土地使用权流转机制之重点研究(之一)

摘要：随着对外开发的扩大和市场经济的完善，土地使用权的有序流转成为社会发展的客观要求。本文着重对土地使用权流转中的土地征用问题，土地承包经营权的流转问题以及农村宅基地的流转性问题作了一定的认识，并阐述了自己的观点，以期对土地使用权流转机制的规范与完善有所裨益。

关键词：土地使用权流转 土地征用 土地承包经营权 宅基地使用权

我国市场经济体制改革随着对外开放的进一步扩大不断深化，土地作为商品市场重要的生产要素更加突显其重要性。我国实行土地的社会主义公有制，土地价值只能通过土地使用权的经营与使用来实现。土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权。国有土地使用权可以通过划拨方式取得，也可以通过国有土地使用权的出让，租赁，作价出资或者入股等市场方式有偿使用。通过划拨方式取得的国有土地使用权得进行转让、出租、抵押等流转。集体土地使用权又可具体分为土地承包经营权，宅基地使用权、乡镇集体建设用地使用权等。在我国土地权利二元格局下，土地使用权的流转既有纵向流转即集体土地使用权与国有土地使用权之间的流转（如土地征用），也有横向流转即在两级使用权内部的流转（如土地使用权的划拨、出让、农村承包经营地的转让等流转）。

1、国有土地使用权

1.1国有土地使用权的流转方式

国有土地主要用于建设用地和公共事业用地，主要是通过出让、划拨等方式实现土地使用权与使用权分离，进而实现土地的价值的。划拨方式主要用于：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地等建设用地，且经县级以上人民政府依法批准。划拨是一种将国有土地所有权和使用权分离的行政方式。除上述情形外，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得。 长期以来，学术界对出让行为的性质见解不一，主要存在着行政行为说、经济法律行为说和民事法律行为说三种观点。

笔者认为，通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能自己享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式划拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。出让是土地商品化的前提。土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为一项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的是对土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式（前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例[1]。因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生[2]。因为“土地使用权出让合同并不是转移已经存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[3]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[4] 由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。

此外，在国有土地使用权流转中要进一步明确和把握以划拨方式和出让等有偿方式取得土地使用权的土地范围，笔者认为应该严格控制国有土地使用权的划拨取得，坚持以有偿取得方式为主，更好的适应市场规律，实现土地资源效益的最大化。

1.2土地征用问题

在我国现代化进程中，城乡差距长期存在，城乡之间始终存在着一个农村向城市所取资金和城市向农村所取土地的问题，资源配置的经济学规律不可避免要使集体土地涉足城市房产市场；另外随着我国社会主义经济建设的顺速发展和社会城市化的加速进行城市对土地的需求将不断扩大。为了满足城市对土地的需求，填补需求缺口，城市除了向高空发展外，就剩下向城市郊区农村索取集体土地这一唯一途径了，这是必然的，也是解决城市土地需求问题的根本途径。几十年来，土地征用制度为完善土地法律制度，保障社会主义建设顺利进行方面发挥了巨大作用。

土地征用是发生在国家和农民集体之间的所有权转移，是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准，并给农民集体和个人补偿后，将农民集体所有土地转变为国家所有。土地征用是保证国家公共设施和公益事业建设所需土地的一项重要措施。无论是资本主义国家还是社会主义国家，为了发展社会公共事业，都设置了土地征用法律制度，我国《宪法》第10条规定，国家为了公共利益地需要，可以依照法律规定对土地实行征用，这是我国实行土地征用地宪法依据。

国家建设征用土地的标的只能是集体所有的土地。国家建设征用土地的标的，建国以来经历了一个发展变化的过程，随着农业合作社在全国范围内的实现，农村土地都变成了农村合作经济所有以后，到了1986年土地管理法规定的征用土地的标的就只能是集体土地了。应当指出的是，国家建设用地需要用集体所有的土地来满足，也需要用国家所有的土地来满足，用集体所有的土地满足国家建设用地的法定办法是征用，用国有土地来满足国家建设用地之需要的法定办法是出让，划拨等方式而非征用方式，因为国有土地本来就是国家的，不需要再通过其他方式取得所有权，国家可直接行使处分权利。但我们要充分认识到，我国是一个农业大国，同时又是一个人多地少，耕地资源贫乏的国家，集体所有的土地肩负着十几亿人口的温饱重任，随着人口的急剧增长与经济建设的发展，人地相争的矛盾将十分突出，因此，国家将“十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地”作为我们的一项基本国策。农业用地改为房地产开发用地，其短期经济效益确实十分明显，这成为导致我国耕地减少的直接原因之一，如果对农业用地改为房地产用地不加以限制，任其自由发展，势必影响到作为我国经济基础的农业，增加不安定因素，导致经济结构的混乱和的效益。在土地征用过程中要严格限制集体土地任意进入房产市场，确实需要的，必须履行国家机关的严格审批程序收归国有后有偿出让取得。

由于我国土地征用制度存在很多缺陷，在土地征用过程中出现了一系列导致权利失衡的问题：

第一，土地征用范围过宽，国家征用土地具有很大的随意性，虽然我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”，致使一些政府滥征土地，严重侵犯了农民、集体的土地权益。我国自实行土地有偿制度以来，各级地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲。有的地方往往通过建立开发区、科技园等向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠的条件之一。尽管现行的《土地管理法》规定征用审批权由国务院及省级人民政府行使，但各级地方政府仍拥有一定的权力，加之监督机制不完善，便在征地申报过程中出现了一些弄虚作假的行为。

第二，土地征用程序不够透明，土地使用权作为集体重要的财产权利，即使是为公共利益的需要，也应该被告知权利被处分的具体情态，应给予陈述自己意见的机会。而在现实中土地强行征用，强行甚至暴力拆迁等现象时有发生，造成了对公民财产权乃至人身权的严重践踏。

第三，土地征用补偿标准偏低，土地补偿费不到位。我国《土地管理法》中明确规定了土地征用的补偿标准，这种补偿标准虽在原来的基础上有所提高，但仍存在一定的不足。它难以正确体现地块的区位差异及各地不同的经济发展水平等等，进而难以维持农民现有的生活水平，导致农民对征地的不满；政府低价获得土地所有权、高价出让土地使用权的行为，也难以为农民所接受。据了解，一块农地，一旦成为城镇或工业用地，其市值上升几十倍甚至百倍。根据现行法律，如果农民的土地按合法途径由国家征用，相关补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。其中，土地补偿费和安置补助费的总和，按规定最高不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍。而按照我国东部地区一般耕地年产值800元左右计算，每亩土地补偿费至多2万多元，仅相当于普通公务员一两年的工资收入。土地在农村起着社会基本生活保障的作用，土地征用的补偿收入则是他们的“养老钱”、“保命钱”，但他们目前所得到的这笔钱还不足以承担这两项职责。

基于上述问题，笔者认为土地征用应该从以下几个方面进行整改：

第一，严格明确、限定土地征用范围。土地征用权只能为公共利益的需要而行使。我国《宪法》和《土地管理法》均明确规定，“国家为了公共利益的需要”，可以征用农村集体所有的土地。依据国外经验和我国实际，我们认为，“公共利益”应严格限定在以下几类：（1）军事用地；（2）国家政府机关及公益性事业研究单位用地；（3）能源、交通用地，如煤矿、道路、机场等；（4）公共设施用地，如水、电、气等管道、站场用地；（5）国家重点工程用地，如三峡工程、储备粮库等；（6）公益及福利事业用地，如学校、医院、敬老院等；（7）水利、环境保护用地，如水库、防护林等；（8）其它公认或法院裁定的公共利益用地。在合理界定“公共利益用地”的前提下，要确保土地征用权只能为公共利益的需要而行使。其它非公益性用地，不能依靠征用农地，而应当主要依靠盘活城市土地存量市场以及开放农村集体非农建设用地市场来解决。政府不可以为增加财政收入，人为的扩大“公共利益”的范围，坚决摒制“寻租”现象。

第二，土地征用程序透明化，有序化。在土地征用过程中引进听政制度，它源于英国1215年《自由大》的自然公正这一普通法的古老立法原则。自然公正原则在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。[5]我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为土地征用决定和补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对行政决定的作出、补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第三，提高土地补偿，保证补偿费的到位，作到专款专用，防止政府、集体腐败。土地征用补偿应该坚持“正当”、“公平”、“公正”和“合理”的原则。鉴于土地对农村、农民的特殊重要性，我国也应该将“相应补偿”或者“适当补偿”转为美国式的补偿标准，即：按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。

总之，规范和完善土地征用制度，关系到市场机制的进一步深化与优化，农民的生存与发展，社会的安定与繁荣，具有深远意义。