刑事二审程序中检察机关证据补查的实证研究

一、刑事二审程序中检察机关证据补查程序的现状[1]

(一)无专门的证据补查程序

刑事二审程序中各主体的证据补查，法律上仅有参照一审的原则性规定。检察机关行使证据补查权时，提出补查要求的载体无统一规定，有的采用书面形式（证据补查提纲），还有很多就采用了口头（电话告知补查内容）形式；补查材料的出口也无明确规定，有的补查材料交由处室领导审查，有的未经审查直接发出；协查机构无统一要求，有的补查材料是下级检察机关补查，而更多的由原侦查机关补查；补查期间无硬性规定，协查机关补查材料的周期差异很大，有几天就收到侦查机关补查材料的，也有一个月，甚至几个月才收到补查材料的。从统计的案件情况来看，补查的428份证据材料，平均用时39天。用时一个月以上的补查材料达189项，占需要补查材料的44%，用时2个月以上的补查材料达86项，占需要补查材料的20%。用时三个月以上的补查材料29项，占需要补查材料的7%。如刘小龙抢劫案，在二审检察机关承办人提出证据补查要求之后，几经催促，八个月后才拿到完整的补查材料。

（二）无制约怠于补查行为的程序救济

证据补查过程中，协查机关的配合义务，法律并无明确规定。某种程度上，对于配合补查的侦查机关，二审检察机关案件承办人“感激不尽”；而对侦查机关懈怠补查的甚至是不补查的行为，刑事二审程序中检察机关不能向侦查机关发纠正违法通知书，甚至不能向其发出检察建议，无程序可以救济。如呷铁加故意杀人案，该案存在遗留在现场血迹未作DNA鉴定，犯罪工具未交被告人辨认等诸多问题。二审检察机关办案人员提出证据补查要求后，原侦查机关认为，一审法院判处被告人死刑说明证据已达要求，不再需要补查证据，遂怠于配合，检察机关办案人员因证据补查甚至与原侦查机关起了争执，后几经波折，半年左右才拿到补查材料，而且相当多的材料仅仅是办案情况说明，所起证明作用甚微，但检察机关对此并无更多的办法。

（三）补查范围无明确限制

补查证据的范围根据原有证据体系及二审目的制定，并无明确限制。二审检察机关承办人审查案件过程中，从证据体系的完整性和完备性出发，对在案证据进行逐项审核，对一审判决书已认定的证据进行核查，对证据体系中存疑或需要补强的证据进行补查。证据补查范围上的无限制，导致了一方面下级检察机关、原侦查机关未充分理解二审程序中检察机关证据补查目的、意义、必要性而懈怠、应付证据补查而影响二审案件的办案质量和效率；另一方面上级检察机关要求补查的盲目性、随意性也在一定程度上加重了侦查机关和下级检察机关的负担。

二、刑事二审程序中检察机关证据补查的效果

（一）未补查到证据占有相当比例

未补查到的证据项达102项，占需要补查证据的24%。未补查到的原因很多，一是未联系到相关人员，该类情况达39项，占未补查到证据项目的38%。这其中未联系到相关证人，而补查不到证人证言的情况比较突出，还有的甚至联系不到当时经办案件的侦查人员，如周飞故意杀人案，二审检察机关办案人员要求补查抓获被告人周飞的经过，而原侦查机关答复，经办人员已调走，未联系上，故只能代为出具抓获经过，但因非直接亲历侦查的经办人出具，证明力则大幅减弱；二是补查的证据时过境迁，无法收集，该类情况达23项，占未补查到证据项目的22%。如需要再次收集相关物证，因时间过久，无法收集或者是物证已归还失主，而失主无法联系，如张家兵、故意杀人案，该案中被害人可能被犯，但侦查机关未提取被害人阴道分泌物作为检材，被害人尸体被火化后，物证失去提取条件；三是补查鉴定结论，因鉴定条件丧失，故无法补查到鉴定结论。该类情况达16项，占未补查到证据16%；四是补查的书证超出了保存期限，已无法再次提取，该类情况达13项，占未补查到证据项目的13%，如被害人已死亡，户籍证明被注销，无法再次调取，再如，未及时调取通话记录，导致因错过取证时机而无法获取；五是原侦办机关认为不需要补查，与案件关系不大，故未调取，也未给予任何说明，该类情况达11项，占未补查到证据项目的11%。

（二）以“情况说明”情况说明是主要的回复形式

补查材料中以情况说明作为回复形式的达158项，占需要补查证据项目的37%。原侦查部门多是答复证据无法提取，特此说明等等，但是否真如侦查部门所言则不得而知，甚至不排除是因为协查部门推诿、怠于办理，以“情况说明”敷衍了事。如罗智君等二人抢劫、故意杀人案，二审检察机关承办人要求补查五份证据材料，而原侦查机关均以“情况说明”的形式回复，证据材料的证明力大打折扣；有个别案件侦查机关竟然就同一辩解事项出具内容前后不一致的补查材料。如张正仁故意杀人案，侦查机关先是出具一份证实被告人不成立自首的情况说明，后在法院调查核实时又出具成立自首的情况说明，证明内容前后矛盾。

（三）补查有利于被告人且查证［２］属实的少

补查的证据对被告人有利的达77项，占需要补查证据项目总数的18%，补查到的证据查证属实的仅有12项，仅占需要补查证据项目总数的3%。补查的证据对被告人不利的占绝大多数。在对被告人有利的证据的补查中，主要涉及三类：一是证实被告人是否存在自首情况，该类证据补查项达29项，占该类证据补查的38%；二是证实被告人存在立功情况的补查达27项，占该类证据补查的35%；三是针对被告人提出侦查机关存在刑讯逼供行为的补查达11项，占该类证据补查的14%；四是对被告人量刑存在帮助的调解协议等证据，该类补查达10项，占该类证据补查的13%。

（四）补查的证据对案件定罪量刑起补强作用的多

从补充的证据对案件定罪量刑的影响来看，对定罪量刑起补强作用的达349项，占需要补查证据材料的82%。而能够从根本上影响定罪量刑的事实和情节比如自首和立功等不到18%。一是对案件定罪量刑起实质影响的事实、情节，被告人多已在一审阶段提出，此阶段也有较为充裕的时间、时机调取相应证据。若此阶段未调取到，二审时也难以收集；二是被告人在二审程序中提出新的事实、情节等，即便会对定罪量刑产生实质影响，但因证据未查证属实等多方面原因，导致最后不可能动摇到一审已判定的罪与刑；三是二审办案人员在办案过程中，如果发现一审判决认定的、对定罪量刑起实质影响的证据存在瑕疵，基于尽力维护一审判决的考虑和打击严重犯罪的政策需要，也并不会轻易地否定该证据的效力，而是通过证据补强的方式进行弥补。