船舶污染论文：船舶污染刑法的因素透析

作者：叶良芳 单位：浙江大学

“执法懈怠”:防治船舶溢油污染刑法缺位的原因剖析

1．船舶溢油污染刑事究责不存在立法障碍不少学者也注意到中国环境犯罪防治刑法失效的现象，但大多将其归结为立法原因，诸如环境犯罪没有独立成章、罪名设置分散化、罪名规制范围较窄、没有规定危险犯、没有引入严格责任、没有规定推定原则、没有规定资格刑、缺乏非刑罚措施的配套使用等等［5］。就立法完善而言，上述观点不乏值得肯定之处。但从严格执法角度来看，如果一味将刑法缺位的原因归结于立法缺陷则容易沦为执法懈怠的遁词。问题的关键在于，对于重大环境污染行为是否真的“无法可依”或“有法难依”而无法将有关责任人员绳之以法?对此，答案应当是否定的。对于船舶溢油等污染海洋环境行为，中国普通刑法和附属刑法均规定要追究刑事责任。1982年《海洋环境保护法》第44条规定:“凡违反本法，污染损害海洋环境，造成公私财产重大损失或者致人伤亡的，对直接责任人员可以由司法机关依法追究刑事责任。”1999年《海洋环境保护法》第91条第3款重申:“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。”1979年刑法虽未规定环境犯罪，但1997年刑法、2011年《刑法修正案(八)》均明确规定了重大环境污染事故罪和污染环境罪。以渤海溢油事件为例。该案最可能触犯的法条是刑法第338条。1997年刑法关于该条的表述是:“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高法院最高检察院司法解释的规定，该条罪名为“重大环境污染事故罪”。2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》将本条修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高法院最高检察院司法解释的规定，该条罪名为“污染环境罪”。两相对照，法定刑未作任何变动，只是构成要件的表述有变动:其一，删除了“向土地、水体、大气”等排放场所的规定;其二，将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”;其三，将“造成重大环境污染事故”修改为“严重污染环境”;其四，删除了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。显然，《刑法修正案(八)》规定的污染环境罪的构成要件更为严格，入罪门槛更低。由于渤海溢油事件发生在《刑法修正案(八)》施行之后，因而应当适用修正后的法条。能否入罪，需要判断四个方面的问题:第一，康菲公司有无违反国家规定?《海洋环境保护法》第50条第2款规定:“海洋石油勘探开发及输油过程中，必须采取有效措施，避免溢油事故的发生。”渤海油田属于盆地构造，其地质油藏特点是构造破碎、断层发育，地层封闭能力差，这就要求石油勘探作业者注意区分各层注水压力和注水量，防止由于地层压力不一形成超压乃至地层破裂。然而，由国家海洋局、国土资源部、环境保护部、交通运输部、农业部、安监总局、能源局共同组成的蓬莱19－3油田溢油事故联合调查组经调查却认定:“康菲石油中国有限公司在蓬莱19－3油田生产作业过程中违反总体开发方案，制度和管理上存在缺失，明显出现事故征兆后没有采取必要的防范措施，由此导致一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。”①换言之，由于作业方没有尽到审慎作业的责任，在作业管理过程中“违规作业”、“风险意识不强”、“疏忽大意”，因而使一起本来“完全可以避免”的事故不幸发生［6］。既然这是一起违规作业引起的人为责任事故而非意外事件，既然有关人员和单位对事故的发生存在重大业务过失，那么就具有刑事归责的基础。第二，石油是否属于其他有害物质?对一种物质是否有害的判定不能机械地查看《国家危险废物名录》有无收录，而应结合特定的时空条件来判定。石油在一般场合下可以说是无害或者中性的，但排放、倾倒至海洋则会导致海洋水质下降、海洋生物窒息死亡、海洋生物链断裂，其危害性不言而喻。事实上，由于石油的基本成分是烷烃、芳香烃等碳氢化合物，因而其具有这些烃类化合物的毒性，只是毒性相对比较微弱。《海洋环境法》第33条第1款亦明确规定:“禁止向海域排放油类、酸液、碱液、剧毒废液和高、中水平放射性废水。”同时该法第95条第6项规定:“油类，是指任何类型的油及其炼制品。”第三，康菲公司有无排放行为?《海洋环境保护法》第95条第8项规定:“排放，是指把污染物排入海洋的行为，包括泵出、溢出、泄出、喷出和倒出。”显然，这里的“排放”是一种纯客观行为，不考虑行为人主观状态。本案中，康菲公司虽然没有实施故意排放行为，但至少存在过失排放行为。第四，有无严重污染环境?石油是不溶于水的化合物，进入海洋中的石油会在海面上形成大面积的油膜，使大气与水面隔绝，减少进入海水的氧的数量，这不仅会导致大量海洋生物窒息而死，而且会弱化海洋的自净能力。此外，被污染海域内的鱼、虾等生物体内的致癌物浓度会明显增高，既毒害海洋生物本身，也可能通过食物链最终积聚在人体内，对人类健康造成严重危害。渤海是一个半封闭性的海域，海水交换程度较低，因而一旦发生污染事件，其污染程度往往比开放性海域更为严重。联合调查组认定，“溢油事故造成蓬莱19－3油田周边及其西北部面积约6200平方公里的海域海水污染(超第一类海水水质标准)，其中870平方公里海水受到严重污染(超第四类海水水质标准)。”除海水环境外，事故还导致沉积物、岸滩受到污染，“海洋浮游生物种类和多样性明显降低，生物群落结构受到影响”。②综上所述，就实体规定而言，康菲公司涉嫌构成污染环境罪应无异议。在《刑法修正案(八)》颁布之前，对类似的船舶溢油行为应当适用重大环境污染事故罪的规定。就司法认定而言，重大环境污染事故罪与污染环境罪虽同属结果犯，但对危害后果的要求不同:前者不仅要求造成重大环境污染事故，而且要求造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果;后者仅要求严重污染环境，并不要求造成财产或人身损害，也不要求污染行为达到重大环境污染事故的程度。就船舶溢油而言，这里的“重大环境污染事故”按照2009年9月9日国务院颁布的《防止船舶污染海洋环境管理条例》第36条确定的船舶污染事故等级标准，是指“重大船舶污染事故”，即船舶溢油500吨以上不足1000吨或者造成直接经济损失1亿元以上不足2亿元的船舶污染事故。这里的“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡”，根据2006年7月21日的《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定，是指“致使公私财产损失30万元以上的”，“致使1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤，或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的”，“致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级情形，严重危害人体健康的”情形。从以往发生的一些船舶溢油事故来看，所造成损害结果都远远超过上述构罪标准。2．船舶溢油污染刑事究责的障碍在于执法环节笔者认为，在防治船舶溢油污染过程中刑法之所以缺位，根本不在立法层面，而在执法层面。现行立法已经规定了相关罪名，司法解释也相对明确了构罪标准，因而在适用上并不存在特别的疑难。但在执法层面，由于执法懈怠，导致刑法在防治船舶溢油污染时一直处于边缘地位，难以发挥有效的作用。执法懈怠的存在既有客观原因，也有主观原因。以下予以简要分析。从客观原因来看，主要有两个方面:其一是机制障碍。根据中国当前政府机构的职责设定，海洋行政主管部门负责对海洋环境污染违法行为的调查和处罚，公安机关负责对海洋环境污染犯罪行为的侦查和移送。“与一般刑事犯罪案件的来源不同，第一时间介入海洋环境犯罪案件收集证据的不是公安机关，而是海洋行政执法机关，他们对涉嫌环境犯罪的案件实施行政处罚之前首先应考虑案件是否需要移交到公安机关，而移送案件等于将案件平移到另一个刑事侦查机关———公安机关，公安机关本身对环境污染案件不具备侦查和取证的能力，而是依靠环境行政执法机关的侦查和取证，之后还要将案件移交到检察机关，由于增加一个诉讼环节，导致案件重复侦查、重复移交。”［7］这样的一种制度设计不仅存在司法资源浪费的问题，更重要的是，如果海洋行政主管部门不移送，公安机关就不能启动刑事侦查程序。虽然从理论上说，对于涉嫌犯罪的海洋环境污染行为公安机关不经海洋行政主管部门也可以直接、主动介入侦查，但从实践来看，却没有任何因素能够激励公安机关如此行动。这是大量污染海洋环境犯罪行为被消化在行政执法环节的最重要原因。此外，即使海洋行政主管部门决定移送涉嫌犯罪的案件也存在一定的程序障碍。一方面，具体由哪个海洋行政执法部门移送不明。根据《海洋环境保护法》第5条的规定，负责海洋环境行政监管的部门是多头的，包括环境保护部、国家海洋局、国家海事局、国家渔业船舶检验局、军队环保部门等多个部门。这些部门机构重叠、职能交叉、职责不明，极易形成争利推责的局面。譬如，对涉嫌犯罪的污染海洋环境案件的移送，具体应当由哪个部门负责就不明确。另一方面，缺乏配套的案件移交细则。即使能够明确具体由哪个海洋行政监管部门(如海事局)负责涉嫌犯罪案件的移送，也缺乏相应的移交细则。国家环保总局、公安部、最高人民检察院2007年5月17日联合的《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》对走私废物罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等环境犯罪案件的移送问题进行了具体规范，但这一规定仅针对环保部门和公安机关之间的案件移送，并不适用于其他海洋环境监管部门和公安机关之间的案件移送，这方面的操作细则尚付阙如。其二是证据障碍。重大环境污染事故罪和污染环境罪均是结果犯。要证明海洋环境污染行为构成犯罪，既要证明污染行为违反国家规定，又要证明污染行为造成一定程度的损害结果，还要证明行为人主观上至少存在过失。这些都需要收集相应的证据来证明。但证据收集需要大量的实地测量和考察工作，而海洋环境污染行为发生在水面，现场证据极易灭失，因而证据收集较之陆地要困难得多。而且，执法人员还应当具有较高的业务素质和法律素质。如要认定污染行为“违反国家规定”和行为人存在“过失”，执法人员就应熟悉相关的船舶运输或海上作业等法律法规、熟悉相关的行业惯例、熟悉正当冒险行为与业务过失的区别等。此外，要证明污染造成“一定的损害结果”，则通常需要借助专业鉴定机构的力量，包括溢油鉴定、生态损害鉴定和养殖渔业损害鉴定等。溢油鉴定是国际上处理船舶溢油事故广泛采用的一种技术手段。它通过开展油指纹鉴别，确定溢油来源、种类和数量，缩小嫌疑船舶范围，提高事故调查效率。但中国海事系统溢油鉴定的现状是机构少、鉴定机制不完善、海事执法人员缺乏鉴定意识。除个别港口采用溢油鉴定作为调查事故的手段外，多数污染事故调查没有进行溢油鉴定［8］。这种状况不仅影响船舶油污事故的民事处理，而且也使许多案件因证据不充分而难以认定其是否涉嫌犯罪。此外，生态损害和养殖渔业损害的认定涉及油污海域的具体面积、受影响的海域养殖的面积，还涉及对海洋生态、海洋鱼类、海洋水质影响程度等问题，认定都是相当复杂的。对此，一般人很难精确计算，需要专业人员操作，而这方面的机构和人员却非常缺乏。从主观原因来看，也有两个方面:其一是观念障碍。动用刑罚惩治海洋环境污染行为，执法人员存在以下观念障碍:首先，认为船舶溢油属于过失行为，不需要动用刑罚。刑法以惩治故意犯罪为原则，以惩治过失犯罪为例外。实践中，对于故意犯罪在动用刑罚时通常不会存在观念障碍，但对于过失犯罪往往缺乏必要的思想认识。船舶溢油等污染海洋环境行为绝大多数是因业务过失造成的，而船舶运输、海上石油开采等活动本来就是高风险的作业，为此追究有关人员或单位的刑事责任执法人员往往下不了手，通常会网开一面。其次，认为对未致人伤亡的污染行为不值得动用刑罚。从刑法规定来看，重大环境污染事故罪是结果犯，作为构成要件的结果既可能是致人伤亡，也可以是造成公私财产重大损失。因此，只要人员伤亡或者财产损失达到一定的标准即应启动刑事诉讼程序。但从实践来看，被追究刑事责任的污染事故要么是污染行为已经导致人员伤亡结果的，要么是污染行为严重污染饮用水水源造成居民生活困难的。而船舶溢油等海洋环境污染行为一般并不会造成人员伤亡，也不会严重干扰居民生活，其所造成的损害主要是养殖渔业、海洋生态等难以精确计算的衍生损失。由于这种损害与人的生命权、健康权、生活安宁权缺乏直接的关联性，执法人员通常也就缺乏动用刑罚的能动性。最后，认为船舶溢油污染行为是在经济活动中发生的，不应当动用刑罚。船舶溢油等海洋环境污染行为是在发展经济过程中发生的伴生现象，如果动用刑罚则会扼杀经济的活力，阻碍经济的发展。如许多国家已经禁止或限制单壳油轮进入特定海域，但中国为了促进海洋运输和国际贸易仍允许这种单壳油轮靠港。当惩治环境犯罪和发展经济发生冲突时，执法人员在心理认同、价值选择上最终都会倒向后者。其二是动机障碍。海洋行政主管部门之所以不愿移送涉嫌犯罪的船舶溢油污染案件也有自身的利益考量。首先，许多环境污染行为之所以酿成重大事故往往与环保部门执法人员日常监管不严、执法不到位有着莫大的关系。从查处的重大环境污染事故来看，许多是企业持续性的大量排污及至最终大规模的水污染爆发所致。在这当中，执法人员监管不力或收受贿赂占有较大比例。如云南阳宗海案、江苏盐城水污染案和四川沱江水污染案，这些案件无一例外在追究企业责任人员刑事责任的同时，也追究了环保部门执法人员的渎职责任。类似的渎职现象，在海洋环境执法活动中恐怕也不少见。其次，对于涉嫌犯罪的污染海洋环境行为，如果将案件移送公安机关则无形中会增加大量的额外工作。行政处罚讲究效率，对于证据要求相对刑事诉讼要低得多。对于一起污染海洋环境行为，如果止于行政处理阶段，则案结事了、干净利落。因为对于行政处罚，被处罚主体极少提起行政复议或行政诉讼;即使提起，绝大多数也会被驳回。而如果将案件移送给公安机关则因涉及刑事诉讼，公安机关必然要严格审查证据，提出较高的证据收集要求。而囿于专业所限，进一步的调查取证工作必然又落在海洋行政执法部门身上。因此，海洋行政主管部门通常不会主动移送案件。再次，对于涉嫌犯罪的船舶溢油等污染案件，如果移送公安机关则非但不能给本部门增添业绩，反而有可能抹黑。基于“家丑不可外扬”、“报喜不报忧”的心理，除非万不得已，否则海洋行政主管部门不会轻易移送案件。最后，不移送涉嫌犯罪案件并不会带来任何不利后果。虽然刑法第402条规定了不移交刑事案件罪，但“”这一构成要素足以保证执法人员免受刑事追诉。执法人员可以轻松辩解其所以没有移送刑事案件是因为真诚地确信根据现行法律规定，被执法主体的行为不构成犯罪，或者根据现有证据，难以认定其构成犯罪。

“让刑法归位”:防治船舶溢油污染的应对策略

1．对船舶溢油污染动用刑罚的必要性长期以来，航运界有一个不成文的惯例，即对于船舶溢油等污染行为只能追究有关人员的民事责任，而不能追究其刑事责任。而且，即使是民事责任也通过海上保险、船东责任限制等制度将其降到最低程度。在航运业发展初期，海事凶险，海难多发，这种“刑事责任绝对豁免”的做法有其一定的合理性。但随着科技的发展，航运业抗风险能力已今非昔比。在这一背景下，如果仍一味强调保护船东的利益、强调降低航运业的运营风险而无视公众的海洋生态利益，显然已经不合时宜。特别是当今世界已经步入一个“石油时代”，即石油的开采区域不断扩大，船舶运输日益频繁，集中储备规模持续上升。在这种情况下，船舶油污事故发生的概率也在不断增加，给海洋环境带来巨大的生态风险。为此，各国除提高船东的民事责任外，开始注重利用刑法手段保护海洋生态环境。英国、法国、德国、日本、加拿大、澳大利亚、新加坡、中国香港等国家和地区纷纷进行相应的立法，并严格执行。其中，尤以美国最具代表性。作为世界头号发达资本主义国家，美国之所以在保持经济稳速发展的同时还能拥有一片蔚蓝的港湾，与其一以贯之以刑罚威慑船舶溢油污染行为不无关系。美国建国历史并不长，但在环境立法方面却走在世界各国的前列。20世纪三四十年代美国在迅猛发展工业的同时，也饱受其所带来的环境危害之苦。为此，联邦政府开始了环境保护立法的进程，先后颁布了大量管制和预防环境污染的法律法规，逐步建立起完善细密的环保法律体系。其中，在海洋环境污染控制方面，主要涉及《1899年废物法》、《1918年候鸟条约法》、《1972年海洋倾废法》、《1977年清洁水法》、《1978年港口和油轮安全法》、《1980年环境反应、赔偿和责任综合法》、《1980年海洋保护、开发及制裁法》、《1990年油污法》、《2000年防止船舶污染法》等。这些法律不仅规定了有关责任主体的民事责任、行政责任，同时也规定了刑事责任，从而扫清了对海洋环境污染行为动用刑罚的立法障碍。但在执法层面，美国真正开始对船舶溢油污染行为动用刑罚则始自“埃克森•瓦尔迪兹”(EXXONVALDEZ)号触礁案。该案开创了美国在海难中对衍生环境污染予以刑事处罚之先例，对海洋环境执法产生深远影响。自此以后，美国司法部在运用行政手段、民事手段惩治海洋环境污染行为时，亦积极运用刑法手段，充分发挥刑罚的威慑功能。据统计，自1998年起至2006年间美国司法部针对本国籍及外国籍船舶及其船队违法排放废污油水的刑事判决，罚金总额为1．8亿美元、个人监禁刑期总计约19年、数以百计的船舶受到法院监督执行3～5年的环境改善计划。同时，自从《1990年油污染法》公布施行后，美国水域内因油轮意外泄油量已由每年平均7万桶大幅降到4000桶，约大幅削减了95%之多［9］。而在2010年墨西哥湾溢油事件中，美国司法部亦第一时间介入调查，动用了刑事程序、民事赔偿程序和行政程序，迫使英国石油公司拿出200亿美元作为赔偿基金。仔细研究美国海洋环境污染执法案例不难发现，其是一个“民事赔偿优先、刑事制裁断后”的执法模式。一方面，对于污染海洋环境行为，执法机关特别注重适用各种民事程序，充分保证被侵害权益的填补和复原。各种民事赔偿金、生态补偿金、民事罚款、行政罚款、惩罚性赔偿金等累加起来往往都是天文数字，足以使违法主体得到应有的处罚。另一方面，对于涉嫌犯罪的污染海洋环境行为绝不吝啬动用刑法。虽然与民事处罚相比，刑事罚款、刑事监禁相对要轻得多，特别是刑事监禁通常为一至两年，但由于刑罚的必定性得到保证，逃避责任的概率极小，因而仍能发挥极强的威慑作用。民事手段与刑事手段交错并用、互相配合(民事赔偿锱铢必较，绝不含糊;刑事处罚罪责相当，注意节制)组成一个立体的执法模式，较好地实现了私权保护和正义维护之间的平衡。反观中国“重行轻刑”的执法模式，则与美国大为不同。一方面，执法机关作出的行政处罚威慑力相当有限。根据《海洋环境法》第88条的规定，对于从事水上和港区水域拆船、旧船改装、打捞和其他水上、水下施工作业造成海洋环境污染损害的，可处以5万元以上20万元以下的罚款。根据第91条的规定，对于造成海洋环境污染事故的单位，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门根据所造成的危害和损失处以罚款;罚款数额按照直接损失的30%计算，但最高不得超过30万元。且不论上述规定存在法条冲突，即使都按照最高额30万元处罚，对于从事航运和石油开采的上市公司、跨国公司来说简直是九牛一毛，根本没有任何威慑作用。另一方面，污染主体应承担的民事赔偿责任通常也难以充分、足额地兑现。海洋环境污染行为主要有两个方面的损害，即海洋生态损害和养殖渔业损害。根据《海洋环境保护法》第90条第2款的规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。但在实践中，由于各种原因，有关部门极少提出这方面的赔偿要求。而中国又缺乏相应的环境公益诉讼制度，公民个人、社会团体等第三方又不能代位提出赔偿要求，因此，污染责任主体往往逃过这方面的赔偿责任。养殖渔业损害虽然有明确的被侵害人，但由于人员众多、损害分散、取证困难，权益主体也很少单独提讼。即使提出，法院通常又不受理，而由行政部门采取行政调解的方式一揽子解决。这种纠纷解决方式虽然高效、快捷，但赔偿数额往往远远低于实际损失。民事赔偿、行政处罚、刑罚处罚是一个相互关联、相互补充的处罚体系。刑罚虽然处于这一处罚体系的最后一极，但却绝非可有可无，而是在必要时一定要以某种方式显示自己的存在。唯有如此，整个处罚体系才是良性运转的，各自的功能也才能得到充分的发挥。如上所述，由于立法的原因，对于污染海洋环境行为的惩治，行政手段、民事手段均存在先天缺陷，难以体现应有的威慑功能。在这种情况下，更需要刑法介入，填补这两种手段难以规制的空隙。但令人遗憾的是，由于刑法在海洋环境污染治理中完全、彻底缺位，中国海洋环境防治已经陷入恶性循环、屡禁不止的怪圈之中。为此，让刑法就位待命、在必要时重拳出击应当是防治海洋环境污染的一个重要命题。诚然，“刑法如两刃之剑”，刑法机能的两重性要求刑法谦抑，非迫不得已不得用之。然而，刑法的谦抑，不等于刑法的缺席。对于触犯刑律的重大污染海洋环境行为，刑法必须发挥作用。无需赘言，中国仍然是一个发展中国家，发展经济仍然是当前的重心，但绝不应当以此为借口而放任环境污染行为的发生;恰恰相反，我们更应利用后发优势，避免发达国家在海洋环境污染整治方面付出的惨痛教训，吸取成功的治理经验。2．对船舶溢油污染动用刑罚的制度应对如上所述，中国立法层面并不存在追究船舶溢油污染刑事责任的障碍，真正的障碍来自执法层面。其中，机制障碍是最根本的，是整个问题解决的瓶颈。理顺了执法机制，证据障碍、观念障碍和动机障碍自然可迎刃而解。因此，以下着重探讨执法机制的应对问题。执法机制调整和创新的关键是要建立权责一致的海洋环境执法机构，让海洋环境行政部门真正承担起监管之责。一方面，明确职权，充实人员和经费，提供基本的执法保障;另一方面，对于懈怠渎职、惩治不力的，则要追究相应的法律责任。双管齐下才能激发海洋环境监管部门的执法积极性，并视污染行为的轻重程度分别适用行政、民事和刑法措施。对此，有以下三种设计方案。