的法律概念之后，再回归头来观察微观意义的、作为法律构成要素的法律概念，可能更容易在比较中理解两者之差异。那么，后种意义的法律概念是什么？

二、作为法律构成要素的法律概念

作为法律构成要素的法律概念，是指表现在法律当中的、以名词形式表现出来的、对法律所调整的所有概括性对象（包括对象、事实或关系、行为等）在分类的意义上所作的具有法律效力的命名。在实在法领域中，法律概念和法律原则、法律规则一起构成了法律结构的三要素。要彻底了解法律的内在结构，就必须了解作为法律构成要素的法律概念。在上述关于作为法律构成要素的法律概念中，我们至少会有如下发现：

（一）作为法律要素的法律概念，只能表现在法律当中。在表面看来，这简直是一个不值一提的结论。然而，同样的名词，在法律之中就是法律概念，在法律之外，则是非法律概念。例如，“物”这个词，在法律之外，恐怕是人们运用最多的词汇，但在法律视角看，则往往此“物”非彼“物”。因为在法律中，立法者对物赋予了完全不同于日常生活中物的含义。法律中的物必须是对人类有用的、能够被人类控制的、已经具有或者可能具有所有权权属意义的等等。但人们日常所谓物则完全不需要这么多的限制和条件。正因如此，在理解作为法律要素的法律概念时，指出它只能存在于法律当中绝不是多此一举，它可以使我们进一步明白日常生活用语（概念）和法律用语（概念）的区别。

（二）作为法律构成要素的法律概念只能用名词的形式表现出来。我们知道，任何事物的概念，在词语属性上都只能是名词。因为只有名词才有资格对人、人类关系及其他事物命名。对此，法律概念并不例外。这就意味着当我们在法律构成 要素中寻求法律概念时，一个最基本的要求是确定它是名词。如果误在法律当中的动词或者状词、形容词中寻找法律概念，则只能是耗时费工，无所收获。法律中所使用的名词，既可以是立法者对日常用语的法律认可（但其意义往往会发生一些变化），也可以是立法者所创造的新名词，如标的、约因。

（三）作为法律构成要素的法律概念实际上反映着法律上名词与法律调整对象间的对应关系。词是事物的符号镜像，作为法律概念的词则是作为法律调整对象的事物的符号反映。所以，在东、西方法律发达史上，法律均曾被人们形容为镜子。如在古典中国的“司法”机构，“明镜高悬”既是一种警示，也是一种象征和表白。而在德国，著名的习惯法汇编就被命名为《萨克森之镜》（Sachsenspiegel），在其后又有《施瓦本之镜》（Schwabenspiegel）和《德意志之镜》（Deutschenspiegel）等。立法者就是通过一个个名词化的法律概念把其所调整的纷繁复杂的对象世界纳入其中、映照其中，并在此基础上，又以法律为镜关照和解析人之行为。因此，法律概念就是法律调整对象的符号镜像，它是主体行为之镜鉴。与此同时，由于法律所调整的事物总是在分类中才能使人们摆脱混沌，走向清晰，因此，法律概念只能作为和其相关的同类事物的镜像，于是，对法律调整对象的分类就得以在对词的分类中完成。

（四）作为法律构成要素的法律概念对于其所调整的对象形成具有规范效力的命名关系。既然法律概念以词来表达法律调整对象，那么，词对该对象的制约和规范就势所必然。人类所创造的任何符号，都表达和记载着对象的意义。法律符号（法律化的语词）因其固有的明确性和肯定性，就更具有这种规范功能。不但如此，法律符号还以国家强制力量为保障，以确保其强制效力的实现。不过，法律概念的内在效力并非国家强制力量的存在，而是法律概念（词、名）与法律调整对象（物、实）能否对应，即“名实关系”能否达成“统一”。如果名不副实，那么，法律效力弱化为必然；反之，如果名实现相符，则法律效力强化就必显。

通过如上对作为法律构成要素的法律概念之分析，可以进一步理解其与宏观上法律概念之差异。纯粹法理学对后者的研究，大体上会循着奥斯丁开拓的方向，确定其研究范围；但纯粹法理学对后者的研究，在“宏观叙事”基础上，可以进一步进至语言分析的视野，就像哈特以及德沃金已经做过的工作那样。

第三节法律的特征

对法律的概念分析不仅能使我们在本体意义上理解法律这一事物的规定性，而且也能够由此引出和发现法律的特征。关于这一问题，各家也有完全不同的观点和主张，我们在此不予论说和置评。这里的任务，是首先要解决法律之特征的定性。

一般说来，事物的特征只能在比较中得出，所以，“特征”一词，本身是个比较性的结论。由此类推，则法律的特征是通过比较而得出的法律不同于其他事物的内在规定性。我们知道，对某一事物的比较，只能在与其相关的事物间进行，因为不相关的事物间“异类不比”。这种比较，在汗牛充栋的法学文献中我们俯拾皆是，所以这里不专门展开相关比较，而只是将一些大体已经形成公论的结论性的意见做一交待。

一、规范之为法律的特征

法律的规范特征是指其对人类的交往行为确立标准。虽然，法律的调整对象既包括了人们相互之间所发生的关系，也包括了人与自然对象之间所发生的关系。但是法律的规范特征作为法律调整的标准，总是指向人的行为的，是对人们行为所设立的规范标准。法律从来不向、也不可能向自然对象发号施令，而只能通过对人类行为的规范和调节进而作用于自然对象。所以，即使那些建立在自然对象的“规律性”基础之上的法律，其直接规范不是指向自然对象本身，即要求自然对象服从法律的规定，这种规定归根结底是要求人类对对象的行为尊重对象本身的规律，否则，形则对象受损，实则人类遭难。

法律的规范特征体现在它对人类行为的指引作用、预测作用、评价作用和教育作用诸方面。指引作用是指法律规范对人们行为方式的导向；预测作用是指当主体通过法律规范对自己行为有可能遭致之后果的估计；评价作用则是指通过法律规定的放任、奖励和制裁等措施对主体行为的默许、肯定或否定；而教育作用则是指法律规范自身的知识属性和道义属性对主体的行为技巧和道德观念的影响。上述四种作用，皆因法律的规范特征而产生，只要法律制定后能在实践中得到贯彻和落实，相关作用必然会随而产生。

正是由于法律的规范特征，使得其成为社会秩序形成的最有力的社会规范。然而，规范属性不仅体现在法律中，道德、宗教、习俗、纪律等社会现象都具有规范属性，那么，法律的规范属性与上述社会现象的规范属性区别何在？这就得进入法律的其他属性中去。

二、强制之为法律的特征

和道德等社会规范相比，法律是最具有他律特征的社会规范。而道德、宗教、习俗和纪律等，虽然都有他律的因素，但与法律相比，这种他律可谓“小巫见大巫”。当然，我们也能不断在历史上实证到通过“道德法庭”或者“宗教裁判所”来强制性地落实道德、宗教和习俗的情形，然而，每每就在此时，道德也罢、宗教也罢、习俗也罢，在规范性质上发生了变化，我们将其分别称为道德（伦理）法、宗教法和习惯法。可见，这时相关规范已经或大体相当于法律规范。由此更进一步证成了法律规范之于其他规范的明显强制性。

当然，这不是说在法律规范中，不存在自律的问题。恰恰相反，自律也是法律规范的本来要求，只是由于法律乃建立在对人类的自律美德估计不足（所谓“恶性普在”）基础之上，因此，其所设定的基本前提就是我国民间谚语所谓“防人之心不可无”。近些年来，无论在西方还是东土，人们都提出强制性已经从法律特征中退出的问题，还有些观点认为强制性是法律的外在的（我们同意）、派生的（我们不同意）特征，而非内在的、本有的特征。显然，这是把人的自律美德估计得太过，从而对强制之与法律的必然性认知不足。我们认为，一旦强制退出法律的特征中或者演变为法律的派生特征，那么，法律将不成为法律，即使在那些严重依赖于法律的法治发达国家，也会使法律徒有其名。因此，纵然强制因素在法律实践中的运用应严格受制，但并不意味着它退出法律的特征中，它仍然是法律的最重要的特征之一。

当然，强调法律的强制特征，绝不是说鼓励裸的专制暴政，而只是对一种客观事实的学理总结，并且借此使人们明白为什么强制特征这种“必要的恶”对法律来说不可或缺。

三、法律的普遍性特征

法律的普遍性特征是指在其调整和管辖范围内对所有主体行为、社会事件、对象事实都有规范性和约束力。“法律乃范天下之程式”，法律一旦制定并在其管辖范围内生效，如果不强调其普遍性，如果对同等主体之同样的行为、同样的社会事件和同样的对象事实采取完全两样的、甚至多样的处理办法，并最终导致两样的或者多样的处理结果，那么，因法律而完成的，就不是所谓社会秩序，而是社会混乱。法律为什么会具有普遍性？这需要从法律对其所调整对象的含摄、概括能力视角来思考。

法律是以概括性的语言来表达复杂的和多样性的事物，是使不断地重复出现的主体行为、社会事件和对象事实借用简单的符号而表达出来。所以，法律是其调整对象的逼真的“缩微景观”，法律调整对象则是法律的放大图像。因此，法律符号必须具有对其调整对象的含摄和概括能力，否则，法律的普遍性便无从产生。

法律的普遍特征在一定意义上所表达的就是法律的公正特征。虽然，我们在法律发达史的任何时代和任何国家都能够发现法律自身不公的情形，如中国古代法律中的“官当”制度、“八议”制度等等，当代中国法律中依然存在的城乡户籍不平等规定都以法律的名义对人做了“分割化”的处理，但是，一方面，在同一级别的身份者之间，这种“分割化”的规定仍不失其普遍效力；另一方面，正因此种规定的非理性，我们在引入评价机制时，总是对其做否定的评价。但即使如此，我们仍然不能否定这种情形：有法律的专制和无法制的混乱相比给人们带来的公正感、安全感却要强的多，因此，宁要有法制的专制，也不要无法制的混乱。其原因不在于它，就在于法律的普遍性特征使人们大体上行有所宗，避免盲目。

法律的普遍特征在规范内部保证着法律运行的统一。我们知道，在一部法律管辖的区域和地方，法律必须 统一，否则，它就难以收到组织和规范社会秩序之效力。然而，如果法律规范自身无法带给人们普遍的效力，无法普遍地规范相关的主体行为、社会关系和对象事实，那么，法律实践效果的统一就没有保障。即使国家强制力量强使其统一，也只能应付当下，难以维持永远。因为法律的真正统一来自于它对调整对象之法的规定性的反映程度与综合能力，而不在于强制其落实力量的强弱。

四、法律的公开特征

公开是人们了解法律内容、知悉法律规定的基本条件。法律的公开特征就是指法律的内容需被法律主体知悉和了解。在人类社会进入文明时代之前，法律曾经以秘密的方式长期存在，从而形成了人类历史上的“秘密法时代”。在那个时代，法律大体上只能被处于社会上层的人们所熟悉、了解和把握。这种“秘密法时代”也造就了法律观念的神秘性。

但是，自从文字发明并作为人们社会交往的普遍工具以来，特别是世界文明进入“轴心时代”以来，法律越来越走向公开之路。其原因在于文字本身具有公开性。在近、现代以来，公开几乎成为法律的生命，因为法律在此时成为社会关系的最重要的调节者，既然如此，它就不仅仅需要国家强制力量作用其间，而且也需要人们对法律的自觉意识以保障规范作用于主体行为、社会关系和对象事实，实现法律的调整效力。

既然法律的实现离不开社会主体之自觉，那么，如何采取能够被所有主体都掌握的妥当方式使其理解法律和认知法律，就显得格外重要，因为公开是人们了解它的最基本的条件。法律一旦不公开，而又要人们了解之，无异于“既要马儿跑得快，又要马儿不吃草。”但这只是说明了社会对法律公开特征的一般要求。法律公开特征的内在机理则在于法律的“建筑材料”是人们能够掌握的语言和文字。可以预料，如果法律被公开地刻在石柱上，但它的表述工具只有极个别的人能够掌握，那么，即使众人看得再清楚，也只是外在形象的清楚，而不是规范内容的清楚。所以，法律的公开，根本原因在于法律规范以及根据它的法律实践可以被人们理解、知悉和把握上。

也许人们会反问，既然法律以公开为特征，并因此强调其所运用的文字能被人们所把握，那么，为什么人们又总是把法学和医学相并列，作为最具有专业特色的两门学问？为什么人们又总是强调“法言法语”的重要性，并强调培养法律职业思维的必要？这在表面确实是个二律背反的问题，但事实上，它们所讲的是两个问题。首先，前者所表达的是一种可能性，即法律的公开性最大可能地为人们理解和运用法律提供条件和方便；而后者所表达的是一种现实性，即对法律专业人员而言，不但要站在可能性的立场上认知、了解和掌握法律现象，而且要能够现实地把握法律的精髓。其次，前者所表明的是一种大众思维，即法律的公开是为了让更多的公众根据法律来交往行动、构织秩序；而后者所表明的是一种职业思维，他们不但要根据法律来交往，而且还要在人们对法律产生疑问迷惑以及利益纠纷的时候释疑解惑、决疑解纷。这种情形表明，我们可以要求人人都来学习法律，但决不能要求人人都变成法律职业者，这正如我们可以要求人人学习科学，但不能要求人人成为科学家一样。

五、法律的明晰特征

法律需以明晰和肯定的语言来表达。这就要求法律语言和其他语言相比较能够更为准确地表达其所调整的对象世界的本质规定和内在特征。法律的明晰特征就是要求其规范内容和所调整的对象之间能够达致准确的对位，并能被人们主观思维清晰地理解和把握。从此意义上讲，法律的明晰特征和其公开特征既形影相随，又相辅相成。没有明晰性，公开也就徒具形式，同样，公开性一旦缺失，明晰性的实际效力范围就将大为缩减。

严格说来，国家法律属于语言世界，是由语言（文字）所构筑的规范体系，因此，法律的明晰，首要的取决于语言自身的明晰。语言（文字）既是人类认知对象的对应符号，也是人类认知结果的标号和代码；既是人区别于一切对象的根本特征，也是不同人群相区别的标志所在。正因如此，海德格尔认为：“语言是存在的家，人以语言之家为家。”也就是说，语言（文字）清晰地确定了“天人关系”、群己关系和身心关系的范围和界限，从而可能使人们生活在一个意义澄明的世界中。法律是语言的规范组合，是在语言材料基础上的规范建构，法律明晰性的内在原因就在于法律对语言的依赖和借助。

以汉语语法为例，法律的明晰特征使得其在词语运用中较多地采用名词、动词、数量词以及介词等词语形式；少用副词、代词（特别是指示和疑问代词）、助词（特别是时态和语气助词）等语词形式，基本上不用形容词、叹词等词语形式。从中可以发现，凡是被法律采用较多的语词形式，其确定性或者限定性能力强；而凡是法律采用较少或者大体不采用的词语形式，其确定性、客观性和限定能力弱。如果我们更进一步深入到词组和句子的分析中去，可以进一步发现能够说明法律之明晰特征在语法使用上的证据。

当然，在法律实践中，我们经常可见法律中有模糊不明、意义冲突、言不尽意（法律漏洞）等等情形存在，这就意味着：所谓法律的明晰特征，并非绝对的。这样，就需要对法律进行解释以明确其意义，也需要通过法官判决续造法律以为漏洞补充，还需要借助推理和论证技术以消除法律歧义。这些，不但不是法律明晰特征的解构力量，相反，它们在更进一步证明着法律的明晰特征。

六、法律的可诉特征

法律一旦制定，在它管辖和调整下的人们发生了纠纷时可以据之向专设的公权主体提讼，以期解决问题。如果一部法律能够为人们提供以之为据诉诸法院的根据，那么，它就有可诉性，否则，就缺乏可诉性。因此，法律的可诉性是指其所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体（法院）的属性。我们在前面所提到的法律的几种特征，都在各自意义上说明：法律是决疑解纷、判断是非的标准和根据。法律如果不能为人们提供这一方便，那么，意味着它徒具其名，其实难副。

然而，在当代中国现实的法律中，不能在诉讼活动中被法院作为判断根据的法律在在多有。特别是我国宪法、有关组织法和民族区域自治法等等都不具有可诉性特征，这就大大地减弱了实在法律在我国实践中的实际效力，同时也削减了人们对法律的依靠和信赖。所以，如何在法律（立法）“快速”发展的同时，完全放开（而不仅仅是有意识地扩大）法院的受案范围，是当代中国法制建设的关键所在。否则，制定再多的法律，也只能使其徒具象征，而缺乏有效地对社会关系调整、梳理之实质的意义。

法律的可诉性意味着在法治社会中，法院和法官不仅是法律的一般守护者，而且还是法治的枢纽与核心。因此，德沃金在谈到其“法律帝国”时，强调法院应当是法律帝国的首都，而法官则是该帝国的王侯将相。如果面对某种纠纷，国家法也有明令，但法院却不能根据国家法规定而受理之，那么，这些法律不是“法治的法律”，这个国家，也不是法治的国家。

七、法律的程序特征

程序即事物运动的必然步骤、程式。它反映着事物运动的过程。法律的程序特征是指法律在调整主体交往、社会关系和对象事实时必然表现出的对其调整对象的运动过程的模拟和法律调整自身的步骤、程式。在法学上，根据法律分类学说人们一般把其分为实体法和程序法两个方面，那么，这是不是意味着只有程序法才具有程序性？可以肯定地说，这种看法是错误的。既然程序特征从属于整个法律，那么，它对任何法律都具有适用性，否则就变成了程序法的程序特征，而不是法律的程序特征。

法律虽然表达着事物关系的本体规定，但它自身只是程序性地表达着这一规定，是通过符号对事物运动规定性和运动过程的“纪录”。因此，当人们按照法律规定而为时，其实质在于因应事物的运动过程，即因应事物的运动程序。这是从根本上寻求法律之程序特征的原因时我们须关注的。另外，就现实的功能来说，法律的制定，不在于使人们的行为变得繁琐，而在于使本来繁琐的人类行为变得简易，容易被人们所分析和理解。这就需要法律通过明晰的程序规定人们行为的步骤和过程。这一步骤和过程，恰恰是法律程序化的表现。

正因法律的程序特征，引发了人们对法律的另一种界定：法律应当是形式合理性 的存在；法律所反映的只能是形式正义。虽然相关主张者都是在近、现代法律的意义上谈论如上结论的，但如果按照我们对法律程序特征的上述界定，那么，法律作为形式正义或者形式合理性的特征完全可以扩展到古代法律中去-哪怕被标为“神之理性”的古代法。程序特征的基本功用在于为人们提供了运用和操作法律的标准和方式，在于使法律由纸上的规定变成为行动中的规范，在于使法律从应然走向实然。

第四节法律概念与司法

由于作为宏观存在视角的法律概念和作为法律要素视角的法律概念之差异，我们对法律概念与司法关系的论述，也就需要从两个方面展开。

一、宏观存在视角的法律概念与司法

首先，不当法律概念对司法的负面影响。宏观存在视角的法律概念，最深刻地表达着法律的基本理念。人们所持的法律概念不同，相应地其基本法律理念也就有别。当人们强调法律是统治阶级意志，并主张它是阶级矛盾不可调和的产物，并且实践中的法律事实上也是如此的时候，那么，法律对人们而言，一般只是外在的东西，它很难和主体内心心理世界产生同构和契通，因此，法律的落实，也就主要依靠外部力量-国家强制力为保障。从而“根据法律”、或者只能以法律作为其“上司”而从事司法活动的法院和法官们，只能依样画葫芦地展开现行法律的一些规定。所以，马克思讲：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”进而言之，此种法律的产生，取决于由上述法律概念所带来的法律观念。

可以说，当下中国的法律及司法，非常严重地受着此种法律概念所带来的法律观念的影响。比如强调司法机关是“的刀把子”，是“打击犯罪活动的有力工具和武器”等等。对于普通公民而言，因受此种法律概念及其所导致的法律观念之影响，产生“进法院的没好人，进得法院没好事”的观念就顺理成章。对于司法机关而言，此种法律概念及其引致的法院和法官的法律观念，必然会被带入司法活动中，成为司法的指导理念，这正是在我国曾经将法官的服饰设计得类似军人的服饰一般的原因，也是一些法院借法律的名义，把经济案件的当事人从异地绑架、并扣押起来，以便为审判活动提供“方便”这类怪事屡有发生的原因所在。

其次，正当法律概念对司法的正面影响。与上述情况相反，如果当我们秉持如下的法律概念，则不论民众对司法的理解，还是司法者自身对司法活动的理念就会是另种情形。即法律是通过国家公权机构运用正当程序而订立的以表达事物关系的规定性、主体交往行为的规定性和社会的整体性需要为内容的规范体系。法律反映并保障着在人们交往行为中的利益共存，因此，它是主体间利益关系妥协的产物。哪里有利益妥协，哪里就有法律和法治；反之，哪里没有利益妥协，哪里就只能存在命令和暴政。这种法律概念，显然把法律这种社会存在和主体的内在需要结合起来，并内化在主体的心理结构中。

此种法律概念所带来的相应的司法理念是：司法并不是以实现对社会纠纷中当事人的制裁为目的，而是在证据事实基础上以法律为准绳判断人们社会纠纷的是非曲直。司法是法律秩序的最后和最高的守护者。没有司法，尽管会有一定的社会秩序，但社会秩序出现紊乱时的最终救济机制在制度上就残缺不全，人们从而也就失去了享受最后救济的途径。这样，司法自身就不是远离人们生活的存在，相反，只要人们生活在一个会有磕磕绊绊的社会环境中，就需要依赖和借重司法的力量和它的判断职能，通过正式途径解决人们之间的纠纷。并进而恢复法律秩序的正常状态和本来面目。

对司法者自身而言，一种正当法律概念能带给他的是：司法者不论在思维和行为上，都应当首先遵命于既存的法律，尽管这种情形和不当法律概念给司法者带来的是并非两样的思维和行为选择，但其所致的客观结果却大相径庭。因为在这里，司法对法律的尊重结果，是在实践层面进一步落实、并放大正当法律概念及其引导下所建立的法律的内容，使法律通过司法表达在主体的交往行为中，直至其享有权利、并承担义务。

二、作为法律要素之法律概念和司法的关系。

我们知道，在逻辑学中，概念是进行一切逻辑推理的前提。没有概念或者概念不清，则由概念构成的句子就不能顺利地进行推理，并进而形成确定、有效的判断。法律作为一套严谨的逻辑体系，就应当是在明晰的概念之下所形成的确定性的规范。它自身需要由概念而推理再达致确定的判断。司法活动同样作为讲究逻辑的社会实践，也必须以对法律概念的清晰、明确为前提。那么，法律概念在司法活动中具体的作用是什么呢？

正如前述，作为法律要素的法律概念是对法律规范中所涉及到的人、物、行为等名词所做的明晰和解释。在司法活动中，尽管法律原则和法律规则是法官经常会遇到的判案的法律根据，但如果和案件事实相关的法律中的基本概念在法官那里不能被解释清楚，反而模糊不明，那么，法官对案件的处理、判决就缺乏基本的逻辑前提。

司法是把案件对应于法律规定的实践活动。是法官通过严谨的逻辑推理把案件事实运用到法律规定中去的活动。案件事实中所涉及到的问题，要经过法律的概念加以淘洗、过滤和审视。如果说案件事实中所涉及的概念往往用日常语言来表达的话，那么，司法活动则要把这些日常语言转化成法言法语，即通过法言法语来判断案件事实。其实，在这一过程中，涉及到大量的法律概念，即案件事实要通过一系列法律概念来解释、说明。因此，一旦法律概念不能解释、说明案件事实，或者法官不当地运用法律概念解释案件事实的内容，不但不能解决案件事实，反而会酿致冤、假、错案，走向司法判断的反面。可见，在法官从事司法判断的推理过程中，法律概念的恰当运用是大前提，而案件事实是小前提。我们知道，大前提错误，结论必然错误。这是逻辑推理的常识。

如果说法官运用法律原则和法律规则作为大前提进行推理，乃是通过法律上的结论来推理的话，那么，在法律规范中，法律概念则是法律原则和法律规则的前提。即法律原则和规则总是要借助一定的法律概念来说明和表达。这对于司法推理而言至少意味着四个方面：其一，在司法活动中，法律概念是司法推理的前提的前提。因为在司法中一般是运用法律规则和法律原则作为大前提来进行推理，判决案件，但是，法律原则和法律规则又往往是以法律概念为必要的大前提而构成的，因此，当法官运用这些法律要素作为大前提时，法律概念就作为前提的前提了。其二，法官运用法律原则和法律规则判断案件的过程，其实也必然是运用法律概念判断案件的过程。因为不论在法律原则中，还是在法律规则中，概念都是其不可或缺的内容。所以，法官运用法律规则和法律原则也就连带地在运用法律概念。其三，法律概念既可以被单独运用，又可以和其他法律要素一起被“复合地”适用。如果一个法律规犯的主要内容在解释一个概念，那么，法官适用它其实就是在单独适用法律概念；如果法律概念已经作为法律规则和法律原则的一部分，则随着法官运用法律原则或法律规则而使法律概念被连带地、复合地适用。其四，更进的问题是，通过上述三方面，必然会逻辑地得出这样的结论，在司法活动中，法律概念比法律原则和法律规则运用更为广泛，因此，橡胶而言更重要。这是因为：法律原则和法律规则在司法活动中可以被单独地运用，甚至经常单独地被运用。但法律概念不论在法官运用法律原则时，还是运用法律规则时，都会无可避免地运用之。

当然，还应当说明的是，由于司法不论在任何一个国家和时代，都不可能完全亦步亦趋于法律，同时，也由于在现实的法律中，不论是法律原则、法律规则还是法律概念，都有可能存在模糊、冲突、瑕疵、漏洞、空白等等问题，在此种情形下，法官借助相关有问题的法律概念作为大前提进行推理、判断，其效果若何，就可想而知。对此，作为和变迁中的社会事实、主体纠纷经常打交道的司法机关和法官更能够发挥其近水楼台的作用，即通过对案件事实的审理和判断来救济法律-包括法律概念的不足。具体说来，他们可以做到：通过解释技术以解决法律概念的模糊；通过利益衡量技术以解决法律概念间、法律概念和案件事实间的冲突；通过论证技术以解决法律概念的明显瑕疵；通过补漏技术以解决法律概念的漏洞；通过续造技术以解决法律概念的空白…… 总之，尽管立法上的法律概念一般说来是严格的，但即使司法地位再低下的现代国家，司法对法律概念而言，都不会仅仅是驯服的守夜人。