日本:《刑法》对的保护

近期我国媒体连续报道了受到犯的事件，引起了社会公众的广泛关注，并对我国《刑法》中的相关规定展开了激烈争论。考察与我国具有相同文化传统的日本《刑法》的规定，或许对该争论具有一定的借鉴意义。

日本《刑法》第177条规定：“以暴行或者胁迫奸淫13岁以上的女子的，是罪，处两年以上有期惩役；奸淫未满13周岁的女子的，亦同。”由此可见，日本《刑法》将奸淫行为视为罪的一种表现形式，处罚与罪相同，并不存在奸淫罪这一独立罪名。

奸淫的行为构成罪，在客观上，必须有奸淫未满13岁女子的行为。在日本，无论理论界还是法院的判例，均将“奸淫”界定为行为人插入被害人的身体，也即将该行为视为罪的既遂标准，同时明确部分插入即可，不要求全部插入，如果仅仅有性器官的接触不能认定为“奸淫”。

一般认为，行为人是否有奸淫的意思和行为，是区分罪与强制猥亵罪的界限。所谓强制猥亵罪，是指使用、胁迫手段对已满13岁的男女实施猥亵或者是对未满13岁的幼年男女实施猥亵的行为。猥亵是指对被害人实施奸淫以外的，刺激或满足的行为。行为人只是以性器官的接触来满足，事实上也只有性器官接触的，构成强制猥亵罪，而非罪。如果将性器官的接触作为罪的既遂标准，则混淆了罪与强制猥亵罪的界限。

本罪的对象是未满13岁的。一般来说，对13岁以上的妇女，只有采用暴力、胁迫手段实施奸淫，才能构成罪，如果妇女自愿，自然不构成罪。但如果是未满13岁的，即使其同意与男子发生性关系，男子仍然构成罪，主要理由在于，日本刑法学界认为，由于未满13岁的对及其后果缺乏正确认识，因而限制其“的自由”，其承诺无效，不足以免除奸淫行为的违法性。

在主观上表现为的故意，也即奸淫的意思。一般认为，是指行为人有与被害妇女发生的认识与欲望，这是罪与强制猥亵罪在主观方面的关键区别，因为两罪的客观方面在一些案件中表现为相同的方式。

基于是否同意，行为人主观方面的内容也有所不同，在未同意的情况下，行为人除了要有奸淫的意思外，还必须认识到发生是没有征得对方同意的，至于对方是否为未满13岁的，则不论认识与否均不影响罪故意的成立。

而在同意的场合，除了需要具有奸淫的意思外，还需要认识到对方是不满13岁的，否则，难以成立罪的故意。所谓对年龄的认识，并不需要行为人有确切的认识，只要认识到对方可能是不满13岁的就可以了，也即如果行为人并非确实知道对方是不满13岁的，但如果认识到对方有可能是未满13岁的，就可肯定其对年龄的认识。在这种场合下，只要行为人认识到对方是未满13岁的，不论其是否认识到对方同意还是不同意发生性关系，均不影响故意的成立。

在同意发生性关系的场合，有可能存在认识错误，第一种表现为被害人的年龄本来是13岁以上，但行为人误认为未满13岁，在征得被害人同意的情况下发生性关系，对此，日本刑法学界的认识基本一致，认为这种情况属于未遂或者不能犯，根据案件的具体情况予以认定。第二种表现为被害人的年龄本来未满13岁，但行为人误认为在13岁以上，日本刑法学界对此存在不同认识，但最终结论是一致的，即该种情形阻却故意的成立，也即行为人并无的故意，从而不构成罪。

需要注意的是，《日本改正刑法草案》与日本现行《刑法》有所不同，它单独设立了奸淫罪，对采用暴力、胁迫等普通罪的手段奸淫的定罪，只有不采用普通罪的手段奸淫的才定奸淫罪，从中可以看出，奸淫行为的本质并无改变。

通过对日本《刑法》的介绍，对比我国《刑法》的规定及理论界的通说，有两点存在不同：第一，我国将年龄限定在14岁，这一标准差异并非法律因素上的差异，对认定行为是否构成罪并无障碍；第二，我国《刑法》理论一般认为，一般罪的既遂标准采取“插入说”，而奸淫型罪的既遂标准为“性器官接触说”，也即只要行为人与的性器官接触，就构成罪的既遂。我国理论界一般认为，这有利于加强对的保护，但这一标准混淆了罪与猥亵儿童罪的界限，同时忽视了“奸淫”行为的本质。因此，对那种主观上不想与发生性关系，客观上只是用生殖器在的外摩擦或接触的行为，认定为奸淫并不合适，定性为猥亵更能揭示行为的本质，同时也符合《刑法》中客观主义的基本要求。

除此之外，在奸淫行为的认定上，中日两国基本没有差异。虽然我国对不满14周岁的是否需要认识存在过激烈争论，对最高人民法院的《关于行为人不明知是不满十四周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》是否合理展开过激烈讨论，但刑法学界一般认为，需要对的年龄予以认识是主客观相统一原则的基本体现，否则就陷入客观归罪的泥潭。

日本《刑法》除规定罪与强制猥亵罪外，并无其他条文对进行特别保护，但我国《刑法》除规定罪和猥亵儿童罪外，还另规定有嫖宿罪，这是我国《刑法》与日本《刑法》差异最大的地方，同时因为对报道的案件，法院大都以嫖宿罪追究被告人的刑事责任，导致社会公众的强烈不满，该罪名的存废由此成为社会热点问题。

有论者认为，之所以规定嫖宿罪，是因为“在社会实践中，与社会上典型的属于性质的奸淫犯罪行为不同，一些案件中的行为人并没有使用暴力、胁迫或者法定意义的‘其他手段’，被害也不是一般意义上的‘同意’、‘答应’；实践中发现的某些案件，女方是在提供有偿‘’，甚至是在特定的‘地下场所’中与男方发生的”。在这样的情形下，对于男方行为的性质是不是属于，以及行为人是不是明知对方是“”等，都产生了认识分歧和司法上判定的困难。经过广泛深入讨论，最终立法者认为，这些行为与典型的行为确实存在一定的差别，一概以奸淫性质定为罪，确有不妥，由此在1997年修订《刑法》时，增设了嫖宿罪。

对于如何认识这一问题，虽然日本《刑法》并未规定，但从其对13岁的认识可以看出日本刑法学界的基本态度。对将的年龄限定在13岁，虽然日本刑法学界存在不同认识，但都认为，未满13岁的人没有认识或理解事情的能力。但显而易见的是，每个人的认识能力并不因年龄的发展而共同发展，也即对具体的一个人而言，过了13岁生日，并不意味着其认识能力会有突飞猛进的发展，所以，统一以13岁作为区分是否具有认识能力的标准并不合理，但应当看到，如果没有统一的标准，会引发更为严重的问题。基于这种考虑，每个国家都以具体的年龄作为区分的标准，这是实现全体正义的必然选择，但显然它难以实现个案正义。

因此，如果某一自愿选择到场所，接触场所的日常生活，可以视为其对与男性发生的意义有所了解，从这个意义上说，嫖宿罪的存在并没有违背刑法学的基本原理。因此，在现行立法未作修订前，在认定行为人的行为性质时，应当有证据证明所在场所的性质、参与的范围及时间等因素，予以慎重判断。只要没有证据证明其属于长期的范畴，应当一律追究被告人罪的刑事责任。

当今社会各界对嫖宿罪的存废争议虽然激烈，但刑法学界参与的学者并不多，社会公众讨论的主要出发点是实施侵犯行为的大多数是具有一定职权的人，社会地位较高，但法院基本按照嫖宿罪来追究被告人的刑事责任，而这一罪名被大多数人视为是对的第二次伤害，这种情绪自然值得理解，但就事论事而言，坚持嫖宿罪的观点仍然存在一定道理，在立法未作修订前，只有通过司法途径予以严格审核。

通过对日本《刑法》对保护的介绍，其做法对我国坚持罪的构成要件具有一定的指引意义，最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》的精神应当坚持。同时，在现阶段社会公众对嫖宿罪与罪的界限众说纷纭的情况下，应当严格坚持罪刑法定原则和主客观相统一原则，正确认定行为人所实施行为的性质，从而予以正确追究刑事责任。