我国独立董事制度思考

摘要：由于我国上市公司大多是由国有企业改制而来，公司治理结构存在诸多缺陷。这些缺陷所带来的弊端，已经严重影响了我国证券市场的发展，引入独立董事制度是我国完善上司公司治理的重要举措。由于独立董事制度在我国是新生事物，不论在理论还是实践方面都还很不成熟，处于摸索之中，对其研究有着深刻的意义。本文在分析独立董事制度在我国的实践的基础上，对其进行了研究。

关键词：独立董事制度　问题　对策

一、引言

独立董事制度首创于美国，20世纪早期由于公司高层管理人员和大股东长期占据公司要职，控制权越来越集中，公司被少数的内部人员(即与股东、公司管理层或公司有着重大利益关联的人员)所操纵，董事会职能慢慢减弱，导致公司和中小股东利益受损。针对这一情况，美国提出“治理公司的法人结构”问题，引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会“变质”的局面。20世纪50年代以来，西方国家不断出现大小股东相对抗、大股东侵害中小股东利益以及股东侵害公司和其他人利益的案例。美国、英国等西方国家开始痛定思痛，逐渐引入和推行独立董事制度。从20世纪80年代起，在公司内部董事架构中引入独立董事制度被广泛推广，随后在英国和法国呈现出强劲发展势头。在我国证券市场最初发展中，上市公司独立董事制度一直没有被列入议事日程，上市公司决策层基本上也没有意识到选任独立董事的重要性。由于没有形成大气候，独立董事在这些公司中的作用十分有限。随着证券市场的发展，完善法人治理结构、提高上市公司质量越来越成为监管机构、专家学者和广大投资者十分关心的问题，中国才开始引入独立董事制度。1997年证监会在《上市公司章程指引》中以选择性条款的形式首次引入独立董事，“公司根据需要可以设立独立董事”。中国证券监督管理委员会2001年的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求在董事会中加入与公司没有利害关系的独立董事，寄望独立董事能从客观、公正的立场监督上市公司经营者的业务有效执行。2005年通过的《公司法》修订草案规定：上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。这标志着独立董事制度在中国的发展有了现实的法律依据。

二、独立董事制度理论研究

(一)成本理论　现代公司中由于所有权与经营权的分离，存在一系列复杂的委托一关系，其中最主要的是经营者与股东，小股东与大股东之间的委托一关系。为了降低成本，必然要求提高经营管理层的工作效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构。

(二)利益相关者理论　依据利益相关者理论，企业的本质是利益相关者通过提供要素使用权进行投资合作而形成的契约性组织，其得以运行的关键在于利益相关者之间的利益冲突得到协调、权益得到保障与投资得到合理回报。利益相关者关系(图1)。在企业合约的履行过程中，经理人作为大股东的代言人凭借自身的经营才能行使着对参与投资契约的其他人力与非人力资本所转化来的人力资产与非人力资产的剩余控制权。另外经理人本身又处于签约后的信息优势地位，易发生使经理人受益，而使处于弱势地位的小股东及其他利益相关者的合法权益受损的道德风险。因此利益相关者必须对经理人剩余控制权的行使进行有效监督。而对于小股东及其他利益相关者而言，他们在企业契约结构中有着不同的动机与缔约要求，在素质、经营能力、风险偏好等诸多方面有所不同。因而采取集体行动难以统一，况且大多数利益相关者可能缺乏应有的专业知识，再加之监督成本由自己承担而由此带来的收益则由其他利益相关者共同分享，因此任何一个其他利益相关者都没有动力去监督经理人，而是希望别人去监督经理人，自己采取“搭便车”行为。显然，由小股东及其他利益相关者直接激励和监督经理人的交易成本太高且缺乏效率。为此，在制度上，这一问题可由具有相关专业知识的人员的独立董事来代表小股东及其他利益相关者对经理人进行有效激励与监督。

三、我国独立董事制度存在的问题分析

(一)独立董事选聘机制不合理　独立董事的产生机制是确保其独立性和有效发挥作用的前提。根据我国《公司法》的规定，董事的选举、罢免及薪酬事项均由股东会决定；而根据证监会的《指导意见》，独立董事的提名权为上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东，审批权为公司的股东大会。目前我国对上市公司独立董事的选聘决定，完全由董事会(实际上是大股东)控制。中小股东在这方面的发言权或者被剥夺，或者仅仅流于形式。由于我国上市公司股权相对集中，大部分上市公司大股东绝对控股，一股独大现象严重，这是独立董事发挥作用的障碍之一。在董事会是大股东一统天下情况下，由其进行独立董事的选择，客观上必然演化为大股东对独立董事的选择。我国目前缺乏完备的独立董事市场和社会信用体系，而国外的独立董事制度良好运作则依赖于其完备的信用体系，独立董事必须按照法律规定履行其受托责任。由于我国缺乏成熟的商业信用体系和相关的配套措施，愿意担任上市公司独立董事的人与中小股东之间没有交流渠道，导致信息不对称引起中小股东对独立董事不信任，堵塞了独立董事的选聘。独立董事与上市公司的双向选择机制还未产生，对独立董事的社会评价机制也未发生作用。没有依据独立董事的表现和业绩对其进行擢升和淘汰的市场机制，造成对独立董事的外部约束力度不够，独立董事勤勉尽责意识不强。我国上市公司聘任独立董事的随意性比较大，许多上市公司为提升公司形象，追求名人效应，往往聘用一些知名人士作为独立董事，结果造成独立董事不独立、独立董事不懂事现象普遍化。在上市公司独立董事基本上由大股东选聘的情况下，选聘谁来担任独立董事就陷入误区：一是独立董事由技术专家来担任；二是独立董事由经济学家来担任。目前我国上市公司的独立董事大多是从这两种人中来挑选，这两种人只算是上市公司的高级智囊团和参谋，尽管在某一领域造很深，但缺乏足够的时间和企业管理经验，很难对企业进行深入的了解和起到监管、制约董事会和保护中小投资者正当利益的作用。

(二)独立董事经济利益存在依附性　在经济利益与独立性之间，独立董事面临着两难选择：如果独立董事从中无利可图，那么他们就不可能有动力为公司发展出谋划策；如果有丰厚的利益则不可能独立。实际决定独立董事待遇的是公司董事会中握有实权的大股东和执行董事，所以独立董事们很容易在跟董事会和经理层的共事中建立起友谊，从而失去其客观性与公正性。目前上市公司独立董事的收入采取固定津贴制，领取多少没有统一的标准，其收入既与公司业绩无关，又不能体现收益与风险的相关性。结果往往是独立董事的薪酬不会因为积极履行了职责，维护了中小股民的利益而有所增加。相反，倒有可能因履行职责妨碍了大股东或实际控制者的利益而遭到“清理”。独立董事要想获得报酬，或是继续从事独立董事的工作，必须同管理层和大股东合谋。这也是独立董事们为了个人经济利益而不履行职责的重要因素。

(三)独立董事制度流于形式　独立董事的勤勉尽责，是独立董事制度的作用有效发挥的必要条件。尽管根据《指导意见》的规定，独立董事不得连续三次缺席公司董事会，同时必须对关联交易等重大事项发表专门意见，但由于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中未规定独立董事未参会时是否需授权独立董事代为表决，独立董事是否必须对上市公司的定期报告进行审议、发表专门意见，独立董事和公司违反《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》时如何处罚，导致不少公司独立董事经常缺席董事会，将表决权随意交由非独立董事尤其是公司董事长、总经理行使。公司出了问题，受到立案查处时，独立董事既没有出席相关会议，又没有在相关记录上签名，正好可以免予行政处罚。加上相关民事责任追究机制尚未健全，民事责任也无法追究。独立董事无需做任何事情，不用承担任何风险，就能领取津贴。像这样一种不仅不利于调动独立董事工作积极性，反而抑制独立董事工作积极性发挥的制度安排，只会使独立董事制度流于形式。

(四)独立董事的责权利不对等　根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，独立董事在以下方面享有权利：(1)重大关联交易提前认可；(2)提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提议召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)公开征集投票权。可以看出，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中只授予了独立董事一些特别职权，并没有明确独立董事的具体职责。即使在这些独立董事享有的权利中，除关联交易外，其他职责多没有明确在什么情况下行使、如何行使；而对财务虚假、决策失误等事项独立董事应承担的责任则根本没有规定。因此导致独立董事除了对关联交易的公平性提出意见外，其余的工作大多属公司顾问该做的事，不能从根本上起到约束大股东权力的作用。另外，按规定，独立董事应向上市公司领取津贴一般不超过10万元。这些相对于他们肩负的责任与风险是极不相称的。在面临诸如因受聘公司违法而受到法律追诉的高风险时，独立董事往往会采取行为谨慎保守、提前辞职等方式规避风险，由此降低了独立董事作用的发挥。

(五)独立董事知情权受限　美国法学家布兰代斯的名言“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察”精辟地指出了独立董事展开有效监督的途径在于其知情权的落实，在于公司应保证独立董事获取信息的完整性、准确性和及时性。知情权是独立董事发挥作用的必要条件。由于大多数独立董事都是兼职，他们缺乏足够的时间来熟悉公司的事务，更没有充分的资料来源对公司高级管理人员的经营业绩做出正确判断与评价。独立董事做出判断的依据完全是依赖于上市公司所提供的信息、材料。通常公司经理掌握着对公司经营管理的信息，他们给独立董事提供的信息资料要么不完全，有时甚至有意挑选已被歪曲了的资料或提供错误的信息给独立董事，要么拒绝提供，导致独立董事无法对公司的经营政策是否正确或合法做出判断。

(六)独立董事的工作时间得不到保证　《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中未规定独立董事每年在公司的工作时间，以确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。目前上市公司的独立董事都是兼职的，有些独立董事身兼数职，自己本身又有繁忙的本职工作和各种社会活动，难以保证有足够的精力和时间掌握公司的经营管理活动及参与董事会议。

四、我国独立董事制度完善的对策

(一)改进独立董事的选择机制　由于独立董事的提名权力被大股东所掌握，中小股东仍然不能够通过独立董事制度获得利益，从而导致中小股东与大股东利益失衡并且与该制度的设立目的背道而驰。为预防控制大股东和内部人控制独立董事人选，可以考虑的措施有：第一，完善独立董事提名制度。解决方案是成立独立的提名委员会，委员会应当由监管机构、专业人员、中小股东以及其他相关利益者如银行等债权人组成。由委员会推荐独立董事会名单，保证独立董事与执行董事之间不存在利益关系，保证独立董事有较高的道德水准。在任命方面由股东大会采用累计投票制选举。第二，发展独立董事市场，培养高素质的独立董事队伍，建立独立董事人才库，推行上市公司公开招聘独立董事，鼓励适宜的个人参加独立董事竞选，也鼓励猎头公司向上市公司推荐独立董事候选人，并组织要建立独立董事的社会信用机制和评估机制，促进独立董事职业化发展。第三，强化独立董事的资格要求：独立董事候选人的职业选择范围应当逐步扩大，应更多地关注企业管理专家、投资专家、市场专家，尤其是财务会计专家；保证独立董事有足够的时间和精力履行其职责。

(二)建立合理的独立董事的报酬给付机制及声誉激励机制　独立董事的薪酬制度设计既不能使独立董事对管理层产生依附感，同时又要起到激励作用。解决此矛盾，可将独立董事薪酬的发放独立于独立董事受聘的公司，建立上市公司独立董事薪酬基金，由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬，由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。建立上市公司独立董事薪酬基金，可以确保各上市公司独立董事的薪酬脱离上市公司的直接控制。同时，为了起到较好的激励作用，独立董事的薪酬应当有一定的灵活性，即在固定报酬的基础上再加额外报酬。由独立董事行业自律机构和上市公司每年组成考核小组，共同对独立董事的工作时间、业绩及责任心等进行考核。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定，向独立董事提供股票期权。在自身利益的驱动下，他有较强的动力去维护中小股东的利益。这样做会使得独立董事利益与中小股东的利益保持一致，同时增加其参与企业管理的积极性。声誉资本在董事的劳动力市场上客观存在并且具有十分重要的地位。如果独立董事在上市公司中尽职尽责，无疑将极大地提高他们的声誉，进而拓展他们的未来市场，因此声誉机制将激励独立董事去监督内部董事和经理人员。

(三)建立独立董事的约束机制　我国上市公司要有效运作独立董事制度，必须明确独立董事的权责，建立独立董事的约束机制。对独立董事主要的制约为声誉制约和民事赔偿。一旦出现独立董事决策失误或违规，追究责任的结果就是对该独立董事的社会声誉产生负面影响。在这种情况下，可以借鉴职业经理人市场机制，通过打造独立董事市场来进一步强化声誉制约，一旦出现上述严重失职和违规的人士将因此而被永久禁入独立董事市场。同时对于因主客观原因导致独立董事不再适合继续任职者，既可由独立董事协会解聘不合格的独立董事，又可由独立董事自身或上市公司董事会提名委员会提请公司股东大会予以免职，以此建立独立董事市场退出的制度安排，使独立董事阶层形成一种优胜劣汰的市场机制。从民事赔偿角度，独立董事应履行应尽的义务，没履行义务造成的损失，独立董事应承担连带民事赔偿责任。为避免独立董事不出席董事会会议，应在法律、法规上将独立董事缺席视作同意董事会所采取的决定，并要求对此承担责任。一方面，独立董事按照董事会《章程》行使职权，对其行为承担相应的连带责任；另一方面，通过合理的“袍金”制度，对独立董事的行为产生制约作用，包括使其承担相应的经济赔偿和法律责任。让独立董事承担由其严重过失或故意，而造成损失的赔偿责任。为了避免独立董事个人无法承担巨额赔偿，保证公司及相关受损人能真正获得赔偿，需建立相应的独立董事责任保险制度。

(四)保证独立董事信息的获取　信息障碍是影响独立董事独立性的一大因素。因此，应该拓宽独立董事获取上市公司信息的渠道，确保独立董事掌握独立决策所必须的信息。上市公司做到：加强与独立董事的联系和沟通。如向独立董事汇报公司经营活动和管理状况、独立董事与公司非管理人员的接触等，确保独立董事有权从公司中主动地获取信息；加大独立董事对公司活动的参与度：制定保证独立董事行使职权的专项制度。根据需要随时向公司业务和财务部门负责人了解情况，定期或不定期对公司的财务、关联交易和主要业务往来进行全面审查，必要时可聘请外部审计机构对公司财务状况进行独立的审计；要为独立董事提供必要的办公条件，及时解决独立董事提出的有关意见。