行为法学论文：德美法理学对国内法学的启发

本文作者：章戎1刘文丽2作者单位：1云南大学法学院2昆明市五华区人民法院

德国“哲理法学派”予以的昭示

18世纪下半叶，在德国古典哲学基础上出现的“哲理法学派”，顺应了当时德国社会的需要，它以一种极晦涩艰深的方式表达了对革命和社会改良的迫切需要，其法学极端抽象的表达形式，深刻地揭示了法学中的哲学信念。它以强调思想“自由”，尤其是意志自由，表达着对新兴社会的憧憬；它对于以往古典自然法学派所强调的“权利”、“理性”、“公意”、“分权制衡”等“自然理性”已不十分重视，转而以“意志自由”作为自己理论框架的核心概念，从而展示了至今都无以企及的，关于法学对于哲学理性的诠释。德意志人最善于从“意识流”的角度去把握恢宏的时代、叙述悠远的历史，于是出现了康德、黑格尔那样的堪称瑰宝式的人物，之后才会出现，迄今为止奠定了社会主义理论基石的马克思、恩格斯的《德意志意识形态》之著，以及他们各自及合著的一系列经典之著。虽然德国哲理法学派也沿用了自然法学的思辩式方式，其研究命题也未完全脱离理性法或应然法的窠臼，但却因较看重秩序的稳健，反对动荡的革命，因此，该学派在立论根据、理论核心、抽象程度及其逻辑体系等方面，都超越了原有的古典自然法学派的学说。由于“意志自由”概念的引入，使“哲理法学派”不仅深化了法律权利即“法权”观的理论，让自己赢得了应有的历史地位，而且，为后人提供了新型的认识社会法律现象的思维体系。以至于可以说，马克思、恩格斯有关法学的阐释，无论他们对以往学说的批判还是继承，都可谓是得益于“哲理法学派”的精髓，都是将德国法哲学的原理和精神运用于认识世界历史及法律现象极其精彩的成果。只不过他们将自己的研究方式进行了调整，将原来的思维方式进行了颠倒而已；其核心价值观，却是大大提高了全世界劳苦大众在社会历史中的地位，同时赋以了他们应有的普遍人格尊严，并寄希望于在同一个天平上让全人类都能得到一次真正的解放。其中，不仅道出了现代法学对广大弱势群体宏大关怀的法律情结，而且也昭示了现代社会“人权观”文明发展的阶段性成果及其法律价值。对于这种精髓的继承和发扬，本应该是中国法学研究的重要使命。中国行为法学的研究，虽然不以意志自由为核心，但确实应以“行为自由”为根基来充实自己的学术领域。虽然法学研究并不应把政治研究作为己任，但却应以“行为规范”作为同一尺度付之一世，以避免徒有虚名的，让人人自危的同时还奢谈着所谓“权利论”的高调。如，因南京“彭宇案”引发的，在中国千百年历史上早已经解决了的是否应该扶老、携幼的行为评断，竟然成了现代中国人全民纠结不清的问题！诚如当代德国法哲学家阿图尔•考夫曼所言：“个人，也包括法，是给定的，同时也是自我创设的，是不可以取消的客观性和主观性的合体，既是个性形成过程的‘内容’，也是‘方式’，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不是该过程的产品。”①所以，通过对人的行为及其法律行为的探究，我们应该给定实体（人）之上的法律程序正义，使人与法达到更真实更具体的一致，这应该是中国行为法学研究中必有的题中之意！

美国“经济分析法学”给出的提示

20世纪50年代，美国的经济学家们利用法学的规范性理论，对人们的经济行为进行分析，取得了重大进展。例如，由产权制度引出的激励机制与人们经济行为的关系；又如，因产权结构形式对规范制定的要求，及其资源配置行为的影响，等等。②“产权”本来是地道的法学概念，被经济学家借用后，不仅让人们了解了经济行为的法律性质，而且使“产权”这一法律概念的含义在法学以外的其他领域中得到了极大的拓展。因为，按照西方世界以往的传统，欧美人常常忽略法律与经济的内在联系，他们认为，法律解决的是“公平和正义”问题，是在社会各成员之间，即在各法律主体之间寻找合理正当的“权利和义务”问题，而经济解决的是社会整体的“效益和利润”问题，即如何有效地利用现有资源，尽快增加社会财富总量的问题。因此，法学与经济学的论题基本是不搭界的。然而，19世纪末20世纪初在美国产生的“制度经济学”，运用制度—结构的分析方法断言，人类的经济活动不只是由经济规律决定的，同时还是由社会制度决定的，因而必须通过人的行为，研究人类社会的制度变迁史，只有这样才可找到答案，次而才能合理地阐释法律在社会经济发展中的作用及其趋势。由此，他们展开了有关人的行为与制度关系的研究。其代表人物是J•罗杰斯•康芒斯，他特别强调法律制度在经济活动中的重要性，并将法律制度看成是协调冲突的规则体系。他不仅承认并且强调发生在制度内的个人经济行为，并把这种行为称为在控制、解放和扩展个人行动方面具有集体行动的性质。然而，经济体制发展和运转的关键是政府，政府又是采取集体行动和进行变革的首要力量，因此，他探寻了思想观念方面的开放，希望能够得到企业、劳工和政府的支持，通过制订一些规定，找出问题并寻求能为各方接受的解决办法。由此，他建立了一种把政府作为对抗利益集团的调解人，把政府机构作为冲突利益集团谈判场所的“制度理论”。在他的《制度经济学》中提出了“法制据先于经济”的观念，他甚至认为，正是法律和法律制度，促使了资本主义经济的产生和发展。康芒斯的思想对以后的“制度经济分析法学”有着极大的影响，他们都主张，应该通过揭示法律和经济演进过程的规律，去帮助人们选择人与人之间的协调机制——法律制度。20世纪60、70年代，美国法学家运用微观经济学的理论及其价值观念，来分析和评价各种现行的法律制度及其社会功用，致使“经济分析法学”在美国异军突起。此学派认为，仅仅注意资源对经济行为的约束是不够的，还要密切关注社会制度及其法律制度的因素，社会法律制度的约束已然成了分析经济行为和经济关系的焦点。因为，一切现代社会的经济行为都是在一定的法律制度制约下进行的。例如，在应用产权制度的许多重要经济领域、在对现代企业制度的分析、对国外土地制度安排的分析等大量经济活动及研究中，美国学者发现，由于所有的法律制度在运作和履行中都会给行为者带来收益或成本，因此，完全可以用经济学的“效益原则”来描绘和解析法学及其法律制度，甚至阐析法院的判例。由此也产生了一门新兴的学科——法学与经济学相结合的学科，这一学科在美国大学各法学院成为了一门颇受欢迎的课程。另外，美国大多数联邦法院的官员也都接受了法和经济学的正规短期培训，后来精英辈出。《法律之经济分析》一书的作者理查德•波斯纳就是在此类的短期培训中脱颖而出的一个典型人物，①并成为了美国经济分析法学的代表性人物之一。有人说，卡尔•马克思应作为经济分析法学的鼻祖，因为在其《资本论》中关于社会经济行为的法学式论述比比皆是，以及其所证成的法和经济学的结论，不仅折服了许多经济学家，而且使法学家们难于望其项背。虽然历史的发展未必像自然科学那样，让《资本论》在100多年的社会现实中得到一一验证，但是，它却一直接受着历史的检验。其中的核心价值体系在160多年的全球发展史的检验中，大部分得到了应证。难道现今我们力图寻求的社会主义核心价值观，与以《资本论》为代表的经典理论中的价值观有着本质区别吗？20世纪20年代西方社会的经济危机，与21世纪初期的这场由美元引发的世界性经济危机，难道不能说明问题吗？总之，就当代国外法学流派而言，新自然法学派重提法与道德的关系，从而升华了人类理智，锤炼了对人类终极关怀的问题；新分析法学派以法律规范及法制结构的研究为出发点，对法律的逻辑形式和规范手段进行了更新的，甚至量化的分析处理，增强了人们对法律规范外在结构的了解，强化了社会的守法意识和司法观念；社会法学派从法的社会实效着眼，努力阐释法或法律在现代生活中从静态到动态的运作及其形式，增进了由立法到“活法”的兑现；②经济分析法学站在经济发展与法律效益的角度，利用经济学的术语、实证性的手段，揭示了法律的又一价值要素——效益（效率），从而给古老的法学注入了新的时代基因；法人类学的研究，则提示人们从更广阔更宏观的角度去考察和认识法和法律的起源、本质及其形态；总之，各种法学流派，均在不失自己的特定领域中为法律的社会价值取向作出了独特的贡献。