如何认定国家行为?

摘要：如何认定国家行为？首先要对国家行为进行界定，而国家行为是从国外引入的一个概念，没有一个统一的说法。因此，认定国家行为这一命题相对复杂。本文试图从基础定义入手，首先厘清它的概念、特征，其次说明分类，然后再对国家行为的范围进行认定，这是本文的重点内容。

关键词：国家行为;认定;分类

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）43-0198-02

国家行为概念在我国现行的法律制度中本是不存在的，它是一个外来引入概念，即为“舶来品”。引入国家行为这一基础概念，是为了国家责任确认的便利。

一、国家行为的概念和特征

1.概念。目前，国内对国家行为的概念界定，尚无统一的说辞。有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。国外人士有的将其定义为“关系国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关的行为”等。如果简明扼要地表述，可以界定为“可以归因于国家的行为，即为国家行为”。

2.特征。①国家行为的实施主体多为国家机关及代表国家意志的法律授权机构，特殊情况下可能涉及个人。其主体明显具有局限性，而且多体现出法律授权关系的特点。②国家行为的内容一般与国家意志或统治行为有关，有些国家行为关乎国家存亡，政治色彩颇为浓厚。这与国家参与民商事行为之时表现出来的平等主体特征明显不同。③国家行为本身必须有法律依据，包括国内宪法和法律的依据，也包括国际公约、条约及国际惯例的支持等。

二、对内与对外国家行为

国家行为大致分为对内国家行为与对外国家行为，这是理论界目前认可的分类法。

1.对内国家行为，是指经过宪法和法律授权的有关国家机关，在对国内全局性、重大性的国家事务中，代表整个国家对内实施的统治行为。其特征有：①代表整个国家而不代表某一个具体的国家行政机关;②高屋建瓴，从而具有全局性，关乎国家领土完整、政治稳定;③具有一定的弹性特征，因为对内国家行为要根据国内国际的具体情形而进行相应的调整、适应。对内国家行为主要表现为，关乎国家大局的总动员、及其他紧急性措施等。

2.对外国家行为，是指经过宪法和法律授权的专门国家机关，代表整个国家在国际事务中行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的行为。其特征包括：①主体是整体意义上的国家;②行为的对象是国家以及国际组织等国际法上的主体;③行为依据是国内宪法、专项法规及国际条约、国际惯例等。

国防、外交行为是常见的对外国家行为。具体而言，国防行为通常包括军事演习、宣战等。外交行为通常包括建交、断交、签订国际条约等。国防、外交行为具有不可诉性。

三、国家行为的范围认定

1.认定的理论前提。要将一个行为认定为国家行为，首先得从该行为是否可以归因于国家的角度入手，即可归因性（attribution）。这是认定国家行为的基本理论前提。也就是说，哪些行为是国家实施的，国家就要对这些行为的后果承担相应的责任。虽然某些行为不是国家直接实施的，但该行为与国家存在某些特定联系，而使其可以归因于该国家，于是这个行为会转变为国家行为。尤其是国家行为中的不法行为更是认定的重点，因为这类行为是导致国家责任产生的客观因素。

2.认定范围。范围的确定是将可归因于国家行为之范围进一步落实、细化，这是认定国家行为的最终落脚点。根据前述可归因性认定理由，可以大致认定如下国家行为的范围。①国家机关的行为。国家机关是一个具有最广泛意义的概念，是指从事国家管理和行使国家权力的机关，包括国家元首、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。国家元首是一国对内对外关系的最高代表，在形式上代表整个国家。我国现行党的总书记、国家主席、军委主席三权合一的新型现代国家元首制。国家元首行为必然代表国家，因为国家元首是国家的全权代表，这是毋庸置疑的法律原则。行政机关是与国际法律关系存在实践联系最多的部门，国家的大多数行为是由行政机关实施的。司法机关的某些行为可能引起国家责任，当司法机关拒绝给外国人提供应有的司法保护，如拒绝受理外国人的诉讼、程序不当、判决不公、拖延执行等情形，都可能引起国家责任，这些都是我们需要予以认定的国家行为。②政府首脑和外交使节的行为。政府首脑指一国政府或内阁的领导，是国家最高行政机关的首长或也可能同时是国家的代表，名称各不相同，如“国务院总理”、“内阁总理（大臣）”、“首相”、“部长会议主席”等。政府首脑在前往他国的访问交往中，一般视作国家的全权代表，其行为就是国家行为。外交使节是一个国家派到另一国家的正式代表，代表本国政府与驻在国进行各种交涉联系，保护本国侨民。外交代表在驻在国的行为应该被视为国家行为。政府首脑和外交使节这种代表国家并以国家名义行事的个人与国家机关没有什么不同。③国家官员的行为。官员是经过任命的、一定等级的政府工作人员。国家官员作为行政主体，依行政职权实施行政行为是否合法，是现代行政法关注的核心问题，行政法对违法的行政行为设置了多种行政监控的法律制度。国家官员的行为可分为两种情况，一是与官方职能身份有关的行为，二是与官方身份无关的行为，即私人行为。国家官员只有当其以官方身份做出的行为才是国家行为，而其私人行为则不能称其为国家行为。但在现代行政管理中，行政主体（如国家官员）还实施了许多与行政职权相关的，对行政相对人合法权益有影响但不属于行政行为范畴的行为（这种情况下，就不能称之为国家行为），有学者称之为与行政职权相关的行为。例如，行政指导行为、行政合意行为、行政事实行为等。④行政越权行为。行政越权是指行政机关及公务人员超越法定的权力及限度而做出的不属于自己行政职权范围的行政行为，或者非行政机关的组织及人员在没有确定授权或委托（包括超越授权或委托）的情况下而越权行使行政职权的行为。如果行政越权是以官方身份或以官方名义做出的，即使是在非法动机之下做出的，该行为仍应看作国家行为。比如，美洲人权法院在一个案例（The Velasquez Rodriguez Case）中就这样表述：根据国际法规定，一个国家应该对其人以官方身份从事的行为以及他们的过错行为承担责任，即使这些人超越了其职权范围或者违反了国内法的规定。⑤叛乱团体的行为。叛乱团体与交战团体有所不同。称其为叛乱团体，意味着一国的叛乱规模尚未达到内战程度，如果达到内战程度，则将叛乱者称之为交战团体。如果某国的叛乱运动已被该国政府和国际社会承认为叛乱团体，在这种情况下，在一国领土或其管辖下成立的叛乱运动机关的行为不应视为该国现存政府的行为，这是一项既定国际法原则。但是，如果叛乱团体的运动行为得以成功并在该国最终建立了新政府，也即它们之间存在连续性，那么该叛乱团体的行为就应该视为该国的国家行为。⑥某些私人的行为。一般来说，私人的行为不能称之为国家行为，这是普遍认可的法律理念。但是如果有充分证据证明私人是国家的人，其行为经由国家授权，而国家又没有履行应尽的注意义务，致使私人的行为侵害了国际法保护的利益，国家应该对自己的不作为承担相应的国际责任。比如，私人是在国家的指示或者控制下从事相关行为，或者国家对私人行为进行了事后追认，在这些情况下，特定的私人行为就上升为国家行为。⑦法律授权机构的行为。国家机关的某些公共事务职能可以剥离开来，而交由法律授权的机构来实施，达到事半功倍的效果。因为这些机构在专业领域里比国家机关可能更有优势，恰好可以弥补国家机关在这方面的不足。当法律授权机构执行公共事务职能之时，它们的行为应该归因于国家，上升为国家行为。比如，航空公司根据法律授权执行卫生检疫职能，即为这种情况。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].法律出版社，1998.

[2]章剑生.论与行政职权相关的行为[EB/OL].法律教育网.

[3]王连昌.行政法学（修订版）[M].中国政法大学出版社，1997.

[4]邵沙平.国际法[M].中国人民大学出版社，2007.

[5]邵津.国际法[M].北京大学出版社，2000.

[6]托马斯.伯根特尔.国际公法[M].法律出版社，2004.

How To Identify State Acts？

LIU Yong-bo

（UESTC School of Political Science and Public Administration，Chengdu，Sichuan 611731，China）

Abstract：How to identify state acts？The first thing to do is to define a state act. While the concept of state act is a borrowed one from foreign countries，and there is no uniform wording regarding the said concept. Therefore，it is a complex issue to identify state acts. The thesis attempts to start with the definition of state acts，the first part deals with its concept and characteristics，then the second part addresses its classification，last but not the least，the third part focuses on the identification of the range of state acts，which is the prime part of this thesis.

Key words：state act;identification;classification