我国反垄断执法和解制度的可操作性探析

摘 要：反垄断执法和解制度因其能够有效平衡效率价值和公平价值而被包括我国在内的众多国家和地区广泛认可。但是，我国对反垄断执法和解制度的立法尚不完善，导致了该制度的可操作性不强。我国应当确立反垄断执法和解的公开原则，明确反垄断执法和解协议履行的期限和制定统一的反垄断执法和解专门规则来提高该制度的可操作性。

关键词：反垄断，执法和解，可操作性

随着世界各个国家和地区反垄断法逐渐走向温和，作为反垄断执法方式之一的"和解"为众多国家和地区立法所采用并实施，且在实践中卓有成效。我国2008年施行的《反垄断法》第一次确立了反垄断执法和解制度，但是由于《反垄断法》以及其相关配套规则对该制度的规定尚存在不可忽视的缺陷，从而影响了该制度的可操作性。

一、反垄断执法和解的界定

（一）反垄断执法和解的含义

"和解"是指双方当事人通过协商一致来避免承担法律责任从而解决纠纷的机制。反垄断执法和解即是指反垄断执法机构与相对人通过协商一致来避免进一步启动执法程序从而解决案件的机制。反垄断执法和解的执法方式并非一国独有，只是基于法律传统和体制差异，名称和具体内容不一致而已。与其他国家的反垄断执法和解制度不同，我国反垄断执法和解制度具体表现为我国《反垄断法》第45条规定的"经营者承诺"。笔者认为，我国反垄断执法和解制度即是指反垄断执法机构对相对人承诺消除涉嫌违法行为后果的申请予以接受的制度。

（二）反垄断执法和解的属性

反垄断执法和解是契约理念在公权领域的渗透，因此，反垄断执法和解具有"行政契约"的属性。行政契约具有两重属性，即行政性和契约性。行政性体现在反垄断执法和解契约的相对人一方的契约权利受到行政机关公法权利的限制。行政机关一方拥有行政优益权，对相对人和解承诺的履行享有监督权，并有权力对履行承诺的相对人进行恢复调查和行政处罚。契约性体现在反垄断执法和解是一种非强制的契约行为，以自愿承诺、自愿接受和自觉履行为内容。经营者可以选择消除涉嫌垄断行为后果的具体措施，这促使经营者不是以负担义务的身份参与行政管理，而是以积极的权利方式主动提出自己的承诺和要求。

二、反垄断执法和解制度的价值

效率价值和公平价值往往是相互冲突和互不兼容的。而反垄断执法和解制度却对效率价值和公平价值进行了协调平衡，使该制度兼顾了效率价值和公平价值。自经济法产生以来，提高经济效率就是经济法追求的重要价值目标，而提高执法效率则是提高经济效率的应有之意。反垄断执法和解作为经济法的一项制度，直接目的在于提高执法效率。如果反垄断执法机构恪守严格的正式执法，极易受其能力和成本所限招致效率损失。"在执法活动中，执法机关也会像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本与预期收益作出比较。"[1]反垄断执法机构正是出于降低执法成本和缩短执法期限的考虑，更倾向于采取温和的"和解"方式来提高执法效率。同时，反垄断执法和解制度也以公平为其价值基础。不同于效率价值通过结果进行判断，公平价值体现于和解契约的制定和履行的过程中，是一种社会利益的均衡状态。反垄断执法和解既关注了行政执法机构和相对人之间的公平，也关注了程序参与者与广大普通消费者之间的公平。

三、我国反垄断执法和解制度的立法现状

我国2008年施行的《反垄断法》第45条规定了我国反垄断执法和解制度的经营者承诺的有关内容。国家工商行政管理总局于2009年颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称"《规定》"）和国家发展和改革委员会于2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称"《程序规定》"），均对反垄断执法和解制度作出了一定的细化。可见，我国已经将反垄断执法和解制度明确规定在了现行的制度框架内，形成了从调查申请、中止调查、监督、恢复调查、法律责任在内的较为完整的制度框架体系。这无疑有助于提高执法效率，节约执法成本。但遗憾的是，我国《反垄断法》及其配套规章仅勾勒了反垄断执法和解制度的大体轮廓，没有确立起反垄断执法和解的公开原则，也没有明确反垄断执法和解协议履行的期限。同时，主管经营者集中行为的商务部至今未出台类似《规定》和《程序规定》的行政规章。上述这些缺陷导致了反垄断和解制度的可操作性不强，不利于有效保护消费者的合法权益和及时制止垄断行为。

四、我国反垄断执法和解制度立法缺陷的弥补

（一）确立反垄断执法和解的公开原则

根据我国《规定》第25条和《程序规定》第12条的规定，工商行政管理机关和国家发展和改革委员会可以向社会公布其依法查处的垄断案件。"可以向社会公布"表明反垄断执法和解机构也可以自由裁量，不向社会公布其查处的垄断案件。在这个意义上，我国并没有确立起公开原则。公开原则要求反垄断执法行政机构必须向社会公布除商业秘密以外的以和解契约为核心的关于垄断案件的一切信息，使和解完全置于社会监督之下。由于反垄断执法和解具有行政性和契约性的两重属性，反垄断行政执法机构在操作该制度的过程中容易遇到现实的风险。"政府管制是为满足产业对管制的需要而产生的，而管制机构最终会被产业所控制。"[2]经营者往往会为了牟取自身的垄断利益，对反垄断执法机构进行寻租活动，这将导致反垄断执法和解随时可能突破应有的范围。反垄断执法机构不顾消费者的利益，私自动用权力使经营者逃出法律的制裁，使本该适用传统反垄断执法方式的垄断行为适用和解，最终损害公共利益。为克服反垄断执法机构"被俘"的风险，反垄断执法和解制度必须坚持公开原则。

（二）明确反垄断执法和解协议履行的期限

根据我国《反垄断法》第45条的规定，"被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。"即是在反垄断执法机构和相对人达成和解协议后，相对人必须在其承诺的期限内履行和解协议。这是我国法律仅有的关于反垄断执法和解协议履行期限的规定。但是，该和解协议中约定的履行期限却以反垄断执法机构的认可来加以限定，导致反垄断执法机构在适用该条文的过程中找不到明确的依据，从而扩大或缩小反垄断执法和解案件的准入范围，不利于尽快且合理消除涉嫌垄断行为带来的后果。尽管涉嫌垄断行为千差万别，反垄断执法和解协议履行的合理期限也不尽相同，但这仍然不能成为肆意扩大反垄断执法机构自由裁量权的理由。笔者认为，我国应当建立起对和解协议在一定期限内有效履行的量化考核标准，并明确和解协议履行期限的上限，以体现该制度的效率价值和公平价值。

（三）制定统一的反垄断执法和解专门规则

反垄断执法和解制度是反垄断执法程序的一项制度，执法程序必须全面、严谨，才能发挥其程序价值，使之具有实效性和可操作性。目前，我国国家工商行政管理总局和国家发展和改革委员会对各自主管的涉嫌反垄断行为的和解程序分别作出了细化规定。但是，"不同机关在适用承诺程序时很难保证解释的一致性。不一致的解释可能使人们误以为承诺程序具有较大的随意性，也可能破坏市场主体的合理预期，甚至产生公平问题。"[3]我国尚缺乏一部关于所有涉嫌垄断行为的案件适用反垄断执法和解程序的专门规则，为"和解"提供统一的法律依据，以此制约反垄断执法机构的自由裁量权，维护制度的统一和稳定。唯有制定出统一的反垄断执法和解专门规则，反垄断执法和解的程序才会完整，反垄断执法和解的执行才会顺利。

综上，公权不能解决一切垄断问题，反垄断执法和解是解决反垄断案件的有效机制。目前，我国反垄断执法和解制度存在缺陷，应当确立反垄断执法和解的公开原则，明确反垄断执法和解协议履行的期限，并制定统一的反垄断执法和解专门规则来提高该制度的可操作性。

参考文献：

[1][美]理查德·A·波斯纳．法律的经济分析[M]．蒋兆康译，林毅夫校，北京：中国大百科全书出版社，1997．787．

[2]　殷继国《反垄断执法和解制度的经济机理--基于法经济学的分析范式》[J]．广东商学院学报，2010，（5）：52.

[3]焦海涛《我国经营者承诺制度的适用与完善》[J]．当代法学，2012，（2）：123.

作者简介：王　妮，女，重庆大学法学院法律（法学）硕士专业2011级。