国际路货买卖之风险转移

【摘要】路货买卖是国际贸易竞争越渐激烈的自然结果，其本质为单据交易，而非货物交易。鉴于国际货物运输阶段较多，货物到港后若发现有损毁灭失情况，往往很难判断货损的发生时段，风险承担也就很难确定。同时某些因素可能导致当事人关于风险转移的约定失效，为此明确路货买卖风险转移的规则十分必要。

【关键词】路货买卖 风险转移 CISG U.C.C

一、路货买卖风险转移的概述

（一）路货的概念

路货买卖在实践中包括两种情形：一种为转售，即作为中间商的卖方购买了已装上运输工具的货物，在运输途中如船舶在公海航行时，将货物售予买方，待货物到达指定目的地后由买方直接受领货物；另一种为出售，即货主先把货物交付给承运人让其运往某一目的地，在运输途中再寻找买家，与其订立买卖合同，从而出卖运输途中的货物。实践中以转售的情形为主。路货买卖本质为单据交易，即买方所购买的是代表货物所有权的单据，而非货物本身。

（二）风险的含义

一般而言，买卖合同中的风险有两种解释，一种指货物毁损灭失的不确定性或可能性；另一种指风险损失，即买卖合同的标的物由于不可归责于买卖双方当事人的事由损毁灭失所造成的由一方当事人承担的损失。而《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）中的风险采用第二种解释，即承担风险责任的一方当事人必须自行承担货物损毁灭失的责任。

就此而言，“风险”指的是致使货物损毁灭失的意外事由，由不可归责于任何一方的事由所造成。自货物风险转移给买方时，前述原因导致的货物毁损灭失以及由此产生的损失由买方承担。当然，即使在风险转移给买方后，卖方仍须对货物不符承担质量担保责任。

二、CISG路货买卖风险转移的规定

（一）基本原则：合同订立时风险转移

根据第68条的规定，一旦路货买卖合同订立，货物就脱离了出卖人的实际控制，从订立合同时起，货物在运输途中发生的毁损灭失就转移给买方承担。

（1）合同订立时间的确定。CISG第23条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”即合同于承诺生效时订立，而第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效”，也即合同于承诺到达要约时订立。此处需要注意的是，合同的订立并不意味着合同的生效，由于CISG第4条明确规定公约不管辖合同的效力，因此合同生效与否受当事人国内法的规制。

（2）风险转移的内容。由于风险的发生是不可预见且不可避免的，因而不能转移，真正能转移的是风险发生所引起的风险责任，即风险负担。对于风险负担的内容，一种观点认为是价金风险，即因不可归责于双方当事人的原因致使标的物损毁灭失时，或者给付部分或全部不能时，其对等给付是否存续的问题。另一种观点认为单纯的价金风险并未将风险的法律意义揭示出来，就风险归属而言，无论是由买受人支付价金还是补偿金，都是无关紧要的。因此，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。就CISG而言，第68条中的风险理解为价金风险更为妥当。

CISG第66条规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除”，而CISG的前身1964年《联合国国际货物买卖统一法公约》第96条也规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失”。可见，CISG所主张的风险就是价金风险。

（3）合同订立时风险转移的局限。合同订立时风险转移的问题在于，路货买卖合同订立时，实践中根本无法确定货物的状况。在难以查明损失发生于何时的情况下，第68条的基本原则将最终损害买方的利益，不论货损何时发生，也不论发生货损时货物所有权归谁或受谁控制，风险损失都将由处于运输终点的买方承担。因此，第68条关于合同订立时风险转移的基本原则多数情况下无法适用。

（二）原则的例外：货交承运人时风险转移

第68条在基本原则后紧接着规定：“但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担”，也就是说CISG将交付主义作为风险转移的例外规则，即货交承运人风险转移。

（1）关于“情况”的理解。对于风险转移的判定，当事人应当严格以第68条第2款为依据，采纳对该规定的推定是有前提的，即仅在没有对风险转移的情况作出明确约定的情形。值得注意的是，CISG第6条的规定允许当事人对风险转移的情况另行规定的，并且这种约定是具有优先的效力。

（2）关于“单据”的理解。若第69条的“单据”仅仅指提单，那CISG何不直接规定为提单，因此根据合同法原理，只要能体现当事人的意思自治、能证明运输合同的存在，无论海运单、空运单、铁路运单或其他运单都应包括在单据的范畴内，也即此处的单据不要求是否能控制货物的处置权，只要能证明运输合同存在即可，也即能证明卖方已经将货物交付承运人。需要注意的是，卖方授权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移，因为国际货物多单证交易，货物与单据是经常相分离的。

（3）关于“承运人”的理解。本条规定的承运人是指签发载有运输合同单据的承运人，对于国际货物运输中的“承运人”这一概念，由于中途经常需要转运，接收货物的承运人不止一个，为了明确货物风险转移的界限，需要明确不同阶段的承运人。第一个接收货物并负责运输的单位或个人就是第一承运人。CISG明确规定路货买卖需要建立在已有运输单据的基础之上。因此，第一承运人必须是签发运输合同单据的承运人。

（三）例外的例外：风险不转移

第68条第3款规定：“尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”

根据贸发委秘书处的说明，本款为前款的例外，也即该货物风险不转移仅仅是对风险自交付时转移规则的例外。因为根据第一款，只用风险发生在合同订立之前，不论卖方是否知晓，风险都不会转移，只有当风险提前转移即交付转移的情况下，如果卖方在订立合同时知晓或理应知晓而未告知才能导致风险不转移的结果。这实际上是卖方违反合同的告知义务及诚信义务所产生的法律后果。

此处的风险不转移包含三个条件：首先，风险在订立合同时已经发生；其次，卖方对前述情况已经知道或理应知道货物实际发生的影响，而不包括合同订立钱出现并为卖方所知晓的可能致使货损的危险情势；最后，无论有意或疏忽卖方并未将货损事实告知买方，若卖方告知买方则买方可自行决定是否继续订立合同，如订立合同，则风险就转移。

对于风险不转移的直接后果便是卖方需要自行承担损失，这里的损失不应理解为卖方已经知道或理应知道的损失，而应包括货物在合同订立前所发生的所有损失及与之有因果联系的后续损失。之所以要对卖方在违反诚信义务后承担扩大的风险责任，是引文这样有助于避免分离风险及当事人举证的困难。

三、影响路货买卖风险转移的因素

影响风险转移的因素不仅包括当事人的约定，也包括法律的规定。CISG尊重当事人的意思自治，对于风险转移，把当事人的约定放在首位，同时也受到其他因素的影响。

（一）货物特定化

货物特定化，又称划拨，是指把交易的货物确定在具体合同项下的行为，为此，CISG第67条第2款对特定化的方法做了列举规定：①标记，如在货物上刷上买方的标识；②以装运单据注明，主要是指通过提单，因为提单的三大效力之一便是清楚地注明有关合同的效力；③向买方发出通知，即明确告知买方已向其发运货物，并告知货物的数量、质量、包装、规格及放置的位置等，要其接收；④其他方式。

就非路货买卖而言，货物必须特定化后才能转移风险，因为特定化之前买方与货物之间并没有对应的联系，此时风险提起转移给买方显然不合理。而对于路货，经第68条没有明确规定，但其仍然需经特定化后方能发生风险转移，理由如下：

首先，从系统解释的角度出发，虽然第68条并未规定特定化，但第67条第2款已明确货物特定化是风险转移的前提，该款规定同样适用于路货买卖的情形，未规定仅是避免重复。其次，特定化后的风险转移更能避免纠纷。若双方订立合同后，货物尚未特定化风险即转移给买方，那么在货物因不可归责于双方当事人的事由而发生毁损灭失时，卖方很有可能为了自己的利益，将原本由自己承担的那部分货物的损失转嫁给买方处，将受到损失的那部分货物划归合同项下，将其作为合同的标的物交付于买方。这样不利于保护买方的合法权益，也容易引发纠纷。最后，国际实践也确立了这一观点。Incoterms 2000以及Incoterms2010贸易术语的B5“买方义务”项下均规定了风险转移以该项货物已正式划归合同项下，即清楚地确定为合同项下之货物为限。也即国际实践中风险转移前，货物均需要特定化。由于公约与国际惯例之间有许多共通之处，因此可以从贸易术语中推断CISG要求货物特定化的意图。

（二）当事人选择贸易术语

CISG第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”因此CISG具有任意法的性质，买卖双方在销售合同中选择贸易术语意味着双方对货物风险的范围、风险转移的时间、地点等事项作出了约定，这些约定应优先于CISG第68条适用。如果当事人选择了贸易术语又想改变关于风险转移规定的，由于贸易术作为语国际惯例的绝对任意性，当事人可以就风险转移作出特别约定，而此种约定的效力高于贸易术语的有关规定，因此若当事人有特别约定一般应以特别约定为准。

（三）卖方违约

国际货物买卖中，卖方违约的情形主要有三种：①卖方不交货（或单据）；②卖方迟延交货（或单据）；③卖方交货（或单据）不符合合同规定。

前两种情形由于缺乏货物交付，故谈不上货物，风险转移。因此，此处着重讨论第三种情况即路货买卖货物不符的违约。

（1）构成根本违约。若卖方构成根本违约，则依据CISG的规定，买方可采取解除合同、要求交付替代物、要求修理、实际履行、减价以及要求损害赔偿等救济措施。买方采取不同的救济措施，将会给货物的风险转移带来不同的影响。

买方选择解除合同时，风险正常转移。因为如果风险不发生转移，就不可能损害买方采取各种措施的效力。首先应确定，即使卖方根本违约即所交付的货物严重不符合合同规定时，风险转移给买方。然而，一旦买方根据CISG第49条和第82条宣布合同无效，风险便回溯到原来的状态，因而卖方仍然承担货物的风险。

买方选择交付替代物的情况，CISG没有特别规定，但根据前述解除合同效果的推论，买方可以要求卖方全部交付替代物时，理论上全部货物的风险都应回转至买方。

买方要求修理时，可以认为其已接受货物，此时的风险应由买方承担。至于买方仅仅要求减价，则不影响风险的转移。

（2）未构成根本违约。货物虽不符合约定却尚未构成根本性违约的情况，并不属于风险的范畴，买方不能行使合同解除权，但有向卖方请求损害赔偿的权利。此种情况下的货物不符合，根据CISG第36 条的规定，尽管此种不符是在风险转移给买方后才表现出来的，但仍应由卖方负责。虽然风险正常转移，但实际上买方承担的风险损失与卖方承担的违约责任可能相互抵消。

四、结语

CISG对于路货买卖风险转移的规定直接涉及由买卖双方对货损的责任承担，关系到双方的权利和义务。因此，双方当事人需要准确理解第68条规定的立法意图。风险的时间需要综合考虑进行个案分析。正确认识影响路货风险转移的因素对于处理风险划分问题也有至关重要的意义。由于CISG具有任意性且尊重当事人意思自治，因此对于路货风险的转移问题合同可以作出明确规定，而不仅仅依赖第68条的规定。最后，CISG第68条的三款规定体现了对实践理性和效率的追求，做到了公平与效率的巧妙平衡，我国合同法对此虽有借鉴但规定仍有不足，CISG的立法精神仍然值得进一步探究。

参考文献：

[1]李彬.中路货风险转移制度研究[N].暨南大学国际法学硕士论文，2009.

[2]陈安主编.国际经济法学（第六版）[M].北京：北京大学出版社，2013.

[3]余延满.货物所有权转移与风险负担的比较法研究[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[4]高永富，余先予，陈晶莹主编.国际贸易法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

[5]参见王传丽主编.国际贸易法[M].北京：法律出版社，2012.