公司清算制度的完善

摘 要：企业被吊销营业执照，只是启动了清算程序，企业法人资格仍然存在。公司被吊销营业执照后，必须经过清算程序，了结债权债务，处置剩余资产。办理注销登记后，企业法人资格才最终消灭。新公司法对清算程序、清算人、清算主体及法律责任的规定等存在疏漏，使得公司清算仍缺乏可操作性及相应的制度保障。

关键词：公司；公司法；清算制度；程序

中图分类号：D922.291.91 文献标识码： A 文章编号：1003－3890（2008）07－0043-05

公司作为最活跃的市场主体，自有它“生老病死”的生命轨迹。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规对公司的产生、运营及消亡的整个过程进行了相应的规制，但是，由于在公司立法中存在着重“产生”轻“消亡”的意识，使得我国公司立法在程序设置、制度建设乃至相应配套制度建设中实际上存在着“虎头蛇尾”的现象。这造成了实践中诸多经营不善的企业故意不经过年检而借助工商行政管理部门吊销营业执照的途径，不经过清算而自行消亡，从而导致众多债权人讨债无门。在新《公司法》修改过程中，曾有专家学者提出健全公司清算制度，但遗憾的是，新《公司法》条文中关于清算的规定依然显得单薄、乏力，尤其没有引入清算主体的概念，对清算主体不履行清算义务的法律后果也没有涉及，使得清算条款实质上被空置。本文从吊销营业执照的法律效力、清算主体、清算责任、清算程序等方面对完善我国公司清算制度进行初步探讨，以期抛砖引玉。

一、公司被吊销营业执照的法律效力分析

营业执照是企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。我国《企业法人登记管理条例实施细则》第37条规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”由此可以看出，在我国现行法律制度的背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了取得法人资格和经营资格的双重证明力。这种将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的“统一主义”的企业登记制度将公法和私法领域的问题混为一谈，导致了实践操作和理论上的困惑。争议的焦点主要表现在公司被吊销营业执照后法人主体资格是否存在。由于《公司法》等法律法规对吊销营业执照的法律效力没有明确规定，对相应的清算程序也语焉不详，所以，在实践中各相关部门纷纷依据自己的理解出台解释或答复，造成法制的不统一。

（一）法人资格和经营资格消灭说

有的观点认为，依据我国营业执照是“企业取得法人资格和合法经营权的凭证”的规定，吊销营业执照使公司的法人资格和经营资格同时消灭。

根据国家工商行政管理局工商企字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中规定：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”依此分析，工商登记机关吊销企业法人营业执照后，企业法人资格消亡，企业不仅不能进行生产经营活动，并且不能以原告身份进行和应诉等诉讼活动。国家工商行政管理局的这一答复坚持了公司法人资格和经营资格一并消灭的观点，但是却忽视了公司消灭的过程性，没有给公司留出处理善后事务的时间，不仅与公司法律主体资格必须经过清算才能消灭的法人终止理论通说相冲突，也与我国相关法律在法人终止问题上采取的登记要件主义相违背，最终导致企业“财产尚存、公司不在、诉讼受阻”的尴尬局面，这不仅不利于实践中对债权人利益的保护，更从根本上造成了市场经济秩序的紊乱。

（二）经营资格消灭说

为了解决法人资格和经营资格消灭说在实践中存在的难题，理论界普遍倾向于将吊销营业执照的效力限制在“取消企业的营业资格”的范围内，不应以此取消企业的法人资格，此时，“其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。”

根据最高人民法院法经［2000］23号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回问题的复函》的规定：“吊销企业营业执照是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括）股东或企业组织清算组进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。”最高人民法院法经［2000］24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》又进一步明确：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。”依据上述司法解释，企业法人被吊销营业执照至清算结束办理注销登记前，法人资格依然存在，仍然具有相应的民事权利能力和民事行为能力，只不过其能力被限制在清算的范围内。

笔者认为，企业被吊销营业执照，应视为启动清算程序的法定事由，而不应认为是法人主体资格消灭的依据。在我国，法人资格的取得采用登记制，只有经登记主管机关依法登记领取法人营业执照的企业才具有法人主体资格，同时取得民事权利能力和民事行为能力，也只有办理完注销登记后，企业的法人主体资格方才消灭。

吊销营业执照作为对违法企业进行的一种行政处罚行为，只应剥夺其进行经营活动的资格，将其民事行为能力限制在清算的范围内，进行与清算有关的公司事务（包括应诉等），此时的企业性属清算法人，不同于本来意义上的企业法人。对此，中国政法大学赵旭东教授也曾指出：“就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不应禁止其进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必须以公司清算完结并办理注销登记为条件。”

（三）新《公司法》的颁布，对吊销营业执照的法律效力作出了明确规定

新《公司法》第184条规定：“公司因本法181条第（1）、（2）、（4）、（5）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。”第189条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销登记，公告公司终止”。根据上述规定，办理注销登记是公司法人资格消灭的唯一途径。公司被吊销营业执照后，相关清算主体应当进行清算，清算结束并办理注销登记后企业法人资格消灭。也就是说，在企业营业执照被吊销后至清算结束并办理完注销登记之前，企业法人资格仍然存在。

另外，依文义分析，新《公司法》第184条对公司无论是自动解散还是强制解散，均规定“公司”本身是组织清算组进行清算的主体。由此可知，新《公司法》第184条事实上已确认，被吊销营业执照的公司，在清算结束并办理注销登记前，公司法人资格仍处于存续状态。而第187条更明确地指出：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”

新《公司法》的上述规定，对长期以来理论及实务界关于吊销营业执照的法律效力的争论起到了定分止争的作用，是新《公司法》对维护社会经济秩序的又一大贡献。

综上所述，企业法人被吊销营业执照，只是启动了清算程序，法人资格仍然存在。公司被吊销营业执照后，必须经过清算程序、了结债权债务、处置完剩余财产、办理注销登记后，法人资格方最终消灭。但是新《公司法》对清算程序、清算人、清算主体及其法律责任的规定仍存在疏漏，使得公司清算仍缺乏可操作性及相应的制度保障。

二、清算人与清算主体的关系及清算人制度的缺陷与完善

清算人和清算主体是两个完全不同的民事主体，在清算程序中厘清清算人和清算主体及其法律责任的界限显得尤为迫切和必要。

（一）清算人与清算主体的关系

清算人是指经过法定或约定（章程）程序产生的具体负责公司债权债务清算的组织，是清算中公司行为能力的实施机构，具体执行公司的清算事务。《公司法》上称清算组，《合伙企业法》中称清算人，《外商投资企业法》中称为清算委员会，习惯上一般称为清算组。清算主体是指基于其与解散公司的特殊关系而在公司解散时，负有依法组织清算机构对公司债权债务进行清理，并在不履行组织清算义务时应当承担相应法律责任的当事人。依据公司法的规定，清算主体仅包括公司本身。

清算人和清算主体都是参与公司的清算过程并在其中享有权利承担义务的主体，但二者存在明显的差异，不能将其混为一谈：

1. 组成人员不同：依《公司法》的规定，自愿清算的清算人由有限公司的股东、股份公司的董事会或股东大会确定的人员组成，强制清算的清算人由人民法院指定的人员组成。笔者以为，清算组中应当有债权人参与（下文详述），清算主体经过法定或约定程序选任或指定可以担任清算人。而清算主体只能由公司的投资者或开办单位等具有股东性质的单位构成。

2. 法律性质不同：依法成立的清算人在性质上属于清算阶段企业法人的法人机关，代表企业法人进行清算活动，从大陆和英美法系国家立法规定来看，清算人与公司解散前的董事地位类似。公司清算主体则是具有股东性质的单位。

3. 产生条件不同：清算人是在公司发生清算事由时，由有权机关（包括普通解散中的公司本身、有限公司股东、股份公司的董事会或股东以及强制解散中的法院）选任或指定。而清算主体自公司成立之日起就客观存在，不需要其他机关的选任或指定。

4. 职责不同：清算人的职责主要是对公司的资产、债权债务等进行清理。而清算主体的职责主要是在公司发生清算事由时，及时组织清算组对公司进行清算。

5. 法律责任不同：我国法律法规对清算人组成人员的法律责任作了较为全面的规定，不仅新《公司法》及其配套文件规定了相关清算人的民事责任和行政责任，我国刑法也规定了“妨害清算罪”，对清算人的刑事责任进行了明确规定，主要为个人责任。而包括新《公司法》在内的现行法律法规却缺乏对清算主体法律责任的规定。理论上讲，清算主体除了要承担组织清算的责任外，还应分情况对清算公司的债务承担相应的法律责任。

（二）清算人制度的缺陷及其完善

新《公司法》第184条规定：“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”依据上述规定，公司解散时的清算人分别由股东（有限责任公司）、董事或股东大会确定的人员（股份有限公司）以及人民法院指定的人员组成。该条规定了公司解散后清算人的构成及产生程序，但从事务操作的角度看，仍存在诸多缺陷。主要表现在：

1. 产生程序方面：《公司法》第184条规定有限责任公司的清算组由股东组成，但对于由谁产生、如何产生等程序问题并未提及。在有限责任公司股东人数不多的情况下，全体股东作为清算人直接参与清算事务，有利于维护其自身利益。但有限责任公司的股东最多可达50人，在法不责众的心理作用下，众多股东尤其是中小股东很难自发地组织起来进行清算工作。并且众多股东都参与公司清算事务，也不利于提高清算效率、降低清算成本。从便于操作的角度着眼，应当设置公司清算召集人，规定公司最大股东应承担召集股东大会选任清算组进行清算的义务，具体产生程序可由公司章程具体规定。

2. 人员构成方面：公司清算行为不仅关系股东的利益，更关涉到债权人的合法权益。但由于公司股东和债权人之间地位和性质的差别，使其在公司的生产经营、资产状况、债权债务的构成等方面信息不对称，债权人实际上处于弱势地位，这不可避免会造成债权人的恐慌，不利于树立公众的交易信心和维护正常的交易秩序。这种制度设计，也不能排除公众对公司不良股东在清算过程中转移、隐匿公司财产，将公司推向破产程序的合理怀疑，因而对债权人显失公平。另一方面，由于解散的公司多数已经经营不善，严重亏损，很可能会进入破产程序，此时，由债务人提前介入清算，为顺利进入破产程序提供了操作上的便利。

因此，正在制定的《公司法》司法解释中应当明确规定，清算公司应当向全体债权人发出清算通知，通知债权人组成债权人大会，推举一定比例的债权人代表参加清算组，代表全体债权人的利益，对债权人大会负责并报告清算情况。

三、清算主体的确定及其法律责任

就清算而言，从保护债权人利益、维护稳定的社会经济秩序的视角看，清算主体的确定较之确定清算组更为重要和关键，实践中出现的大量不经清算而注销公司，严重侵害债权人合法权益的现象，寻根溯源，就在于公司立法中缺乏对清算主体及其法律责任的规制，才使得清算主体有恃无恐，肆意侵吞公司财产，粗暴践踏原本脆弱的社会诚信体系。虽然在《公司法》修订过程中，理论界和实务界对公司的清算主体及其法律责任进行了广泛的讨论，但新《公司法》最终仍未对公司清算主体及其法律责任作出相应的规定，乃是新法的一大缺憾。

（一）“公司”作为清算主体及其清算责任辨析

前面述及，依据《公司法》的规定，在公司出现解散事由时，应当由“公司”组织清算组进行清算，因此，“公司”应该定性为清算主体。但就理论而言，“公司”的意思表示机关包括：股东（代表）大会、法定代表人、董事会、监事会以及经理层。究竟应该由哪个机构代表公司组织清算活动，新《公司法》并没有具体的规定。在法律责任方面，虽然《公司法》未明确规定，但从法律规则的逻辑结构上可以推知，“公司”在未履行或不能履行组织清算义务时，理应承担相应的法律责任。然而，由于公司享有独立的法人财产权，以其全部财产对外承担民事责任，若进一步对怠于履行组织清算义务的“公司”进行处罚，只能使公司的责任财产进一步减少，最终受损害的将是债权人。同时，由于公司解散后，除股东大会以外的公司其他管理部门大多也随之解散，已无法代表公司进行正常的意思表示，由其承担组织公司清算的义务也就无从谈起。因此，对公司进行处罚也无实际意义。基于上述分析，《公司法》的规定尚有须进一步明确之处。

（二）有限责任公司股东，股份有限公司董事会和股东作为清算责任主体的法理分析

由于我国新旧《公司法》均未对公司清算责任主体作出规定，从而造成在公司解散时尤其是因公司故意不参加年检被吊销营业执照而解散时，公司原经营机构也随之解散，无法有效履行组织清算的义务。此时，应当进一步追加公司的开办者（股东）为清算责任人，在公司不能正常履行组织清算义务时，债权人可以申请法院确定公司的开办者（股东）承担组织清算责任，人民法院也可以直接判令其履行组织清算义务。

（三）清算主体的的清算责任

对解散的公司进行清算，了结公司既有的债权债务，分配公司剩余财产，既是公司股东的义务，也是依据其股东身份所享有的权利。实践中，在清算主体不履行组织清算义务，债权人到法院，往往只是判决公司或股东限期组织清算。但是由于法律法规缺乏对清算主体不履行组织清算义务的法律责任的规定，使得法院的判决对债权人来说成了一纸空文，助长了实践中大量不经清算而任由公司自消自灭的现象发生，这不仅严重侵害了债权人的利益，更严重的是造成了社会的诚信危机，使市场交易主体人人自危，严重扰乱了正常的社会经济秩序，也与我国建立和谐社会的目标背道而驰。

笔者以为，公司股东不履行组织清算义务的，应分情况承担相应的法律责任。

1. 由于股东不履行清算义务导致公司财产流失，损害债权人利益的，应对债权人承担侵权损害赔偿责任。依据《民法通则》第106条规定：“当事人不履行法定或约定义务，给对方造成损失的，应当承担法律责任。”

股东不履行清算义务，造成公司财产流失贬值，使债权人利益受到损害的，符合侵权损害赔偿责任的构成要件为：

第一，主观过错：根据过错推定原则，清算主体负有清算义务却不履行，应认定为故意。

第二，损害行为：我国《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等法律法规均规定了公司股东有义务对公司债权债务进行清理，公司股东的不作为显然违反了法律确定的清算义务。

第三，损害结果：清算主体不履行清算义务给债权人造成损失。包括两层含义，一是清算义务不履行导致公司法人财产毁损、灭失；二是因公司法人财产毁损、灭失，给债权人造成损失。清算主体不履行清算义务致使公司财产流失、贬值，就会造成债权人无法实现债权，致使债权人期待利益的丧失。

第四，损害行为与损害结果之间有因果关系：清算主体不履行组织清算组进行清算的义务，致使公司法人财产流失、损坏，造成债权人可分配财产减少，债权人的损失与清算主体的过错具有直接因果关系。但对于债权人而言，要证明此事实无疑是非常困难的。笔者认为应适用举证责任倒置原则，即：除非清算主体提出相反证据，否则债权人只需证明清算主体没有履行清算义务，即可要求清算主体对公司的债务承担清偿责任。

至于赔偿的范围，应当以该行为所造成的实际损失为限，且各股东之间应当承担连带责任。

2. 出资者未缴足出资、抽逃出资的。应判令未缴足或抽逃出资的股东在认缴出资额的范围内承担补足责任。为了确保债权人的合法权益，对于股东未缴足出资的，还应判令其他股东在出资不足的范围内承担连带责任。

3. 对于公司解散后，私分公司财产的，应当适用揭开公司面纱原则，直索股东的无限责任。依据新《公司法》第20条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利。不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

参考文献：

［1］李国光.当前民商事审判工作应当注意的主要问题［R］.北京：中华人民共和国最高人民法院公报，2001，（6）.

［2］赵旭东.公司的注销与清算责任［N］.人民法院报，2002－01－18.

［3］新泥，钱平.公司吊销应清算，股东连带责任难免［N］.张家港日报，2004－10－12.

［4］杜万华，王艳彬.试论公司被吊销营业执照后的法人主体资格［A］.公司法修改纵横谈［C］.北京：法律出版社，2000.