刑法理论论文范文

刑法理论论文范文第1篇

虽然威尔采提出“人的不法论”并将不法的实质依据解释为行为无价值和结果无价值后也遭到了德国刑法学界的批判，但其理论很快就取代了先前的“客观不法论”成为德国的通说，其重要地位至今无可撼动。故而，德国刑法学界只是将这一对范畴作为“目的行为论”的具体内容，在具体评价不法的时各有侧重，理论本身并未再进一步扩充。与德国不同的是，日本刑法学界在引进了行为无价值和结果无价值这一对概念之后，不断将其发展扩张而形成了行为无价值论和结果无价值论两个理论体系，并展开长达半个多世纪的对峙、论战。两个理论体系先后占据过优势地位，但从未形成类似于德国的通说，而由于近十多年来日本社会经济环境的变化，体系间的论战又激烈起来。

(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。

(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。

二、理论之争带给我们的启示

在威尔采的最初论述中，二者本来就是行为的两个不同侧面。事实上，无论是理论萌发的德国，还是在作为体系形成、论战不止的日本，行为无价值和结果无价值理论都始终保持着某种程度的平衡。只要厘清二者在判断法益侵害和进行结果归责时的作用，就可以在犯罪的规制与预防中实现理论功能的统一。

刑法理论论文范文第2篇

目次

一、导言：刑事政策定义的不同解读

二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向

三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择

四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用

一、导言：刑事政策定义的不同解读

“刑事政策（kriminalpolitik）”一词，18世纪末便在德国被使用，但现代意义上的“刑事政策”，始自德国学者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科书，[1]后来由H.W.E.Henke[2]和Liszt等诸多学者的推广，逐渐形成了现代刑事政策学。大陆法系刑事法学关于刑事政策的定义尽管表述五花八门，但总体上可以划分为“二定义说”与“三定义说”。[3]英美法系刑事法学中并没有大陆法系刑事法学意义上的刑事政策这一术语。因此，在一些著名的英美法律词典——如美国的Black’sLawDictionary和英国的TheOxfordCompaniontoLaw中，都没有关于刑事政策的专门词条。但是英美刑事法学者经常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不过，他们所探讨的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪学意义上的对策，而penalpolicy一般是指刑罚学（penology）意义上的罪犯矫正政策。故而学者们认为，英美刑事法学中的刑事政策，其含义就是“criminal(犯罪的）”与“policy（政策）”相加，再加上一个“刑罚政策”。英国南安普顿（Southampton）大学法学院教授AndrewRutherford曾经指出：刑事政策包括刑事司法程序从警察到监狱体系的所有环节——所有关涉与犯罪作斗争以及保护公民不受不公正或压制对待而与犯罪斗争的一切措施；刑事政策也重视以往被忽视了的犯罪被害人问题，总之，刑事政策涉及预防犯罪（更恰当地说，是减少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范围远远超出了刑罚与刑事司法问题，它涵盖了社会针对犯罪现象所做出的全部特定反应内容。[4]如此看来，英美刑事法学中的刑事政策，其含义大体上与大陆法系刑事法学中广义的刑事政策概念相当，与Liszt主张的“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”[5]有异曲同工之妙。

在中国的刑事法学中，关于刑事政策的定义，学者们历来有不同的认识。有学者认为：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略”；[6]有学者认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称；”[7]还有学者认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。”[8]此外，还有学者明确主张“犯罪对策就是刑事政策”。[9]前述关于刑事政策的见解各有其理，但是本质上并未超出大陆法系刑事法学关于刑事政策的“二定义说”和“三定义说”的范畴，只不过表述方式有所不同而已。

在我看来，如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为，广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策，如果学理上选择广义的刑事政策，不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究，而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈，[10]从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性；而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的，严格将刑事政策调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者（可适用保安处分者），因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之列，显然不符合刑事政策的应有之意。出于此种考虑，我们将我国的刑事政策界定为：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关[11]根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。我所主张的刑事政策定义仍然属于狭义的刑事政策定义，它主要涉及国家刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策三大方面。本文正是在此一定义上探讨刑事政策对刑法理论的影响。

二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向

关于刑事政策及其理论的重要意义，如今已经为越来越多的人们所认识。一方面，国家在进行刑事立法、刑事司法以及刑事处罚执行过程中越来越自觉运用刑事政策，另一方面，不论是国家政府官员、司法工作人员还是刑事法学研究人员，也越来越明确认识到刑事政策与相关刑事法律科学有着极其紧密的关系。但是，就刑法理论而言，刑事政策与之究竟存在怎样的关系——或者说，刑事政策对刑法理论究竟有何影响？却鲜见有学者对此进行深入透彻的研究。这正如德国学者LotharKulen[12]所言：“这个所谓的崇尚自由的刑法理念到底与刑事政策，尤其是与现代刑事政策，有何关联？这个问题的提出是有依据的，因为政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标，特别是解决特定的问题，同时，刑事政策正是试图通过公布（Erlassen）刑法来实现这一点。”[13]根据我给刑事政策所下定义不难看出，刑事政策与刑法理论有着无法割舍的联系——二者都涉及犯罪与刑事处罚，从某种角度来看，刑法理论中很多问题，诸如犯罪化与非犯罪化、犯罪论与刑罚论等问题，实际上也是刑事政策问题。

在CriminalPolicyMaking一书中，AndrewRutherford教授在其“导论”的第一句话便道破了刑事政策与刑法的微妙关系。他说：“刑事政策的核心要素之一，就是确定刑法的边界，包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由。”[14]据此，刑事政策就决定了刑法与刑法理论的基本走向。其实，一部近现代刑事政策史，就是一部近现代刑法理论史！

1791年《法国法典》（FrenchCode）[15]在欧洲大陆率先采纳了“威慑原则”（theprincipleofdeterrence），并深刻影响了德国刑法理论研究与刑事立法，威慑论在德国很快流行起来。[16]在18世纪晚期，德国刑事法学研究异常活跃。特别是围绕刑事责任根据与刑罚目的问题，学者们展开了激烈论战。这一时期特别值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]与Feuerbach这两位学术友人之间的论战。当时关于刑事责任的根据，主要解释就是自Aristotle(384BC–322BC)以来，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]第一个以独立而科学的方法思考并论证了的“道义责任论”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲学思想中的意思自由论（thefreedomofwill）。事实上，道义责任论的法哲学根基乃是“道义自由”（freedomofmorality）或“道义自由论”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道义自由论认为：人具有独立自主地进行道德选择和决定的能力；道德选择和决定的自由是道德责任的前提，所谓“决定作恶的是我自己，想去行善的也是我自己”（萨特语）。[21]Kant法哲学中的意思自由论[22]与道义自由论一脉相存，认为人的道德意志是独立的、绝对自由的，从而进一步为道义责任论提供了强大的法哲学理论支持。意思自由论的基本思想乃是：人具有借助于对事物的认识而做出决定并采取行动的能力；人能够在其自己的意志支配下选择为善或者为恶；滥用自由的行为侵害社会或他人，表明行为人选择了恶，这就违反了道德规则，因而行为人具有道德的过错或具有道德上的应受非难性。换言之，每个人的意志乃是自由的，即每个人具有选择其行为的自由，而犯罪正是行为人在其意思自由的前提下对行为选择的结果。既然行为人具有意思自由，他可以选择适法行为，而他偏偏选择违法行为，因此这就是行为人对自己行为承担刑事责任的根据。

Crolmann与Feuerbach都不赞同意思自由论。Grolmann认为：人之所以犯罪，是由其危险性格决定的；刑罚不应当针对犯罪人的意思自由，而应当针对犯罪人的危险性格；对犯罪人适用刑罚，应当特别注意行为人的个人性格；刑法与道德相互间没有什么关系，刑罚也不可能改善犯罪人的道德水平；那些违反法律意志的人，将来还会以相同或者相似的方式违反法律；刑罚应当指向犯罪行为显示出来的犯罪人的性格，犯罪人现在实施的犯罪可能预示了其将来可能实施的罪行——即：判断犯罪人是否将来会重复已实施的犯罪，更多取决于行为人的个人性格以及具体案件的特定情况。因此，犯罪人的永久性格可以作为确定其刑罚适用的因素，应当贯彻这样的规则——犯罪人的违法倾向越大，他应受到的处罚就越重，而违法倾向的程度，可以根据犯罪人违法行为所侵害的权利（法益）性质来加以判断。基于以上分析，Grolmann坚决主张“特别预防论”，其基本思想是：作为对犯罪人的犯罪行为的反应，刑罚的根据就在于——针对那些犯罪人，法制政府有权进行压制（威慑），这种压制甚至包括消灭犯罪人；运用压制犯罪人的威慑方法能够使犯罪人回归社会，这里所说的压制方法就是刑罚；刑罚的目的就在于防止犯罪人将来进一步实施犯罪行为。尤应指出的是，Grolmann与Feuerbach一样，对刑事法律制定怀有崇高敬意，认为刑法典只能根据现实社会中大多数犯罪的一般情况和原则，确定哪些人是犯罪人以及什么行为是犯罪。[23]

Feuerbach一方面反对意思自由论，同时他坚决反对Grolmann的特别预防论而主张“一般预防论”（generaldeterrence）。他认为Grolmann的特别预防论致命弱点在于“选择了行为的纯粹可能性（危险性格）作为处罚根据而不是把真实的违法行为作为处罚的根据”。在法哲学意义上，Feuerbah与Kant都试图为刑法寻求一个永恒的支撑点，但是Kant力主“意思自由论”，试图在其唯心主义的思想体系中以上天的名义或通过永恒审判的绝对真理等方法来阐释刑法问题，而Feuerbach则倡导“一般预防论”，将刑法奠基于地球上（尘世）立法者的权力之上，认为刑法乃是人性卑微冲动的结果——地球上立法者的权力与人性的卑微冲动允许某种精确的制度设计，刑法正是这种制度设计的产物。他否定刑罚是国家发动的根据假设的道义自由进行的道义报复。他指出：“推定道义自由需要刑法，这是绝对自相矛盾”；刑罚乃是一种市民处罚（civicpunishment，即世俗的、为了国家的目的而发动的区别于道义处罚的处罚）；刑罚奠基于明确宣告的法律规定，从犯罪人角度看，刑罚的合理性在于通过刑罚方法威慑进而促使犯罪人自愿服从，从国家角度看，刑罚的合理性则在于通过威慑的方法，阻吓犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罚威慑的最终目的就是避免侵害权利（法益），即防止国家和公民个人的实体权利受到犯罪侵害。在Feuerbach看来，人类行为显然受着人类意志的支配，而人类意志是一种纯粹感性动机的产品或混合物，为了使人类感性动机纯化，法律必须尽可能严格和明确；防止犯罪是国家的功能，但是通过直接的物理强制（physicalcompulsion）不可能到达这样的目的，因此，国家可以通过对那些可能犯罪的人进行威慑来采取心理强制（psychologicalcompulsion），而且，这种威慑必须充分有力，否则不会有效。Feuerbach这些学说的核心思想在于通过制定颁布完备的刑罚法规，将罪刑关系清楚昭示于天下，使每个人都知道什么是犯罪、犯罪后将有什么后果。此即“心理强制论”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通过法律恐吓的威慑理论”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]

为了实现自己与众不同的刑法哲学思想，Feuerbach进行了卓有成效的研究与实践。由于受法国18世纪后期刑法改革的影响，德国维尔兹堡(WÜrzberg)大学教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亚（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典很大程度上沿袭了《普鲁士总邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存旧套路和精神，刑法立法体系混乱，用语含糊不清，因而受到Feuerbach的尖锐批评。在论及刑法立法时，Feuerbach一针见血地指出：一部刑法典不是概略纲要，而应当有自己完整的体系，在其自身内部必须协调，它必须以精确的定义和独特的明确适用规则统驭整部法典；刑法典决不能追求经院哲学家似的矫揉造作和所谓精细明白体系；聪明的立法者不会以演绎的方法来立法，也不会使用哲学的和学究式的表达方式来立法，立法者应当把哲学精神展示在自己深广的立法观念中，而不是表现在虚幻的哲学语言中，立法者应当使用充满智慧的清楚而崇高的民众语言，其简明的立法用语与其正确而精致的思想相协调，能够被所有民众理解，立法者所确立的刑法原则应当深思熟虑且具有丰富的思想基础。[26]

Feuerbach对Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典的批评以及发表的关于刑法立法的高论不仅在学术界产生重要影响，而且也引起了巴伐利亚当局的高度关注。1805年，巴伐利亚司法部长任命Feuerbach重新起草巴伐利亚刑法典，最终孕育了德国刑法史上具有里程碑意义的1813年5月16日《巴伐利亚刑法典》！这一时期，Feuerbach起草的巴伐利亚刑法典草案可以视为实现其刑事政策（特别是刑法立法政策）的伟大实践。他的很多重要刑事政策思想和刑法理论均通过该刑法草案体现出来。特别是关于罪刑法定主义、一般预防思想、犯罪构成要件、限制和约束法官裁量权、刑法立法体系等奠定现代刑事政策与刑法理论基础的学说，都包含在其起草的巴伐利亚刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上为1813年《巴伐利亚刑法典》所接受（虽然不是全部）。该法典“以表达清晰、值得所有立法者敬重而著称”，其划时代意义在于：确立了罪刑法定主义并明确废除了类推定罪；彻底废除了法官无限制的裁量权，确立了相对确定的法定刑；明确规定了加重处罚和减轻处罚的法律原则；仿效法国刑法典犯罪分类，将犯罪分为“刑事犯罪”（crimes）、“轻罪”（misdemeanors）、“违警罪（transgressions）”；明确规定总则条款适用于所有“刑事犯罪”和“轻罪”，而“违警罪”则由专门的《违警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去调整；刑法分则条文力求清楚描述构成要件，体现了Feuerbach关于“立法者规定的每个罪行包括了特定要素，这些特定要素乃是定罪的唯一标准”的思想。[27]

可以毫不夸张地说，大陆法系刑法学说史上以Grolmann与Feuerbach等人为代表的闪耀着思想光芒的有关刑法与刑罚的论析，本质上应该已经属于近现代刑事政策的思想了。事实上，费尔巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理强制说的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亚刑法典草案，正是其刑事立法政策的具体检验。完全可以这样认定：正是Feuerbach等先辈贤达的开拓性研究为现代刑法及其理论奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想从此决定了现代罪刑法定等核心刑法理论的基本走向。及至当代大陆法系国家刑法学说信奉“客观主义”与“主观主义”，抑或“结果无价值论”还是“行为无价值论”，莫不取决于其刑事政策立场。

三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择

就大陆法系刑法理论而言，学者们关于“客观主义”与“主观主义”、“结果无价值论”与“行为无价值论”之间的对立与争论从未止息。鉴于结果无价值论与行为无价值论之争实际上乃是客观主义与主观主义之争的延续或另一种表现形式，[29]故本文仅以结果无价值论与行为无价值论的对立来说明刑事政策立场对刑法理论选择的影响。

学术界一般认为，行为无价值（Handlungsunwert）与结果无价值（Erfolgsunwert）深深受到了德国刑法学家HansWelzel（1904—1977）刑法哲学思想的影响。但是，对于Welzel论证行为无价值与结果无价值的法哲学背景却无人论及。1909年，德国无意识（unconsciousness[30]）哲学家E.vonHartmann(1842—1906)的哲学名著《价值学纲要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，该书首次系统论证了价值哲学体系，从而标志着继本体论、认识论之后的第三大哲学体系——价值论的诞生。价值论本来就是关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说，它主要从主体的需要和客体能否满足及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种物质的、精神的现象以及人的行为对个人、社会的意义。此后，作为一门新兴的哲学思潮，哲学意义上的“价值”概念迅速而广泛地被应用于伦理学、法学、美学、认识论以及其他社会科学或人文科学。正是在此种背景下，Welzel在1936年发表了重要刑法哲学著作《刑法中的自然主义与价值哲学》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel运用价值哲学的基本理论，对刑法学的行为理论进行了深入分析，并进一步提出和论证

Welzel从其创立的目的行为理论出发，认为“对行为，不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追求的目的相联系起来加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事实，“法”存在于目的的价值关系中，从价值哲学角度来看，刑法的价值评价对象乃是（有）目的（之）行为，其价值内容体现在行为目的性中行为人对刑法规范所设定的禁止和命令的态度；如果行为人遵守刑法规范设定的禁止和命令，即行为人没有实施不法行为，则行为人的适法行为就因为符合法的价值而具有价值；如果行为人基于反规范的目的违反刑法规范设定的禁止和命令，即行为人实施了不法行为，则行为人反规范的不法行为就因为违法性而不符合法的价值，因而行为人之行为就是无价值的，这种不法的无价值行为就是犯罪。以行为的有无价值（是否符合法的价值）作为判断是否不法或犯罪的学说，被称之为“行为无价值论”。按照同样的逻辑，Welzel把客观主义“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主张称之为“结果无价值”，而以是否发生侵害结果或侵害危险作为判断是否不法或犯罪的学说则是“结果无价值论”。了行为无价值与结果无价值的概念。

经过70多年的研究发展，行为无价值论与结果无价值论已经十分成熟，并成为德日刑法学犯罪论理论体系的重要支柱。关于行为无价值论与结果无价值论可分为：

1．一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。一元的行为无价值论彻底贯彻规范违反说，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。二元的行为无价值论认为，结果无价值和行为无价值同时都对违法性有影响，事实上，二元的行为无价值论以结果无价值为基础，同时加入了部分行为无价值论的思想，主张折衷的犯罪论（违法论）。[31]德国的刑事司法判例与刑法理论主要持二元的行为无价值论（以下略称“行为无价值论”）；[32]

2．结果无价值一元论与结果无价值二元论（二元违法论）。结果无价值一元论认为：违法性的本质是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危险，判断行为是否违法，只能根据行为人之行为是否造成了实际侵害结果，这就是考察行为人之行为是否造成了对利益（法益）的实际侵害或侵害危险；行为人行为时的主观要素具有辅助意义，只能作为是否存在责任的判断根据。结果无价值二元论认为：只有与行为人的主观意思联系起来考虑，行为才具有作为人的行为意义，在判断行为是否违法时，应当把行为人行为时的主观要素作为评价资料，行为人的主观要素既对结果无价值（法益侵害性）有影响，也对行为无价值（规范违反性）有影响。[33]日本刑事司法判例与刑法理论主要持结果无价值二元论（以下略称“结果无价值论”）。

当前，结果无价值论与行为无价值论的区别主要在于：（1）关于排除违法性事由的一般原理，结果无价值论和法益衡量说[34]有关，而行为无价值论和社会相当性说[35]有关；（2）关于主观的违法要素，结果无价值论由于将行为的法益侵害性质作为重点，因此，原则上不承认主观的违法要素；相反地，行为无价值论则肯定包括故意、过失在内的主观违法要素；（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫意思），结果无价值论主张不要，相反地，行为无价值论则主张需要。[36]从上述简要分析可以看出，结果无价值论与行为无价值论在有关违法性认识上存在重要区别，因此，信奉或坚持结果无价值论或行为无价值论就会得出不同的违法或犯罪结论。这里仅举数例：

1.关于不能犯未遂

德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的（似应为“不能产生预期结果”，引者注），法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[37]德国刑法典实际上体现了行为无价值论的观点。据此，不能犯未遂原则上仍然应当被评价为“无价值”或“不法”，只不过法院“可以”根据具体案件事实裁量“免除其刑罚”。换言之，在行为无价值论看来，不能犯未遂本质上也属于犯罪，只是在价值判断上可以免除刑事处罚。而且，德国理论界和实务界对对象不能犯的某些案件仍然认为具有可罚性。1952年，德国曾经发生所谓“胡椒袋案”——行为人准备好用袋装胡椒粉迷住送钞员的眼睛，并守候在轻轨车站，行为人发动用以逃跑的车辆在旁等侯，但是由于被害人并没有到来而致未遂。对于此案，德国学者和司法界均认为不应当免除对行为人的处罚。[38]这和德国奉行的与行为无价值论一致的主观的未遂理论[39]完全吻合。但是在结果无价值论看来，可能正好得出相反结论——对象不能犯和工具不能犯（特别是绝对不能犯）的场合（如把尸体当活人而开枪击中或把白糖当砒霜投放他人饮料中而“杀人”），因为不可能造成法益侵害的事实发生，因而主张不存在结果无价值的事实，故不应当追究行为人的刑事责任。[40]

2.关于偶然防卫

所谓偶然防卫，是指行为人在毫无防卫意思的前提下实施了某一行为，而这一行为碰巧（偶然）满足了正当防卫的客观要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他见到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意图。乙女挣脱逃跑，甲紧追不舍。此时丙驾驶一辆汽车正好撞上陈某，致其重伤，乙得以逃脱。对于此一案例，行为无价值论与结果无价值论可能得出完全不同的结论。行为无价值论强调行为时行为人的主观意图，即成立正当防卫，必须以行为人具有防卫意思为前提，换言之，行为人“只有对自己的行为作为正当防卫被允许这一许可（许容）性的认识才是主观的正当化要素。如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法”。[41]所以，在行为无价值论看来，前述案例不成立正当防卫，行为人丙应当根据具体情况承担故意杀人或过失致人死亡罪责。然而，在结果无价值论一般主张“防卫意思不要说”，认为即便行为人没有防卫意思——对其处于正当防卫的状况并无认识，也可以成立正当防卫。因为结果无价值论特别强调法益侵害，故只要行为人的行为客观上符合正当防卫要件，便具有防卫效果，所以认为偶然防卫也可以阻却违法性。

3.关于以非法方式实现权利保护

所谓“以非法方式实现权利保护”，是指以不符合法律要求的方式保护行为人自己的某种利益，例如，以抢劫的方式实现行为人自己的债权等。中国司法实践中有这样的案例：甲与乙做中药生意时相识，乙欠甲78万元并出具了欠条，乙与甲约定1997年10月25日付清货款人民币78万元。期满后，乙未给付货款且下落不明，甲经多次追讨未果。1999年9月，甲得知乙仍在做虫草生意，即与丙商定，由丙假装卖主，通过中介人张某联系与乙进行交易。同年9月17日，丙携带虫草样品，通过张某联系让乙看货。乙与丙见面看货，双方商定由乙以每公斤8800元价格收购并于同年9月21日在一农家小院交易。9月21日上午，甲和其亲友、债主10余人到乙与丙约定的地点设伏等候。15时许，乙与朱某、陈某等人携带现金人民币55万元驾车到约定的交易地点后，甲带领数人到现场，出示乙写的欠条要其归还欠款。乙声明所携货款是别人的，甲要求对方出示相应的凭证未果后，即对乙进行威胁并打其两耳光，强令司机打开车门，甲从汽车内拿出现金人民币55万元。让乙点数后，甲给乙写了一张“收到55万元还款”的收条，又令乙写下“还欠甲23万元货款”的欠条一张。[42]

对于本案的处理，行为无价值论与结果无价值论也会得出不同的结论。在行为无价值论看来，甲和乙之间虽然存在债权债务关系，但是甲要实现自己的债权，必须采取合法有效的途径或方法。甲对乙采取威胁和暴力手段，强行将乙汽车上的55万元钱款拿走，尽管是为了实现自己的债权，但是这种以抢劫的方法来实现债权的行为本质上严重违反了刑法规范，即已经触犯了刑法作出的禁止或命令规范，因而具有行为无价值性质（不法性），[43]构成抢劫罪。但是结果无价值论则认为，由于本案中甲实际上是抢回了属于自己的55万元钱款，也就是说，本案没有发生真实的法益侵害，所以客观上并不存在结果无价值，因而甲的行为不具有刑事违法性。本案的第一审法院认定甲的行为构成抢劫罪，而二审法院却了一审法院对甲的定罪，宣告甲无罪。[44]这表明两级法院事实上分别采取了行为无价值论和结果无价值论的不同理论立场。

毫无疑问，行为无价值论与结果无价值论早已发展成为十分精致的大陆法系刑法理论，很难说哪一个是正确的，哪一个是错误的，甚至很难说哪一个比另一个更加科学。刑法学上的很多成熟学说都是如此——如关于共同正犯本质的“犯罪共同说”、“行为共同说”、“实行行为共同说”、“共同意思主体说”等均有其科学合理之处，但是不同的共同正犯理论确认的刑罚处罚范围具有明显宽窄差异。一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择——即取决于一个国家刑事政策关于公正（正义）的诉求与定位。从刑事政策立场来看，行为无价值论与结果无价值论都是为“不法”或违法乃至犯罪界定范围，或者说都是为如何确定刑罚处罚范围划定界限。但是一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。国家的刑事司法审判代表着国家刑事政策立场，而国家刑事司法判例（在中国，特别是最高法院的刑法判例）的刑事政策立场往往会引导或决定刑法理论的研究发展方向。[45]日本20世纪40年代到60年代流行行为无价值论，20世纪60年代以后结果无价值论逐渐居于主导地位，及至近些年来“行为无价值论重新复兴”的发展势头，[46]其实，某种意义上都是日本刑事政策立场变化所致。

四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用

Liszt曾经指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，他向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[47]不难理解，Liszt的这一论断说明了刑事政策对刑法制定、刑法适用乃至刑法解释的决定性意义。刑法学以研究刑法立法、刑法适用和刑法解释为基本内容，所以无需赘言，刑法理论当然会受到刑事政策的深刻且决定性影响，“刑法学向刑事政策靠拢”[48]就成为刑法学（甚至刑法立法）研究发展的一个基本方向。

应当指出，强调刑事政策对刑法理论的决定意义，并不意味着刑法理论对刑事政策就不具有反制作用。事实上，刑法理论同样对刑事政策具有无可置疑的重要影响力。这不仅因为近现代刑事政策思想正是发端于刑法学说的发展过程中，而且还因为刑事政策思想与刑法理论本来就有着千丝万缕的联系。刑法理论中关于罪刑法定主义、犯罪构成要件理论、死刑存废的学说、社会防卫理论等等，其本身既是刑法理论，又是刑事政策思想，而这些刑法理论无论是对当代刑事政策的制定还是对刑事政策的推行，都产生了极其巨大的影响。所谓“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（Liszt语），正好说明了刑法乃至刑法理论对刑事政策具有极端重要的制约意义。

以中国的情况为例：上世纪80年代初，由于中国社会治安状况严重恶化，各类暴力犯罪案件频频发生，人民生命财产受到严重威胁。为了有效遏制犯罪和保障人民生命财产安全，国家决策层及时提出了“严打”、“从重从快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策过分突出其政策效用而忽视了刑事政策应当受到刑法制约的属性，导致“严打”、“从重从快”脱离罪刑法定轨道，因而受到刑法理论界的尖锐批评。有学者一针见血地指出：从法理学角度看，“严打”与罪刑法定精神相背离。[50]另有学者则旗帜鲜明地批评“严打”、“从重从快”刑事政策存在严重缺陷：一是司法不独立；二是犯罪人被作为“敌人”；三是导致同罪不同罚；四是过分强调民意，迁就民意；五是“严打”只是侧重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理论立场的善意批评，促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策现在变得更加理性，并催生了“宽严相济”的刑事政策。[52]中国的情况令人信服的说明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策发展。

[1]参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第7页注①；张甘妹：《刑事政策》，中华书局1979年印行，第1页。[日]森本益之等著，戴波等译：《刑事政策学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

[2]德国19世纪重要的刑法学家，著有《刑法理论之争》（UeberdenStreitderStrafrechtstheorien，1811)、《刑事法与刑事政策手册》（HandbuchdesCriminalrechtsundderCriminalpolitik，1823）等重要影响的著作。他反对绝对报应刑论，但主张修正了报应刑论。

[3]“二定义说”认为，刑事政策有广义、狭义之分：广义的刑事政策是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法；狭义的刑事政策，是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对犯罪人及有犯罪危险性的人所采取的刑事之诸对策。“三定义说”则认为，刑事政策有广义、狭义、最狭义三种：广义的刑事政策系指国家以预防、镇压犯罪为目的所采取的一切措施与方针；狭义的刑事政策系指对犯罪者或有犯罪危险者，以以预防、镇压犯罪为直接目的所采取的国家强制对策；最狭义的刑事政策则是指对各个犯罪者、犯罪危险者，以特别预防为目的而实行的措施，如刑罚、保安处分等。从上述两类刑事政策定义可以看出，“三定义说”与“二定一说”基本类似，只是“三定义说”的“最狭义说”把特别预防作为一项独立的刑事政策内容独立开来。由于广义的刑事政策定义有包罗万象之嫌，即它把一切可能与犯罪学意义上之“犯罪”有关的公共政策统统纳入刑事政策范畴，从而可能使刑事政策被淹没在无限宽广的公共政策之中，因此，大陆法系的刑事法学者多选择“狭义的刑事政策定义。”

[4]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[5]谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第4页。

[6]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第77页。

[7]曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第68页。

[8]刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29页。

[9]王牧主编：《犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第333页。

[10]我国有学者否定刑事政策本质上属于公共政策（参见李卫红：《刑事政策概念误区种种及矫正》，载《刑事法学》2008年第5期）。我并不赞同这种观点。恰恰相反，我认为刑事政策本质上就是公共政策的一种类型，但它有自己的特殊性。关于此一思想的论述，在《中国刑事政策研究》（中国人民大学出版社2006年版）第9章有必要阐释。

[11]刑法第94条关于司法工作人员的定义规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”与此相对应，此处所说的司法机关，是从广义上泛指对犯罪有侦查、检察、审判权力以及对犯罪人有监管权力的机关。中国的司法机关不同于西方各国司法机关的范围。

[12]德国曼海姆大学法学院前院长、法学博士、刑法学教授，现任职于曼海姆大学法学院。

[13][德]诺沙.库伦著，坚译：“刑事政策的原则”，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》第3辑，中国法制出版社2008年版，第708页。

[14]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[15]1791年《法国法典》实际上是一部刑法典。它分为两部分。第一部分标题为“刑”（Sentences），包括刑法总则及具体刑罚方法（死刑、劳役等）、累犯的加重处罚、缺席审判者的刑之执行、影响刑罚性质和期限的罪犯年龄、对犯罪的追诉期限以及被定罪人的回归。第二部分标题为“犯罪与刑罚”（Crimesandtheirpunishment），包括犯罪的定义与分类，具体将犯罪分为针对公共利益的犯罪和针对个人的犯罪两大类。此外，还规定了处理共犯等的规则。刑法学说史认为，该法典对欧洲大陆国家刑法立法有重要影响，它是法国1810年刑法典的前身。（参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.321－322。）

[16]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[17]德国法学家，其1798年出版的刑法教科书（Lehrbuch）被视为德国刑法学的一个重要转折点。他坚决反对报复性刑罚，为推动德国刑法改革作出了重要贡献。他做过教授和司法部长。

[18]SamuelvonPufendorf（1632—1694），德国法哲学家，长期生活在瑞典和丹麦。他所著DeJurenaturaeetgentium(1672)是十分重要的国际法和自然法哲学著作。

[19]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[20]有必要说明，有些学者认为是Kant的意思自由论为道义责任论提供了理论支持。但就本人考证，此一结论似乎与学说史实不符——即道义责任论最初基于道义自由论而不是意思自由论，尽管意思自由论与道义自由论基本思想相同。德国学者认为是vonPufendorf（1632–1694）第一次完整地论证了道义责任论。（参见上注所标示之原文出处。）近代意思自由论主要来源于KAnt的法哲学思想，但是Kant在Pufendobf死后30年才出生。日本学者齐藤金作著有《自由意思論の一考察》，该文考察了意思自由论的起源。该文援引德国柏林大学Jarke教授（1801－1852）所著《普通德国刑法手册》（HandbuchdesgemeinendeutschenStrafrechts，1827)的见解：犯罪在任何情况下都不能被认为是犯罪者未作任何计划的情況下实施的。人成为犯罪人，其重要特征是因为意思的存在，在这一意思支配下，人开始成为行为人。这样一来，行为人所造成的对感觉世界有害的事情只有与人的内心意思要素发生联系时才是可罚的，这样就可将之与单纯的自然的行为加以区别开来。所以，犯罪人的意思——类似于道义上的自由这样的东西——是责任的必要条件，也是所有刑罚的基础。（信息来源：（访问日期：2008年11月16日）

[50]参见朱艳英：“罪刑法定与我国的‘严打’”，载《玉溪师范学院学报》2003年，第19卷，第12期。

[51]参见侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第308－312页。还有学者认为“严打”、“从重从快”刑事政策存在明显适当：一是军事化色彩过浓，不符合法治精神；二是“从重从快”有侵犯犯罪人权利之嫌；三是只打不妨不能从根本上控制犯罪；四是投入资源太多，不符合刑罚经济原则；五是刑罚过于严厉，弊多利少。参见张亚平：《宽严相济刑事政策方略研究》，中国检察出版社2008年版，第55—72页。

刑法理论论文范文第3篇

刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。

（一）刑法因果关系中的“危害行为”

因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。

（二）刑法因果关系中的“危害结果”

利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。

（三）区分因果关系承载的功能

因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。

二、判断因果关系的方法

（一）根据法律的相关规定进行判断

这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。

（二）根据相关法律精神进行判断

到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。

综上所述，嫌疑人要承担法律责任，不能仅凭因果关系进行判定，还要综合形式案件中客体、主体、主观等方面的要件，有些案件中，行为人的行为必须要是过失或故意，才可以构成刑事犯罪并承担相应的法律责任。刑法判定过程中，尽管因果关系极大的促进了案件的判定，但是在实际分析中，仍要综合分析案件中的因果关系，为确定嫌疑人应付的法律责任提供依据。

刑法理论论文范文第4篇

近代以来，刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派（旧派）再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言，行为刑法有巨大的历史进步意义，但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人，而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期，随着资产阶级工业化革命的不断进行，导致社会失业人数剧增，犯罪率不断攀升，累犯惯犯日益增多，监狱人满为患，社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下，旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或性格为主要标准改革刑罚。由此始，刑法学者们开始把目光由行为转向行为人，而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出这种结论，他们忘记了犯罪的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手，同样的疾病，如果病人情况不同，可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出：“犯罪行为的发生，完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说，行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野，因而有其进步性，但是它也走向了另一个极端，即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下，就以此追究行为人的刑事责任。二战后，兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同，并催生扬弃二者的新刑法观，即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃，主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论，但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法学的构想》一文中，就明确提出了人格刑法学的构想，将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出：这种理论的逻辑关系，是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是，在现实生活中，这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且，实际上，很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下，如不知不觉地把手伸向他人的食物，不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是，这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常，他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说，大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。

二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴

在国外，人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为，刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移，是刑法发展的历史必然；在现代刑法中，犯罪主体或犯罪人人格，应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的（如一般预防或特殊预防）的手段”。⑤然而，反观我国刑法学界，有关犯罪者人格的研究才刚刚起步，更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为，这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看，在引起犯罪的各个环节中，人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素，犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后，发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩，存在客观归罪之嫌，而不论犯罪人的个体差异，对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病，不分析各个具体病症的不同，而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等，坚持了法律的公正，但平等有形式的平等和实质的平等之分，公正有一般的公正和个别的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，还应当促进实质平等和个别公正，唯有如此，公民才能产生对法律的认同感，从而自觉守法，犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象，是指个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，使具有动力一致性和连续性的自我，使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程，社会因素在人格中打上了深深的烙印，周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时，人的社会化是一个长期的过程，在人格形成以后，人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点，决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念，使刑事责任理论不仅仅只关注行为，而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则，认为无客观具体的犯罪行为则无责任，同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一，使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能，使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会，人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念，让我们不仅看到犯罪行为，更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因，为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国，自从20世纪80年代初期以来，从重从快严厉打击刑事犯罪（以下简称“严打”）就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而，“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题，只有治标不治本的功效。近十年来，中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化，这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防，一味地强调事后“打击”的功效，忽视事前预防的作用，因此，“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率，“严打”过后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反弹，犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明，“严打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应：一是在行动上严打可能导致严刑竣罚；二是在观念上可能走入认识误区，认为刑罚万能、越严越好；三是在效果上可能陷入恶性循环，损坏刑法的公正形象。鉴于此，2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端，提出了“宽严相济”的刑事政策，即对于犯罪的打击实行区别对待的原则，对于严重犯罪予以严厉打击，对于较轻的犯罪，应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神，对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。不难看出，该政策不同于“严打”政策，而是讲究区别对待，在对重罪实行“严厉打击”的基础上，还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之，既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”，又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说，该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的，也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系，刑法规范体现国家的刑事政策，同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现，其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽，该严当严，这无疑是一种良好的愿望，也是我们孜孜以求的一个目标，但是，何时当宽？何时又当严？这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢？是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量？前者过于客观和机械，虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里；中者又过于主观和武断，因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此，我们主张后者，只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以，开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先，将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为，而且要求考虑行为人的素行，即人格。行为人平日素行良好，可以考虑适用轻的刑罚，反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时，由于其人格状态不一样，要追求刑法实质的正义，就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况，而且可以反映社会因素，反映人的素行。因此，将人格导入刑法，在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态，从而对主观恶性大、性强者，如屡教不改者，缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚；而对主观恶性小，性弱者，如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚，从而使我国刑法臻于实质正义，走上人格刑法学之路。其次，将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素，从而提出“天生犯罪人”，李斯特重视犯罪人的社会因素，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响，这就是说关于犯罪人的考量，任何单一因素的考虑都是错误的，而应当考虑各种因素。而人格具有整体性，不仅可以表述人的社会性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是这三种因素综合作用的结果。

因此，在刑法中导入人格，无疑对于从整体上把握犯罪人而不至于偏颇和极端提供了标准，有利于促进刑法的人文关怀。在定罪量刑时不仅考虑人的生物性、心理性，而且更重要的是充分考虑人的社会性，强调社会因素作为人格环境在犯罪人人格形成中的作用，这就意味着“出现了现象时，并不能毫无置疑都责怪者，社会还应该主动找一下自身存在的问题，而不是把社会当作‘固定的好模型’”，①从而促进刑法对人的关怀，进而有助于人性的向善和向上。再次，从人格的视角来反思我国的重刑主义，可以促进刑事政策的合理化，提高司法效率，节省司法资源；可以促进刑罚个别化，实现个体的实质公正；可以使刑罚的惩治和矫治功能有机结合，从而实现一般预防与特殊预防相统一的刑罚目的。尽管人格刑法学的理论存在有待完善之处，但其重要的理论和实践意义已经受到了国外刑法学界的普遍关注。我们相信，随着科技的进步，人格测量技术和水平的提高，人格测量法将能更准确的评估出行为人的人格状况，为定罪量刑提供科学的依据。总之,在贯彻宽严相济的刑事政策中，应当充分考虑行为人的人格，对于那些实施了严重危害社会的行为并具有犯罪危险性人格的人应当从严，而对于犯罪人具有法定从轻、减轻情节的，要坚决依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，在考虑社会环境在人格形成过程中的作用大小后，在确定其人格形成责任时也要考虑依法从宽，这样才能真正做到“宽严相济”。

刑法理论论文范文第5篇

作者：张道许 单位：河南工业大学

风险刑法的内在风险风险刑法理论是为了应对社会变革应运而生的，它以预防风险为己任，与传统刑法理论形成了冲突。风险刑法偏重于风险的预防和管理，在这个自由与安全本来就处于一种紧张关系的时代，风险刑法本身就存在着摧毁自由空间的危险。首先，为了预防风险，风险刑法创设了大量的新罪名，犯罪圈被过度扩张了，刑法出现泛化的危险；其次，自由保障机能进一步弱化，风险刑法将其保护的重心不断前置化，对一些具有抽象危险的行为，甚至对一些法益比较模糊的行为进行处罚，民众的自由受到了很大限制；再次，风险刑法的立法倾向是刑罚的前置化处罚，它不要求法益的实际侵害，刑罚不适当地扩大化了，有违近代刑法确立的谦抑性原则。二、安全刑法理论安全刑法理论的具体主张大致有以下几个方面：其一，刑法的首要任务应该是维护安全。在风险社会中，新型风险不断增加，给人们的安全感造成了巨大冲击，加之新闻的传播效应，人们对犯罪的恐惧感增强了。为了保障公众安全的需要，刑法就有必要对个体社会成员的反规范行为予以适当限制。其二，刑法的防卫界限应该向前推移。风险社会导致传统罪责刑法向安全刑法转换，既然风险社会的刑法应该以安全维护为导向，刑法就不再注重实害，而是注重风险。其三，在犯罪的控制模式上，提倡积极的一般预防理论。安全刑法理论认为，传统的刑罚目的中的报应、特殊预防已经落伍，刑罚的目的应转换为积极的一般预防。积极的一般预防就是指通过公开的立法，明确规定犯罪行为及其相应的法律后果，促进公众对法律的忠诚信念的养成，提升法律的公信力，从而实现预防犯罪的刑罚理念。安全刑法理论与风险刑法有不同之处，安全刑法理论认为，刑法的目的不是为了惩处个人，而是为了社会安全的保障，安全是刑法的最高纲领。而风险刑法以控制风险为核心，对法律不容许的风险予以控制，对法律容许的风险采取宽容的态度。安全与风险是对立的，安全状态是风险的缺位，反之，不安全了就是风险的缺位。当然，我们不可能追求绝对的安全，社会生活中只有相对的安全。在今天的高技术风险社会中更是如此。当人们进入高风险领域时，应该遵守安全规则，如果他遵守了，依然发生了损害后果，那他不应该承担这个责任。

敌人刑法一词，是由德国刑法学者雅科布斯教授提出的，随着恐怖主义在全球的蔓延，该理论在国际上也产生了一定的影响。雅科布斯的敌人刑法理论，主要包括以下几个方面④：其一，敌人刑法有其存在的哲学基础。敌人刑法的法哲学源流可追诉到康德、霍布斯、卢梭、费希特等大家的著作。其二，市民刑法认为只有行为人的行为表现于外，才能对其适用刑罚，刑罚否定的是行为而不是行为人，是对规范的再次确立。敌人刑法认为对行为人处以刑罚，是因为行为人是缺乏人格期待的社会危险源，刑罚的发动是为了防卫社会。其三，刑事程序趋于严格化。对敌人适用刑事程序当然更为严格，广泛采用封闭式讯问方式，禁止与外界联系，包括与犯罪人的辩护人进行接触，以提高效率发现案件事实，使社会的风险减少。其四，认为采用敌人刑法的清晰体系和称谓，比在传统刑法中四处游弋的敌人刑法条款，更能保护犯罪人的权利。敌人刑法实质上是运用法的基本规范作为划分敌人与市民的界限，凡是有对这些基本规范的基本违反的行为人就归入敌人的阵营⑤。几种刑法理论的评述显而易见，敌人刑法是首先应该摒弃的，原因如下。其一，敌人的概念含糊不清。雅科布斯的敌人刑法理论所指涉的犯罪范围很广，不仅包括恐怖主义犯罪，而且还包括经济犯罪、集团犯罪等其他危险性犯罪，这样就达不到雅科布斯原来设想的清晰明了的初衷，会无限扩大刑法的打击面。其二，敌人刑法有可能成为国家镇压政治对手的工具，也就是“多数人的暴政”。其三，敌人刑法混淆了政治和法律的界限，敌人本来就是一个阶级性的概念，往往运用于政治中，刑法是国家法律体系的一个部门法，用一个阶级化了的概念去命名一部法律，是不妥当的。其四，敌人刑法使国家不再去也不用去深挖犯罪的深层次原因，而仅仅需要将犯罪人纳入敌人的范畴即可，这样只能使国家应对犯罪的能力大幅下降，只能使国家行使刑罚权更加肆意。至于风险刑法和安全刑法，两者皆以风险预防为核心。笔者认为，两者在内容上大致相似，但风险刑法的称谓更具典型性。首先，从提出背景来看，二者的目的也都在于对抗风险，保障安全。但“安全”是社会普遍追求的价值，不仅为风险社会所独求，因此，安全刑法的称谓并不能直观地反映其含义。与之相比，风险刑法更直接反映了其提出的风险社会背景。其次，从价值体现来看，安全刑法是一种从实质价值层次上的表述，它强调对安全价值的追求，因此，会使人联想到为了实现安全的目的就可以不惜一切手段，这对于现代社会其他价值的保障是危险的。而风险刑法则是从形式层面的表述，它突出体现了以规制风险为核心，在宽容允许的风险的同时，严格控制不被允许的风险。这其实反映了它在价值追求上对自由与安全价值的平衡。再次，从人权保障的角度看，在安全刑法中，为了实现安全保障的目的，它倾向于对具有实施犯罪行为高度危险的行为人普遍适用严格的管制措施，虽然它也强调对管制适用的慎重态度，但侵犯基本人权的危险令人担忧。而风险刑法以客观危险为讨论中心，坚持行为刑法的理论基础，在保障人权方面相对更具优势⑥。

刑法不可能成为一个完全的风险刑法体系。以全面控制风险作为目的，这也与刑法的基本性质是矛盾的。且风险刑法强调对风险的预防和控制，在这个自由与安全本来就处于一种紧张关系的时代，风险刑法本身在一定程度上就是危险刑法。因此，对于风险刑法有不少批评之声。如法兰克福学派就对风险刑法理论进行了批判，指出其试图运用一种纯预防性的刑法来解决风险社会的风险控制问题，这就蕴涵了一个风险，那就是在对这些高风险领域实施有效干涉之时，也牺牲了得来不易的法治国基础⑦。因此，风险社会的到来，并不意味着风险刑法对传统刑法的全面替代、安全对于自由价值的全面压制。相反，越是进入高风险社会，就越是要警惕刑罚权力无节制的危险，越是要强调人权的保障。就此，法兰克福学派对于风险刑法的批判及其立场是值得肯定的。然而，法兰克福学派在担心风险刑法的同时，致力于回归古典时期刑法的刑罚基础，即只将个人法益的保护以及普遍受认可的法益纳入刑法保护的范围，所有的犯罪构成要件都必须坚守个人责任，每个人只对其因果链条上所致的具体实害承担责任，并认为这些内容构成了所谓的刑法的核心范围，即核心刑法。相对于核心刑法作为刑法保护的对象，“非核心”的范围则应被非犯罪化，如哈斯默尔教授即主张通过一种“干涉法”来解决。他强调用刑法创造安全义务的趋势与其宪法上的传统存在冲突，刑法对于牵涉其中的相关人员，应该给予最大可能的宽容，以及持续运用较为温和的手段。且对于安全的需求是无止境的，这将会使得与内部安全政策在许多其他方面的配合下，必须长期地去努力拉近民众对于重大犯罪的恐惧与其实际的威胁之间的认知差距，以避免民众作出过度惊恐的反应。内部安全的政策应精准地注意到权利侵犯，且将人权保障视为首要的任务，使其处于风险社会中仍有寻求捍卫自由的途径⑧。尽管初衷美好，但法兰克福学派固守传统刑法，而放任风险社会下严重威胁社会及公民权益的行为。仅仅通过非犯罪化的“干涉法”解决，显然对社会风险的抗御也是不力的，对社会安全的保障是不利的；而失去了安定的空间，自由的有效保障也只能是奢望。因此，在风险社会下，既要坚持传统刑法，又要应对风险犯罪，如何恰当处理传统刑法与风险刑法的关系呢？对此，我国有学者认为：传统刑法较之于风险刑法，是原则与例外的关系。如何处理原则与例外的关系，无外乎两种方式。一种是将原则的范围扩大化，使其能包含例外；另一种是构建一种原则——例外的关系模型，原则保持其固有属性，例外被隔离于原则之外。对此有三种解释模式：（1）原则是建立于正义基础之上的，绝对不容突破，突破原则的疆域必将受到惩罚。（2）原则被构建成形式要件，只要不是频率过高，出现例外并没有威胁到原则的底线，那就不会产生道德的质疑，也无需作过多的解释。（3）当道德压力过于紧迫时，原则可以适当突破，但这不是侵犯个人权利的避风港，仍需要正当性的解释。对此，这些学者认为：第一种方式是通过扩张原则的疆域来包含例外，但其使原则的内涵处于不稳定状态，容易造成任意解释，削弱原则的保障机能。第二种方式，承认有原则必有例外，原则不是绝对的，既保证了原则的约束性，又发挥了例外的弹性作用，相对合理。

在三种解释模式中，在第三种模式下例外情形受到原则与正当根据的制约。相对而言，这是处理原则与例外关系的最可取的构建方式⑨。可以看出，这些学者主张在传统刑法之外再设立一套独立的风险刑法体系。笔者对此持不同看法，认为风险刑法相对于传统刑法的例外与原则的关系，应通过原则的适度扩大以包容例外，通过刑法体系的适度开放以应对风险犯罪。首先，原则的适度扩张并未否定原则的基础内容，例外被吸纳入原则的范围其仍然是作为例外，并未撼动原则内容的基础地位。包容例外的原则的内容仍然是明确的，而并非如劳东燕博士所担忧的其内涵将处于不稳定状态。其次，劳东燕博士主张第三种解释模式的重要理由在于例外受到正当根据的制约。笔者认为，例外被原则消解，并不意味着例外就可以随意适用。基于罪刑法定原则的要求，任何行为入罪与科刑都必须符合正当原则⑩。因此，在这种情况下，例外之入罪并科以刑罚处罚同样必须受到正当根据的制约。是否会任意地对例外入罪和科刑，不在于原则是顽守原意还是包容例外，更多地在于国家权力对罪刑法定原则的实质信守。再次，面对风险社会提出的新问题，我们应该承认刑法价值的多元存在及刑法体系的割裂性特征，不再一味坚持传统刑法的罪责自负原则，而是给风险控制在刑法中留下一部分“特区”。因此，在风险社会中，刑法的走向应以社会发展形势审慎而动。过于夸大风险社会给传统刑法带来的冲击，全盘否定传统刑法理论的历史贡献和现实意义，是不可取的，那样也是杀鸡取卵的盲从做法。传统刑法并非到了寿终正寝之时，其人权保障机能仍然是我们不能抛弃的思想精华。摆在我们面前有两条路可走：一条是并行式的道路，按照法兰克福学派的前述观点，将风险控制的任务交给行政法或民法去完成。但风险社会中风险的潜伏性和巨大危害性决定了，仅仅追究民事或行政责任，显然不能满足控制风险的需要。因此，我们只能选择另一条路，承认传统的刑法价值体系已经存在裂缝，在特定领域，将风险思维引入传统刑法立法当中，对现行刑法在理论、立法、司法层面进行适度修正，以满足风险社会控制风险的需要。

刑法理论论文范文第6篇

1997年修订刑法时，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为分则第十章。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，使之未能受到应有的重视，导致此方面的专著和论文寥若晨星。文章就近年来军职罪的研究现状作了一个简要的综述，并分析了几点原因，希望能够引起军内外对于军职罪研究的关注。

【关键词】

军职罪；研究现状；原因分析

一、军内外军人违反职责罪的研究现状

近年来，我国刑法学研究非常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，发表的论文无论是数量还是质量，都很可观。尤其在当下的中国，刑法新旧理论的交锋日趋激烈，可谓“百花齐放，百家争鸣”。相比之下，军事刑法理论研究的专著和论文寥若晨星，少得可怜。尤其是军职罪方面的论著、文章更是寥寥无几。

自修订后的刑法典增加了军人违反职责罪的内容之后，军内外专家在出版的教材、专著中才开始涉及到军职罪的内容，如2003年黄林异、王小鸣主编的《军人违反职责罪》；2011年卢树明主编的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。此外，关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》（2009年，中国政法大学），本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并得出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》（四川大学，2006年）；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪存在的一些问题，如种类不齐全，罪名稀缺犯罪主体的规定不周延，共同犯罪的规定缺失，部分罪名的罪状规定存在问题，没有独立的军职罪刑罚体系等。在此基础上，从加大军职罪的适用范围、明文规定军职罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪状、完善军事刑罚的配置、改进立法技术等几个方面提出了相应的完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》（吉林大学，2010年）；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军人违反职责罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面、深刻的阐释，然后，提出了一些相应的完善、补正措施。杜彦博的《军人违反职责罪的过去、现在和未来》（中国政法大学，2010年）；作者通过纵向的历史学研究和横向的比较法研究，力图完整的展现我国军人违反职责罪过去的历史渊源、现在的立法成就，以及未来的完善方向。在此基础上，通过与外国军人违反职责罪立法的比较，并结合我国军事司法实践的需要，提出我国现行军人违反职责罪存在主体立法不足、刑罚种类过于单一且执行方式不灵活、罪名稀缺、入罪标准偏低四大问题，然后针对这些问题逐一提出解决方案。其他代表性论文有：冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》（《法制与社会》2010年25期）；蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》（西安政治学院学报，2005年2月）；高巍的《军人违反职责罪立法缺陷浅探》（西安社会科学2009年第6期）等。

二、军内外研究现状述评及原因分析

纵观这些研究成果，笔者发现我国军事刑法理论研究尤其是军职罪研究的总体态势是基础理论研究基本真空，具体内容研究基本雷同。主要表现在：其一，都是具体研究某个问题，如绝大多数是研究主体和刑罚方面，不仅数量有限，而且内容雷同，无论是硕士论文还是其他论文，在主体上，都是①未成年人负相对刑事责任能力的犯罪行为列举不周；②欠缺军事单位犯罪的规定；③共同犯罪理论没有考虑到军职罪的特殊情况；④没有包括台湾军事人员；⑤没有包括国外军事人员等等。在刑罚上，基本没有规定附加刑，其缺陷和不足都集中在①军职罪不适用管制刑；②军职罪不适用罚金刑；③设立了战时缓刑制度；④死刑的大量适用等几个方面。

究其缘由，其一，自《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》1997年并入刑法典十余年来，在地方院校的刑法教学中对军职罪的内容基本没有涉及。其二，由于军职罪并入刑法，立法的稳定性客观上要求不宜“朝令夕改”，修订的途径繁杂，熟悉军事司法实践的军队有关部门对军职罪修订的积极性大减。据统计，截止到2011年5月1日，我国新刑法已经公布了八个修正案，但是我们从中找不到关于军职罪的一点影子，真可谓“只字不提”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。其四，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过，真可谓“一片空白”。

其五，也是最根本的，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国传统刑法理论特别是传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实。其所一直奉行的包含主体、主观方面、客体和客观方面的四要件犯罪构成理论，在刑法理论与司法实践中，这种平面的四要件犯罪构成体系存在着似是而非与规范说理的缺失，主观与客观认识不清，四个要件作用不明确，司法机关过分依赖主观问题定罪导致定罪中的主观化与入罪化等难以应对实践需求的问题。尤其是，这种平面的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时，往往从文意中的主观在前客观在后，发展出从主观到客观的定罪思路，而且这种定罪模式在实践中大行其道，其结果是导致犯罪认定的入罪化。例如，在犯罪成立与否的问题上，“如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先抓人，后填补事实’的现象。”这就使得刑法在相关犯罪的认定上出现了违反逻辑和人民群众难以接受的问题，影响了刑法社会作用的发挥。

参考文献：

[1]黄林异.军人违反职责罪，人民公安出版社，2003

刑法理论论文范文第7篇

【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。超级秘书网

在这一问题上，我们应该探根求源，查看前苏联的刑法理论中关于犯罪概念与犯罪构成的逻辑演绎，才能解决现在我国对于二者关系存在模糊观念的尴尬局面。“在苏俄的刑法理论中，引入了社会危害性这一概念。”“每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的社会危害行为。”“社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。”5这与上述我国的刑法理论中对于犯罪构成的描述具有异曲同工之意，由此也可以看出犯罪概念其实一直默默地作着犯罪构成的先导，指挥人们的大脑去挖掘犯罪，而不是发现犯罪。在历史中，犯罪的实质概念实际上是在为类推制度做辩护。在现今废除类推制度的情况下，犯罪的实质概念却没有被，这实属一个令人费解的现象。同样，这也从另外一个角度说明，在没有类推制度的情况下，刑法理论家们并未及时地修正二者之间的关系，由此带来了上述提到的混乱局面。

刑法理论论文范文第8篇

法学知识形态存在一个从单一性到多元性的演变过程,这是一个法学知识分化的逻辑过程,也是一个各种法学流派竞相争夺法学的学术话语的历史过程。在西方法学史上曾经存在自然法学、实在法学与法社会学之间分离,尤其是自然法学派与实在法学派之间的长期对峙,极大的推动了法学知识形态的形成。自然法学派与实在法学派以及法社会学派都想垄断法学的话语权,尤其是以凯尔逊为代表的纯粹法学,完全把法学当作是一种规则之学,主张将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外,显然这是不可能的。

法学知识具有多元性,这种法学知识的多元性是由法的多义性决定的。具体而言,法首先是一种规范的存在,这就是规范意义上的法。对这种规范法的研究就形成规范法学。在一定意义上的规范法学是一种法理学。其次,法除了是一种规范以外,它本身还包含了一定价值内容。因而对法的价值的考察就形成了价值法学。在一定意义上说,价值法学是一种法哲学。第三,法又是一种事实的存在,对法事实的研究就形成了法社会学。

法学知识形态是由法社会学——法理学——法哲学构成的,三者之间形成一定的层次性。因此,对于西方法学史的考察,我们应当透过自然法学派与实在法学派以及法社会学派之间的学派之争,看到各法学派对法学知识的贡献。自然法学、实在法学和法社会学并非是决然对立的。而是从不同视角、采取不同方法对法进行研究而形成的法学的各种知识形态。因此,我赞同美国法理学家博登海默的综合法理学的观点。博登海默指出:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里享用一盏探照灯,照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更加是如此了。我们似乎可以更为恰当地指出,这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论具有部分和有限的真理。随着我们知识范围的扩大,我们必须建构一种能够充分利用人们过去的一切知识、贡献的综合法理学。”综合法理学并不否认从各个视角对法的研究,但又将其纳入法学的理论体系,使之在法学大厦中找到自身的位置。因此,各种法学知识形态都充实与丰富了法学知识,拓展了法学研究的领域,各有其对法学的贡献。综合法理学的提出,消解了法学学派之争,促使我们对法学学派进行重新界定。因为只有在同一种知识形态内,才有学派之争。而在不同的法学知识形态之间,并非学派之争而是学科之争。

一个国家的法学应该容纳各种不同的法学知识,法哲学作为高层次的法学知识,标志着一个民族对法学的感悟和认知的最高水平。而法理学,即对法规范的研究是法学的主体内容,它在法学知识中占据着主导地位。法社会学,则是法哲学与法理学的补充。上述各种法学知识各有其存在的正当性。但又具有难以排除的自身局限性。没有法哲学的引导,法学就会堕落为一种纯技术的分析,成为一种工具主义法学,就会丧失法学的人文关怀。没有法理学对法规范的研究,法学就会沦落为哲学或者其他学科的附庸。而没有法社会学的知识的补充,法学就会变成虚妄的学问,难以有其强大的生命力。

通过以上对法学知识形态的考察,可以得出以下结论:部门法学的哲理化是部门法学成熟的标志;哲理化的部门法哲学和部门法理学是部门法学知识的不可分割的组成部分。因此,部门法哲学和部门法理学具有其存在的正当性和自然性。

法学方法论的分析

从法学知识形态中可以引申出一个法学方法论的问题。因为各种不同的法学知识在一定程度上,是由法学方法论界定的。法学知识形态的演进,实际上是法学方法论嬗变的必然结果。

关于法学方法论的问题,德国学者拉德布鲁赫曾经发表过以下这样一段精辟的议论:“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此特意去知晓自身。”从这段话中,我们可以引申出以下三层含义:其一,一门学科的科学性问题主要取决于方法论,因而对该学科的科学性拷问就成为对方法论的探究。其二,病态的学科,也就是幼稚的学科,越为该学科的方法论所困扰。其三,在拉德布鲁赫看来,法学就是这样一门病态的学科、幼稚的学科,因而法学方法论是一个未解的问题。部门法学的哲理化,是以法学方法论的科学界定为前提的,因而应当高度重视法学方法论问题。

法哲学是对法的价值内容的考察,因而法哲学的方法论主要是一种价值分析方法。这种价值分析方法具有批判性与反思性。在这个意义上说,法哲学是对法的形而上的研究,它超越实在法,成为一种对实在法的批判力量。

法理学是对法的规范内容的考察,因而法理学的方法主要是一种规范分析方法。这种规范分析方法具有规范性与思辨性。在某种意义上说,规范分析方法是法学和伦理学等规范学科所共用的方法。

法社会学是对法的事实内容的考察。因而法社会学的方法主要是一种实证分析方法。这种实证分析方法具有价值上的中立性与内容上的描述性。

以上三种法学知识形态都具有相应的方法论。这些方法论体现的是法学研究主体的立场,因而正是这些方法论构成对各种法学知识形态的不可逾越的边界,由此形成各种法学知识形态的特定的语境。我认为,应当保持各种法学知识形态的内容上的纯粹性。尽管各种法学知识形态是相互影响、互相制约的关系,但我们绝不能将各种法学知识揉杂在一起,发生研究语境上的错位。

法学学科的演进和提升过程是一个法学知识形态的分化过程,也是一个法学方法论的发展过程。法学的科学性问题,在很大程度上是以法学方法的科学性为前提的。在法学知识分化以后,关键是在形成各种法学知识形态的良性互动的同时,应当明确各自的界限。目前在法学研究中,存在着语境混乱的现象。同一篇论文,前面的法律规定论证其观点的正确性,后面又以其观点批评法律规定,作者的观点无论与法律规定相符还是相悖,都是正确的。但这样两者论证出现在同一篇论文中在方法论上就一定是错误的。我们应当明确自己是在做法哲学研究,还是在做规范法学研究或者法社会学研究。在这些不同法学知识形态中,研究方法不同,得出的结论也就不同。可悲的是,我们很多学者没有意识到这一点。由此可见,方法论的问题何等重要。部门法学哲理化之倡导,意味着目前揉杂各种知识形态的部门法学的分化。在各种分化中,我们应当形成在各种法学方法论制约下的法学知识语境。

刑法学哲理化的提倡

刑法学在各个部门法学中是较为成熟的。因而也是最早出现哲理化要求与趋势的一个学科 。我国学者储槐植教授曾经指出:“应当在刑法之中研究刑法,刑法之外研究刑法,刑法之上研究刑法。”这是一种对刑法的全方位的研究,由此形成各种刑法知识形态。在刑法之中研究刑法是指规范刑法学;在刑法之外研究刑法是指刑法社会学,包括犯罪学等学科;在刑法之上研究刑法是指刑法哲学。在上述三种刑法知识形态中,尤其是刑法哲学与规范刑法学之间,方法论上存在重大差别:在刑法哲学视域中,可以对刑法进行反思或者批判,它所考虑的是刑法具体内容上的正当性;在规范刑法视域中,刑法不是被嘲笑的对象,而是被尊崇、信仰的对象,它以假定刑法规范是正确的作为其逻辑演绎的起点,它所关注的是刑法规范形式上的合理性。

在理论法学中,关于法哲学与法理学是否有所区分是存在争议的。我赞同法哲学与法理学之区分的观点。同样,在刑法学中也存在刑法哲学与刑法法理学之区分。刑法哲学,是对刑法价值内容的探寻,是对刑法本源与根基的探究,因而具有对刑法规范的批判性。刑法法理学则是一种部门法理学,它以揭示刑法法理为使命。我国学者谢晖对部门法理学作了专门论述,认为它从法理学的视角阐述了部门法学中的以下法理学问题:即逻辑连贯性、揭示合理性、对象整合性和意义关切性等。部门法理学并非法理学原理在部门法理学中的简单套用,而是部门法基本原理的体系化。同上,刑法法理学就是这样一种部门法理学。刑法法理学不同于刑法哲学之处,就在于它不是像刑法哲学那样揭示刑法的价值内容,对刑法进行价值考量,而是探究刑法法理,是对刑法规范的法理分析。刑法法理学不同于规范刑法学之处,就在于它不是像规范刑法学那样囿于对刑法规范内容的诠释,而是不以刑法规范为本位,对隐含在刑法规范背后的刑法法理的洞察。

刑法法理学在刑法哲学与规范刑法学之间架起了一座桥梁,从规范刑法学到刑法法理学,再到刑法哲学的递进,形成了刑法知识的层次性。只有在刑法知识的层次性的境域中提倡刑法学哲理化,才使这种哲理化获得规范刑法学的支持与认同,并使其成为规范刑法研究的学理资源,从而形成规范化的刑法知识与哲理化的刑法知识的良性互动。

结语:知识的融合

日本学者沟口雄三指出:“随着学术研究的发展,封闭的专业限制在被突破,只是正在从狭窄的专业框架中解放出来,形成一些公共的研究领域,通过知识交流达到知识共有。”知识共有使各学科能够共享作为一种文化思想资源的知识,建立各学科的共同话语。在此,存在一个由小及大、由此及彼的共同知识的形成问题。各部门法学都应当通过努力形成某种共同知识,使部门法的研究提升为一种法理学与法哲学的研究,从而为法学研究做出部门法学应有的贡献。

刑法理论论文范文第9篇

【关键词】军职罪；基础理论；缺失

一、军人违反职责罪的国内外研究现状

我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。

由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。

二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失

纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。

我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：

（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。

由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。

参考文献

[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.

[3] 郝东升.我国传统的犯罪构成理论及其缺陷[M].山西青年，2013（12）.

刑法理论论文范文第10篇

我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多，本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述，同时对韩国相关刑事法律条文予以整理，以期对之作进一步研究之需。

一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一)中韩刑法学术研讨会概况

“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》，研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作，了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展，并全面梳理与总结中国刑法学术研究，促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。

第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。

第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。

第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。

第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。

第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

2008年10月25日，西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。

第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》

作者为韩国李在祥，由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础，对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述，其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中，作者以大陆法系的传统刑法原理为基础，通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点，比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点，以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等，对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。

2、《韩国刑法总论》

作者为韩国金日秀，徐辅鹤，由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编，分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念，刑法的任务、技能、规范的性质、适用，刑法的基本原则，韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。

3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》

该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上，并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。

4、《韩国侵犯财产罪判例》

该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sikO)，由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。

5、《韩国刑法典及单行刑法》

该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版，赵秉志审定，韩国金永哲翻译。

其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年，学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报<哲学社会科学版>2000,2，期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报<社会科学版>，期刊论文，2003,36(4)，作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6)，期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005，学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6)，期刊论文，作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年，会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会，会议论文)等。研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外，本人编译整理了《韩国“婚内”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施犯”成立罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日，并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日，1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。

韩国军事刑法单行刑法另行规定，主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。

韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日，并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订，并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。

《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日，并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订，并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。

《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日，并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订，并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。

三、韩国现行刑法概况

韩国现行《刑法》(法7623号)由2编46章372个条文及9个附则组成。韩国现行《刑法》由总则和分则两大部分组成。其中总则由适用范围、罪、刑、期间等4章内容组成。分则由42章组成，主要对具体刑法罪名予以规定。

第一部分分则

(一)第1章刑法的适用范围

相关条文为第1至第8条。

第1条规定了“犯罪的成立和处罚”。犯罪的成立和处罚么行为时法律为准，犯罪后由于法律变更其行为不再构成犯罪的如果刑罚与旧刑相比较轻的适用新法规定，判决后由于法律变更其行为不构成犯罪的则免除处罚。

第2条对“国内犯”予以规定，本法适用于在韩国领域内犯罪的内国人和外国人。

第3条规定了“内国人的国外犯”；第4条外国人在韩领域外韩国船舶上犯罪予以规定；第5条“外国人的国外犯”，包括内乱罪、外患罪、有关国旗的犯罪、有关货币的犯罪、有关有价证券、邮票和印鉴罪、有关文书的罪中的第225条至第230条、有关印章的罪中的第238条；第6条对“大韩民国和大韩民国国民的国外犯”予以规定；第7条规定了“国外处刑的执行”；第8条规定了“总则”的适用，即本总则同样适用于其它法令规定的犯罪，但其它法令有特别规定的除外。

(二)第2章罪

第1节对“罪的成立和刑的减免”予以规定。相关条文为第9条至第24条。第9条规定未满14岁者不受刑事处罚；第10条规定身心障碍而不能辨别事物或没有意思表达能力者不受刑事处罚；有辨别能力者减轻处罚；故意前述身心障碍者而实施犯罪者不受前项规定限制；第11条规定聋哑人减轻刑罚；第12条规定了强制行为，因暴力或遭受无法对自身或亲属进行保护的胁迫而实施强迫行为不受处罚；第13条对犯意予以规定；第14条对过失予以规定；第15条对事实错误予以规定；第16条对法律错误予以规定；第17条对因果关系予以规定；第18条对不作为犯予以规定；第19条对独立行为的竞合予以规定，即对同时或非同时独立行为结合无法辨别导致结果发生的原因的对各自行为以未遂犯处罚；第20条对正当行为予以规定；第21条对正当防卫予以规定；第22条对紧急避险予以规定；第23条对自救行为予以规定；第24条对受害人的承诺予以规定。

第2节对“未遂犯”予以规定。第25条规定了未遂犯的定义；第26条规定了中止犯的定义；第27条规定了不能犯的定义；第28条对阴谋和预备予以规定；第29条规定对未遂犯处罚依相关法条规定确定。

第3节对“共犯”予以规定。第30条对共同正犯予以规定；第31条对教唆犯予以规定；第32条对从犯予以规定；第33条对共犯和身份予以规定；第34条对间接正犯、特殊教唆及帮助行为加重处罚。

第4节对“累犯”予以规定。第35条明确了累犯的定义，即受过禁锢以上刑罚其执行完毕或免除执行后3年内再犯应受禁锢以上刑处罚者按累犯处罚；第26条规定了判决宣告后发现累犯的处理。

第5节对“竞合犯”予以规定。第37条规定了竞合犯的定义；第38条规定了竞合犯的处罚原则；第39条对未予判决的竞合犯，数个判决和竞合犯，刑罚执行和竞合犯予以规定；第40条规定了想象竞合。

(三)第3章刑

第1节对“刑的种类和轻重”予以规定。第41条规定了刑的种类，即死刑、徒刑、禁锢、丧失资格、停止资格、罚金、拘留、罚款和没收共9类刑种。第42条规定了徒刑或禁锢的期间，徒刑和禁锢分为有期和无期两种。有期徒刑和禁锢的期间为1个月以上15年以下。但有期徒刑或有期禁锢加重处罚的刑期可达25年；第43条对刑的宣告，资格丧失及资格停止予以规定。即被处以死刑、无期徒刑或有期禁锢刑者同时丧失公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格、法人的理事、监事或支配人或其它有关法人业务的监察或财产管理人资格。有期徒刑或有期禁锢在判决执行完毕或免除执行之前停止公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格；第44条规定了资格停止，即第43条规定的资格停止期间为1年以上15年以下；第45条规定罚金刑的起点为5万元以上。但减轻处罚的可为5万元以下；第46条规定拘留的期间为1天以上30天以下；第47条规定罚款数额为2000元以上5万元以下；第48条规定了没收对象和追征；第49条规定没收刑即可附加适用也可单独适用；第50条规定了刑的轻重。

第2节对“刑的裁量”予以规定。第51条规定了量刑的条件；第52条规定自首可以减轻或免除刑罚。自服(类似于自认、自己向受害人承认罪行，用于亲告罪和反意思不罚罪)可以减轻或免除刑罚；第53条对酌量减轻予以规定；第54条对选择刑和酌量减轻予以规定；第55条对法律上减轻情形予以规定；第56条对加重减轻的顺序予以规定；第57条对判决宣告前羁押期限的计算原则予以规定；第58条对判决宣告予以规定，即认为有必要对受害人利益予以维护或受害人请求可只宣告判决要点。对被告案件在宣告无罪或免除判决时可只宣告判决要点。

第3节对“刑的宣告犹豫”予以规定。第59条规定了宣告犹豫的要件，即对刑期为1年以上的徒刑或禁锢，资格丧失或罚金刑，可依据第51条酌量情节予以宣告犹豫。但受资格停止刑以上刑罚处罚者有前科的除外。合并处刑时可对全部刑罚或部分刑罚宣告犹豫；第59条之2规定了保护观察制度，即适用宣告犹豫的为防止再犯时可适用保护观察，保护观察期为1年；第60条规定了宣告犹豫的效果，即自宣告犹豫之日起经过2年未再犯的视为免除；第61条规定宣告犹豫的实效，即出现不适用宣告犹豫情形的执行宣告犹豫刑罚。违反保护观察期规定的可以宣告犹豫刑罚。

第4节对“刑的执行犹豫”予以规定。第62条对执行犹豫的条件予规定，即执行犹豫的条件是对处以3年以下徒刑或禁锢刑具有酌定量刑情节可宣告1年以上5年以下的执行犹豫期间。但宣告判决禁锢以上刑罚的其执行完毕或免除后3年期间再犯的罪不适用前述规定；第63条执行犹豫的实效予以规定；第64条对执行犹豫的取消予以规定；第65条对执行犹豫的效果予以规定。

第5节对“刑的执行”予以规定。第66条对死刑执行予以规定，即死刑在刑务所内交收并执行；第67条对徒刑执行予以规定；第68条对禁锢和拘留的执行予以规定；第69条对罚金和罚款予以规定；第70条对劳役场留置予以规定；

第71条对留置日期的控制予以规定。

第6节对“假释”予以规定。第72条规定了假释的条件；第73条规定了判决宣告前的拘禁和假释；第73条之2规定了假释的期间和保护观察。即无期刑的假释期间为10年，有期刑的假释期间为剩余刑期，期间最多不得超过10年。假释期间接受保护观察，但作出假释决定的行政机关认为没有必要的可不予保护观察；第74条为假释的实效；第75条规定了假释的取消；第76条明确了假释的效果。

第7节对“刑的时效”予以规定。第77条规定了时效的效果，即判处刑罚者因时效完成而免除执行；第78条规定了时效期间。即死刑为30年、无期徒刑或禁锢为15年、10年徒刑或禁锢为15年、3年以上徒刑或禁锢或10年以上资格停止为10年、不满徒刑或禁锢或5年以下资格停止为5年、不满5年的资格停止、罚金或没收或追征为3年、拘留或罚款为1年；第79条规定了时效的停止；第80条规定了时效的中断；第8节规定了刑的消灭；第81条规定了刑的失效；第82条规定了资格停止恢复。四)第4章期间

期间1章由第83条至第86条共4个条文予以规定。其中第83条对期间的计算予以规定；第84条对刑期的起算时间予以规定；第85条对刑的执行和时效期间的初日予以规定，即刑的执行和时效期间的初日按1日计算；第86条规定了释放日，即刑期完成之日应予释放。

第二部分分则

由42章组成。每个章节均规定了类型化犯罪。

第1章内乱罪。由第87条至第91条规定。包括内乱罪的概念，以内乱为目的杀人，内乱罪的未遂及预备、阴谋、煽动、宣传，国宪紊乱的定义等内容。

第2章外患罪。由第92条至104条规定，包括外患诱致，资敌，招募兵员利敌，提供设施利敌，破坏设施利敌，间谍，其它利敌行为，未遂、预备、阴谋、煽动、宣传，准敌对国家，战时军需协议不履行，同盟国等内容。

第3章有关国旗的犯罪。由第105条至第106条规定。包括亵渎国旗、国徽，诽谤国旗、国徽。

第4章有关国交的犯罪。由第107条至第113条规定。包括针对外国元首暴行，对外国使节暴行，亵渎外国国旗、国徽，受害者的意愿，私自为外国沟通，违反中立命令，泄露外交机密等内容。

第5章有关危害公共安全罪。由第114条至第118条规定。包括犯罪团体的组织，暴动，集会不解散，不履行战时军需协议，冒充国家公务员资格等。

第6章有关爆炸物的犯罪。由第119条至第121条规定。包括使用爆炸物，使用爆炸物的预备、阴谋、煽动，战时制造爆炸物等。

第7章有关公务员职务犯罪。由第122条至第135条规定。包括公务渎职，，违法逮捕、违法监禁，暴行残酷行为，擅自公布尚未确定信息，泄露职务秘密，妨碍选举，受贿、事前受贿，提供第三者受贿物，受贿后不当请托、事后受贿，斡旋受贿，行贿，没收及追征，公务员职务犯罪加重刑罚等。

第8章妨碍公务罪。由第136条至第144条规定。包括妨碍执行公务，伪造妨碍公务执行，侮辱法庭或国会会场，妨碍人权维护职务，公务秘密无效标示，侵害不动产强制执行，公用文书的无效、公用物破坏，公务保管物品的无效，未遂犯，妨碍特殊公务等。

第9章脱逃和隐匿犯人罪。由第145条至第151条规定。包括脱逃、违反集会命令，特殊脱逃，帮助脱逃，看守人员帮助脱逃，未遂，预备、阴谋，隐匿犯人和亲属间特例等。

第10章伪证和毁灭证据罪。由第152条至第155条规定。包括伪证、谋害伪证，自白、自首，虚假行为的鉴定、翻译，毁灭证据和亲属间的特例等。

第11章诬告罪。由第156条至第157条规定。包括诬告，自白、自首等内容。

第12章有关信仰的犯罪。由第158条至第163条规定。包括妨碍葬礼，侮辱尸体，挖掘坟墓，亵渎尸体遗骸，未遂犯，妨碍尸体检验(變死體檢視妨害罪)等内容。

第13章有关放火和失火罪。由第164条和第176条规定。包括对现居住物的放火，对公共建筑物的放火，对一般建筑物的放火，对一般物品的放火，燃烧，妨碍灭火，失火，业务过失或重大过失失火，爆炸性物品破裂，天然气、电气等放射性物质，妨碍供应天然气、电力，过失导致爆炸性物品破裂，未遂犯，预备、阴谋等内容。

第14章决水和水利的犯罪。由第177条至第184条规定。包括决水侵害居住建筑，决水侵害公共建筑物，决水侵害一般建筑物，妨碍防水设施，过失决水，妨碍水利等内容。

第15章妨碍交通罪。由第185条至第191条规定。包括妨碍一般交通，即损坏公路、水路、或桥梁或使其阻塞或使用其它方法妨碍交通；颠覆、埋没、坠落或破坏火车、船舶；妨碍交通致死亡；过失或业务过失、重过失妨碍交通行为，未遂犯，预备，阴谋等内容。

第16章有关饮用水的犯罪，由第192条至第197条规定。

第17章有关犯罪。由第198条至第209条规定。

第18章有关货币的犯罪。由第207条至第213条规定。

第19章有关有价证券、邮票和票据的犯罪。由第214条至第224条规定。

第20章有关文书的犯罪。由第225条至第237条规定。

第21章有关印鉴的犯罪。由第238条至第240条规定。

第22章有关性风俗的犯罪。由第241条至第245条规定。规定了通奸罪，即有配偶者有通奸行为时处以2年以下徒刑，与其相通奸者处以同样处罚。该罪以配偶的告诉为前提。但配偶纵容或允许的不得告诉；规定了以营利为目的罪；传播物品罪；制造物品罪及公然罪等。

第23章有关和福利的犯罪。由第246条至第第249条规定。

第24章有关杀人的犯罪。由第250条至第256条规定。

第25章有关伤害和暴行的犯罪。由第257条至第265条规定。

第26章有关过失致人死伤罪。由第266条至第268条规定。

第27章有关堕胎的犯罪。由第269条和第270条规定。第269条规定，妇女使用药物或其它方法堕胎的处于1年以下徒刑或200万元以下罚金。接受妇女委托或承诺协助堕胎者同样处以1年以下徒刑或200万元以下罚金。如果造成妇女伤害的则处以3年以下徒刑，致人死亡的处以7年以下徒刑；第270条规定，医生、韩医师、助产士、药剂师等接受妇女委托或承诺予以堕胎的处以2年以下徒刑。未经妇女委托或承诺进行堕胎的处以3年以下徒刑。如造成妇女伤害的则处以5年以下徒刑，致人死亡的处以10年以下徒刑，并附加处以停止资格7年以下处罚。

第28章有关遗弃和虐待的犯罪。由第271条至第275条规定。

第29章有关逮捕和监禁的犯罪。由第276条至第282条规定。

第30章有关胁迫的犯罪。由第283条至第286条规定。

第31章有关略取誘引罪。由第287条至第296条规定。即使用暴力胁迫或欺骗的方式使他人受到自己或第三人支配的犯罪。

第32章有关和猥亵罪。由第297条致第306条规定。

第33章有关名誉毁损的犯罪。由第307条至第312条规定。

第34章有关信用毁损、妨碍业务或妨碍拍卖、招投标犯罪。由第313条至第315条规定。

第35章有关侵害秘密，泄露业务秘密的犯罪。由第316条至第318条规定。

第36章有关侵入住宅的犯罪。由第319条至第322条规定。

第37章有关妨碍权利行使的犯罪。由第323条至第328条规定。包括妨碍权利行使，强迫，人质强要，伤害人质、致伤，强取占有、准强取占有、加重妨害权利行使，脱离强制执行等。

第38章有关盗窃和抢劫犯罪。由第329条至第346条规定。包括盗窃，夜间侵入住宅盗窃，特殊盗窃，非法使用汽车，惯习盗窃等，抢劫，特殊抢劫，人质抢劫，抢劫致人伤害、致伤，抢劫杀人、致死，抢劫，海上抢劫、海上抢劫伤害、致伤、杀人、致死、惯习抢劫等。

第39章有关诈骗、恐吓的犯罪。由第347条至第354条规定。包括诈骗，使用计算机诈骗，便利设施不正当利用，不当利得，惯习诈骗，恐吓，惯习恐吓等。

第40章有关侵占、背信罪。由第355条至第361条规定。包括背任罪、业务上背任罪、背任收财罪、背任赠财罪等。

第41章有关赃物的犯罪。由第362条至第365条规定。

第42章有关损坏的犯罪。由第366条至第372条规定。包括损坏财物(文书罪)，破坏公益建筑物等。

此外，有关《军行刑法》(《군행형법》)及其施行令和施行规则的规定，由于其主要以军事方面犯罪为主，在此暂不予以综述。

四、附记