商业言论的价值定位和法律保护

[摘 要] 商业言论因其低价值言论的定位，一直存在着是否给予宪法保障的争论。市场经济时代，商业言论具有部分言论自由的价值、保护财产权的价值、保护劳动权的价值、经济自由权的价值以及信息权的价值。言论的综合性和复杂性决定了不能简单地将其判定为政治言论或商业言论，因为商业言论有时也能促进公共利益。限制商业言论必须只是为了促进政府的实质性利益，且所使用的方式要直接促进这种利益。

[关键词] 言论自由；商业言论；价值；法律保护

[中图分类号] D921 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2006)12-0175-04

[作者简介] 王月明，华东政法学院研究生教育院副院长、副教授，博士生，研究方向为宪法学、行政法学。(上海 200042)

一、商业言论的位阶

言论是人们以口头、书面和其他方式表达思想、意见的行为。现代各国宪法普遍规定了公民具有言论自由，并将其作为宪法自由权利中的重要内容。言论自由在其范围上，因其性质和地位，具有很大的空间和领域，并因其性质和行使方式的不同而有多种分类。美国著名的哲学家、教育家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两种根本不同的‘言论自由’做了不同的规定”，“商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表言论的宪法地位”，因此，他将言论分为“公言论”和“私言论”。在私言论领域，即美国宪法第5修正案保护的言论领域，政府可以施加控制，尤其是商业言论，即公司法人等经济活动的主体对其产品、服务和经营活动等所进行的宣传、推介、说明等商业活动的各种表达行为；而在公言论领域，即美国宪法第1修正案保护的领域，则不可以。 过去，商业性言论在许多国家并未得到宪法的保障。但欧洲理事会在1982年10月2日第(592)号决议中建议采用国际立法的手段对商业广告此类特殊的言论自由予以保障。美国在1973年Pittsburgh Press Co．v． Human Relations Commission (413 U．S． 379)一案中确立了商业性言论可以享受宪法修正案第1条保障的原则。在德国，学者们也认为商业性宣传可带来经济上之利益，应当看作是基本法第5条第1款保障之意见表达。

在美国，法院借由累积许多言论自由的案例，发展出一套规则，称之为双阶理论。这一理论将言论区分为高价值言论和低价值言论。高价值言论，通常包括政治性言论、宗教性言论、文化及艺术性的言论。它不仅包括思想、口说、文字或图画所表达出的言论，象征性的言论(包括在特定时空脉络之下的行为或动作)，也应该被视为言论的表达而同受保障。低价值言论，通常包括商业性言论、猥亵性言论、诽谤性言论、挑衅或仇恨性言论。高价值言论应受到国家最严密的保障，国家也不应立法限制它；低价值言论的保障程度则较低。根据上述区分，政治性言论自由作为“公言论”和“高价值言论”，具有健全人性、探索真理、弘扬民主、疏导社会、昌盛文化和捍卫自由等功能。对政治性言论的争论主要是保护程序问题，而非保护力度。而商业言论作为“私言论”或“低价值言论”，国家可以积极介入，以防此类言论被用来损害他人或社会利益。如商业广告，各国均立法予以一定的限制，特别是烟酒广告受到严格的限制。如我国《烟草广告管理暂行办法》对烟草广告发表的地点、方式、媒介、内容等作了几乎都是限制性的规定。甚至商业言论并未在理论上被纳入到言论自由的范畴，我国宪法是将言论自由作为政治自由的首要组成部分予以规定的。在形式上，我国宪法的言论自由几乎不包括商业言论；在实践中，商业言论也没有以言论自由的宪法条款被人们包括商业广告的者公司法人等运用来维护自身的权利。

对商业言论的保护一直存在着是否给予宪法保障的争论。有学者认为，商业言论系一向以追求经营者之利润为主要目的之行为。随着市场经济的发展，商业言论在社会经济生活中的价值和行使过程中的冲突越来越引起人们的关注，尤其是美国在1973年确立商业言论可以享受宪法保障原则后，对商业言论在当今市场经济中的价值愈益受到人们的重视。公私言论和双阶理论对言论的区分是相对的，“在一国之内，除了地方自治团体，立于准国家的地位，暂且不计外，另有许多团体介于国家与个人之间，如公益法人、营利法人、宗教集团、学术组织以及其他各种职业团体等，多至不胜枚举。”对于低价值中的商业性等言论或私言论的保护，因之被上述团体或组织侵犯的与日俱增，而显现出同步加强的必要。

二、商业言论的价值

(一)商业言论部分具有言论自由的价值

言论自由权是公民重要的基本权利之一，我国宪法第35条将言论自由列为各项政治自由之首。然而，我国宪法的言论自由因同出版、集会、结社、游行、示威并列规定，一般被理解为政治自由的范畴。因此，同许多国家一样，商业言论是否亦属于言论自由保护范围一直是有争议的问题。因为言论自由之所以应受保障，无非是其以追求真理、使人民获得决定政治之必要信息为目的。所以，言论自由权的保护范围，似乎并不涵盖各种类型的言论，其具有一定的方向。加之我国几乎未对宪法进行过专门的解释，亦无宪法诉讼制度，言论自由大范畴更缺乏权威的界定。对此问题，国内只有以美国的宪法理论和实践作为范例研究。美国的法院实务早期将商业广告之类的商业言论排除在言论自由的保障范围之外，但从上世纪70年代以后，法院的立场开始转变，联邦最高法院于1975年的Bigelow v． Virginia判决中，就宪法修正案第1条所保障的言论是否亦包含商业言论的问题，予以正面肯定的响应，认为言论并不因其以商业广告之形式表达，而排除在宪法修正案第1条的保障范畴外。报纸上的广告具有商业性质或反映广告只知商业利益一事，并不否定其应受修正案第1条之保障。商业活动的存在本身，并不足以构成缩减宪法修正案第1条所保障的言论自由的正当事由。在肯定商业或营利的动机不应作为判断一项言论是否受宪法修正案第1条保障基准的同时，联邦最高法院认为，该案中的广告因已超越单纯的商业活动之范畴，明白地含有关于公共利益之事实的信息，符合宪法上一般公共利益，故受到宪法的保障。该见解随后在次年即1976年的Virginia State Board of Pharmacy v． Virginia Citizens Con-sumer Council， Inc． 判决中获得补充。联邦最高法院认为，即便是单纯的商业性广告亦应受到宪法修正案第1条的保障，因为商业信息的自由流通，可以促使消费者对于自己的经济事务作出更明确、理智的决定，进而促进市场经济制度的发展。从此以后，美国的法院都承认广告――商业性言论受宪法修正案第1条的保障。

传统理论认为，商业言论尤其是商品广告，多以事实陈述为主要内容，而此项事实陈述不属于言论自由之保护范畴，从而商业言论不得主张言论自由的保护。问题是事实陈述是否应受到言论自由的保护？大多数的广告内容，既有商品性质与特点的事实陈述部分，也有对此商品的评价看法部分，很难将广告的事实陈述部分从中抽离出来排除于言论自由保护之外。而且，即便是纯信息性质的广告，也有可能对消费者产生一定的影响力，因而，融合事实陈述与价值判断的商业性言论，亦应受言论自由的保护才是。一方面，意见表达与事实陈述之间难以有严格的区别；另一方面，客观的事实陈述不应低于主观意见表达的保护。商业言论如广告既可以提供商业信息，对于公意的形成及人民信息的获得有所帮助，又可以利用传播方法，宣传产品效能，以达到招徕销售为目的，本身具商业上意见表达的性质。在德国，当事实陈述符合意见表达形成的前提条件时，该商业言论所体现的事实陈述受到言论自由基本权的保护。传统理论还认为，言论自由主要是政治性意见和思想的表达自由。然而，在市场经济社会，政治性的内涵与经济性的内涵根本无法区分清楚，而且政治性言论的范围也会涉及到经济领域。所以，宪法所保护的言论不仅是政治性取向的言论，还包含商业言论之类的其他属性的言论。

(二)商业言论具有保护财产权的价值

我国宪法规定，公民的合法私有财产不受侵犯。商业言论的保护关系到公民、法人财产权的实现。商业言论无论是直接就商品或服务进行宣传促销的直接广告，或者是利用赞助或发展延伸性商品为品牌宣传的间接广告，都无非是希望藉此能提升商品品牌的声誉以促进产品销售。由于广告对于商品知名度的提升和刺激消费者购买欲具有显著的功效，因此，商品业者如果由于商业言论不能受到法律的保护，比如法律法规对商业言论进行过多的限制，导致无法利用广告宣传促销其商品，从而顾客来源、产品销售量明显萎缩，最终影响商品业者整体获利，危及到其财产权的保护。商业言论如广告活动作为企业对外界接触之重要联络管道，具备了重要的经济价值。过多地限制商品言论，将会影响公民、法人的财产经营，甚至可能影响其财产经营的延续，对其财产权产生侵害。

随着社会经济的发展，财产权的概念无论在其形式还是内容上，要比18世纪时财产权初出萌芽时的内涵复杂得多。财产权不仅指存在于物本身以外之权利，例如所有权，也包含其他具财产价值之法律地位的无体财产权，如著作权、商标权、专利权等，以及财产权的使用、收益和处分等权利。可见，财产权的范畴相当广泛，几乎所有与财产和具财产价值权利地位有关的权利，都属于财产权的保护范围内。商业言论中，无论是对商品和服务等进行的事实陈述，还是对其进行的意见表达，都可能涉及到商品和服务经营者的商标利用权，如商标的使用、处分、收益权，该权利属于财产价值的权利，其本身受到财产权之保护。

(三)商业言论具有保护劳动权的价值

我国宪法规定了公民有劳动的权利和义务。劳动权包括公民工作与职业的权利，工作权偏重于创造并维持生活基础的活动，职业权指一切与生活相关的反复行为活动，职业自由作为职业权的主要内容，应受宪法的保障。职业自由的保障范围有：个人决定职业的自由、选择职业之自由、选择工作场所或职业训练场所之自由、执行职业之自由、竞争自由等。相对于个人的职业自由或独立经营权，法人在工作权方面则享有事业经营权，即经营自。商业言论是经营者为本身产品或服务项目进行广告宣传的行为，其有利于提升经营者市场竞争和营利机会，属于经营自的重要内容之一。因此，对商业言论的法律保护在某种程度上具有保护劳动者和经营者劳动权的价值。

(四)商业言论具有经济自由权的价值

经济自由权是市场主体参与经济活动的自由。市场经济是建立在市场主体的自主决策基础之上，通过经济主体自主组织生产、从事销售、购买和消费等经济活动，使社会资源借由市场主体追求利益最大化的分散决策得以获得最佳配置。各国宪法对经济自由权的表述和界定不完全相同，学者们的认识亦不一致，但对经济自由权应作为市场主体的一项基本经济权利载入宪法都是没有异议的。因为市场经济条件下经济自由权是市场主体应享有的经济上的基本权利，无经济自由便无市场经济。现代国家以民主政治、市场经济为本质特征和基本要求，正如政治自由权利之于民主政治，经济自由权利之于市场经济亦是不可或缺的，经济自由权利与政治自由权利在宪法上应予等量齐观。经济自由权包括竞争自由、价格自由、投资自由、消费自由、生产自由、信息自由、职业自由、迁徙自由等。任何经济自由都需要经济领域的信息自由，信息自由是经济自由的基础，这种信息自由实质上是市场主体在经济领域的言论自由。因此，经济领域的信息自由既是经济自由权的内容，又是言论自由权的内容。由于言论自由在经济领域的表现即市场主体和大众传媒的经济信息自由，而市场主体和大众传媒的经济信息自由同时还属于经济自由的一种。因此，从这种意义上可以说，言论自由具有经济自由权利的属性。可见，商业言论具有辅助经济有效运转，促进商品生产、销售、服务的功能，即具有经济的功能，这种功能是无法以其他方式所取代的。

(五)商业言论具有信息权的价值

现代社会是信息社会，信息的自由流通对处于信息时代的人们不可或缺。我国宪法尽管没有明确规定信息权，但言论自由同信息权之间有着内在的联系。言论自由强调公民的意见表达，侧重于表意人的权利实现；信息权注重公民接受政府、社会和他人的意见、资讯、和各种信息，侧重于受意人的权利实现。而广义的言论自由还包含表意人与受意人之间的沟通流程，对同一主体而言，如果其有表达的权利，则也应该有接受这种表达所传递信息的权利。商业言论之所以受到保护，重点并不在于对表意人所具有的意义，而是在于通过自由的表达和其后的自由流通过程，使得受意人(消费大众)对于自己的经济事务得以作出更加明智、理性的决定，进而促进市场经济制度的发展。

三、商业言论的法律保护

商业言论具有两面性，既可以为善，也可以为恶。它既能促进人与人之间的资讯沟通，也能因虚假、夸大性语言而恶化人与人之间的关系；它既能成为传递商业信息的载体，也能成为败坏市场秩序的罪魁。商业言论因其多数目的在于追求经济利益的实现和个人财富的增加，往往置社会利益和他人利益于不顾，其为恶的一面尤为明显。而且，商业言论为恶的一面因现代通讯工具广泛的影响力而日益突出。根据《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款的规定，言论自由是一项可以克减的权利，它的行使带有特殊的义务和责任。为了那些对于社会的稳定和发展更为重要、更为基本的利益――《公民权利和政治权利国际公约》第19条列举了他人的权利和名誉、国家安全或公共秩序、公共卫生或道德，可依法对言论自由进行限制，在一定合理程度内限制商业言论自由符合人类社会共同生活的需求。我国宪法第51条规定：“公民在行使权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由与权利。”当商业言论与其他社会利益发生冲突时，为了协调各方的利益，应首先谨慎地对各种社会利益进行权衡，然后才能取舍或限制。例如，在权衡社会利益之后，可以对商业言论与其他自由进行比例限制。在商业言论与其他自由相互排斥时可以提出替代或折中方案，但对商业言论自由构成损害的，如果是不属于基本人权的社会利益，不应予以保护。应该根据商业言论的时间、地点和方式决定言论的重要性，还需根据商业言论的内容是否对社会具有直接的破坏性后果来决定言论自由的保护程度，对于“国家的、社会的、集体的利益”应严格判断标准。此时，最小限制必要原则可以成为商业言论的判定标准。最小限度必要原则本来是强调立法目的和限制手段的关系，指立法限制手段不得超越立法目的的要求。当然，最小限制原则能否适用于言论自由中的商业言论，需要根据商业言论的性质区别对待，但是在制定限制商业言论的法律时，应当选择达到禁止目的所要求的最小限制手段，以最大限度地保障商业言论的实现。

基于商业言论在市场经济时代所体现的价值，虽然其比政治言论受到较低程度的保护，但政府不能不当或过多地予以限制。宪法中的言论自由所保护的是“言论的自由”，并没有对言论的内容和性质作出任何价值判断，也没有对言论作出不同的分类并明示予以不同的保护，只要是合法的传播资讯就应该受到言论自由的同等保护。一项言论的价值如何，应当由“言论市场”决定，即便是对某些商业言论的最严厉的限制，也应当考虑该言论是否有其在市场经济下的效用和价值。在市场经济社会，言论的综合性和复杂性决定了不能简单地将其判定为政治言论或商业言论，因为商业言论有时也能促进公共利益，而维护公共利益是政府应尽的责任和义务。在1976年的Virginia Board of Pharmacy案中，美国联邦最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受宪法第1条修正案的保护。最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。

1980年的Central Hudson Gas & Electric Corp． v． Public Service Commission of New York案则标志着美国最高法院放弃了用于内容规定的严格审查标准，而采用不太严格的平衡分析，对商业言论的保护形成新的原则。该判例确定了限制商业言论必须只是为了促进政府的实质性利益，且所使用的方式要直接促进这种利益。即使这些要求得到了满足，规定也绝不容许扩展到必要的范围之外。最高法院从以下逻辑分析方法审视商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第1条修正案的保护，而商业言论要受第1条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第1条修正案的保护范围之内。当然，相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有低价值的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。显然，美国最高法院在该案中采用了法益平衡和必要最小限度的测试方法，政府对商业言论的限制必须是为了直接促进政府的实质性利益，而且这种限制需满足“属于必要”的要求。美国最高法院一直认为，考虑到限制商业言论产生沮丧情绪的危险较小，限制过宽原则和事先限制原则不适用于商业言论。较之美国最高法院确立的诸如“明显而现实的危险原则”、限制过宽原则、(免受)事先审查原则，该案所确立的审查标准是较为宽松的，这与美国最高法院对商业言论只能受较低保护的立场一致。

商业言论所表达的途径和方式是多样的，即便是通过媒体表达的商业言论性质和后果也各不相同，司法机关对于不同途径和方式的商业言论应仔细加以考量，当前尤其需要对不同媒体的言论区别对待。商业言论表达的媒介有多种，除了传统的报纸、杂志、书籍等纸质媒体以及广播、电视、电影外，互联网因具有传播快、范围广、使用便捷普遍的特点，日益成为人们传播商业信息的手段。纸质媒体通常有把关人，具有较高的公信力，因而其对所的商业言论必须负起复核的责任，出现事实不符、夸大其辞、虚假陈述、违反风俗习惯等言论，要承担因为复核不严的过错责任。而网络媒体中商业言论由于表达方式的便利性、随意性和快捷性，应区别对待，采用不同的尺度。网络言论享有的自由度应大于报纸等传统媒体的自由度。

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