中国需要什么样的法治社会

是否存在高于一般经济利益考虑的所谓“基本正义”的问题，在法学界中多年来一直反复争辩。今天我们谈政府在市场经济中的作用，谈法治社会，也避免不了这个主题。我同意法治是解决政府效率及对其权力制约的有效途径。问题是：什么样的法治？

改革开放20多年来，中国通过了大大小小的一千多种立法，但迄今为止，公认的市场经济所必需的一些要素却仍付诸阙如。其中最重要的原因，就是我们目前的“法治”缺乏成熟的法治社会中的一个基本假设：可预测性（或“稳定性”）。最典型的例子可能是“信用”这一概念。

信用为什么在中国这么一个几千年商品经济不发达的社会里总也建立不起来？有一种说法是市场经济造成礼崩乐坏。但也有一种较为激烈的说法是中国人自古不讲信用，所以才反复强调信用。不管哪一种解释更准确，但至少在最近的十几二十年里，一个广为世人诟病的事实是，市场经济下的中国人不讲信用的比例相当高。

如何看待这个问题？一个人守信用和一个市场共同体的所有参与者广泛地守信用，均基于一个共识，即长期来看，信用对大家都有利。如果只看短期利益，守信用的一方常常吃亏，不守信用的一方则常常获益。解决的办法就是用自律或者法治的手段来迫使不守信用的一方付出代价。问题是法律无法定得过细，留下的空子只好靠自律来填补，但自律机制在中国没有基础。不守信用者受到惩罚的几率不高，于是守信用者的长期利益自然得不到保证。

这正类似于股市的一个常见现象。在稳定的股市里，大家都愿意入市，不管是打基本面还是打时间差。但是，在一个难以捉摸、预测的股市里，人们投资的策略就会调整为 “现金为王，落袋为安”。在当前的经济社会里，大批市场参与者的看法大概也是如此。

在中国目前的市场经济条件下，很难用法律的方式建立信用。中国市场经济开始以来，所建立的法律不可谓少；具备绝大多数西方社会已有的法律框架，大部分法律已经制定好，但人们的信用水平却没有提高。我们呼吁用道德的方式而不是（仅仅）用法律的方式来解决信用问题，也从另一侧面表现了法律在此问题上的无奈。

用法治的方式来解决问题，包含一个很重要的前提，即我们已经具备西方法治中一些基本假设。问题这些假设在中国的“市场经济”社会里还需要相当长的时间才能够建立起来。在中国用自律的方式，用商会、行会、仲裁的方式解决问题非常困难，这种困难最终反映在法律机制上，无论是立法还是法院至今都不承认自律方式的终局性。

我所理解的政府是一个广义的政府，包含司法裁决机制和它的强制执行机制。中国已经有了这两种机制，但这个机制远远不够，不仅有其经验、专业人员的素质问题，而且有其程序缺乏、可预测性差的问题。但中国还缺乏一个支持其司法机制的更为广泛的强制性/半强制性自律机制。行会、惯例等以所谓自律的方式逐渐使人们形成习惯机制，自觉地遵守法律的内涵，而非仅是条文。中世纪的行会成员将不遵守规则的人逐出行业、近百年的股票交易所将非会员扔出交易所大门，都是用一种根本不与之打交道的方式来解决问题。这种结果是完全经济意义上的结果，极为有效且完全不必有政府插手。此时信用已经成为效率方程式中的一个因素，而不是道德观念一类难以计量的东西。

中国的商品经济在经历了宋、明两次大的繁荣期之后最终被压了下去，并不能说政府不强大，法令不严苛，而主要的还是因为政府以行政力量来取代自律的方式，用自上而下（公法）的方式而不是自下而上（私法）的方式来解决问题。还正是“人治”和“法治”的区别所在。延续几千年的传统，不是我们马上可以解决的。我们的司法体制不是建立在真空之中，行会真正自律的机制也不是一天可以建成的。

实行市场经济已是人们所广泛接受的共识之一。市场经济需要法治，也是不争的共识。在此之上，我们还需要达成更多的共识，方可建立起一个真正的法治社会。要找到一个社会中各种利益团体的共同点，多赢点，只能去发现其最大公约数。这个最大公约数就是本文开头所讲的基本正义问题。否则只能在最后剩下的纯经济利益上作出考量，结果往往是不同利益团体间无休无止的斗争，无法建立一个可预测的法治社会。

最大公约数应该是已经在历史上被反复证明至少在几个比较大的文明里得到共同尊重的东西。

如基督教里的摩西十诫，这不仅是全世界基督徒的共识，而且是在其它各民族、文化中都得到认可的戒律。比如说人身权（Habias Corpus），这是罗马法时期的法律概念，现在在英美法和大陆法中都深入人心。就是说不经过基本合法的、相对公开的程序，不可以随意地把人扣起来。这么一种所谓基本人身权的概念，是大家都承认的。

再比如隐私权（Privacy），这本来是从美国宪法中引申出来的概念，并无成文法的根据，但现在得到了各国法律的尊重。绝大多数国家包括我国的法院都认为人应该有基本的隐私权。再比如法不溯及既往（Retroactivity），一个法律不管它在当时社会里是多么需要，也不管它得到了多么广泛的民意支持，都不应该有追溯性，而只能够从被认可成为法律的那一刻起实施。

罗马法时期确立的契约自由原则如今已深入人心；但与其同时的“买者自行小心”的原则却在大量的领域里被变为卖者负责产品质量的规定；在更多的涉及公众的领域里，还被演变为强制性信息披露、媒体对公众公司、公众人物的报导权的规定。

如果我们能够达到一些特定的为数不必过多的共识，如果我们的政府致力于建立这样一些共识，如果我们大家都致力于把这些共识变成全民教育式的目标，变成一种大多数人都自觉去遵守的原则的话，我们市场经济中所需要为之付出代价的所谓信用的缺失等等就可以减少到最低限度。

当前中国社会迫切需要解决的问题，一个是效率问题，一个是利益问题。如何解决这些问题呢？效率问题当然非常重要，但利益问题的表述应该是社会公平即基本正义的问题。效率和公平之间常常是矛盾的，我们只能设法在其中取得平衡。一个法治社会所能够达到的，就是尽量在发现最大公约数的过程中，想办法逐步地用特定的程序来取得各方面多赢的局面。每家都做出一定的让步，然后使全社会的正义得到一定程度的实现。任何使某一集团利益得到最大满足的企图从长远来说都是站不住的。

在市场经济中，政府的作用正是他应该站在市场各种经济利益之上来做效率和公平之间的平衡，而不是将自己也作为利益的一方放在其中。如果政府已经成为利益的一方，如中国已经形成的那样（政府自己是最大的股东，最大的资产持有者，最大的房地产持有者），则应该设法使自己从这个角色中解脱出来，尽可能站在中立的立场来解决各种利益集团间的冲突以求达到最大的效率和最大的公平之间的平衡。这样才能真正实现“依法治国”的目标。

作者是全国社会保障基金理事会副理事长

(本文有删节，全文稍后在网站刊出，或请见8月9日《财经时报》)