国际工程项目分包管理常见风险分析

[摘 要]工程项目的分包商，往往处在工程建设的弱势地位，国际工程分包商有别于国内分包商，因此，更应注重分包合同的管理，将弱势变为强势，以赢得生存和发展空间。我国国际工程分包商可以从FIDIC的分包体系中吸取分包管理先进理念，提升自身海外分包管理能力。

[关键词]分包合同；项目管理；变更索赔；总承包方

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000

[中图分类号]F284 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）16-00-02

随着我国企业在国际建筑市场上占据份额的不断增加，项目国际化管理的加强、属地化管理的完善，我国“走出去”的企业在项目实施过程中的分包管理显得越来越重要。本文结合国际工程项目分包管理的经验和实践，从项目分包方的角度，从15个方面对国际项目分包管理中常见的主要风险进行了简要分析。

1 合同主体

风险点：分包合同的甲方与主合同承包方非同一主体。

建议：分包商在签订分包合同前，需要审核合同主体的一致性。如果出现差异，需要要求统一主体，或者出具授权委托文件，理顺合同层次关系。从风险控制和争端解决的角度考虑，与总公司直接授权的项目部或分公司签订分包合同优于与项目所在国的子公司签订分包合同。

2 工作范围

风险点：分包合同的工作范围不明确。

建议：分包商应理性投标，对于工作范围不明确、无详细工程量清单的项目，需要合同双方进行充分沟通，遵循施工分包合同风险分摊的原则，争取要求总包商承担工程量和项的风险，分包商可承担单项价格风险。必要时，还应通过投标报价说明、投标偏差或有效的合同条款规避风险。

3 适用标准

风险点：适用标准要求较高或未明确适用标准，对国际工程项目施工标准不熟悉。

建议：①统一施工分包招标和分包合同适用标准，在合同条款中予以明确；②在报价说明或报价函中说明分包报价采用标准；③加强对国际工程通用标准的学习。

4 主合同

风险点：提供的主合同文件不全，信息缺失。

在项目分包实践中，部分总包商的分包招标不规范，提供的主合同资料无资料清单，资料是未加盖公章的合同复印件，从而导致分包方参考信息不准确或无信息。

建议：在分包招标阶段，要求总包商提供主合同资料清单，以及加盖公章的完整主合同文件（除保密信息外）复印件。

5 合同价格

风险点：分包合同采用固定总价，且不可调。

建议：在项目没有详细施工图纸和工程量清单的情况下，分包商尽量避免签订固定总价的分包合同，必要时，可签订有条件固定总价分包合同。

6 合同工期

风险点：①分包合同工期开始计算时间不明确，或开始计算时间早于分包合同签订合同，或分包合同签订后较短时间开始计算工期；②外部管理协调责任不明确，工期索赔困难。

建议：在一些分包合同中，总包商为了规避工期风险，通过分包合同将本应由总包商承担的外部协调责任转移给分包商，使分包商承担误期违约风险和违约责任，显失公平。笔者提出以下建议：①在分包合同中明确开工、工期索赔及误期违约责任等内容。对于工期紧的分包项目，应明确项目计划管理、商务管理，重视索赔管理；②在分包合同条款中明确因总包商或者其他分包商原因造成的工期延误，分包商有权相应顺延工期并索赔相应费用。

7 合同文件组成及优先顺序

风险点：合同文件不全，优先顺序不利分包商。

在实际分包中，部分总包商为掌握主动权，避免分包商在投标文件中隐藏附带条件，将对其有利的文件排序靠前（如将主合同条件列于分包合同条件前、将分包招标文件列在投标文件之前等），为其在合同争议时预先设置有利条件。

建议：认真研读招标文件及主合同文件，核对合同文件是否齐全，尽量将分包商的报价书和投标文件列在合同文件的靠前位置。

8 质量、健康安全与环境（HSE）

风险点：质量和HSE标准高，执行严格

国际项目分包合同要求质量和HSE按非国内标准执行，甚至可能涉及考核条款。由于此类问题容易被忽视，但可能对合同履约影响较大，尤其是世行、亚行或欧洲金融机构贷款的项目，标准要求高、执行严格，应引起足够重视。

建议：分包合同签订前应对项目的质量和HSE标准和执行情况进行充分调研，充分考虑对施工进度、成本、验收、移交的影响，同时可考虑一定的成本支出。

9 变更和调整

风险点：总包方为了规避风险，尤其是在EPC（设计、采购、施工）合同项下的分包，在分包合同中规定分包商有无条件、无偿接收和执行总包商的变更通知的义务，但无调整工期和费用的权利，明显对分包商不利。

建议：按照FIDIC合同（土木工程施工合同）习惯，总承包商享有变更和调整的权利，分包商应无条件接收和执行，若此类变更和调整影响了分包商的费用或工期，则总包商应对费用和工期进行相应变更或调整。在分包合同中规定：①除在分包合同规定的变更和调整外，分包商还应享有总包商在主合同项下（涉及分包工程范围内的）变更和调整对应的权利；②明确若因施工图与招标采用的图纸出现变化影响工程成本、费用及工期时，应将其视为变更，分包商有权要求调整费用和工期；③在分包合同中明确在法律变更、成本改变招致费用增加情况下，分包商有权调整费用、并说明详细调整原则和方法（尤其需注意工程所在国征税政策变化、劳务工资标准变化）。

10 索赔

风险点：①分包合同中分包商无索赔机会；②索赔的成立条件超出了分包商的责任范围；③索赔环节描述不清晰。

建议：①建议按照分包合同基本原则，争取分包商索赔的权利；②分包合同的索赔仅涉及分包合同的甲乙双方，不承担分包范围外的索赔风险；③分析分包合同前后涉及索赔的条款，保证逻辑的合理性，并参照FIDIC条款明确合理的索赔流程、索赔材料要求和处理周期；④对于分包合同条款中无规定索赔权利及索赔流程的，分包商应当收集证据及时提出，同时保留已经提出的证据。

11 税赋及费用

风险点：项目涉及的税种不清，清税或免税主体及责任不明确。

国际项目工程税赋及管理专业性较强，合理的税赋策划和有效的管理对项目收益影响较大。由于大部分工程相关的税费是针对总包合同征收，涉及分包合同的税种及征收方式在分包招标及投标阶段难以准确掌握，分包合同对其规定比较笼统，对于境内、境外涉及的税赋责任主体、征收方式和程序并不清楚，项目实施过程中可能出现清税盲区，导致项目最终结算时被动分摊部分税赋及费用，造成项目预期收益减少。

建议：在分包合同签订前认真进行商情调查，充分了解工程涉及的各项税赋（税率、缴纳方式等），在分包合同条款中明确各项税赋的责任主体，明确分包商因法律、政策变化引起税费增加时的变更索赔权利。在可能的条件下，分包商应争取只承担其在工程所在国的企业及个人所得税、相关设备材料关税，其余税费由总包商承担。避免自身了解不清、合同不明晰的项目收益减少。

12 结算支付

风险点：合同价款结算、支付条款不完备、不合理。

建议：在分包合同中明确以下问题。

（1）结算、预付款扣还方式：合同结算中预付款的扣还对项目资金流有一定影响，通常情况在合同结算达到一定比例（如20%）后开始扣还，每期扣还比率高于预付款比率高于预付款比例，确保最终结算前预付款全部得到扣还。但部分分包合同中关于预付款的扣还起始点及比率无明确规定，或者扣还比率过高。

（2）支付地点、当地账户管理、部分分包项目仅能以总包商的名义开展工作，分包商可能在工程所在国难以取得合法身份，不能设立合法的当地分支机构和开立账户。

（3）支付币种、换算基准汇率：合同结算支付涉及合同计价币种、支付币种，不同的币种设置及适用换算汇率，对项目汇率损失影响也有所区别。如计价币种为美元，支付币种为人民币，换算汇率采用基准汇率或即期汇率，考虑的汇率损失则有差异。

（4）支付时间、延期支付违约责任：总承包合同的结算支付通常采用里程碑方式，总包商为减少项目垫资，常在分包合同中平移EPC合同的里程碑节点对分包商进行结算支付，容易造成分包合同里程碑节点跨度较长，分包合同出现资金短缺现象。

（5）业主延期支付下的总包商资金支持：国际项目结算审批及支付周期较长，短则两个月，长则数月之久，分包合同的支付基于主合同支付，同样受到影响。

13 缺陷责任

风险点：①施工分包合同对缺陷责任保证期的责任范围不明确，责任界定无相应管理机制。②缺陷责任通知期的延长无上限。

国际项目在缺陷责任通知期内出现责任缺陷或事故，往往涉及设计、设备、施工等单方面或多方面责任，总包商会有意或无意地将责任转嫁给分包商，并通过质量保留金的扣押进行约束。

建议：①在施工分包合同中应规定有具体的缺项责任通知期责任范围，通常应只对合同项下的建筑、设备安装质量负责，负责承担直接损失责任的有限赔付，即须明确赔付上限。对出现的质量问题，合同中应规定分包商不仅有知情权，还应有责任界定管理机制相关内容；②和国内项目相比，国际工程项目的缺陷责任通知期内涉及工作较广，需考虑相应的留守人员和国外施工等特殊性，可能花的费用较多，因此在投标报价阶段费用要考虑充分，不能漏项。对于缺陷责任期通知期的延长，通常不得超过两年。

14 违约

风险点：约定分包商违约情形描述较多，违约后果承担责任重。

建议：①为达到对分包商的管控，除工期违约和质量违约外，分包合同常常设置分包商其他违约情形，如安全管理、主要资源配置、验收合格率等，因此，分包合同需要通过合同条款清晰、合理地描述违约情形，责任划分及清算方式；②分包商的违约需要承担一定数额的违约金，误期违约按照一定比例承担违约金，不得带有惩罚性，并设置该项违约金上限；③对于质量违约，违约赔偿应为项目直接损失，不得包含间接和不可预见损失。

15 争端解决

风险点：争端解决方式、地点、语言、适用法律不明确。

提示：适当的争端解决机制是分包合同的基本要件，是解决合同分歧的有效途径，部分分包合同存在未设置争端解决机制，设置争端解决机制因互相矛盾或不合规而失效，争端解决机制设置不合理等情形，不利于保护分包商的正当权益。

建议：①设置适当的争端解决机制是分包合同的基本要件，是解决合同分歧的有效途径。在分包合同条款中明确解决争端的方式，若采用仲裁，应对仲裁机构、适用规则、适用法律及主导语言等进行明确规定；若采用诉讼，应选择较为有利的诉讼管辖地。②合同双方约定仲裁地在境内的，应遵循《中华人民共和国仲裁法》中“或裁或审”制度，只能选取一种方式解决争端。约定诉讼或者仲裁、制定仲裁院不明的视为未对诉讼或仲裁达成一致。工程所在国法律体系不完善的，适用法律建议选取成熟法律体系的国家或地区的法律。

笔者通过总结自身经验，总结和归纳了以上分包管理风险点和应对建议，希望能够对我国越来越多的“走出去”国际工程分包商在和工程总包方的合同谈判、签订过程中具有借鉴意义，以此避免发生对分包商不利的合同纠纷，影响国际工程分包履约和公司品牌。