我国采取让与担保制度所存在的立法问题

摘 要：让与担保制度，　是顺应市场经济发展中对资金融通和动产用益的迫切需要而产生的，　一经实务创设就显示出巨大的优越性，　已在德国、美国、日本及我国台湾地区等其他国家和地区得以广泛运用。然而我国目前的民事法律一直没有对让与担保制度进行明文规定。本文主要讨论我国采取让与担保制度所存在的各种问题。

关键词：让与担保制度；问题

一．引言

让与担保产生至今，不少学者对其提出了批评。有人认为，让与担保实际上是一种通谋虚伪的意思表示，因为债务人将标的物的所有权移转给担保权人，仅仅只是一种形式，实际上并没有移转标的物所有权的意思，所以双方所实施的是通谋的、虚伪的行为。　[1]　有人说，让与担保在设定时，标的物所有权已经移转给担保人，实际上是一种流质契约，是违法的。虽然让与担保已在德国、瑞士、日本及我国台湾地区得到判例的承认，　但在我国有无设立的必要还需结合实际情况进行分析。随着企业全面走向市场，　产业的融资需求日趋膨胀，　企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声随之高涨，　企业在对抗债权风险和追求利润的同时，　要求运用效率更高、更加便捷的担保方式。让与担保制度正符合这种需要，然而我国要设立让与担保制度还存着诸多问题。

二．让与担保制度自身存在的缺陷

让与担保制度虽具有巨大的优越性，但其自身也存着弊端，主要有下面两个方面：

（一）让与担保缺乏一种有效的公示方式。由于占有改定导致的权利与占有相分离，占有人（债务人、设定人）就动产而言具有权利人的外观，极易诱发无权处分的发生。在高额的融资贷款中，一旦债务人破产，便没有多少剩余财产保留给无担保债权人以供分配，此不利于保护债权人。公示方式不仅关系第三人利益，　而且影响交易的安全。因此，　让与担保的公示方式就成为物权法能否确立让与担保的关键问题。其所存在的缺陷有：第一，诱发多次在同一标的物上设立让与担保。如前所述，让与担保不具有公开性，他人并不知道当事人之间已经设立了让与担保。如果债务人在同一标的物上设立数个让与担保，这将会导致债务清偿纠纷，不利于交易的安全。第二，诱发无权处分行为。由于担保的标的物没有移转占有，第三人很难知道交易的动产已经设立让与担保，且已移转所有权，使第三人在受让标的物时也面临受到权利人追夺的风险。第三，诱发利用让与担保的方式逃避债务。在设立让与担保的情况下，设立人与债权人之间可能存在一种通谋的行为，即设立人将标的物的权利移转于担保人仅仅属于形式，实质上并没有移转标的物权利的意思，这属于双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示，容易导致债务人利用此方式逃避其债务。

（二）让与担保权由于实现上的直接性容易诱发暴力行为，成为变相的流质契约，具有损害债务人或第三人利益的危险。在担保标的物的价额大大超过被担保债权额的场合，　极易发生债权人垄断担保物全部价值的暴利行为。在债务人无法履行债务时，担保物的所有权便不能赎回，很有可能有个别当事人容易利用该形式作为变相的高利贷牟取暴利。而且让与担保缩减债务人的责任财产，对于债务人的一般债权人的受偿也极为不利。

三．我国在让与担保制度方面缺乏实践基础

担保制度经历了一个漫长的历史发展过程，有其形成和发展的社会、经济背景。德国从18世纪中叶开始了农业资本主义的进程，德国土地贵族除了土地之外没有更多的经济实力，　而其企业经营管理所产生的巨大的融资需求和投资人对不动产投资的长期性非情愿要求不动产抵押的流通性两者的历史性的有机融合就形成了德国颇有特色的土地债务、证券式抵押等投资抵押担保方式，为了满足农业经营者既能充分利用农业用具的价值又能够融通资金以及弥补商业实践中缺乏非占有担保的方法而带来的商业、生产金融的困难，　让与担保方式也就在德国孕育而生了。德国是大陆法系确定让与担保的主要国家，　通过对这个国家产生让与担保方式的社会、经济背景分析，　笔者认为我国在设立让与担保立制度的实践基础经验缺乏，　主要是因为：

一．　我国新颁布的《物权法》第180条规定的抵押制度的适用范围在《担保法》的基础上有所扩大，　增设了浮动抵押制度，　第181条新设了财团抵押制度，　第223条设定的权利质权的适用范围在《担保法》的基础上有所扩大，　可以说完善后的担保制度可满足目前我国市场主体的基本融资需求而没有必要再重复立法设定让与担保。

二．我国在设立让与担保的实践基础上缺乏经验。有学者认为我国房地产界出现的按揭制度实质就是让与担保制度的说法是不成立的。从按揭制度与让与担保制度的区别中分析，笔者认为从法与经济的角度来看，我国现阶段还不具备设立让与担保立法的实践性基础。

四．我国深受习惯法本身特点的制约

我国存在着大量的习惯法，尤其是在少数民族地区。因此有学者主张在我国未来的立法过程中通过习惯法的途径对让与担保予以确认。结合我国立法实际来说，笔者对此持否定态度，理由是：一是习惯法有自己的文化支撑，　并为一定地域的人们或民族所认同，具有特定的文化性。二是除了国际法领域外，　我国法律并没有形成习惯法的法源地位。三是习惯法的地域性非常突出，　不同的地区习惯法也可能不同，无法调整地域之间关系。　[2]　法的现代化规律要求法的移植过程中对法律本土化或者民族化更予以关注。因为法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或者民族化的消弭，它是一个具有浓厚民族风格、体现独特民族精神的概念，是一种民族的、本土的文化现象。　[3]

五．物权法草案对于让与担保的立法尚不完善

我国物权法中尚未确定让与担保制度的立法，而且物权法草案对于让与担保的立法尚不完善。主要有以下问题：其一，对让与担保制度可能有损公序良俗的弊端，物权法草案没有规定相应的规制措施。在是否设立让与担保制度这一问题上，学者们历来存在激烈的争论。否定论者的一个重要理由就是让与担保"实际上是一种流质契约"　[4]　，处于经济优越地位的债权人可能利用债务人的困境，人为造成甚至扩大被担保债权额与标的物评价额之间的不均衡，进而不当地侵害设定人的其他债权人的利益，这是对公序良俗原则的严重违反。其二，对动产让与担保的公示方法未作具体规定。让与担保制度以移转标的物之权利于债权人，而债务人仍保留该标的物的占有和使用为特征，突破了担保物权制度中的"不动产适用抵押，动产适用质权"的传统格局，有利于加强对物的利用和融资。但是，我国目前的物权法草案中对动产让与担保的公示没有作出具体的规定，因欠缺合适的公示特征，第三人无法知悉标的物上让与担保的设定情况，从而容易导致当事人之间的利益摩擦，特别是让与担保权人与其他竞合担保权人或善意第三人之间的利益冲突。法律在对各方民事主体的利益衡量上，将陷入一个进退维谷的两难境地。如何克服动产让与担保制度因欠缺公示性而产生的两难困境，遂成为"立法技术设计上最困难的工作，并为学者热烈讨论之问题。"[5]

六．结束语

社会的需要决定了事物的存在，让与担保制度正是符合这种需要的担保方式之一。让与担保制度虽在德、日民法发达国家颇为盛行而未有立法调整，　可见其解决之难，　本文系统地分析了我国目前采用让与担保所存在的一系列问题，希望能为今后让与担保制度的立法提供"半砖片瓦"。

参考文献：

[1]　史尚宽.　物权法论[M].　中国政法大学出版社，2000：423

[2]　杨心宇.　法理学导论（第二版）　[M].　上海：　上海人民出版社，　2006

[3]公丕祥.　法制现代化的挑战[M].　武汉：　武汉大学出版社，　2006

[4]　王泽鉴.　民法学说与判例研究[M]　（第1册）.　中国政法大学出版社，1998

[5]　王利明.　物权法立法的若干问题探讨[J].　政法论坛，　2001（4）：34

作者简介：王月云（1987年4月-）女，汉族，浙江龙泉人，上海海事大学2011届民商法学硕士生，研究方向商法。