安全保障范文

安全保障范文第1篇

安全保障义务，是指社会主体基于某种特殊关系的存在而负有的在一定范围内保障相对特定的社会主体的人身、财产不受自己和第三人侵害的行为规则。违反安全保障义务分为四种类型：一、装备设施未尽安全保障义务。即提供服务的场所，设置的硬件没有达到安全保障的要求，存在缺陷或瑕疵，造成他人损害的。二、工作人员未尽安全保障义务。经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷，造成他人损害的。三、防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于第三人负有安全保障义务的经营者在防范和制止第三人侵害方面未尽安全保障义务，造成他人损害的。四、违反因先行行为而产生的安全保障义务。因实施某种在先行为而对他人负有某种保护义务的情况，如果违反这种保护义务，造成他人损害的。

违反安全保障义务的责任承担：一、直接赔偿责任。不作为的违法行为是导致受害人遭受损害唯一原因的时候，违反安全保障义务的经营者或管理者、组织者对受害人承担直接赔偿责任，赔偿受害人的全部经济损害损失。二、补充赔偿责任。经营者或管理者、组织者未尽安全保障义务，由于第三人侵权造成他人损害的，经营者或管理者、组织者应当承担补充赔偿责任。

我国现行的有关法律对安全保障义务也有明确的规定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”第四十四条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损失的，应当按着消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。

《中华人民共和国铁路法》第十条规定：“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全，……”第四十三条规定“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序，由铁路公安机关负责维护；铁路沿线的治安秩序，由地方公安机关和铁路公安机关共同维护，以地方公安机关为主”。

《中华人民共和国航空法》第一百二十四条规定：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任，但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的，承运人不承担责任。”第一百二十五条规定：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的，承运人应当承担责任。”

《中华人民共和国公路法》第四十三条第二款规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，依法做好公路保护工作，并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段，提高公路的管理水平，逐步完善公路设施，保障公路的完好、安全和畅通。”

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习贯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害赔，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的造成他人损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。此外，相关法律法规还对住宿和交易场所（宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座），净身和美容场所（公共浴室、理发店、美容店）、文化娱乐场所（电影院、录相厅室、游艺厅室、舞厅、音乐厅），体育和游乐场所（体育场馆、游泳场馆、公园），文化交流场所（展览馆、博物馆、美术馆、图书馆），商业活动场所（商场、商店、书店），就诊和交通场所（候诊室，候车、船、机室，公共交通工具内部空间）等场所接待顾客或者向公众开放的部分之安全保障义务问题做出了直接或者间接的规定。

安全保障义务人的免责事由

1、受害人过错

受害人过错作为一种免责事由在我国的民事立法有明确规定，但其适用需要一个前提：经营者在合理限度内尽到了安全保障义务或相对于受害人的过错，经营者的过错对损害结果的发生十分轻微。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。在此类案件中，受害人的过错行为往往是造成损害结果发生的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示，或者故意、重大过失违反安全要求，往往是造成损害的直接原因。如醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房，属于严重过错行为，对造成的损害应当承担主要部分。因自己的过错使自己暂时丧失辨别能力的人（典型的是醉酒者、吸毒者）对自己行为造成的损害要承担完全的侵权责任，因此而使自己造成损害的，也应当对后果自己负责。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房，经营者的过错也是十分轻微的，因为他不可能象警察或者司法人员那样具有强制的权力。这被各国的民事立法所公认。心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动（如蹦极跳），造成损害的，也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后果，因为每个人都应当对自己安全、生命、健康等尽到最高的注意。

2、受害人同意

受害人同意作为一种免责事由，是指由于受害人事先明确表示自己愿意承担某种损害后果，侵权人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害，安全保障义务人不承担民事责任。与正当防卫的抗辩不同，受害人同意并未被各国民法或侵权行为法确认为一种具有普遍效力的抗辩。在法国法系国家，受害人同意不构成一种抗辩；在英美侵权行为法中，不存在统一的“受害人同意”的抗辩，于过失侵权情形，适用“风险自负”的规则，原告事先同意解除被告针对原告的行为所生的义务，承担因原告的作为或者不作为的行为而导致的对原告的已知的风险。原告的同意包括：（1）明示的协议；（2）对风险的默示承担；（3）对风险的知晓；（4）自愿承担。但是如果被告的行为违反法律，即使原告事先已经同意，也不适用风险自负理论。我国目前立法并没有对受害人同意作为一种正当理由的抗辩作出作出明确规定。但是为了解决实际生活中涉及受害人同意的损害赔偿案件，谨慎地承认这种正当理由的抗辩是必要的。消费者进入某些服务场所，比如到娱乐场所参加拳击比赛，或者冰上运动，就应当预料到可能发生一定程度的碰撞和摔打，可以认为消费者进入这些服务场所就应当了解其危险性。在这种情况下，如果消费者受到合理范围内的伤害，而经营者又没有故意或者重大过失，就应当解释为“受害人同意”，经营者不需承担民事赔偿责任。

此外，其他法定的免责事由，如合法行为、正当防卫、紧急避险也同样适用于与安全保障义务有关的侵权案件。

安全保障范文第2篇

【关键词】安全保障义务；侵权责任；立法体系

引言

安全保障义务来源于大陆法系的一般安全注意义务和英美法上的安全注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。正如台湾地区学者王泽鉴所言："此等义务安全保障义务的形成实则是对充满危险的现代社会的反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。"安全保障义务为社会不特定公众创造了一个安全的生活环境，使其人身财产安全免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而服务。

但是，近几年，随着社会经济的迅猛发展，引发了诸多的社会安全问题，给人们的人身和财产造成了重大损害。然而，各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同，既影响了当事人的利益，也有违司法统一的法治的严谨性。于是，关于安全保障义务的相关问题，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，对违反安全保障义务责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会发展的需要，对于我国的违反安全保障义务责任理论发展，保障权利人的合法权益，具有重要的里程碑意义。20__年出台的《侵权责任法》对几种典型的违反安全保障义务行为的归责作出了进一步明晰。但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究，即安全保障义务的内涵、法理依据是什么；安全保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并没有加以明确的规定；安全保障义务的经验仍然不足，理论研究还有待于继续深化。

一、安全保障义务概述

我国的安全保障义务是以德国侵权法上的一般安全义务为蓝本而制定的，因此对安全保障义务进行梳理，离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。

安全保障义务最早来自于合同义务，随着社会生活的日益复杂，逐步冲破藩篱，形成一项独立的制度：大陆法系的一般安全注意义务、英美法上的安全注意义务。因此，安全保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。具体而言，安全保障义务来自两大系统，由诚实信用原则引申出的合同附随义务，以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。

（一）安全保障义务的基本内涵

关于安全保障义务的内涵，我国学者有着不同的理解：张新宝先生认为，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的义务[1]；金红认为，安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。[2]杨立新先生认为，安全保障义务就是依照法律规定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人的人身或者财产损害，负有安全保障义务的人就应当承担违反安全保障义务的侵权责任[3]；

这些观点都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：张新宝只是局限于从经营者对服务场所的安全保障义务，义务主体不够全面。同时，在我国民法学界，学者多论述关于特定主体（如宾馆、酒店、餐厅等经营者）的安全保障义务。杨立新先生将安全保障义务归于侵权法上的法定义务；金红关于安全保障义务的定义实际参照了德国判例法中的侵权法上的一般注意义务的概念。综上，笔者对上述观点作出归纳，认为：安全保障义务是指自然人、法人或其他组织等民事主体在特定法律关系中依照法律规定或者约定，负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。如果没有尽到此项义务，因而造成他人人身或者财产权损害的，应该承担损害赔偿责任

（二）安全保障义务的理论溯源。

1、大陆法系的一般安全注意义务

早在罗马法时代，就有了保障人们社会生活活动安全的意识，其中关于旅馆业者的义务是现在最典型的安全保障义务的一种类型。罗马法认为：旅馆业者应当承担安全保障义务，要采取措施保护好客人的财产，防止客人的财产被盗窃；如果旅馆没有保护好客人的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应当对其客人承担损害赔偿责任。[4]

其后，在大陆法系国家，德国的"社会安全义务"是安全保障义务的典型。德国法上基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。对于所有人来说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人绝对权利的义务，这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。[5]德国法上的安全注意义务始于与交通安全义务有关的判决，最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备，以后通过对民法典的解释和类推适用，其适用范围由物的安全保障义务扩大到人的安全保障义务和社会活动中的一般安全注意义务。同时，基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐发展和完善的安全注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。德国法院通过从民法典有关条文的解释中，最终类推出德国法上的一般安全注意义务的概念--对于任何人说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人绝对权利的义务。因此，德国法上的一般安全注意义务，其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹的经济利益。

法国的安全保障义务来源于运输合同，称为安全义务或者保安债务。后为贯彻以人为本的理念，法国的判例法将运输契约中所规定的安全保障义务加以提升，认为违反此种义务，应当承担过错侵权责任。同时法国的富斯特案确立了一个重要的原则：一方面，契约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务，而且还是一种法定义务，违反此种义务的一方，除承担契约责任外，还应承担过错侵权责任；另一方面，在当事人之间存在特殊的关系的情况下，一方有义务保障另一方免受第三人侵害，对由第三方的侵害行为给 另一方造成的损失承担过错侵权赔偿责任。[6]

2、英美法上的安全注意义务

在英美法中，由于合同法中独有的对价制度，因此合同法的发展受到极大的限制，侵权法尤其是其中的过失侵权处于高速发展和膨胀的状态。其中产生了一项重要原则，"邻居原则"，他的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务--防止其受自己的作为或者不作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。[7]

（三）安全保障义务的法理依据

任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作为支撑，只有这样才能为社会大众所自觉遵守。同样的，安全保障义务责任制度之所以能够逐步成为人身和财产利益获得保护的重要手段，确有其法理依据。笔者认为安全保障义务的法理依据如下：

1、现代民商法精神的必然要求

在人类社会中，安全是人生存和发展的前提，也是现代法律精神之一。安全有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。因此，安全是人们生存和发展的最低限度的权利即人的基本权利。法律作为社会主要规范，实现和保障社会安全成为法律的主要任务和价值追求，它是以人为本的理念在法律中的体现。

2、公平正义的需要

安全保障义务与公平和合理有着密切的关联，具体而言,随着社会发展变迁,传统法律对于缓解社会发展导致的利益失衡存在着无效性,因此在形式正义之外还必须存在分配正义，其侧重于对受害人进行周全的保护。社会的日益纷繁复杂，特定场所下的消费者在因经营者过失遭受权益损害时，仅仅按照契约公平，受害者往往处于不利地位。安全保障义务就是基于分配正义的需要，立足于保障实质正义而产生的。

3、 诚实信用原则的体现

安全保障义务制度是民商法中的诚实信用原则的体现。诚实信用原则要求人们在社会活动中讲究信用、信守诺言、诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。人们在社会活动中由于交往，产生了一种特殊的信赖关系，对自己在交往中的人身和财产安全保持合理的期待，相反的，如果违反此项义务，那么对方应该就损害承担责任。[8]可见，安全保障义务是一种依据诚实信用原则，综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。它顺应了社会伦理的变迁，对社会利益的平衡起到重要作用。

4、根源于危险控制理论

随着工业革命的发展，人类社会面临的危险更加复杂和多样化，危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障，要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。该理论认为：人类生存于社会中，凡对他人造成危险，必须对其后果负责，责任的基础并不在于有无过失，而系因创造的危险。因此，侵权责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责，或者是不当行为带来的损害，而应该是在发生危险行为时，如何对不利结果进行损害的合理分配，它有时甚至缺乏道德上的非难性，基于分配正义的要求，仍然需要承担责任。

二、违反安全保障义务的责任性质

关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质，笔者认为大体上应该归属于侵权责任。但其实，此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的，有学者认为安全保障义务属于附随义务，依合同关系发展情形，并依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务，违反该义务产生的责任应适用合同法。有学者则认为，安全保障义务是法定义务，是侵权义务，该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害，违反该义务产生侵权责任。另一部分学者则认为安全保障义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者进行区别并无必要。[9]

可见我国学者对违反安全保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任和侵权责任。笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其局限性，双重说较为科学合理：

一方面，对于定性为合同责任的观点，它无法解释当事人之间无合同关系时的安全保障义务。其次，合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。此外，合同责任是严格责任，但是违反合同关系中的保护义务的归责原则主要是过错责任原则[10]。最后，因为合同关系中的保护义务是依据诚实信用原则产生的，有法定义务的属性，即使当事人无约定，债务人也必须遵守。

另一方面，对于侵权责任的观点，不能以侵权法规定了安全保障义务为由而排除合同法的适用。第一，它无法解释当事人之间有合同约定并高于法律法规的标准的安全注意义务。第二，两者注意义务的要求不同及判断标准不同。在侵权行为的构成方面，负有保护义务的一方当事人不履行义务，致相对人遭受损害，即应承担侵权责任。而在缔约过失责任和违约责任的保护义务中，双方应尽的保护义务程度较社会一般人自应更高。因此，在行为人违反保护他人人身或者财产义务的情况下，如果只适用侵权法的规则而排除合同法上责任的适用，就不可能对受害人进行周到的保护。因而将合同关系中的安全保障义务予以合同法上的保护，实是出于对受害人周全角度出发，这种保护是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于给予双重保护。

综上所述，笔者认为，违反安全保障义务责任原则上属于侵权责任，但是不排除适用合同责任的情况，以给受害人以周全的保护。当然，在法律适用上，两种责任性质的存在并不是决然冲突的：在双方存在合同关系的情况下，给予当事人在责任竞合时的选择权。在无合同关系时，通过侵权责任法的制度构建，给予当事人充分的安全保护。

三、违反安全保障义务的侵权责任的归责原则和构成要件

（一）违反安全保障义务的侵权责任的归责原则

安全保障义务的存在形式是多种多样的，对违反安全保障义务的损害责任仅仅适用一种规则原则有失偏颇，可能会与立法者本意和法律所追求的公平本旨相违背，而是应该区分不同的情形具体分析，即违反安全保障义务的损害赔偿责任归责原则主要适用过错责任原则，在特定情形中适用严格责任原则。

1、 过错责任原则

违反安全保障义务的侵权责任主要是以过错责任作为归责基础的，理由主要包括：一方面是顺应社会立法思潮。从比较法角度来看，安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的，无论是大陆法系还是英美法系，对违反安全保障义务都以过错为构成要件。另一方面：也是平衡社会利益和分配正义的要求，安全保障义务主要一种积极作为的义务，要求过高会限制当事人的自由，严格责任会使当事人责任过重，风险过大，甚至于要求行为人冒着自己的生命危险去保护他人的人身或财产安全，是不符合法律精神的。同时，受害人的利益过分扩张，势必会极大的加大行为人的成本和风险，过重的责任最终受到损害的是包括受害人在内的整个社会本身。

2、 严格责任原则

严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。对违反全安全保障义务的侵权损害赔偿责任的归责应主要采用过错责任原则，但不能排除在特定情况下适用严格责任原则。

（二）侵权责任的构成要件

在民法中，侵权责任的构成要件是指行为人承担责任所必备的条件，是判断其是否应该承担责任的根据，其重要性不言而喻。关于一般侵权责任的构成要件，存在着诸多争议，各国立法上也不尽相同，占主流观点的是三要件说和四要件说。三要件说认为侵权责任的构成要件为过错、损害事实和因果关系；四要件说以德国民法典和学理为代表，认为一般侵权行为的构成要件是过错、违法性、损害事实和因果关系。关于两者的争论也影响了我国侵权行为法学界，形成了肯定说和否定说两大观点。以王利明教授为代表的学者主张"过错吸收违法性说"，认为"违法性"并非侵权民事责任的构成要件，"违法"应为"过错"吸收；[11]张新宝和杨立新教授则认为违法性应为侵权责任独立构成要件之一，肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用，主张"违法性要件独立说"。[11 ]

归根结底，两者的区别在于对行为的违法性是否是独立的构成要件的理解不同。笔者认为，在违反安全保障义务的不作为侵权责任中，行为的违法性是从违反先在的义务上判断的，这种义务的客观的，因此行为的可归责性就是一种带有客观性质的归责。对其作出具体阐述的话可表述为，行为人负有安全保障义务，且行为人违反了所承担的安全保障义务，这里的违反既包括了积极的作为也包括消极的不作为。再加上另外两个构成要件，行为造成了损害，损害事实和行为人违反安全保障义务存在因果关系，共同构成了客观体系上的标准。同时，归责原则必须是主客观相一致的，因此，离不开主观上对于过错的判断，一般而言，过错是一般侵权行为的构成要件，但在特殊情况下也存在着无过错责任。这里的过错是指安保义务人在应该预见的范围内，未能预见或者已经预见但疏于防范。因此，如果不属于安全保障义务的范围，即使安保义务人有疏忽，也不应归咎。

对于行为人违反了所承担的安全保障义务，笔者认为有必要作进一步探究。安全保障义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，这些模糊性的属于正是纷繁复杂的现实生活的反映，法律不可能穷尽的列举生活中的种种情形，更无法预知未来的具体变化，这就需要我们的法官在审理具体案件的过程中运用自己的知识和智慧去科学的划分责任的范围。笔者认为应从以下几个方面来判断行为人是否适当履行了安全保障义务：

法定标准。法律规范对类型化的安全保障义务作出了具体的规定。法律上标准的明确既有利于为受害人的救济提供实体上的依据，也有利于防止受害人权利的过分扩张。负有特殊法定义务的行为人应该严格遵守法律的规定，如：学校对于未成年人的安全保障义务。其次，行业标准或惯例。在没有法律明确规定的标准的情况下，行为人要达到同类或者类似活动的人所应该达到的通常注意标准，此时我们判断的不是其是否达到了一般人的注意义务，而是与同行业在相同或类似情况下所能达到的注意程度作比较。最后，理性人的标准。即合理的、谨慎人的标准，要求行为人除了达到以上两种注意标准以外，还须以合理谨慎之人即"善良家父"的注意，尽到保护当事人的人身和财产安全的义务。

综上，由于法律无法穷尽生活中种种变化的情况，因此对安全保障义务的构成要件，在四要件说的基础上，笔者认为应该科学表述为：1、行为人负有安全保障义务，且违反了所承担的安全保障义务；2、造成损害结果；3、损害结果与行为人违反安全保障义务之间存在因果关系；4、过错为一般原则，无过错为补充。其中，第一条构成要件须以法律规定和行业标准、惯例为基础，辅之以理性人的标准。

四、我国安全保障义务的有关规定和完善建议

（一）我国安全保障义务的立法体系

从我国的立法体系来看，安全保障义务经历了由分散立法向集中立法演进的过程。我国的《民法通则》中并没有规定安全保障义务，《劳动法》《铁路法》《道路交通安全法》《娱乐场所消防安全管理办法》等法律法规和行政规章中对其概念和定义不是很统一，导致在司法实践中的判决相差较大，影响了法律的权威性。

20__年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条首次提到了安全保障义务的定义："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。"，该解释同时规定了学校、雇主、被绑工人、承揽人的安全保障义务。

如果说20__年的《解释》是安全保障义务的法律化的开端，那么20__年12月26日由人大常委会通过的《侵权责任法》则是安全保障义务初步体系化的标志。《侵权责任法》第三十七条将安全保障义务界定为："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。"我国的《侵权责任法》第6条对安全保障义务在法律上作出了明确的规定，在世界民法史上是第一次。欧美许多发达国家尚未在法律上确立该规定，可见我国在安全义务上的保护走在世界的前例，但其对安全保障义务的规定仍存在着不足，仍需在比较和借鉴的基础上进一步完善。

（二）我国安全保障义务法律规定的缺陷及完善建议

因为本文立足于安全保障义务的一般理论，所以主要从安全保障义务的一般规定出发，针对《解释》的第六条和《侵权责任法》的第三十七条做出阐述。

1、 对于安全保障义务主体

相较于《解释》第6条局限于"经营者"的定义，《侵权责任法》第7条将其扩展为"公共场所的管理者"和"群众性活动的组织者"，大大丰富其内涵。但是，笔者认为安全保障义务是个含义丰富的概念，即只要当事人有安全保障的义务，这种安全保障义务具有正当性来源，都应该属于保障义务的主体。因此，在"公共场所的管理人"的列举上，不仅包括了宾馆、商场、银行等营利性场所，还应该列举出，医院、学校等非营利场所，以给概念以完整、准确的内涵。此外，"公共场所的管理人"这一概念的含义并无异议，然而，"群众性活动的组织者"究竟包括哪些内容，第37条并未给出解释，笔者认为，在广泛的司法实践中，对酒宴和与其相类似的群众性活动的组织者应该包括在内，以解决近年来与此相关的争议，维护司法公正。

2、 关于权益保护的范围

《解释》第6条仅仅规定了人身损害的赔偿问题，《侵权责任法》第37条突破了前者规定的限制，采用了"损害"一词，"损害"除了包含人身损害还包括了财产损害，其救济范围远远大于前者，更好的保护了民事主体的权益。但是此安全保障义务究竟在多大程度上对当事人权益进行救济，37条并未给出明确答案。在这里，笔者认为可以分为两种情况分别对待。对于由于违反安全保障义务产生的财产损失，当然包括给当事人带来的直接损失，同时结合当今的司法实践，应该也包括当事人所能期待的合理的经济利益。另一方面，对于由于违反安全保证义务产生的人身权益的损害，首先包括为治疗损伤支出的实际费用：医疗费、交通费、护理费等等；其次，是治疗期间的误工费和全部或部分丧失 劳动能力带来的收入的减少；最后，也包含了因为人身伤害带来的精神损伤的赔偿。

3、 关于违反安全保障义务的侵权责任的归责原则

《解释》第6条和《侵权责任法》第37条，对违反安全保障义务的侵权责任的归责原则并没有明确的规定。一般而言在法律没有明文规定的情况下，民事举证责任贯彻"谁主张，谁举证"的原则，应该由安全保障义务的受害人承担加害人主观上有过错的证明责任。而然，这种违反安全保障义务的行为通常表现为不作为，在这种情况下，要求相对人证明对方在主观上有过错，几乎是不可能完成的任务，对受害方极为不公正。另一方面，加害方为了证明自己的无过错，会主动向法院提交证明材料，这就造成了实践和立法的矛盾之处。

对此，笔者认为，为解决两者间的紧张关系，应当采用过错推定责任，过错推定责任是指，在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定行为人有过错，应该承担赔偿责任。首先采用过错责任和无过错，会导致利益向一方倾斜。其次，过错推定责任有利于解决受害方在举证时被动、无力的情况，保护受害方的合法权益。同时，立法和司法实践上的冲突也迎刃而解。

4、 关于存在第三人情况下的补充责任

《解释》第6条的规定较《侵权责任法》第37条的规定更为具体，对于安全保障义务人"有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。"该条款中的"相应"也是一种过错责任的表述，在完全由第三人造成他人损害的情况下，理应由第三人承担责任，如果安全保障义务人有过失的承担相应补充责任。相反的，在双方都存在过错，在双方共同过失的情况下，仅有第三人承担责任，是不合理的。同时，我国的补充责任是顺位补充，只有在直接责任人无力赔偿的情况下，受害人才能向安全保障义务人寻求赔偿，这对受害人利益的及时有效的救济是有危害的。

笔者认为，安全保障义务的归责，对已有第三人情况下责任的承担，应该区分第三人责任的大小。在完全由第三人造成他人人身、财产损失的情况下，由第三人承担责任。在安全保障义务人和第三人都有过错的情况下，根据危险控制理论，应该更倾向于受害人权益的保护，因为在危及的情况下，受害人的权益已经受损，此时应该将其权益的救济放在第一位。最终责任的分担当然是按照过错来分担，但是受害人应该被赋予一项权利，即受害人可以向第三人或者安全保障义务人求偿，安全保障义务人在承担责任后，有权向第三人追偿。

五、结语：

安全保障义务是一项复杂的制度，在日益纷繁的社会关系中发挥着重要的作用。本文着眼于与安全注意义务一般理论的探究，突破现有安全保障义务局限于对经营者义务的桎梏，从更广义的范围内定义安全保障义务，理清其内涵和发展脉络，归责原则，我国安全保障义务的缺陷，并提出了相应的意见和建议。以期对安全保障义务理论作出宏观上的把握，从而在构建基本理论框架的基础上，完善各个具体的安全保障义务主体的安全保障义务范围和承担责任的方式，促进安全保障义务更好的发挥作用、社会稳定有序的发展。

参考文献：

[1] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》，20__年第3期。

[2] 金红，《试论建立统一的安全保障义务》，载中国民商法网。

[3] 王泽鉴，《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社20__年版。

[4] 史尚宽，《债法各论》，中国政法大学出版社20__年版。

[5] Nichael Jone ,Torts,Blackston Press Limitited 1996 。

[6] 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__版。

[7] 胡雪梅,《英国侵权法》，中国政法大学出版社20__年版。

[8] 杨根红，《侵权行为认定中的诚信运用--以一般注意义务为中心》，载《引进与咨询》，20__年第6期。

[9] 洪伟、余甬帆、胡哲锋,《安全保障义务论》，光明日报出版社20__年版。

[10] 罗玉章、陆瓯，《浅析违反附随义务责任的归责原则》，载《律师世界》，20__年第5期。

[11] 王利明，《侵权责任行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。

[12] 张新宝,《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版。

[13] 杨立新，《新类型侵权行为之二：违反安全保障义务的侵权行为》，载杨立新民商法网。

[14] 杨立新，《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。

[15] 刘春堂，《德国法上的安全保障义务之研究》，法学研究，20__年第11期。

安全保障范文第3篇

“上海宝钢医院失火事件”事后分析是由该院三楼2号手术室一通电工作中的挂壁式空气净化器故障所致。故障原因分析：①电源插座老化，年久失修。②手术室工作人员发现问题没有及时报修。③手术室工作人员已经报修，负责维修的职能科室没有及时落实，留下隐患。④净化器质量问题。

无论是以上哪种原因导致的机器故障，都是引起“上海宝钢医院失火事件”的源头。因此，按照法律相关规定，医院未尽到安全保障义务，这是无可厚非的事实，医院相关责任人难辞其咎。

《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

安全保障义务的分类

一是硬件方面的安全保障义务，安全保障义务人应保证其所使用、控制的场所的建筑物、运输工具、服务设施、消防设施及其他配套设施安全可靠，不存在危及人身或财产安全的隐患。

二是软件方面的安全保障义务，就是配备数量足够、合格的安全保障人员，而且所配置人员应恪尽职守，尽到勤勉、谨慎的注意义务，积极履行照顾、保护义务，为权利人提供与其活动相适应的预防外来侵害的保障，保护其人身和财产安全。

违反安全保障义务的侵权责任构成要件

我国学者主流观点为侵权责任构成三要件说，即损害事实、过错行为和因果关系。因此，违反安全保障义务的责任构成要件也应以三要件说为宜，即被保护人受到人身或财产的损害，负有安全保障义务的行为人存在过错而未尽到合理的积极注意义务，未尽安全保障义务的行为与被保护人的人身或财产的损害之间具有因果关系。

上海宝钢医院失火事件引发的反思

主管领导应该尽到风险预见义务

应经常对职能、临床科室进行风险教育，指导他们增强患者安全意识和风险意识，要有风险预见的判断能力和分析能力。

职能科室应该尽到勤勉排查义务职能科室应该定期组织专业人员进行巡视、排查、处理，发现隐患立即处置。除了定期进行排查外，还应根据天气变化等特殊情况主动增加排查时间、次数，多思考、勤排查，真正做到“安全无小事，勤查少风险”。

安全保障范文第4篇

论文关键词 安全保障义务 严格责任 过错推定责任 补充责任

所谓安全保障义务,具体是指特定民事主体依法应承担的在一定场所范围内保障处于该范围内人员的人身、财产免受损害的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定:“安全保障义务的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。”

一、违反安全保障义务的法律责任的性质

对于安全保障义务人违反安全保障义务所要承担的法律责任的性质,学界有三种观点:(1)属于违约责任;(2)属于侵权责任;(3)属于违约责任与侵权责任的竞合。

本文认为,安全保障义务人违反安全保障义务需要承担的法律责任的性质,须按照安全保障义务人与相对人的具体关系以及安全保障义务来源的不同具体情况具体分析:

1.在缔约过失的情况下,由于安全保障义务人与相对人之间建立了不同于普通人之间的信赖关系,从而使安全保障义务人对相对人存在一定范围内的安全保障义务,安全保障义务人因为缔约上的过失而违反安全保障义务,造成相对人信赖利益的损失,符合缔约过失责任的法律特征。但是,由于安全保障义务人与相对人之间并未建立合同关系,故不属于违约责任。

2.在安全保障义务人违反合同义务,从而导致相对人的人身或财产收到损害的情况下,应该视具体情况分析安全保障义务人承担法律责任的性质。(1)当安全保障义务合同以给付义务为内容时,分两种情况:第一,当合同明确约定合同的给付义务为一方通过自己的行为对他方的人身或财产承担安全保障义务时,如在合同中约定对财产承担安全保障义务的保管合同以及对人身承担安全保障义务的警备合同、安保合同等。在此情况下,安全保障义务根据合同约定而成为负有安全保障义务的当事人必须承担的给付义务,如违反安全保障义务,则由于负有安全保障义务的安全保障义务人违反安全保障义务,其行为仅侵害了相对人的履行利益,并未侵害履行利益之外的固有利益,当事人仅承担违约责任,而非违约责任与侵权责任的竞合。第二,当安全保障义务虽属于给付义务的内容,但该义务需要实现和保护的是履行利益之外的固有利益时,安全保障义务人的违约责任与侵权责任竞合。(2)当安全保障义务为保护性附随义务时:保护性的附随义务的旨在于保障合同当事人的固有利益不受侵害。安全保障义务人违反保护性的附随义务即侵害相对人的固有利益,应该构成侵权。同时,附随义务亦属合同义务的范畴,所以违反保护性的附随义务亦属违约。因此,理论上讲,违反保护性的附随义务承担的法律责任应该构成违约责任与侵权责任的竞合,相对人可以选择追究安全保障义务人的违约责任或侵权责任。根据合同法理论,基于违约的损害赔偿是以损害的可预见性为基础的,而在订立合同时,相对人对违反保护性的附随义务所造成的损害能够预见到的内容是难以确定的,因此要求安全保障义务人承担违约责任在实际操作中存有很大的法律障碍。③但在通常情况下,受害人在要求安全保障义务人承担侵权责任时往往受到来自举证责任的阻力,主要原因是因为过错责任是一般侵权责任的归责原则,而为保护相对人,安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任的归责原则采过错推定原则,以便大大降低相对人举证责任的难度。因此,综上所述,安全保障义务人违反保护性附随义务时承担侵权责任有利于保护相对人。但是,相对人也可选择安全保障义务人承担违约责任。

3.当安全保障义务人因违反具有保护第三人效力的合同而承担的违反安全保障义务的法律责任时,须视情况不同具体分析。安全保障义务人对于合同第三人承担保护性义务是因为第三人与债权人的特殊关系。当安全保障义务人违反源自于对第三人具有保护效力的合同的安全保障义务时,有两种不同的情形:一是安全保障义务人的给付行为侵害导第三人的人身或财产利益,从而使相对人的履行利益不能实现,并同时侵害了该特定第三人的利益,此时,安全保障义务人需要对相对人承担违约责任,而对于特定第三人来说,应承担侵权责任;二是安全保障义务人违反安全保障义务的行为在侵害第三人同时侵害相对人的固有利益,则对相对人构成加害给付,构成违约行为与侵权行为的竞合。

二、违反安全保障义务的法律责任的归责原则安全保障义务人违反安全保障义务的情况下应该承担法律责任的归责原则主要有以下争论:(1)采无过错责任原则;(2)过错责任原则;(3)过错推定原则。

本文认为,安全保障义务人因违反安全保障义务所承担法律责任应根据法律责任的性质的不同适用不同的归责原则,具体而言,过错推定原则适用于安全保障义务人承担侵权责任的情形,严格责任适用于安全保障义务人承担违约责任的情形。

1.在安全保障义务人违反安全保障义务,被追究侵权责任的情况下,安全保障义务人应该承担过错推定责任。(1)安全保障义务人因违反安全保障义务而侵害相对人的合法权益时,只有在有过错的情形下才承担责任。综合考虑到保护受害人和社会经济的平衡,只要求安全保障义务人对有过错的违反安全保障义务的行为承担法律责任,会使安全保障义务人可以根据法律规定,合同约定,行业惯例及诚实信用原则预见到自己的合理经营风险,从而加以有效的适度的预防与控制,既维护了相对人的合法权益,又促进了相关行业的健康发展,从而使法律制度平衡社会利益的目的和功能得以有效实现。我国《侵权责任法》也规定安全保障义务人只对有过错的行为承担侵权责任。(2)安全保障义务人违反安全保障义务的行为是否存在过错的举证责任应分配给安全保障义务人,而非相对人。通常情况下,安全保障义务人与相对人相比处于强势地位。在违反安全保障义务的情形下,安全保障义务人的过错程度对一般相对人来承担举证责任是有违公平的。

综上,本文认为对安全保障义务人违反安全保障义务的侵权行为应该采过错推定原则。但是,适用过错推定原则应该以法律法规有规定为原则,但是我国现行法律法规并无明确规定。

2.当安全保障义务人违反安全保障义务被追究违约责任时,安全保障义务人应该承担严格责任。有学者提出,对于安全保障义务人违反安全保障义务所应承担违约责任的情形应该采过错推定原则,本文认为并不妥当。首先,从《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定可以看出,我国严格责任原则适用于合同当事人违约承担违约责任的情况下,所以因违反安全保障义务而致违约应适用此原则;其次,安全保障义务人在没有法定抗辩事由的情况下,无论其是否有过错,都应当承担违约责任。

三、违反安全保障义务的法律责任的类型

当安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任时,造成损害的原因的不同,安全保障义务人应承担的侵权责任也不同,主要有直接责任和补充责任两种不同的责任形式。

(一)直接责任我国《侵权责任法》中确立安全保障义务人的直接责任,即损害如果是由于安全保障义务人未尽安全保障义务的行为直接造成的,而非来源于安全保障义务人之外的其它加害人的行为,安全保障义务人应该为自己的侵权行为承担直接责任。

安全保障义务人承担直接责任的构成要件为主要有四点:一是安全保障义务人的经营活动存有损害行为,一般为不作为的方式;二是安全保障义务人的不作为存有过错,即未尽安全 保障义务;三是相对人的权益受到损害;四是损害结果的发生没有第三者的介入,也就是说安全保障义务人未尽安全保障义务的行为是损害发生的直接原因。

安全保障范文第5篇

论文关键词　安全保障义务　严格责任　过错推定责任　补充责任

所谓安全保障义务，具体是指特定民事主体依法应承担的在一定场所范围内保障处于该范围内人员的人身、财产免受损害的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定：“安全保障义务的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。”

一、违反安全保障义务的法律责任的性质

对于安全保障义务人违反安全保障义务所要承担的法律责任的性质，学界有三种观点：（1）属于违约责任；（2）属于侵权责任；（3）属于违约责任与侵权责任的竞合。

本文认为，安全保障义务人违反安全保障义务需要承担的法律责任的性质，须按照安全保障义务人与相对人的具体关系以及安全保障义务来源的不同具体情况具体分析：

1．在缔约过失的情况下，由于安全保障义务人与相对人之间建立了不同于普通人之间的信赖关系，从而使安全保障义务人对相对人存在一定范围内的安全保障义务，安全保障义务人因为缔约上的过失而违反安全保障义务，造成相对人信赖利益的损失，符合缔约过失责任的法律特征。但是，由于安全保障义务人与相对人之间并未建立合同关系，故不属于违约责任。

2．在安全保障义务人违反合同义务，从而导致相对人的人身或财产收到损害的情况下，应该视具体情况分析安全保障义务人承担法律责任的性质。（1）当安全保障义务合同以给付义务为内容时，分两种情况：第一，当合同明确约定合同的给付义务为一方通过自己的行为对他方的人身或财产承担安全保障义务时，如在合同中约定对财产承担安全保障义务的保管合同以及对人身承担安全保障义务的警备合同、安保合同等。在此情况下，安全保障义务根据合同约定而成为负有安全保障义务的当事人必须承担的给付义务，如违反安全保障义务，则由于负有安全保障义务的安全保障义务人违反安全保障义务，其行为仅侵害了相对人的履行利益，并未侵害履行利益之外的固有利益，当事人仅承担违约责任，而非违约责任与侵权责任的竞合。第二，当安全保障义务虽属于给付义务的内容，但该义务需要实现和保护的是履行利益之外的固有利益时，安全保障义务人的违约责任与侵权责任竞合。（2）当安全保障义务为保护性附随义务时：保护性的附随义务的旨在于保障合同当事人的固有利益不受侵害。安全保障义务人违反保护性的附随义务即侵害相对人的固有利益，应该构成侵权。同时，附随义务亦属合同义务的范畴，所以违反保护性的附随义务亦属违约。因此，理论上讲，违反保护性的附随义务承担的法律责任应该构成违约责任与侵权责任的竞合，相对人可以选择追究安全保障义务人的违约责任或侵权责任。根据合同法理论，基于违约的损害赔偿是以损害的可预见性为基础的，而在订立合同时，相对人对违反保护性的附随义务所造成的损害能够预见到的内容是难以确定的，因此要求安全保障义务人承担违约责任在实际操作中存有很大的法律障碍。③但在通常情况下，受害人在要求安全保障义务人承担侵权责任时往往受到来自举证责任的阻力，主要原因是因为过错责任是一般侵权责任的归责原则，而为保护相对人，安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任的归责原则采过错推定原则，以便大大降低相对人举证责任的难度。因此，综上所述，安全保障义务人违反保护性附随义务时承担侵权责任有利于保护相对人。但是，相对人也可选择安全保障义务人承担违约责任。

3．当安全保障义务人因违反具有保护第三人效力的合同而承担的违反安全保障义务的法律责任时，须视情况不同具体分析。安全保障义务人对于合同第三人承担保护性义务是因为第三人与债权人的特殊关系。当安全保障义务人违反源自于对第三人具有保护效力的合同的安全保障义务时，有两种不同的情形：一是安全保障义务人的给付行为侵害导第三人的人身或财产利益，从而使相对人的履行利益不能实现，并同时侵害了该特定第三人的利益，此时，安全保障义务人需要对相对人承担违约责任，而对于特定第三人来说，应承担侵权责任；二是安全保障义务人违反安全保障义务的行为在侵害第三人同时侵害相对人的固有利益，则对相对人构成加害给付，构成违约行为与侵权行为的竞合。

二、违反安全保障义务的法律责任的归责原则

安全保障义务人违反安全保障义务的情况下应该承担法律责任的归责原则主要有以下争论：（1）采无过错责任原则；（2）过错责任原则；（3）过错推定原则。

本文认为，安全保障义务人因违反安全保障义务所承担法律责任应根据法律责任的性质的不同适用不同的归责原则，具体而言，过错推定原则适用于安全保障义务人承担侵权责任的情形，严格责任适用于安全保障义务人承担违约责任的情形。

1．在安全保障义务人违反安全保障义务，被追究侵权责任的情况下，安全保障义务人应该承担过错推定责任。（1）安全保障义务人因违反安全保障义务而侵害相对人的合法权益时，只有在有过错的情形下才承担责任。综合考虑到保护受害人和社会经济的平衡，只要求安全保障义务人对有过错的违反安全保障义务的行为承担法律责任，会使安全保障义务人可以根据法律规定，合同约定，行业惯例及诚实信用原则预见到自己的合理经营风险，从而加以有效的适度的预防与控制，既维护了相对人的合法权益，又促进了相关行业的健康发展，从而使法律制度平衡社会利益的目的和功能得以有效实现。我国《侵权责任法》也规定安全保障义务人只对有过错的行为承担侵权责任。（2）安全保障义务人违反安全保障义务的行为是否存在过错的举证责任应分配给安全保障义务人，而非相对人。通常情况下，安全保障义务人与相对人相比处于强势地位。在违反安全保障义务的情形下，安全保障义务人的过错程度对一般相对人来承担举证责任是有违公平的。

综上，本文认为对安全保障义务人违反安全保障义务的侵权行为应该采过错推定原则。但是，适用过错推定原则应该以法律法规有规定为原则，但是我国现行法律法规并无明确规定。

2．当安全保障义务人违反安全保障义务被追究违约责任时，安全保障义务人应该承担严格责任。有学者提出，对于安全保障义务人违反安全保障义务所应承担违约责任的情形应该采过错推定原则，本文认为并不妥当。首先，从《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定可以看出，我国严格责任原则适用于合同当事人违约承担违约责任的情况下，所以因违反安全保障义务而致违约应适用此原则；其次，安全保障义务人在没有法定抗辩事由的情况下，无论其是否有过错，都应当承担违约责任。

三、违反安全保障义务的法律责任的类型

当安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任时，造成损害的原因的不同，安全保障义务人应承担的侵权责任也不同，主要有直接责任和补充责任两种不同的责任形式。

（一）直接责任

我国《侵权责任法》中确立安全保障义务人的直接责任，即损害如果是由于安全保障义务人未尽安全保障义务的行为直接造成的，而非来源于安全保障义务人之外的其它加害人的行为，安全保障义务人应该为自己的侵权行为承担直接责任。

安全保障义务人承担直接责任的构成要件为主要有四点：一是安全保障义务人的经营活动存有损害行为，一般为不作为的方式；二是安全保障义务人的不作为存有过错，即未尽安全保障义务；三是相对人的权益受到损害；四是损害结果的发生没有第三者的介入，也就是说安全保障义务人未尽安全保障义务的行为是损害发生的直接原因。

（二）补充责任

安全保障范文第6篇

最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条中首次对安全保障义务的有关问题作出规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”我国侵权责任法在总结司法实践经验的基础上，借鉴国外相关规定，对未尽到安全保障义务的侵权责任作出了明确规定。

所谓安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。理解安全保障义务，须注意以下问题：

1.安全保障义务人的范围。合理确定安全保障义务人的范围，既要以人为本，对社会生活中可能发生危险的场所或者活动，要求行为人履行必要的防范损害发生的义务，充分保护广大人民群众的人身和财产安全；又要考虑我国国情，从促进社会和谐稳定的目的出发，不能盲目地扩大安全保障义务人的范围，避免引发过多社会纠纷；同时还要处理好未尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系，避免或者减少相关法律规定间的冲突或者竞合。“其他社会活动”或者“其他开启或者持续危险者”的表述过于模糊，范围不明确，在司法实践中容易引起歧义和争议。“土地利益占有人”的概念难以涵盖一些因行为产生的安全保障义务，与本法第十一章物件致人损害中的有关内容也会重合。经反复研究，综合考虑，侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：

第一，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。比如我国《侵权责任法》第三十七条列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等，除了我国《侵权责任法》第三十七条列举的这些场所外，机场、码头、公园、餐厅等也都属于公共场所。

第二，群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的销售等活动。

2.保护对象的范围。安全保障义务所保护的对象与安全保障义务人之间应存在某种关系，但是否要在法律中作出明确规定有不同意见。在法律中明确哪些人属于保护对象较为困难，因此，本法对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。

3.安全保障义务的内容和判断标准。安全保障义务的目的是为了保护他人的人身和财产安全，其主要内容是作为，即要求义务人必须采取一定的行为来维护他人的人身或者财产免受侵害。这种义务的具体内容既可能基于法律的明确规定，也可能基于合同义务，也可能基于诚实信用原则而产生。由于安全保障义务人的范围很广，涉及多个行业、多类主体，不同义务人对不同保护对象所负有的安全保障义务是不同的，在法律中无法明确其具体内容。对于实践中需要确定义务人应当负有的具体安全保障义务的内容，进而判断安全保障义务人是否已经尽到安全保障义务的，可以参考该安全保障义务人所在行业的普遍情况、所在地区的具体条件、所组织活动的规模等各种因素，从侵权行为的性质和力度、义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的状况等方面，根据实际情况综合判断。

二、未尽到安全保障义务的侵权责任

根据安全保障义务的内容不同，可以将安全保障义务分为两类：一是防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有不因自己的行为而直接使得他人的人身或者财产受到侵害的义务。比如，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。二是防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有的不因自己的不作为而使他人的人身或者财产遭受自己之外的第三人侵害的义务。比如，宾馆对在本宾馆住宿的旅客负有使其人身或者财产安全免受第三人侵害的义务。他们之间的区别主要是造成损害后果的直接侵害人不同，未尽到前一类义务造成他人损害的，其直接加害人就是安全保障义务人，没有第三人的介入；未尽到后一类义务的并不必然导致他人的损害，只有当这种未尽到义务的行为与第三人的侵权行为相互结合时才导致了他人的损害。我国《侵权责任法》第三十七条规定根据所未尽到的义务种类的不同，规定了安全保障义务人不同的侵权责任。

1.安全保障义务人未尽到防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务的，应当承担侵权责任。

根据我国《侵权责任法》第三十七条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，如果损害结果的发生没有第三人的介入，安全保障义务人就应当自己承担全部侵权责任。比如，顾客到餐厅吃饭，由于餐厅的地板有油渍导致顾客摔倒受伤的，餐厅就应当承担侵权责任。

2.安全保障义务人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。

在实践中，存在不少第三人的侵权行为和安全保障义务人未尽到安全保障义务两个因素结合在一起而造成他人损害的情形，比如，储户到银行取钱或者存款，遭到第三人抢劫，银行的保安人员未尽到安全保障义务，没有及时注意或者制止，导致储户钱款被抢或者人身受到伤害；又比如，宾馆没有完善的保安措施或者没有认真履行保安职责，导致住宿旅客被外来人员殴打等。在这种情形下，根据我国《侵权责任法》第三十七条第二款的规定，第三人的行为是造成损害的直接原因，应当首先由第三人承担侵权责任。在上述例子中，应当先由抢劫者和打人者承担侵权责任，安全保障义务人未尽到安全保障义务也是造成损害的因素，应当承担相应的补充责任。理解这一规定，应当注意以下两点：

第一，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则安全保障义务人不再承担侵权责任。

安全保障范文第7篇

如今，伴随着科学技术的迅猛发展，我国电力企业各个方面的工作，也得到了大幅度的进步。电力信息安全保障体系，是电力发展事业各组成部分中的重要环节，在维持电力企业的正常运行、日常管理和营销管理等方面，起着至关重要的作用。因此，电力信息的安全问题，一直是电力企业所关注的重要内容之一，各个企业对于电力信息也逐渐重视起来。以下是笔者结合当前电力信息安全保障体系建设的实际情况，就在电力企业中，电力信息系统的安全领域出现的问题，进行有效详细的研究与分析，希望通过此次研究，能够对电力信息安全保障体系的建设领域的发展，起到一定的促进作用，为我国电力工作的发展，献计献策。

【关键词】

电力信息；安全保障；体系建设；探讨研究

所谓的电力信息系统，主要的内容包括信息网络、应用系统、网络服务系统、存储与备份系统、安全系统、辅助系统等。除此以外，上述系统的附属设备也在电力信息系统的行列内。本系统所涉及的技术，大致有数据加密技术、防火墙、入侵检测技术、网络扫描技术，以及访问控制技术等。虽然安全架构在设计上出现问题与管理方面出现问题，是引发信息系统安全问题的主要因素，但还是有其他因素存在。因此，在电力信息系统安全保障体系的建设，要考虑电网运行安全方面以外，还要经过信息安全系统的的建设、信息安全管理的建设和信息安全策略的建设三个阶段。

一、电力信息安全保障体系存在的问题

随着科学技术的不断发展，计算机技术也在不断进步，黑客是摆在我们面前不可忽视的问题。因此电力系统在正常运行的情况下，就很容易受到黑客的攻击，造成病毒的侵入，所以对电力信息的安全保障体系的建设予以加强，变得迫在眉睫。现如今，电力信息安全存在的主要问题，大致包括信息安全意识薄弱、信息安全运作机制不完善、信息安全保障工作没有常态化、系统安全设计不足，以及短板现象显著等。在大多数电力企业中，信息安全问题常常被忽视，有的甚至处于不防御状态。信息安全运作机制不完善，在不完善的业务连续性计划，不规范的信息文档和测试数据的管理中，有所体现。那么，怎么样去应对这些问题呢？使这些问题能够迎刃而解呢？主要从信息安全管理和信息安全技术两方面入手。其中，信息安全评估、建立安全管理组织、信息安全运行管理、安全策略规划和安全监督审计等，均属于信息安全管理范畴。而信息安全技术大致包括通用信息安全技术手段，也就是安全服务，比如访问管理、防恶意代码、身份认证和审核跟踪等等。

二、电力信息安全保障体系的策略与管理

结合当前形势与公司实际,要不断进行管理的创新与技术的实践。从管理层面讲，要对组织机构、系统运行维护、规章制度、相关工作人员教育等进行全面控制和管理；而从技术的层面出发，做到防护物理、主机系统、网络、数据应用等等各方面的安全性,同时在安全可靠前提下，建设一套高效、先进、实用的信息安全保障体系，支撑助力生产专业化与管理现代化，保障电力信息的安全性。制定电力信息安全策略，应该保证在国家信息安全等级保护政策的前提下进行，本着提升电力企业整体防篡改、防泄密、防攻击等综合能力的原则，进行策略的制定。电力信息安全的运行，在保证对基础环境、主营业务系统、软硬件平台等等运行维护的同时，还要确保运维技术规范、运维流程和定检等标准或机制的建立。另外，访问控制和身份认证，可以将主机系统、安全设备、应用系统，网络设备等的身份认证，进行统一管理。审计和监控，也可提高信息的安全性，对问题发生时的反应速度，也能够得以提升，对安全问题的发生，起到了有效的预防。在电力管理信息大区网络内部，还应建立能够对病毒进行预防、隔离、检测和清除的机制。这样，可以大大降低未知病毒的入侵率。

三、结论

总而言之，加强电力信息安全保障体系的建设，是新时期电力工作者热衷研究的一大科题，更是今后的工作方向。在电力信息系统安全保障体系建设的过程中，我们必须要以“坚持实事求是、以人为本”的方针为原则，系统性的分析影响电力信息系统运行安全与管理的因素，结合如今电力信息系统安全保障的实际情况，以最佳的建设原则与思路，对电力信息系统安全保障体系进行完善，为电力企业的健康长远发展做出突出的贡献。

作者：唐勇 单位：国网四川省电力公司电力科学研究院

参考文献

[1]李志茹,张华峰,党倩.电网企业信息系统安全防护措施的研究与探讨[J].电力信息化.2012(04)。

[2]香柱平.有关电力企业信息中心网络安全及防护措施的探讨[J].中小企业管理与科技(下旬刊).2010(05)。

[3]张建华,王昕伟,蒋程,于雷,俞悦,余加喜.基于蒙特卡罗方法的风电场有功出力的概率性评估[J].电力系统保护与控制.2014(03)。

[4]丁冬,刘宗歧,杨水丽,吴小刚,李婷婷.基于模糊控制的电池储能系统辅助AGC调频方法[J].电力系统保护与控制.2015(08)。

[5]肖英;信息保障及其评价指标应用基础研究[D];武汉大学;2006年。

安全保障范文第8篇

关键词 安全保障义务 合理限度 第三人侵权

中图分类号：DF529 文献标识码：A

1993年10月31日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了消费者有安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获取知识权、受尊重权及监督权等九项权利。其中安全权为九项权利之首，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利。与消费者安全权相对的即是经营者的安全保障义务，近些年由安全保障义务引发的消费纠纷越来越多。

经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务。经营者安全保障义务是我国《民法通则》、《侵权责任法》以及其他单行法和相关司法解释规定的法定义务。《侵权责任法》第三十七条第一款规定：“餐饮、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”经营者安全保障义务以法定为基础，为保护消费者这一弱势群体的权益，其对经营者的要求虽然是最低的，具有一定的限度，但同时具备强制性。消费者与经营者可以签订高于安全保障义务的合同，或者经营者单方承诺高于安全保障义务的合同，经营者的义务就应以双方的合同为准。处理这类消费纠纷，首先以双方合同为准，消费者追究经营者的违约责任以维护自身合法权益。双方之间的合同没有规定安全保障义务的，可以根据合同的性质、目的、交易习惯等确定经营者在合同法上承担的安全保障义务。如若双方之间没有合同关系，消费者也可以根据《侵权责任法》追究经营者的侵权责任。

在由经营者安全保障义务引发的消费纠纷中，解决的难点之一在于经营者安全保障义务的“合理限度范围”如何限定。我国《消费者权益保护法》第十八条规定：“第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。总体而言，“合理限度”应把握三个原则：一是充分性，应包含危险防范的充分性、危险控制与消除的充分性以及安全事故发生后救助的充分性，在实践中主要结合实施判断经营者防范措施是否有效、警示是否明确及时、管理是否谨慎周到、制止侵害是否果敢、实施救助是否及时、保全证据是否妥当等。二是相当性，即安全保障义务应与经营性质、规模、等级、服务、对象、获益程度相适应。如浴室里设备的防滑度、牢固度应相对比较高等等。三是可预见性，即以其经营领域“一般理性人”可认识、可避免为标准。如同样是滑倒，在浴室与在超市滑倒的可能性高，经营者更应加强防滑措施。

这类纠纷中难点之二在于第三人侵权情况下经营者安全保障义务的认定。我国《侵权责任法》第三十七条规定：“餐馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因为第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”在第三人侵权情况下，补充责任也称之为补充的连带责任，补充的连带责任人（经营者）仅在主责任人（实际侵权的第三人）不能承担或者不能完全承担侵权责任的时候，才承担部分或者完全的侵权责任。且在安保义务人（经营者）承担了责任后仍可按照《侵权责任法》第十三、十四条之规定对实际侵权行为人进行追偿损失。

我国《消费者权益保护法》旨在倾斜性保护消费者的合法权益。相对于经营者，作为弱势群体的消费者在消费过程中应注意保护自己的人身财产安全，发现经营者未尽安全保障义务的，应及时提醒经营者，经营者仍不旅行的，可向工商管理部门反映情况。一旦发生纠纷，可以先向工商管理部门或者消费者权益保护委员会申请调解以维护自己的合法权益。调解不成，消费者可依法提讼。广大消费者应合理运用法律的武器来维护自己的合法权益，这样才能形成健康的消费环境，促进和谐社会的发展。

（作者：董娜，华东政法大学研究生教育学院硕士研究生；陈玉娟，南京财经大学国际法学院硕士研究生）

参考文献：

[1]杨啸天.经营场所安全责任的合理边界.法律科学，2004，（3）

[2]刘婷.经营者违反安全保障义务的民事责任.山西大学，2005.

安全保障范文第9篇

借助立法工具对能源供应与使用活动进行规制，进而彰显国家安全理念，实现国家能源安全战略，是当今世界多个能源大国的通行做法。当前，我国的能源立法尚处于起步阶段，有关能源立法的理念、原则、法律模式、价值选择以及制度构建、法律责任等问题都还处于探讨阶段，尚无定论。但有一点却已达成共识，那就是确保能源安全必须构建完备的能源制度体系，走法治化的道路。“可以说，能源法制体系的建立与完善是保障能源安全的核心，而《能源法》的制定则是能源安全保障法律体系的重要基石。”[8]事实上，这在我国《能源法》（征求意见稿）的立法目的之中已经有所体现。例如，该《意见稿》第1条就明确规定，“为了规范能源开发利用和管理行为，构建稳定、经济、清洁、可持续的能源供应及服务体系，促进能源与经济社会的协调发展，制定本法”。故此，笔者认为，能源安全保障法制体系构建的必要性体现为以下几点：首先，是维护国家安全的需要。“对能源安全和效率来说，国家是空间，政府是基础，市场是源泉，科技是工具。”[9]可以说，如果没有维护国家安全与利益的根本性目的诉求，那么能源法制保障则将毫无用武之地。此外，随着冷战的结束，传统的国家安全观正在被综合性的总体国家安全观所取代。所谓“综合性的总体国家安全观”，正如所指，“就是既重视外部安全，又重视内部安全；既重视国土安全，又重视国民安全；既重视传统安全，又重视非传统安全；既重视发展问题，又重视安全问题；既重视自身安全，又重视共同安全。”而要实现这种安全，必然需要借助法治的力量，为国家安全保障提供优良的制度载体，以维护国家的根本利益。其次，是维持国民经济持续健康发展的需要。能源是维持国民经济健康发展的重要物质基础，它的持续供给与安全使用不仅关系到国家安全，亦与普通民众的切身利益密切相关。随着经济的快速发展，我国已成为一个能源需求大国，但由于缺少完备的能源法律体系保障，致使无序的能源开发活动仍然普遍存在，造成了能源利用的效能低下以及能源浪费的大量产生。因此，为保障国民经济的持续发展，需要借助法律制度来进一步限定企业与个人的不法行为，引导正确的能源开发与利用行为。最后，是建立健全我国能源法律体系的需要。党的十一届三中全会以来，随着改革开放和市场经济的不断发展，按照建设社会主义法治国家的要求，我国正不断加快能源立法的步伐，已经初步建立起能源法律体系。但不可否认的是，我国在能源立法方面还滞后，迄今未能出台《能源法》、《石油天然气法》等核心能源法律，这显然不利于我国社会主义法律体系的进一步完善与发展，急需通过人大立法加以解决。

2我国能源安全保障法制存在的问题

能源安全法制体系存在的问题，核心是指我国能源安全保障在立法理念确立、法律体系建设以及法律制度构建等方面存在的问题。近年来，我国的能源安全法律制度建设明显加快，可以说，对保障我国能源安全起到了重要的支撑作用。但不可否认的是，我国在能源立法方面相当滞后，并存在法制理念缺失、立法进程滞后、立法效率低下以及法律责任缺失等诸多问题。此外，我国现行的能源法律体系完整性方面亦存在一定问题，亟待加以解决。叶荣泗将其总结为四个缺陷，即结构性缺陷、内容性缺陷、配套性缺陷和协调性缺陷。这些缺陷突出表现为既有的能源法律规定之中立法观念较为落后、立法层级之间断裂明显、法律规范过于原则以及不同法律规定之间存在矛盾冲突等问题[8]。而在能源法律制度构建方面，尽管我国已经建立了基础性的能源法律制度，但诸如能源规划、能源管理、能源储备、能源供应与服务、能源应急、能源国际合作等核心法律制度都还没有建立。这些显然不利于我国能源安全保障法制体系的建立、运行与发展，需要认真加以总结。

2.1能源安全保障法制理念缺失法的理念，亦称之为法的观念。任何制定法都会或明或暗地体现出利益相关者、立法者的某些思想或者观念，这既可以体现在立法目的、立法原则之中，也可以体现在具体制度设计之中，并最终会在相关法律条文之中得到映衬。在我们看来，“法的理念作为对法的精神、原则以及价值诉求的应然反衬，可以说是具体法律制度和法制规则的灵魂”[10]。在一部法律之中，理念是它的灵魂，而制度则是理念的表征与映像。当然，如果没有具体法律制度的支撑，理念也无从发挥其统领或引导之作用，因此，必须辩证地看待两者之间的关系。正如有的学者提出的，“理念是法律的灵魂，规则是法律的细胞，制度是法律的躯干”[11]。从世界各国能源安全法制建设实践来看，能源安全保障法的基本理念大都体现在立法目的或指导思想之中。例如：日本《石油储备法》（1975）第1条提出，“制定本法律的目的是为了使我国在石油供给出现不足的情况下，能保证石油的稳定供给”。日本《能源政策基本法》（2002）第2条规定，“提高能源储备与能源利用的效率，实现多样化的能源供给、提高能源自给率和谋求能源领域中的安全保障。”这些法律条文之中都或隐或现、或明或暗地体现出了“安全”、“经济”、“人本化”以及“可持续发展”等理念。在我国，可持续发展已经成为国家的核心发展战略之一，成为各个部门法，尤其是环境法、经济法的重要理念。毫无疑问，它也应该是我国能源安全保障法制的核心理念。尽管我国《能源法》（征求意见稿）立法目的之中也提到“促进能源与经济社会的协调发展”等诉求，但遗憾的是，我国当前运行的《煤炭法》（1996）、《电力法》（1996）以及《节约能源法》（1997）等法律之中都还未曾确立“可持续发展”理念，明显地存在着能源安全保障法制理念上的缺位。故此，能源安全保障法律体系之中有必要确立“安全”、“经济”、“人本化”、“可持续发展”等核心理念。

2.2能源安全保障法律体系缺乏从法律渊源来看，我国现行与能源安全相关的法律、法规主要包括：《矿产资源法》（1986年颁布，1996年修订）、《电力法》（1996）、《煤炭法》（1996年颁布，2013年修订）、《节约能源法》（1997年颁布，2007年修订）、《可再生能源法》（2005年颁布，2009年修订）、《石油天然气管道保护法》（2010）等能源单行法律。此外，我国还制定了《石油天然气勘探、开采登记管理暂行办法》（1987）、《电力供应与使用条例》（1996）、《能源效率标识管理办法》（2004）、《对外合作开采陆上石油资源条例》（2011）、《对外合作开采海洋石油资源条例》（2011）、《天然气基础设施建设与运营管理办法》（2014）等与能源相关的行政法规或部门规章。此外，我国还签署了《联合国气候变化框架公约》（1992）以及《京都议定书》（1998）。值得注意的是，经过前期的能源立法建设，我国的能源安全保障法治体系已经基本成型，并在日常监督之中发挥着重要作用，但亦存在一些问题，具体表征为：“原有的一些能源法律规范较为明显地存在着层级低、有效性与正当性不足以及可操作性差等问题。”[3]此外，由于《能源法》或《能源条例》等一些核心法律一直未能出台，《石油储备法》、《石油天然气法》、《原子能法》等必备的能源法律也还没有制定，我国的能源安全保障法律体系总体而言是不完备的，需要继续通过立法加以完善。正如有学者提出的，“应对能源安全问题，必须运用政治、政策以及法律等多元制度要素和机制，而制定与完善相关立法无疑是其中最为重要的组成部分”[12]。尽管我国于2007由国家能源办公布了《能源法》（征求意见稿），但《能源法》却一直迟迟未能出台，与之相配套的能源安全保障法律、法规、规章更是不见踪影。《能源法》被誉为能源领域的“宪法”，其所特有的基础性规范作用是现行的任何一部法律所不能代替的，而这样一部重要的能源基本法的缺失必然导致我国能源安全保障系统不能正常、有效地运转，更不利于国家安全保障目标的实现。

2.3能源安全保障法律制度缺位我国早在《国民经济“九五”计划和2010年远景规划》（1996）时就明确提出了“建立国家战略石油储备制度”的目标。《能源发展“十一五”规划》（2007）提出了“建立和完善能源规划调整与公开制度、严格建设项目核准和备案制度、健全煤炭行业准入制度、完善市场准入制度”等诉求。《能源发展“十二五”规划》（2013）则提出，“实行公共建筑能耗定额管理、能效公示、能源计量和能源审计制度，实行能源利用状况报告制度，强化能效标识和节能产品认证制度，完善炼油加工产业市场准入制度，探索建立可再生能源电力配额及交易制度以及定期通报制度”。《电力法》（1995）、《煤炭法》（1996）、《节约能源法》（2007）以及《可再生能源法》（2009）等单行法律之中也确立了相关的法律制度。但遗憾的是，由于我国能源安全保障的一些重要法律，如《能源法》、《石油天然气法》、《石油储备法》等的缺失，致使能源安全保障核心法律制度的缺位，诸如能源综合管理、能源准入、能源效率监管、能源储备、能源供应、能源激励、能源应急、能源国际合作等核心制度都还未曾建立，这显然不利于能源安全法律制度自身价值导向的确立，也不利于能源安全法律制度整体框架的构建。故此，“将核心法律制度纳入统一的法律价值目标体系并形成制度衔接、协调一致、内在有机契合、体现平衡博弈的制度规范体系也就成为了必要和可能”[13]。

3完善我国能源安全保障法制的建议

基于对我国能源安全保障法制存在问题的认知与总结，下面将按照“法制理念确立法治体系建立法律制度构建”的逻辑思路提出具体的建议与法律对策。

3.1能源安全保障法制理念的确立我国能源安全法制保障体系需要确立“安全”、“经济”、“人本化”以及“可持续发展”核心理念。（1）安全理念。能源法制体系构建的重要目标之一就是保障能源安全，因此安全理念的确立对于确保国家利益、维护社会稳定至关重要。自20世纪60年代以来，全球都面临着能源日渐短缺的危机，为此，西方主要发达国家（德国、美国、法国、英国等）和地区，都在能源安全保障法制体系之中确立了安全理念，涉及能源供应安全、能源使用安全、能源技术开发、能源效能监管等方面，其法治经验值得我国借鉴。例如，德国明确将能源安全保障理念作为重要的立法目标，先后制定了《石油产品储备最低限量法》（1965）、《能源安全保障法》（1974）以及《石油及石油制品储备法》（1978）等法律。此外，德国还制定了《能源法案》（1998），将能源安全与反垄断法、环境法等法律进行协调，堪称世界大国中能源安全立法最发达的国家之一。再如，欧盟于1997年了《欧共体可再生能源战略和行动计划》白皮书，1999年制定了第一个《能源与环境发展战略》，并了《可持续、竞争和安全的欧洲能源战略绿皮书》（2006），将能源保障安全作为重要的内容加以规定。而美国作为当今世界唯一的超级大国，则致力于构建完备的能源安全法律体系，确保美国能源战略和政策的有效实施，并坚持将安全理念贯穿于能源法制体系之中。（2）经济理念。所谓经济理念就是要在能源立法中进行必要的成本—效益分析，注重发挥市场的资源配置作用以减少规制成本。美国的《能源政策和节约法》（1975）特别注重提高能源利用效率，为汽车行业制定了平均燃油经济性标准。《能源政策法案》（2005）规定：“提高能源效率，减少能源成本、使经济更具效率和竞争力。”日本的《能源利用合理化法》（1979）制定了严格的能源标准，以减少企业的能源消耗。《能源政策基本法》（2002）成为日本整个能源法制体系的核心法律，强调能源利用的效率化以及市场在能源保障体系中的资源配置作用，明晰了能源市场与政府规制之间的关系与定位。（3）人本化理念。党的十七大报告指出，“科学发展观的核心是以人为本”。我国能源安全保障法制体系之中也必须体现出人本化的理念，换句话说，就是与能源安全有关的立法、司法、执法以及守法过程，都应充分地体现出人的自由、尊严与享有的能源权利以及承担的能源义务。马俊驹等提出，能源立法之中应体现出人本化的特质，“纵览各国能源立法，往往通过扩大公众参与、提升公共服务、提供弱势群体保护、强化企业社会责任等权利导向的机制来推进能源法的人本化”[14]。而《能源法》（征求意见稿）也提出，“国家需要建立和完善能源服务机制，保障公民获得基本的能源供应与服务”等主张，亦彰显了《能源法》之中的人本化理念。（4）可持续发展理念。国际上对可持续发展的经典表述是，“既满足当代人的需要，又不对后代满足需要的能力构成危害”，主要表征为代内公平、代际公平以及可持续利用等三个方面。而可持续发展理念的确立，又意味着对传统法律的冲击，“它使得与传统非持续发展模式相适应的现行法律制度不得不作全方位的变革，以推动和保障持续性的社会变革运动”[15]。我国《能源发展“十一五”规划》（2007）明确提出，“要以能源的可持续发展支持与承载我国经济社会的可持续发展”，可以说，这一方面是践行我国经济、社会与环境保护之间协调发展的客观要求，另一方面，“亦是我国能源安全立法的基本原则”[3]。此外，联合国可持续发展委员会提出“可持续能源”的目标为：“保证当代与后代人以环境友好、社会接受与经济可行的方式获得买得起的能源”，并在2002年的联合国可持续发展峰会上进一步确立了“可持续能源法”的基本理念。因此，我国有必要确立能源安全保障法制体系的可持续发展理念，实现能源安全保障与永续利用。

3.2能源安全保障法律体系的建立我国的能源安全保障法律体系尚存在诸多问题，因此，一方面需要借鉴发达国家的能源立法制度与体系，另一方面必须立足我国实际，创新立法手段与方式，不断完善能源安全保障法治建设，朝着生态化、系统化、综合化、整体化的方向建设。例如，德国的《能源法案》（1998），就将“能源供应安全”、“廉价能源”和“环境兼容性”并列为能源法的三大宗旨，且具有同等重要性，就此形成了能源安全保障法律体系与其他相关法律体系之间的互动与交融。日本则确立了具有自身特色的能源安全保障法律体系，“构建了以《能源政策基本法》为指导，以《能源利用合理化法》等专门性能源单行法为主体，以《促进新能源利用特别措施法施行令》等关联法为配套的能源立法体系”[16]。而美国则以节能为着眼点，通过立法引导新能源的开发与利用，实现了对能源安全保障法律体系的重构。自20世纪70年代起，美国先后出台了《能源政策和节能法案》（1975）、《国家节能政策法案》（1978）、《国家能源政策法》（2005）等法律。此外，“随着对新能源与可再生能源开发利用重要性理解的日益加深，美国颁布了众多的政策法规：《能源税法》（1979）、《大气洁净法修正案》（1990）、《综合性电力竞争法》（1999）、《能源税收激励法》（2003）”[17]。其实，对于能源安全保障法律体系的建立，我国早有规划，亦有所行动，但总体而言效果不彰。例如，2005年由国家能源局公布的《能源法》（征求意见稿）就是我国制定能源基本法的一次尝试。国家《能源发展“十一五”规划》（2007）也提出，“修订《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》，制定《能源法》、《石油制品法》和《石油储备管理法》等法规。”我国能源安全保障法律体系的建立，必须以系统化、整体化与生态化为指导思想，形成一个以能源法为龙头，以石油天然气法、战略石油储备法、气候变化法等能源单行法律为主干，以国务院、地方人大以及国务院部委、地方政府制定的能源法规、能源规章为补充，类型多样、逻辑严密、结构严谨、形式统一的能源安全保障法制框架体系。同时，还要注意协调好能源安全保障法律体系与经济社会发展法律体系、环境保护法律体系等外部法律体系之间的关系，强调能源安全保障与经济发展、环境一体化的共生共荣，为更好地解决我国存在的能源问题提供制度保障。

3.3能源安全保障法律制度的构建为了实现《能源法》能够奠定整体性的能源法律制度结构，即所谓“元制度”的整体设想，“《能源法》的制度体系之中应当包含这样一些重要制度：能源战略与规划制度、能源主体制度、能源管理制度、能源监管制度、能源技术开发制度以及能源法律责任制度”[9]。而在李艳芳看来，尽管我国《能源法》（征求意见稿）之中确立了诸如能源综合利用、能源供应、能源节约、能源储备、能源价格等制度，但是，“基于我国《能源法》的目标是解决各专项能源立法的共通问题和一些差异化的定位问题，故此，《能源法》（征求意见稿）对能源监管管理体制和制度、能源环境保护问题、能源的进出口管理、宏观调控、市场监管等重要问题的规定还不到位”[18]。能源安全保障法律制度的构建显然要与法制理念与法制体系相匹配，才能彰显我国能源法制建设的体系化与系统性，实现能源法制体系价值导向与具体制度之间的匹配与协调。具体而言，在《能源法》中应确立能源规划、能源开发、能源效率、能源储备、能效标识、能源环境影响评价、能源价格与财税激励、能源法律责任以及能源国际合作等核心制度；在《石油天然气法》中确立石油天然气勘探与开采、石油天然气进出口、石油与天然气储备等制度；在《战略石油储备法》确立石油储备规划与统筹、石油储备信息统计和报告、石油储备安全预警、石油储备安全应急等制度；在《可再生能源法》中确立可再生能源开发利用总量目标、可再生能源发电全额保障性收购、费用分摊、可再生能源发展基金等制度。概而言之，制度构建的逻辑起点要以能源基本法确立的整体性制度框架为依据，结合其他能源单行法律、法规、规章的自身特点，形塑各具特色的制度内容与体系，寻求共性与个性之间的平衡点。值得关注的是，随着全球化进程的加快，能源全球化亦使世界各国之间的能源沟通与互动不断加强。诚如学者所言，“能源安全保障不仅仅是一个国家内部问题，而且还是一个世界性问题。我国应具备国际视野，恰当利用国际条约、双边以及多边协定，积极参与国际能源领域的合作”[19]。我国的能源安全保障，不仅要完善相关的国内能源政策与法律，更要充分了解国际能源组织的游戏规则，加快国际能源合作的步伐，参与能源安全保障国际合作法律制度制定之中。我国《能源法》（征求意见稿）第109条提出，“国家建立和完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型能源体系。”《能源发展“十二五”规划》（2013）也提出：“我们需要统筹国内国际两个大局，推动并努力建立国际政治、经济以及能源新秩序。”因此，为达致上述目的，有必要尝试构建下列法律制度：（1）能源安全区域合作法律制度。当前，我国已经参加了亚太经合组织能源工作组、东盟与中日韩能源合作等区域性能源合作组织，并初步建立了合作法律制度框架，但这显然还无法实现我国谋求能源大国的诉求。故此，中国、日本、蒙古、俄罗斯等国应该建立“东北亚能源共同体”，制定《东北亚能源合作协定》。“《东北亚能源合作协定》作为‘东北亚能源共同体’的组织法，可以规定该组织的宗旨和原则、成员国的权利与义务、组织机构的建立以及活动开展的履行方式等问题。”[20]此外，我国还应在上海合作组织能源俱乐部的成立与法律制度的制定之中发挥主导作用，“进一步加强与波斯湾国家的能源合作，利用东盟与中日韩之间的能源合作，签订能源开发协议，最大化地谋求能源的有效供给。”[6]（2）能源安全多边合作法律制度。我国作为国际能源消费大国，毫无疑问，“为确保能源安全，应在国际能源合作中积极推进发达国家与发展中国家之间的多元合作，竭力构建一种公平、有效以及保障能源安全的法律合作机制”[12]。为此，我们应努力改善与周边国家的区域能源关系，构建能源供应安全、能源使用安全、能源环境安全等多方面的合作法律制度。此外，为进一步加强能源安全多边合作，还应寻求以下几个方面的突破。首先，我国应促进多边国际能源合作法律制度的形成。既有的国际能源合作条约与规定，更多地考虑了发达国家的核心价值诉求，却没有照顾到发展中国家的现实利益诉求，更没有可以遵循的制度框架。因此，中国作为发展中国家的重要代表之一，应在国际能源法律体系建立之中凸显更多的话语权，发挥中国的领导作用，并促成更多的国际性能源组织建立，制定出更加符合发展中国家利益的能源规程与条约。其次，我国应积极参与国际能源多边合作法律机制。我国要积极参与国际能源合作，应对能源挑战，化解国际能源合作中的不利因素，打破西方发达国家主导权的垄断，形成符合自身利益的有力局面[21]。

4结语

能源安全是国家核心利益与国家安全的核心，在世界各国经济社会发展中都发挥着举足轻重的作用。例如，美国为应对气候变化，积极通过政策与立法手段强化可再生能源改革。为此，“各州纷纷出台可再生能源政策，各州及联邦拟定金融措施进行积极推进”[22]。然而，根据《世界能源蓝皮书：世界能源发展报告（2014）》，作为世界上最大的能源生产国和消费国，中国的能源安全正面临着严峻挑战。因此，运用综合性的多元法治手段对国家能源安全予以保障可谓意义重大。而构建整体性、系统性的能源安全保障法制体系无疑又是其中最为重要的一块“拼图”，不可或缺。法治国家建设的实践一再表明，坚持可持续的能源发展战略，健全的能源安全政策与法制保障体系必不可少。当前，针对我国能源安全保障法治实践中存在的种种问题，我们从能源安全保障法制理念的确立、能源安全保障法制体系的建立以及能源安全保障法律制度的构建三个方面提出了有针对性的建议，并强调应重视国际能源安全的双边与多边合作，采取更加积极与务实的能源外交战略，与中东、中亚、东亚以及俄罗斯等国建立良好的战略合作关系，早日实现我国能源安全保障的法治化。

安全保障范文第10篇

近年来，因服务场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件层出不穷并屡屡见于报端。据报载，两女子到北京一家麦当劳餐馆就餐，与他人发生争执而遭到毒打，该餐馆工作人员却视而不见，致使两顾客身心受到严重伤害；[1]河南一位法官到桑拿浴接受服务，在滚梯处摔倒致重伤；[2]上海的一位旅店住客在宾馆被抢劫犯罪分子杀害；[3]河南的一位乘客从列车上摔下，其尸体在湖南的一车站站台上发现。[4]实践中类似的事件不胜枚举，而且已经有相当一些诉诸法院。由于对这一问题的理论研究不够深入、[5]法律规范零散，各地法院在审理此等案件时所遵循的法律理念和适用的法律规定不尽相同，审判结果也大相径庭。有些判决虽然达到了“结果公正”，但是显然缺乏说服力。[6]有鉴于此，本文试图对经营者对服务场所的安全保障义务的基本理论做一探讨，并提出相应的对策供有关部门参考。

一、经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据

（一）经营者对服务场所安全保障义务的概念

经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞厅等接待顾客的场所属于服务场所；邮电、通讯部门的经营场所，体育馆（场）、动物园、公园向公众开放的部分属于服务场所；银行、证券公司等的营业厅属于服务场所；营运中的交通工具之内部空间属于服务场所；其他向公众提供服务的场所，也属于服务场所。

对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。在出租经营场所的情况下，承租人对承租的空间负有安全保障义务，出租人对未出租（或者未明确约定）的公共部分（如通道、楼道、厕所等）承担安全保障义务。与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。权利主体与义务主体之间的权利义务之主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。

（二）经营者承担安全保障义务的法理依据

经营者为什么应当对消费者、潜在的消费者乃至实际进入服务场所的人承担安全保障义务呢？我们认为具有以下法理依据：

第一，收益与风险相一致原理的要求。服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。经营者当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障方面的义务。而如果每个经营者都做到了“各扫门前雪”的话，虽然可能会增加经营成本，但也会改善消费环境，促进消费者走出家门进行消费的兴趣，进而间接的促进了经济的繁荣。这样又会增进消费，从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益。这最终还是有利于经营者。可见法律要求他们承担这个义务是合理的。除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。[7]因此，根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。

第二，危险控制理论的要求。经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。[8]因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。

第三，节省社会总成本的要求。从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济合理性。如果一个损失一定会发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项义务。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会经济效益来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费最低，这样的义务设定也就最合理。

第四，公司社会责任的要求。从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司（经营者）不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外地其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司（经营者）社会责任地理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。[9]服务场所是整个社会的一个重要构成部分，如果每个服务场所都安全、可靠、无危险，作为社会成员的消费者就会走到哪里都感到有安全感。这样就可以为社会公益、为民众建设一个安全、祥和的生存、生活环境。经营者作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义务，为社会公益作出自己应有的贡献。出于强化经营者对消费者地社会责任，应当规定经营者要对对其服务场所的安全负责。

第五、实质平等理念的要求。世界民事立法思潮，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护（比如消费者，劳动者），从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将经营者和消费者同视为交易双方给予平等的保护，它无视消费者的苦情，无视消费者和经营者的差别，旨在追求消费者和经营者的形式平等和权利义务对等。现代的消费者保护法则基于消费者具体人格识别，在充分认识到消费者弱者处境的前提下，站在消费者的立场上，对消费者给予特殊的保护。因此，它往往对于消费者一方规定更多的权利，而对于经营者一方则设置更多的义务。经营者和消费者的权利义务并不对等。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的零星规定完全不同的价值取向。[10]因此在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者承担稍多的义务，使经营者承担对服务场所的安全保障义务，是符合这个世界立法思想潮流的。

第六、国际民商事立法和比较法上的启示。从国际民商事立法和比较法的角度上看，联合国有关机构和世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者，纷纷在立法中规定消费者的安全权。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》，把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。从这个角度来看，我国消费者保护法规定经营者有对服务场所安全保障的义务是合理的。

二、经营者对服务场所安全保障义务的法律性质

（一）比较法上的观察

从比较法的角度看，国内外学说对经营者安全保障义务的法律性质存在以下不同意见：（1）约定的义务或法定的义务；（2）基础性义务（本质性义务）或附随义务；（3）单一的义务或者双重的义务。

德国最高法院最早涉及安全保障义务的案件是著名的亚麻毯案件。一位妇女到一家百货公司购买亚麻地毯，当售货员准备把这位妇女选中的亚麻地毯取下来时，另外两卷先前放在一旁的地毯掉了下来，砸伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店因其雇员的过失，没有尽到照顾保护义务，造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿责任。[11]但是德国最高法院是用扩大合同关系（即认定存在一个“对第三方之利益具有保护性效果的合同”）的做法来解决这一问题的。德国最高法院之所以这么做，在很大程度上是由于德国侵权行为法递进列举方式的局限性造成的。[12]而《德国民法典》则就雇主对雇员的生命、健康之保护义务做出了明确规定。[13]法国法上有所谓保安义务（obligationdesecurite），广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。[14]但是对他人健康或者财产所有权之侵害的责任是以合同为基础还是以侵权为基础，这一问题在任何地方都比不上在法国重要。这两个法律领域的界限在法国并不清楚，所以充斥着对二者同等考虑的主张。[15]

在《日本民法典》中并没有关于安全保障（安全保障或者安全关照）义务的明确规定。战后的判例使用过“安全保护义务”或“安全关照义务”的的概念。有的日本学者认为违反安全保障义务产生违约责任，但也存在侵权损害赔偿请求的余地。[16]有的日本学者认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不履行责任，应当属于侵权行为（不法行为）责任。[17]有的日本学者则将安全保护义务在合同中的地位进行分类，如果是合同中的主给付义务（如警备合同中的安全保护义务），则违反该义务属于违约行为；否则就构成不作为侵权。[18]有的日本学者则认为安全关照义务既是合同法上的义务又是侵权行为法上的义务，对二者进行区别并无必要。[19]

由此可见，典型的大陆法国家的民法理论对安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任之性质问题，并没有统一的答案。之所以出现这种状况，是因为：（1）各国民法典对安全保障义务没有做出一般性规定，其理论和法律规则都是在法典之外发展起来的，这就容易发生歧义；（2）具有侵权行为法性质的特别法规范，对许多情况下的安全保障义务做出了明确规定，使得这种义务成为“法定”义务；但是也有一些具有合同法性质的规范，对当事人的安全保障义务做出要求要求，使其成为合同法领域的一个问题；（3）侵权行为法的立法模式、侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权的时效差异以及赔偿范围的差异也是造成这种理论上分歧的一个重要原因。

（二）我国立法对经营者服务场所安全保障义务的规定

1、具有侵权行为法性质的法律、行政法规[20]对安全保障义务的规定

《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”

《中华人民共和国铁路法》第10条规定：“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全，……”第43条规定“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序，由铁路公安机关负责维护；铁路沿线的治安秩序，由地方公安机关和铁路公安机关共同维护，以地方公安机关为主”。

《中华人民共和国航空法》第124条规定：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任，但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的，承运人不承担责任。”第125条规定：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的，承运人应当承担责任。”

《中华人民共和国公路法》第43条第2款规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，依法做好公路保护工作，并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段，提高公路的管理水平，逐步完善公路设施，保障公路的完好、安全和畅通。”

此外，相关法律法规还对住宿和交易场所（宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座），净身和美容场所（公共浴室、理发店、美容店）、文化娱乐场所（电影院、录相厅室、游艺厅室、舞厅、音乐厅），体育和游乐场所（体育场馆、游泳场馆、公园），文化交流场所（展览馆、博物馆、美术馆、图书馆），商业活动场所（商尝商店、书店），就诊和交通场所（候诊室，候车、船、机室，公共交通工具内部空间）等场所接待顾客或者向公众开放的部分之安全保障义务问题做出了直接或者间接的规定。[21]

2、合同法中涉及安全保障义务的规定

《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此外，合同法还规定，合同中免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的条款无效（第53条）。

（三）我国经营者对服务场所安全保障义务的进一步探讨

1、法定义务为原则约定义务为例外

安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任，责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全（保障）义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织，包括无合同基础而承担责任的情况。”[22]尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国立法的实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务，而合同法却没有（也不可能）对此做出明确的列举性规定，因此将我国经营者对服务场所安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当，符合我国现行法律、法规所建立起来的模式。

基于这种认识，法律应当尽快完善对经营者安全保障义务的规定，一方面是在基本法律（如民法）中确认经营者的这一义务，另一方面是在各种特别法律、行政法规和规章中对不同情况下经营者安全保障义务的具体内容和认定标准做出规定。法院在审理有关案件时，应当以法定安全保障义务作为主要依据，在判决加害人承担损害赔偿责任时应当重点考虑侵权行为的构成要件和责任范围。在法律规定中存在法定安全保障义务的情况下，即使当事人之间的合同没有规定安全保障义务、安全保障义务规定不明确或者当事人的合同条款排除了法定安全保障义务的适用，均应当按照法律规定处理。

安全保障义务的性质以法定义务为原则，并不排除在特别情况下其具有约定义务的性质。这些特别情况包括：（1）法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间的合同对此进行约定；（2）当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；（3）经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相对人默示方式接受这种承诺。在上述三种情况下，当事人之间的相关纠纷可以按照其约定或者单方承诺处理，安全保障义务因而具有约定义务的性质。

2、基础性义务为原则附随义务为例外

对服务场所提供安全保障的法定义务，是法律对经营者的基本要求。消费者和经营者可以通过合同规定经营者更加严格的义务，比如可以要求经营者提供安全舒适的服务环境。但是如果没有这一类约定，至少也应当符合最低的要求，即经营场所必须是安全的。所以，安全保障义务是法律要经营者承担的最基本的义务，是对经营者的最低要求。[23]

某些情况下消费者和经营者可能就安全方面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定。或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。另外，虽然合同义务主要是由当事人协商而定的，但是法律为了维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应该看到，自20世纪特别是第二次世界大战以来，大陆法系的判例和学说，依据诚实信用原则提出附随义务的概念，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务与返还义务等。[24]

3、积极作为义务为原则消极不作为义务为例外

安全保障义务作为一种法定的义务，经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。只有在特别条件下，安全保障义务才可能表现为消极不作为义务。经营的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明，不配备适当的保安或救生员等，均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施，更是违反安全保障义务。

三、安全保障义务的主要内容探讨

（一）硬件方面的安全保障义务

1、物的方面之安全保障

服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制

标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。

首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符

合《建筑法》法、《建设工程质量管理条例》的规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。

其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。《中华人民共和国消防法》第12条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商尝集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。”第12条规定经营者（企业）应当“……（五）按照国家有关规定配置消防设施和器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保消防设施和器材完好有效；（六）保障疏散通道、安全出口畅通，并设置符合国家规定的消防疏散标志；……”公安部《高层建筑消防管理规则》第4条、第26条、第31规定，“‘本规则适用于建筑高度超过24米的宾馆、饭店……”’“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用”，“……客房内必须有安全疏散指导图。”第27条规定，“建筑物内的报警电话以及其他报警设备必须保证灵敏好用。高级宾馆要设有与附近公安消防队直通的火警电话。”第33条规定：“建筑物内的自动报警和灭火系统，防、排烟设备，防火门、防火卷帘和消防栓等，要定期测试，凡是失灵损破的，要及时维修或更换，确保完整好用。”国务院1997年8月的《营业性演出管理条例》第11条规定：“设立营业性演出场所，应当具备以下条件：……（三）安全设施、卫生条件符合国家规定标准。”

再次，符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992年，劳动部针对发生在

全国包括经营场所在内的公共场所的电梯事故1000余起，造成人员伤亡数百人，《关于加强电梯安全管理的通知》，规定电梯实行安全使用制度：新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。

上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求。它要求在整个运营的过程中，服务场所的建筑物、相关配套设施在经营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护才能运转正常；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁；安全出口不能被占用、堆放物品，影响疏散通道的畅通；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。

2、人的方面之安全保障

经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院1999年3月17日的《娱乐场所管理条例》第23条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训合格，实行持证上岗。同样，银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员；游泳场馆应当在池边设置救生人员，且配备的救生员经过培训合格，持证上岗；根据劳动部的规定，对电梯操作人员要进行培训、考核，实行持证上岗制度；经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员，而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等。

（二）软件方面的安全保障义务

1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境

经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容存

在对消费者人身或财产造成损害的危险或者服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期的消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等.以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。[25]某消费者到某池游泳购票游泳，因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关部门考核，且在出事当时，救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗；凭健康证入池的制度形同虚设，将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡，但是游泳池经营者方面未按照游泳池（馆）的有关规定，没有严格要求泳者持健康证入池，且死者发病时，由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护，导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施，因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错，没有给消费者提供一个安全的消费环境。

2、外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害

主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身、财产

安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈耽脱岗，不在执行保安工作时醉酒、睡觉等，则是一个软件方面的要求。

3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务

经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，比如刚刚做过清洁的地板较滑，应当明确警示“地板未干，小心滑倒”字样的警示；桑那寓浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。[26]这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要，或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告，必要时通知公安部门采取必要的强制措施。

对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的

发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员，应当采取适当的措施避免或减少损失的发生（比如帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒；拨打急救电话120或匪警电话110等）。

另外还有较多的法律法规规定了经营者有这类义务。比如公共场所发生火灾时，经营者的现场工作人员有组织、引导在场群众疏散的义务。公共场所发生火灾时，该公共场所的现场工作人员不履行组织、引导在场群众疏散的义务，造成人员伤亡，尚不构成犯罪的，处十五日以下拘留。[27]宾馆、饭店各楼层值班人员，在火灾经济情况下，必须负责引导住客迅速安全转移。另外为了避免由于消费者人数太多在发生危险时能够及时逃生，还规定餐厅、舞厅、酒吧间以及游乐尝礼堂、影剧院和体育馆等公共场所，都必须按额定人数售票，场内不得超员。[28]

四、经营者违反安全保障义务的责任类型

经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的，要承担民事赔偿责任。但是在不同的情况下，这种赔偿的责任类型是不同的，一般认为有以下三种可能。

（一）侵权责任

民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两种，一般说来违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。侵权责任和违约责任二者的根本区别在于责任基础不同：违约责任的基础在于违反当事人之间约定的义务，侵权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务（即侵害他人之法定民事权益）。前者在责任之构成与法律（合同法）规定之间存在当事人基于意思自治的合意过程；后者在责任之构成与法律（侵权行为法）规定之间，不存在当事人基于意思自治的合意过程。此乃侵权责任与违约责任的本质区别。[29]正如上文所述，我国经营者对服务场所安全保障义务的性质原则上为法定义务，以约定义务为例外，亦即在绝大多数的情况下经营者违反的是法定义务。所以我们认为经营者违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任主要为侵权责任。大致可以分为三种情况：

第一种类型是经营者的硬件设备等不符合有关安全规范的要求直接导致消费者的人身、财产损害，这一般是物上侵权或者产品责任。比如江西武宁县莆田乡潘平在该乡综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的扶手时触电身亡，后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电，通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡[30]；或者在宾馆住宿被吊灯坠落砸伤，就是这种物上侵权的情况。再比如消费者到火锅城吃火锅，由于液化气罐爆炸导致消费者的人身、财产受到损害，这种情况下经营者要承担的就是产品责任。

第二种类型是经营者纯粹的不作为，没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害。“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”[31]就是这种类型的典型情况。九岁的黄薛珠（女）与三位同学在被告厦门肯德基有限公司所属的华侨餐厅就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，因为当时园内小朋友较多，比较拥挤。黄薛珠小朋友在玩滑梯时，在滑梯上被挤下摔伤，左胫骨骨折，住院治疗长达一个多月。出事当时被告方没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理。本案的焦点在于被告有没有这种疏导和管理义务。原告到被告的餐厅用餐，就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所，也不属于社会上有偿经营的娱乐场所，但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分，是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分，或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分。虽然法律对餐饮业内附设儿童游乐园是否应当设专人看护及造成损害的责任承担没有明文规定，但是被告对到该园内玩耍的儿童负有保护、照顾的法律义务，这种义务主要来自于业务上的要求，即对园内儿童活动进行疏导、管理。被告为其商业目的，特设“儿童开心园”，虽然不乏营造舒适消费环境的善意，但其根本的目的是为了招徕顾客，创造其竞争条件。其不能仅为此举而考虑设不设这种场所的问题，还要充分考虑设置后的安全，特别是到园内玩耍的都是少年儿童，更需要倍加小心。所以经营者要谨慎管理、充分注意和及时疏导、有效防止事故发生的现场看护义务。但是被告却忽视了这些义务，没有尽到管理者的责任。这种不作为因为有来自于业务上的要求的安全保障义务而构成不作为侵权行为。

第三种类型是因为经营者没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。这种类型的案例典型的有“谢雪芬因住宿被打无人制止诉晋江万通大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。[32]原告谢雪芬在被告晋江万通大酒店登记住宿。当晚11时许，原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打，致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中，有数人进行围观，其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救，却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗，确诊为头部外伤综合症，腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中，被告作为经营者，对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的责任。为了保证住宿旅客的人身、财产安全，被告应该有完善的管理措施，明确其保安部门的职责，并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下，其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务，保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。原告在被告所辖范围内遭受他人调戏、殴打长达十多分钟，当时保安在场，处于保安力所能及的范围，被告的保安人员有义务也有条件履行其法定的保护义务，却在一旁围观。其不作为的行为违反了法律要求其作为的规定，有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务，致使原告合法利益遭受不应有的损害，被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的就是一种补充责任。如果经营者没有过错，尽到了应有的照顾、保护，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。在实践中，大量的经营者承担违反安全保障义务之民事责任的案件均与第三人介入、经营者没有防范、制止第三人的加害行为有关。

（二）缔约上的过失责任与违约责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应

尽的义务，而致使另一方信赖利益的损失，所应当承担的民事责任。[33]在进入缔约阶段，依据诚实信用原则，在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等附随义务。[34]所以进入缔约阶段后，经营者应当尽交易上的必要注意，以维护消费者的人身和财产利益。在缔约过程中，如果没有尽到保护照顾等附随义务，因经营者一方过失导致消费者生命健康、财产安全受到侵害，属于未尽保护、照顾义务，经营者依法所要承担的就是缔约过失责任。

某些情况下消费者和经营者可能就安全方面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定，或者经营者有这方面的特别承诺。这些约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。另外，合同义务虽然主要是由当事人协商而定的，但是法律为了维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应该看到，自20世纪特别是第二次世界大战以来，大陆法系的判例和学说，依据诚实信用原则提出附随义务的概念，附随义务在内容上主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、返还义务与保护义务等。[35]

五、违反安全保障义务的侵权责任：过错责任与因果关系讨论

（一）过错责任与过错的判断标准

1、经营者承担过错责任

欧盟有比较严格的产品责任体系。在完成产品责任指令之后，一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任，但是这样的努力没有成功。这说明即使是在市场经济高度发达的欧盟，主流观点也不赞成在服务领域引入无过错责任。违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业（如第三产业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。[36]权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不使经营者承担无过错责任。

尽管经营者只承担过错责任不承担无过错责任，但是对于过错的举证责任应当由谁承担呢？我们认为对过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定由被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下才适用过错推定。

2、经营者过错的判断

判断经营者有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。

经营场所的安全保障义务主要是一种积极的作为义务。这种作为义务具有多样性，它的内容取决于不同案件的具体情况。如果一个人有保护他人免遭危险的义务，那他在具体情形下应该做什么的答案应依据相关注意义务确定。从内容来看，作为义务和避免危险之不作为义务一样具有多样性。[37]

冯。巴尔教授把危险控制义务分成两类。[38]第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或者告知的发出，但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。义务的具体形态当然要具体案情具体分析。如照明就足以避免房屋外墙地下室通道的夜间危险，其他一些情况下则可能须挂警示牌、甚至可能须要向受威胁者单独阐明危险，行为人到底采取什么措施则取决于个案的具体情况。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。如上文的外墙地下室通道不是通过照明警示危险而是竖立障碍拦；舞池地面滑时不是竖立指示牌而是应该涂上防滑剂；参加活动的巨大人流应被组织者引入为参与者安排的不同安全地点等等。区分上述两种注意义务的类型虽然主要是服务于归类目的，但在为数不少的情况下却不仅限于此。因为通常来说，履行了第一类注意义务所能提供的安全系数小于第二类注意义务的履行结果。因此履行了警告、指示、禁止或者类似措施义务尚不足以避免过失责任。但也存在一些警告和指示可能是唯一能被合理要求之场合。但是总的来说，警告仍然是最弱的安全措施，与直接作用于危险源的措施相比它比较简单、经济和无效，警告通常不被他人重视，因此就不能很好发挥作用，特别是对孩子。而直接作用于危险源的排除危险的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中具体分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有，为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示；或者甚至连警告和指示都没有发出，就可以分别得出经营者有过失或者重大过失的结论。

过错的有无和大小的判断，既要把握一般标准又要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规的要求以及同类经营者所应当达到的注意标准或一个一般诚信善意之人应当达到的注意程度进行比较，以确定案件中的经营者是否到达了“应当达到的注意程度”，进而认定其有无过错。

（二）消极不作为情况下的因果关系讨论

在经营者违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中，经营者大多没有实施任何积极的作为行为，而是消极不作为。在不作为的侵权中，加害行为就体现在有作为的义务而没有作为。如何认识消极不作为与损害结果之间的因果关系，是理论界较少研究的问题，也是因果关系理论的一个难点问题。

不作为的侵权行为是指违反对他人负有的某种作为义务，因为没有实施或

者没有正确实施作为义务所要求的行为而致他人损害。法律上对不作为的责任是有一定限制的，构成不作为的侵权，其所违反的不是道德一般的义务而是某种法定义务。我们认为对此类案件的因果关系之认定应当注意两个方面的问题：（1）对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。“假如（butfor）没有被告的过错行为，原告的损害就不会发生的话，那么被告的过错行为就是损害发生的一个原因。这并不排除还存在其他相关的原因。”[39]（2）的此类案件因果关系的认定，应当较多地考虑“近因关系”理论和“法律上的原因理论”的运用。近因（proximatecause）理论是英美侵权行为法因果关系的一种理论。依有些学者的见解，近因一词大致包含了事实上的因果关系问题和可能被称为“法律上的原因”或者“应当承担责任的原因”问题两方面的内容，但是更多的是指后者。严格说来，近因方面的问题与时间与空间的远近关系或者因果关系关系不大，只是在事实上的因果关系得到确认之后才发生近因方面的问题。只是在法律规则要求存在一个“法律上的近因”，加害行为与损害之间存在一个在公平、公正意义上的“近距离”的时候，近因一词才有意义。比如，被告驾驶的汽车撞到另一辆汽车，导致被撞的汽车脱离道路而撞倒一根电线杆。输电线被拉断，该地区的供电停止。显然，事实上被告的过错是引起停电造成损害的事实上的原因，但是近因规则将在这一案件中被适用，被告将至少被免除部分责任，这只是由于公平的基本原理告诉我们：这些损害已经被远远地排除在过失驾驶的危险之外。[40]

冯。巴尔教授指出：一个被广泛接受，甚至被成文法所规定的法治概念是：不当行为责任要么是作为责任要么是不作为责任。这一两分体系的主要目的是避免归责中的一些问题。概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。一个法律制度将某一特定行为归属到此类或者彼类中并不就决定了责任（损害的可归责性）的承担与否：行为构成作为并不表明行为的结果就能归责于行为人，认定为不作为也不表明就不能对行为人施加赔偿责任。将一个行为归类到作为或不作为绝非仅是简单的一对一关系，因为这一归类与赔偿责任上的原则（例外）――关系相联。如果一个人导致了事件的发生，通常必须承担责任；相反对没有他作用力而发生在别人身上的事件就无须承担责任，除非他和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任。因为，虽然每个人都不能伤害他人，但也不是每个人都有义务去保护所有他同时代的人免于遭受一切可能的危险。[41]不作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制。为什么经营者要承担这个不作为的责任？就是因为经营者在这个特定的场合和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任，他有义务排除威胁到受害人的危险，但是他没有，未中断这一因果链，因而被认为“不作为”与损害有因果关系。

不作为为什么在一定条件下要承担侵权责任，必须着眼于该行为在社会上的价值的角度予以考察。考察不作为，只有将之置于社会关系中才能找到实际内容。因为无论是作为还是不作为，其否定的价值只有在社会关系中才得到体现。也就是说，之所以说侵权的行为方式分为作为的侵权和不作为的侵权，是因为特定情况下，不作为同样侵害了一定的社会关系，同样要被社会的一般价值观念所否定。由此可见，仅仅从存在论的角度出发寻求为何不作为的行为方式同样可以构成侵权行为，想解释不作为的行为性，是无法得到圆满的、能自圆其说的结论。只有从价值论的角度出发，为什么在特定条件下要不作为者承担民事责任，不作为侵权是侵权行为方式之一种，才得到合理的解释。

不作为的侵权首先以有作为的义务为前提。这种作为义务的来源有以下几个：（1）安全保障义务主要是法律明确要求的，是一种法定的义务。这里法律应当是广义上的法律，包括除了全国人大和人大常委的法律之外，还包括行政法规、规章、地方法规和规章以及行业规范所要求的安全方面的义务。除了消费者保护法之外，还有很多法律法规都涉及到经营者在安全保障方面的规则，经营者必须谨慎地遵守这些规则。（2）在一些情况下，来自合同的特别约定。某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定。或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。而在格式合同条款中免除此等安全保障义务的，相应条款无效（参见我国合同法第53条、第40条）。（3）有的则是依据经营的实际情况和社会生活的一般常识所必须的。这种情况下的安全保障义务来自诚实和信用等民法的基本原则。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的主意义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。因为法律并不能穷尽一切，合同约定也不可能周全。根据诚实和信用原则等民法基本原则，不允许经营者因为故意或者过失，懈怠对消费者人身、财产的安全保障注意义务。

关于因果关系的举证。法学理论一直缺乏对不作为侵权情况下加害行为（消极不作为行为）与损害后果之间的因果关系问题的研究。我们认为，要求证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系往往是不可能的：在多数这类案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的过失等原因或者第三人的加害行为造成。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。因此受害人无须证明消极不作为行为与损害之间存在因果关系，而只需要证明：（1）加害人或者对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。[42]

六、第三人的介入行为与经营者的责任

（一）共同侵权、原因力理论之不适用

第三人过错行为介入，导致消费者遭受损害是此类案件常见的情形，如第三人在旅店将住店的旅客杀害、抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体、一个股民盗用他人的帐户和密码进行交易[43]等，均属于第三人过错行为之介入，第三人过错行为是损害发生的直接的事实上的原因。多数这类案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正的事实上的原因，而损害后果之发生完全是由于第三人的行为造成的。在这种第三人过错行为介入的情况下，既不构成共同侵权也不适用原因力理论。

1、第三人介入的情况不构成共同侵权

共同侵权是指复数主体由于行为（或意思）的共同性而共同侵权并因此各

侵权主体承担连带责任的一种侵权形态。所以共同侵权必须有行为（或意思）的共同性。我们认为只有在以下几种情况才构成共同侵权：（1）由法律明文规定的侵权行为，如教唆帮助他人实施侵权行为（教唆帮助无行为能力人除外），属于共同侵权行为。（2）基于数个加害人有意思联络的故意侵害行为属于共同侵权行为；（3）基于内容相同的过失（如违同注意义务）侵害同一受害人相同或者相近的民事权利之行为，属于共同侵权行为；（4）基于内容相同的过失与故意相结合或基于分别过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为，属于共同侵权行为。[44]由于在多数第三人介入的案件中，经营者只是消极的不作为，而损害后果之发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反安全保障义务，而直接侵权的第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务，他们故意或者过失的内容并不相同，与上述所列举的行为（或意思）的共同性的任何一种情况都不符，而且一个积极加害行为与一个消极不作为行为也不构成具有关联性的共同行为。因此，此类案件不能适用共同侵权的理论，经营者和直接加害的第三人不应当承担连带责任。

2、第三人介入的情况无法分析原因力

在侵权行为案件中，行为人的加害行为与损害后果之间的因果关系，表现为多种形态，这也体现了哲学上因果联系的多样性。在发生多因现象导致损害结果发生的情况下，如何确定某一个加害人应当承担的民事责任的大小呢？这就涉及原因力的理论。多因导致损害结果的发生，有时各参与的原因所发挥的作用是相等的，而多数情况下各参与的原因所发挥的作用是不同的。这时就出现了主要原因和次要原因的分别。主要原因是指对于损害事实之出现起主要作用的原因。次要原因是指对于损害事实之出现起次要作用的原因。对于损害事实之出现起主要作用的原因具有较大的原因力；对于损害事实之出现起次要作用的原因具有较小的原因力；对于结果之出现具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。[45]

分析原因力的作用主要是用以确定加害人是否承担民事责任和承担多大的民事责任。在一些案件中可以进行原因力分析，但是在有些案件中却无法分析原因力，要分析究竟经营者的消极不作为的行为还是第三人的加害行为是损害发生的主要原因，几乎是没有可能的：如果没有第三人的加害行为，损害不会发生；如果经营者履行了安全保障义务，损害结果也可以避免。这就给责任的承担和分配带来了困难。难以用分析原因力的方法来分配第三人与经营者之间的赔偿份额。[46]

（二）补充责任的构想

1、补充责任的含义

我们认为，在“经营者消极不作为＋第三人的积极加害行为”的情况下，作为安全保障义务人的经营者应当承担承担补充责任。[47]补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

2、设计补充责任的理由

在“经营者消极不作为＋第三人的积极加害行为”的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议。有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，有的认定仅由经营者承担责任。因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。[48]我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度。[49]权衡的结果就是让经营者在这种有第三人积极加害行为的情况下，经营者则承担补充责任。这样的制度涉及一方面能够比较充分地满足受害人（或者其近亲属）的损害赔偿请求，另一方面又比连带责任、经营者的单独责任更为公平合理。

经营者在承担了补充责任之后获得对直接加害的第三人之追偿权，有几个方面的依据：（1）过错责任的要求。实施直接加害行为的第三人有过错（通常为故意或者重大过失），当然应当对其造成的损害承担责任，这种责任不因为经营者承担了补充责任而免除。在这样的案件中，实施直接加害行为的第三人往往有重大过失，经营者的过失比较轻微，如果让经营者承担全部责任后没有追偿的途径，实际上是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任，较重过失的人不承担责任，这不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求。（2）民法基本原则公平原则的要求。公平原则作为民法的基本原则应当贯彻于民法始终，较之连带责任，经营者承担补充责任更为公平。（3）不当得利规则的要求。直接加害的第三人本应承担全部赔偿责任，只是由于未能在诉讼阶段找到该加害人或者其没有相应的资力进行赔偿，才让经营者承担补充的赔偿责任，直接加害的第三人实际上因此而获得了消极利益（没有支付或者少支付了赔偿金额的消极获利），而且没有法律上和合同上的依据，[50]因此应当返还。

结语

法律智慧在安全保障义务这一问题上似乎还没有发达到足以解决所有问题的水平，但是朝着正确的方向的努力不应当停顿下来。而在这一进程中所必须坚持的原则是：（1）强调对受害人的人身和财产权的保护，尤其是人身权的保护；（2）实现经营者在服务场所承担的安全保障义务及相应的法律责任与其作为一个群体在经营活动中的收益以及风险控制能力相平衡，进而促进我国社会主义市场经济特别是服务行业的健康发展。本文讨论的只是涉及经营者安全保障义务的主要法理问题，还有其他问题如免责减责的抗辩事由等，限于篇幅没有展开讨论。