刑法学年论文范文
时间：2023-02-27 04:45:10
刑法学年论文范文第1篇
一、宽严相济刑事政策问题研究
以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。
(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题
宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③
自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩
对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)
(二)宽严相济刑事政策的实现路径
对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)
1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响
针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)
在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)
2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响
针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)
应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。
二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究
刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)
刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。
三、刑事和解问题研究
刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。
(一)我国引入刑事和解的必要性
第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)
(二)刑事和解引进的可行性分析
第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。
(三)刑事和解适用中需要注意的问题
第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)
(四)刑事和解在中国的前景展望
中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。
注释:
①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。
②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。
③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。
④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。
⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。
⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。
⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页
⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。
⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。
⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。
(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。
(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。
(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。
(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。
(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。
(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。
(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。
(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。
(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。
(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。
(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。
(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。
(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。
(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。
(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。
(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。
(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。
(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。
(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。
(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。
(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。
(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。
(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。
(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。
(44)李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。
(45)参见黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。
刑法学年论文范文第2篇
、 自首制度的本质探析
自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物,能够在时代的变迁之中,被历史所选择并不断地发挥新的生命力,远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质,学界有许多篇论文及着述涉及,提出了各自的观点和见解,笔者将这些观点主要概括为两类,一种犯罪人本位说,一种是国家本位说。
犯罪人本位说,顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质,其代表是“悔罪说”,该说主张设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟,根据中国传统儒家思想,对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②,该说是目前的通说,主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低,据此从宽处罚。
国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质,其代表是“司法资源节约说”,该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,符合刑罚经济性原则,因而对自首犯的得从宽处罚;此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性,自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度,自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。
以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理,然不免都有些片面。而笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度,自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果,其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此,自首制度正是这种妥协的正义的产物,是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果,它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度,是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路,也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”,犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④,得到一份弃暗投明的机会,使自己甩掉包袱、弃旧图新,国家也节省了司法资源的投入,及早审结案件,尽早的实现正义的要求,给被害人一个说法,减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感,最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性,契合了社会发展进化的规律,才被历史所选择,得以延续至今,并不断地发挥新的生命力。
二、自首制度的立法完善问题
当前,关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条,分则第164条、第390条第2款、第392条第2款,同时,最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定,然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论,主要体现在以下几个方面:
1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件
早在1979年刑法典颁行不久后,就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为,“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。
2、 准自首的适用主体范围应否扩大
根据现行刑法典第67条第2款的规定,准自首仅适用以下三类人:其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取强制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件,因此,笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,同样的道理,正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外
执行的罪犯,因为他们的人身自由也未被完全剥夺,仍有“自动投案”的机会,这样理解才符合准自首的立法本意⑦。
3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义
对于自首的处罚存在两种模式:一种是将自首规定为“可以型”从宽情节,也称“得减主义”;另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节,也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者,对此,笔者有不同的看法。虽然,自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为,但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现,其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发,对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”,对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为,我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”、“民事欺诈行为无效”的规定,对自首必减主义原则做出例外性的限制。
① 在社会理论研究中有两种传统,一种是建构论的唯理主义,主张人生而具有智识和道德秉性,这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明,并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”;另一种是进化论的理性主义,主张文明乃是经由不断试错,日益积累而艰难获致的结果,是经验的总合,文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 着 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页
② 《刑法学原理》(第三卷) 高铭暄 主编 中国人民公安大学出版社 19 94年版 第318页
③ 《本体刑法学》 陈兴良 着 商务印书馆 2003年版 第76、83页
“关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第346-347页
④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第232-239页
⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释
⑥ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第27页
⑦ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第107-112页
“浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第359页
《刑法适用总论》(下卷) 陈兴良 着 法律出版社 1999年版 第481页
刑法学年论文范文第3篇
论文摘要：改革开放三十年来，我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立，研究视野和研究方法日渐开阔，比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究，关注实践中的热点和难点问题，应用新的研究方法，在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。
改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。
一、第一阶段(1978年～1983年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。
2、研究内容
本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。
3、评价
(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。
二、第二阶段(1984年～1991年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。
(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。
(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。
(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。
(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。
(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。
3、评价
(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨
的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。
(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。
(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。
(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。
三、第三阶段(1992年～2000年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。
(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。
(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。
(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。
(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。
(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。
(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。
3、评价
(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。
(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出
现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。
(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。
(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。
(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。
四、第四阶段(2001年至今)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。
(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。
(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。
(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。
(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。
(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。
(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。
3、评价
(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体
系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。
(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。
(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。
(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势，努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究，特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立，国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。
(5)成果迭出，但质量参差不齐。本阶段研究成果较多，但质量却参差不齐，存在一定的重复和浪费现象。随着时代的发展和出版业、教育业的繁荣，我国刑法学研究出现了前所未有的兴盛。但是相关行业的一些弊病如出版质量较差，学术期刊良莠不齐，硕士、博士生学术功底亟待提高、科学的学术评价体系尚未建立等也明显影响到了刑事责任研究的正常发展，出现了量多而质不高的现象。
刑法学年论文范文第4篇
【关键词】军职罪；基础理论；缺失
一、军人违反职责罪的国内外研究现状
我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。
由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。
二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失
纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。
我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：
（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。
由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。
参考文献
[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.
[3] 郝东升.我国传统的犯罪构成理论及其缺陷[M].山西青年，2013（12）.
刑法学年论文范文第5篇
一、问题的提出 时代的今天，中国地方教学型本科院校应如何定位，这是每个有历史责任感的人必须予以回应的一个重大问题。学界基本上赞同地方教学型本科院校应以重点培养应用型人才为己任，但对于什么是应用型人才以及如何培养应用型人才等课题，仁者见仁、智者见智，较为混乱，从而严重阻滞了中国地方高等教育的正常或应有的发展。对此，怀化学院以胡建书记为核心的领导阶层在指出当前地方教学型本科院校人才培养模式存在应用型人才概念模糊、应用型人才培养难以落实、应用型人才培养缺乏核心以及应用型人才培养过于功利等突出问题的基础上提出了一种全新的应用型人才培养模式，即“三位一体”的应用型人才培养模式：“在人才培养过程中，以市场为导向，以学校特色文化为依托，以‘应用’为特点，以专业能力素质培养为核心，确保知识、能力、素质的协调统一，确保公共能力、专业基础能力、专业发展能力的协调统一，确保课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一。”［1］ 毋庸置疑，“三位一体”应用型人才培养模式是对以往人才培养模式的超越与发展，是当下中国地方教学型本科院校人才培养最理性的选择。其中后一个协调统一是前两个协调统一的前提与基础，而在课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一中，课堂教学又处于首当其冲的位置，因此，“三位一体”应用型人才培养模式的有效实施首先应以改革课堂教学平台为突破口。改革课堂教学平台的理想路径在于：其一，课堂教学模式的设计应从“知识本位”转向知识、能力、素质协调发展基础上的“能力本位”，并遵循能力素质靠学生主体自身内化形成的基本规律，改传统的注入式教学为启发式、探究式教学；其二，教学内容应立足于“基础与实用”，学科的系统性应让位于知识与技能的基础性与实用性，减少学术性内容，强化实用性内容；其三，教学方法和手段注重知识的自我建构，理论课向实践课学习以加强“体验”，实践课向理论课学习以加强“提炼”；其四，教学效果的测评标准应由传统的以知识技能达标（会什么）转向以能力素质综合发展程度（能干什么）为依据［1］。 显然，课堂教学平台改革的核心乃教学内容与教学方式两个问题，前者所要解决的是教什么的问题；后者所要解决的是怎么教的问题。“教什么的问题”乃“怎么教的问题”的前提，故而，地方教学型本科院校应用型人才培养必然又以各专业具体课程教学内容的相应改革为出发点。目前，法学专业中的行政法学课程相对于民法学、刑法学课程而言，在教学内容方面存在诸多缺憾，实在难以适应地方教学型本科院校应用型人才培养的旨趣，但学界与教育界仍未引起高度重视，已有的关于行政法学课程教学内容改革的研究成果也极少且过于浅陋，因此，为了真正有效贯彻与实现地方教学型本科院校应用型人才培养模式的精神与理念，必须认真对待与彰显行政法学课程内容的改革。笔者认为，行政法学课程内容的改革涉足教学内容之量与质的两个向度。 二、行政法学课程教学内容之量的改革 地方教学型本科院校应用型人才的培养在课程教学内容方面要求教师能娴熟地驾驭教材、学生能融会贯通所学的理论知识，从而使学生学以致用，实现理论联系实际、服务地方的目的。但我国当下行政法学课程内容的设置存在严重缺失：一方面我们认可行政法是宪法之下的三大部门法之一，是现代法治国家最重要的部门法，因为依法治国的核心与关键乃依法行政，而且与其他部门法相比，行政法律规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量最多，行政法学乃教育部所确定的普通高等教育法学专业核心课程中十四门主干课程之一，也是最难教学的一门课程；另一方面我们对行政法学内容的设置则持歧视态度，行政法与行政诉讼法融为一体，在教材选取方面，大部分高校选择姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》，使用该书时，学生的强烈反应是书太厚，教师讲授时也觉得内容过于庞杂、实在难以驾驭［2］。 就笔者所处的地方本科院校而言，政法系的法学专业课从总体上分为专业主干课与专业方向课两大版块，从刑法学、民法学以及行政法学三者课程数量的比较视角看，其中刑法学方面的主干课程包括刑法学（一）与刑法学（二），方向课程包括犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学；民法学方面的主干课程包括民法学（一）与民法学（二）以及知识产权法学，方向课程包括物权法、合同法以及婚姻家庭继承法；而行政法学仅一门主干课程并包含行政诉讼法学在内，且一个学期必须学完，每周4学时，由一个老师担任。如此，在我系导致的后果是，行政法专业的老师不想担任行政法课，即使担任也深感力不从心；至于学生，更是苦不堪言：畏惧写行政法方面的学年论文与毕业论文，担忧从事行政法方面的实践工作。诚如Sidney A•Shapiro教授所言，法科学生对行政法学只能存在一个不完整的印象，因为行政法学内容过于广泛，老师们不可能讲授所有的内容［3］。PeterStrauss教授讲得更为生动、贴切：我们的盘里所堆放的食物过多以至于教授们难以消化食物，更不用说学生能消化多少了［4］。据此，行政法学课程教学内容之量的改革迫在眉睫、势在必行。改革的理想对策在于：一是独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程；二是增设相关方向课程以保障行政法学主干课程的有效实施。 （一）独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程 相对于刑法学、民法学而言，行政法学是一门发展较晚的课程，因此课程内容建设方面十分滞后。 但随着中国行政国时代的到来，依法行政乃依法治国的关键，从而要求不断培养合格的从事行政实务的应用型人才。因此，我们首先应对行政法学课程进行“瘦身”运动，即把行政诉讼法学从行政法学中分离出来，还行政法学的本来面目，使刑法学、民法学及行政法学三大实体法学与刑事诉讼法学、民事诉讼法学及行政诉讼法学三大诉讼法学一一对应、相得益彰。这样，行政法学这门主干课程的教学内容仅包括行政法本论（讲授行政法的基本概念、行政法的历史、行政法律关系、行政法的基本原则以及行政法的理论基础等问题）、行政法主体论（讲授行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人以及行政法制监督主体等问题）、行政行为论（讲授行政行为的概念、分类以及行政程序等问题）以及行政复议论（讲授行政复议的概念、主体范围以及程序等问题）四大板块，至于行政赔偿，因与行政诉讼联系较为密切可纳入到行政诉讼法学内容中去。#p#分页标题#e# （二）增设相关方向课程以精简行政法学主干课程内容 地方教学型本科院校的法科生为什么喜爱刑法学、民法学并乐于学以致用、服务于地方法律实务工作，而对行政法学则敬而远之，这不外乎两个主要的原因：其一，刑法学、民法学课程与刑事诉讼法学、民事诉讼法学相互独立皆为法学专业的主干课程，但行政法学与行政诉讼法学融为一体、极为庞杂；其二，法学专业还设置了与刑法学、民法学密切相关的方向课程，如犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学、物权法学、合同法学以及婚姻家庭继承法学等。显然，这些方向课程基本上是刑法学与民法学主干课程中的一些主要组成部分，这样，即使任课老师对主干课程讲授得不太理想，但能进一步经由方向课程的讲授予以弥补，从而使学生最终能心领神会。相反，行政法学本身极其繁杂，加之无适当的方向课程对其分解，只能导致学生囫囵吞枣、有苦难言。据此，我们既要敢于坚持独立行政诉讼法学还行政法学的庐山真面目，又要大胆增设与行政法学密切相关的方向课程以精简行政法学课程教学内容。具体而言，我们可以对上述行政法学课程教学内容的四大板块中的行政主体论与行政行为论予以精简，因为这两大板块的内容较为繁多，学生难以吸收与消化。对于行政主体论可以把公务员、行政相对人增设为公务员法学与行政相对人法学两门方向课程；对于行政行为论可以把行政程序增设为行政程序法学方向课程。如此，则行政法学课程教学内容中的公务员、行政相对人以及行政程序问题的设置必然较为宏观简洁，而公务员法学、行政相对人法学以及行政程序法学方向课程对这些问题会进一步予以阐释，从而使学生最终能轻松地理解与把握这些问题。
三、行政法学课程教学内容之质的改革 我国法学高等教育主要分为法学本科教育与研究生（法学硕士、法律硕士、法学博士）教育两个层次，研究生教育根本上是一种法学理论教育，它要求受教育者必须已经具备掌握了法学基本理论和基础知识的前提条件，是在大学本科教育的基础上所进行的专门化、理论化学习和研究，所培养的是法律学术型人才，而法学本科则应要求受教育者掌握各主要法律部门的基本知识和基本理论，具备从事法律职业工作的基本能力和素质，所培养的是法律应用型人才，即法学本科教育的培养目标应该重点定位于为法律实务领域输送专门人才的角度，将律师业、司法机关、警察机关以及其他一些行政执法机关作为人才输送的主渠道，因此，应充分考虑这种职业性质，要按照这些法律职业部门的人才引进要求和标准制定培养方案，有针对性地设置课程体系［5］。具体到行政法学课程教学内容的设置，一方面必须精简，使教学内容保持适当的量，因为如果内容过于繁杂，学生在有限的课时内无法正常吸收与消化，则谈不上运用理论来解决实际问题；另一方面还必须在内容总量恒定的基础上削弱内容的理论深度（减少学术性知识），增强实用性知识内容，使内容的质符合法律应用型人才培养的目标。 （一）内容的理论深度须削弱 目前，地方教学型本科院校所开设的行政法学课程的内容设置存在一个普遍的问题，就是太注重理论的深度，即学术性内容偏多，结果所培养的人才既不像学术型人才，也不像应用型人才，从而使地方性法律人才的合理需求陷入严重的困境之中。因此，削弱行政法学课程的学术性内容乃培养真正的地方应用型法律人才的必要条件之一。行政法学这门主干课程的教学内容的量包括行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块，那么减弱其学术性内容的方案体现在：在行政法本论板块中，行政、国家行政与公行政、行政与公权力、行政与行政国家、行政法的基本原则以及行政法与行政法学的历史发展应当简单介绍，不要广征博引，尤其是行政法的理论基础及各国行政法学的主要流派内容可以删掉，因为这纯属于学术性的内容；在行政法主体论板块中，对于行政法主体的概念以及行政法主体与行政组织法的关系应当仅作简单说明；在行政行为论板块中，对于抽象行政行为、行政立法、行政程序的价值应当仅作简要说明，尤其是行政行为的模式完全可以删除，因为其理论性太强，缺乏实际操作性，适用于学术型人才的培养；在行政复议论板块中，对于行政复议的概念、性质及特征无需作过多阐述。 （二）内容的实用性知识须增强 削弱行政法学课程的学术性内容为地方应用型法律人才的培养提供了基础，但只有同时增强实用性知识内容才能真正落实地方应用型法律人才的培养，因为应用型法律人才必须在法律实务能力方面有所彰显，而大量或丰富的法律实用性知识的理解与把握之于法律实务能力的培育不可或缺。据此，首先，我们应在行政法学课程教学内容，即行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块中增强行政机关的职责、职权与管理手段、法律、法规授权组织的条件和范围、受委托组织的条件与范围、行政许可条件与程序、行政给付的条件与程序、行政征收条件与程序、行政处罚的条件与程序、行政强制条件与程序以及行政听证的条件与程序等实用性知识；其次，我们还应在上述诸实用性知识内容中穿插适当的案例，这是对行政法学课程实用性知识内容的进一步强化，因为在行政法课程教学内容中先设置法律典则、法律制度、法律原理这样的大前提，再用经过筛选的典型行政案件说明这些法律典则、法律制度、法律原则的法定性和合理性，从而使学生能更好地掌握法律典则和制度［6］。譬如，在设置行政主体中的法律、法规授权组织的内容时，可以先着重说明其条件和范围，然后设置田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证诉讼案来诠释高校的行政主体资格问题，如此，通过以案说法，使受教育者能进一步地理解与掌握相关实用性知识，以使法律应用型人才的培养目标最终得以达成。
刑法学年论文范文第6篇
关键词：传销；直销；非法组织、领导传销活动罪
中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章编号：1672-3309（2013）05-144-03
传销是中国所特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的，其在我国的法律规制经历了从最初的无法可依到全面禁止、有条件许可，再到刑法入罪等若干变化发展过程，其内涵和外延也一直处于变化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法组织、领导传销活动罪，从而改变了传销行为长期以来一直以非法经营罪定罪的尴尬局面，但是此条规定的不周延性，也导致了其与《禁止传销条例》的相关规定无法精确衔接。本文从经济行政法学和经济刑法学的角度出发，对传销行为的法律界定以及法律规制的逻辑加以分析。
一、传销行为的经济行政法学规制
（一）经济行政法学规制历程的演变
传销这一名词是伴随着直销这一经营模式进入中国而产生的，因而传销与直销尤其是多层次直销长久以来处于纠缠不清的状态，两者的内涵及外延也经历了一个不断变化的过程。有学者从历史解释的角度出发，将其总结为以下几个阶段：第一阶段是在1998年禁止“传销”之前，有合法传销（即直销）与非法传销之分，合法传销可以进行登记并开展经营，而非法传销则与“金字塔销售”、“滚雪球”等概念重合；第二阶段是1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》至2005年国务院颁布《禁止传销条例》与《直销管理条例》，这段时间内禁止一切传销经营活动，合法传销与非法传销的区分不复存在；第三阶段是2005年上述两个条例颁布之后，《直销管理条例》将单层次直销从传销中分离出来，并设置了合法化的行政许可程序，同时在《禁止传销条例》的第2条、第7条分别对传销进行了概括定义和类型列举。[1]
《禁止传销条例》第2条规定：“传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”在具体方式上此条采取了“等方式”的不完全列举形式，同时在第7条中规定了“拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种具体的传销行为。所谓“拉人头”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的行为；“收入门费”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的行为；“团队计酬多层次直销”是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的行为。对于将前两者纳入传销加以禁止一般并无异议，而将“团队计酬多层次直销”纳入传销范围则引起了强烈的批评。
因为在国际市场上，直销的主流是多层次直销，即直销企业通过发展两个层次以上的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种正当经营方式。直销商的收入除了个人销售产品的佣金外，还可以通过推荐发展新的直销商建立销售网，并通过销售网的销售业绩，提取一定比例的佣金作为奖金。[2]有学者认为条例将这一很多国家认为合法的营销方式作为传销一并打击，有违WTO规则，与我国入世承诺（入世后三年内解除“无固定地点的批发和零售服务”的市场准入限制）相冲突，难免会引起其他成员国的不满，为贸易摩擦埋下隐患。[3]笔者对这一观点持赞同态度，“多层次直销”本身并无社会危害性，对于经营秩序亦无明显的破坏作用，相反其在销售中的激励作用是迎合市场经济效率追求的，开放“多层次直销”使之合法化是我国履行入世承诺的必然选择。
（二）比较法视野的考察
进一步从比较法的角度进行考察，也可以进一步佐证上面的观点。我国台湾地区的《公平交易法》第23条规定：多层次传销，其参加人如取得佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销售商品或劳务之合理市价者，不得为之。日本《无限连锁会防止法》第2条规定：无限连锁会是指作为以出资（金钱或财物，包括证明财产权的证券和证书）为条件而加入者无限递增之组织，先期加入者成为上位者，并依此连锁阶段以2倍以上的倍率递增，后期加入者分别成为下一个阶段的加入者，然后按加入的先后顺序，上位者从下位者的出资额中领取自己出资的金额或领取超出自己出资数额之分红组织。
由此可见，我国台湾地区所禁止的多层次传销，强调的是经济利益基于介绍他人加入而取得；日本的无限连锁会则强调组织的无限递增性，同时上位者的经济利益来源于下位者的出资额。因此不难看出，国际上的非法“传销”外延一般仅仅包含了“拉人头”和“收入门费”两种，这再一次表明，我国《禁止传销条例》第7条将“多层次直销”规定为传销行为并不是非常恰当。
二、传销行为的经济刑法学规制
（一）非法经营罪规制时期
在《刑法修正案（七）》颁布之前，对于传销行为定罪的主要法律依据是最高人民法院2001年的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复指出对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
此规定的主要问题在于将“拉人头”、“收入门费”和“多层次直销”三种性质不同的行为统一适用非法经营罪，而前两者并无正常经营活动，其诈骗色彩更加浓厚，适用诈骗罪的相关规定更为合适。此外，传销行为侵害的客体具有多重性，包括了市场秩序和财产权及其它，这种客体特征不能为非法经营罪“扰乱市场秩序”的客体单一特征所涵盖。[4]再者，非法经营罪以非法经营数额或者违法所得数额作为定罪量刑的标准，而传销组织层次、传销发展人员数量等传销行为本身的犯罪情节无法在定罪量刑中得到体现。最后，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。[5]
（二）“双轨制”的形成
在2009年通过的《刑法修正案（七）》中，组织、领导传销活动罪作为一个新增的条款被列入了刑法第224条（合同诈骗罪），从而扭转了长期以来将传销犯罪归入非法经营罪中定罪处罚的尴尬局面。刑法第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
本罪采用叙明罪状，将入罪的传销行为限定“收取入门费”（要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格）和“拉人头”（直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加）两种类型，从而将争议较大的“团队计酬多层次直销”排除在组织、领导传销犯罪行为之外，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同时，此罪仅将组织者、领导者作为犯罪主体。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大。[7]但是从经济行政法学与经济刑法学衔接的角度看，此条规定严格限制了行为类型、犯罪主体，难以与《禁止传销条例》的规定全面对接。
三、传销行为经济行政法学与经济刑法学规制的对接
《禁止传销条例》第7条规定了 “拉人头”、“收入门费”和“团队计酬多层次直销”三种传销行为，同时在第24条中规定具有以上三种传销行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而《刑法修正案（七）》仅仅将前两种行为纳入组织、领导传销活动罪，这便产生了“团队计酬多层次直销”行为如何定罪处罚的问题。最高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》因与刑法规定相冲突，已于2013年4月8日被宣布废止，但是仍然无妨我们将这种经营色彩明显的非法行为解释为非法经营罪，而非法经营罪又设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的兜底性条款。从而在我国的经济刑法中，对于经济行政法中明确规定的三种传销行为在入罪方面形成了一种“双轨制”。[8]
组织、领导传销活动罪在犯罪形态上属于行为犯，行为人只要实施了组织、领导传销活动的行为即构成犯罪，并不要求“以非法占有为目的”，那样的话将会增加其入罪的难度，不利于扩大打击传销的范围以及司法对于传销活动的及时介入，违背了立法初衷。[9]而且根据《立案追诉标准（二）》的规定，此罪的主体仅限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者，并不包括积极参加者和一般参加者。因而此罪与普通的“拉人头”、“收入门费”的行政违法行为的区分，也就仅限于传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者的行为才构成犯罪。而《禁止传销条例》第24条所规定的行政处罚责任人范围更广，具体包括了以下三类：组织策划传销的，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的和参加传销的。
而非法经营罪为情节犯，行为人面临行政处罚与刑罚的临界点主要体现为非法经营数额或者违法所得数额的差别。根据《立案追诉标准（二）》的规定，“团队计酬多层次直销”行为是否进行立案追诉的标准如下：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4、其他情节严重的情形。显而易见，这种标准是非常狭窄的，难以涵盖传销犯罪自身所具有的犯罪情节，例如传销组织层次、传销发展人员数量等。
四、传销行为法律规制的不足以及完善
基于以上分析，可以发现组织、领导传销活动罪的入罪主体限于传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织的组织者、领导者；而“团队计酬多层次直销”的入罪主体包括了组织策划传销的和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，其立案追诉的标准仅仅要求个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上。而在量刑方面，两者均以五年有期徒刑为界设置了两个量刑幅度。通过比较可以发现，“双轨制”下后者的犯罪主体包含的范围更广，立案追诉的标准也相对较低，但是前者的社会危害性明显大于后者，因而现行“双轨制”下的法律规制仍然有违罪刑相适应原则。
解决上述问题的关键在于尽快赋予“团队计酬多层次直销”以合法地位，实现“双轨制”向“单轨制”的转变，从而将“团队计酬多层次直销”行为与“拉人头”、“收入门费”此类金字塔式的传销行为实现合法与非法的区分。具体而言，可以从以下几方面对两者加以判断：前者在商业活动中无义务发展下线，后者的层次结构则呈现几何式增长；前者主要从市场规模的扩大中获利，利润来自于贸易差价和下线的销售业绩提成，后者则主要依靠发展下线获利。[10]
除此之外，组织、领导传销活动罪的犯罪主体限于组织者、领导者，而《禁止传销条例》第24条所规定的可能构成犯罪的主体还包括了介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人，对这部分行为人如何定罪法律并没有明确规定。笔者认为在此可以采取扩大解释，将介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为人解释为组织者、领导者，同时要结合具体案件事实，在定罪量刑时充分体现罪刑相适应原则，毕竟这部分人的主观恶意、社会危害性与组织者、领导者相比要轻很多。
参考文献：
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刑法学年论文范文第7篇
本文将以认知心理学中的图式理论作为分析工具，运用实证研究的方法，通过对三个不同群体的调查，分析论证解释者前见对刑法的理解和解释的影响，进而得出刑法解释事实是也应该是客观解释的结论。
一、导论
认知心理学、认知语言学告诉我们，人是一个主动的信息探求者，并不是消极地等待着环境刺激而产生反应的被动个体。个体内部已有的知识、经验及其结构对其心理活动和外部行动会产生决定性影响，人的行为、动作的产生以及言语活动都受到个体内部心理活动的调节和控制。① 这种个体内部已有的知识、经验和结构称为图式。
“图式”概念最早由康德提出。他认为，知识来源于感性经验，但感性经验提供的只是具体的物质形态，是特殊的、个别的、具体的，不具有任何普遍性，但我们却可以从中得到普遍的知性概念和范畴。为什么呢？康德在感性经验和理性能力之间确立了知性过程，在该知性过程中，起主要作用的就是我们的“图式”：“我们称限制知性概念使用的感性之这种形式和纯粹的条件，为概念的图式。我们将称在这些图式中的知性进程为纯粹知性的图式论。”② 康德理论为格式塔心理学家所接受，并成为其核心理论。格式塔心理学强调“完形”的作用，认为完形是人的心理的一种整体组织结构，这种心理组织结构就是一种图式。利用这种心理完形作用，可以填补问题缺口、出现顿悟、获得知识。③
后来经过瑞士心理学家皮亚杰、英国心理学家巴特莱特等人的发展，鲁姆哈特（d. rumelhart）于1997年提出的图式理论产生了重大影响。根据鲁姆哈特，图式是人大脑中对某一范畴的事物的典型特征及关系的抽象，是一种包含了客观环境和事件的一般信息的知识结构。人大脑中有多种图式，这些图式形成了他所具有的理论的框架，形成了读者理论的基础。
图式表征了人已有的知识，如熟悉买卖情景的人大脑中会以典型的买卖场景为原型建立买卖图式，该图式中有买主、商人、货币、商品、讨价还价等各种变量。当他观察到可能是买卖的情景时，已有图式被激活，当下情景和已有的图式开始建立联系，如果与图式一致，就可以确定该情景是买卖。
鲁姆哈特1997年提出了图式的四个特征：（1）图式中含有变化，如典型的飞机有共同的典型特征，但不同的飞机仍有不同特征；（2）一个大的图式可以包括其他小图式，如在“大学”的图式中，就包含着“教室”、“实验室”、“教授”、“宿舍”、和“超市”等许多小图式；（3）图式可以按照层级组织起来，也可以嵌入到另一个图式之中，如在公共汽车的图式中，方向盘、车厢等图式是其下一级图式，而司机、乘客、座位等图式则是嵌入在公共汽车的图式中的；（4）图式具有抽象性。图式表示的是知识，不是定义，图式能够促进推论，它所具有的功能之一是可以评判外来刺激信息是否与某个图式匹配。图式可以用来表征各种层次的人类知识，它代表了人脑中已有的对外界环境与事件的了解的知识，以及与自己有关的已经发生的事件的经验。图式是心理实体，它检验并确认输入到大脑中的刺激信息为何物。当图式与输入的刺激信息进行比较以后，再以最合适的图式对刺激信息作出解释。④
不具有相应图式的人很难理解与该图式相关的事物。我小时候不能理解“江南烟雨”的状况，是因为我没有这样的图式；我儿子不能想象“今年小麦丰收了”的情景，是因为他没有这样的图式；咖啡的味道只能体验不能传达；要知道梨子的味道只有亲口尝一尝；盲人不可能认知象；夏虫不可以与语冰；你即使没有吃过猪肉，至少也得见过猪跑。经验越丰富、知识越多，脑子中存储的图式也越多，感知的就越全面、越准确，面对文本时的阅读速度、理解水平也就越高，记忆也就越准确、越长久。
所以，图式在理解过程中主要起三方面的作用：⑤ （1）剪辑作用。包括一级剪辑和二级剪辑。前者是指外界刺激只有经过事先存在于大脑中的图式剪辑之后才能为人所感知，对同样的信息材料不同人会产生不同感知，其原因就在于图式对信息的一级剪辑作用；后者指图式对输入到大脑中的知识进行整理、归类和组织，从而建构成一个自己的理想网络。（2）预测和推理作用。当观察到事物后对合适图式的选择就包含着推理；图式被激活后使图式的各变量具体化也需要进行推理；根据图式对未观察到的事物作合理预测，使理解超出观察的范围，更是在进行推理。（3）计划提取作用。具有不同立场的人阅读同一语篇后得到的信息不一样，就是因为激活的图式不一样，从而使其从语篇中提取的信息有所不同，这就是通常说的“屁股决定脑袋。”
图式的活动包括自上而下的驱动和自下而上的驱动。⑥ 前者是概念驱动，即图式可以使属于它的下一级图式活动起来，如图书馆图式激活了阅览室、出纳台、书库的图式等；后者是材料驱动，即图式使其上一级图式活动起来，如图书馆图式激活了大学图式。人在接收到外界信息刺激后，激活了一些图式，这些图式会引起上一级图式的活动，开始了材料驱动，如图书馆图式激活了大脑中已经存在的大学图式；上一级图式被激活后又开始概念驱动过程，激活那些尚未启动的低一级的图式，这些图式和那些已经被外界刺激激活的低级图式相接触，经过预测、推理，达到对那些未观察到的信息的认知。如大学图式经过图书馆图式的材料驱动而被激活后，会激活大学图式之下的“教室图式”、“实验室图式”、“食堂图式”、“宿舍图式”乃至“教授图式”、“大学生图式”等。脑海中已经有大学图式的人——对大学很熟悉的人——会很快开始概念驱动，通过图书馆图式认知到教室、操场、食堂、宿舍等，即使他没有感知到这些事物。有时，被激活的图式开始材料驱动而激活高一级图式后，该图式又会进一步激活更高一级的图式，甚至引发比其更高级的图式的活动，而更高级的图式的活动反过来再进行概念驱动，引起该图式所属的低一级图式的活动并建立起这些图式之间的联系，达到对事物的认知。
图式会发生变化，皮亚杰指出了图式的同化和顺应，前者指把外界信息纳入到原有图式；后者指当环境发生变化时，原有图式不能再同化新的信息而必须经过调整建立新的图式。⑦ 如从小生活在热带雨林中的孩子所见过的雨都是瓢泼大雨，他关于雨的图式是以此为原型建立起来的，一旦后来他见到干旱地区的小雨、江南春天的丝丝烟雨，原来的雨的图式必然会进行调整，发生改变。
在诠释学哲学中，图式被称为“前见”。古典诠释学哲学否定前见的价值，认为人应该抛弃一切前见去进行理解和解释。但海德格尔认为，解释从来都不是无前提地把握给定的事物，而是具有理解的前结构，即前理解。前理解包括三种要素：先行具有、先行视见、先行掌握。先行具有指此处的理解存在与它先行理解的因缘关系的先行占有关系；先行视见指先行具有中的那些可以在这种特殊的理解事件中被理解的特殊方向——解释者理解某一事物的先行立场或视角；先行掌握是指，我们在解释任何一个事物时，总是要对它预先有一个假设，然后才能把它解释为“作为”某物。所以，“先行具有、先行视见及先行掌握构成了筹划的何所向。意义就是这个筹划的何所向，从筹划的何所向方面出发，某某东西作为某某东西得到领会。”⑧ 在伽达默尔看来，前见是一切理解得以产生的基础。在阅读文本之前，总是对该文本有一个完全性的预期，正是在这种完全性的预期的指导下才开始了对文本的理解。前见是历史的产物，人对历史敞开而不可能脱离历史，理解是把自己置于传统的过程，在这个过程中，过去和现在不断融合。“我们存在的历史性产生着前见，它实实在在地构成我们全部体验能力的最初直接性。前见就是我们向世界敞开的倾向性。”⑨ 但这并不是顽固地坚持前见，而是把他人的见解放入自己的前见中，把自己的前见放入他人的见解中，时刻准备着修正前见。当解释者的视界和文本的视界相融合——即达到视域融合时，也就达到了理解。
根据认知心理学和诠释学哲学，解释者的前见以图式方式在理解和解释过程中发挥作用。那么对于法官来说，他既然在进行认知活动，在进行理解和解释活动，他的前见也必然通过图式对刑法文本的理解、解释和适用起作用。在解释过程中，解释者不是被动的接受文本信息，而是在其图式的指引下，经过材料驱动和概念驱动，通过对文本信息的剪辑和整合、预测和推理，解读出文本的意义。每一个解释者的前见不同，大脑中的既有图式不同，这种解读必然带有浓厚的个人性、历史性，解释立场必然是客观解释、实质解释。
那么，实际情况是否确实如此呢？
二、样本及方法
我就四个特殊案例调查了三个同质性极强但彼此之间差异较大的群体，试图通过对这三个群体对该四个案例所持观点的比较和分析，从中发现不同群体的偏好，从而印证前见、图式对理解和解释刑法文本的作用。这三个群体是：
（一）法官群体
我调查了陕西省高级人民法院三个刑庭，以及西安市中级人民法院两个刑庭除在外出差人员之外的所有审判员、助理审判员。在问卷制作好之后，我分别和高院刑三庭副庭长、中院刑一庭副庭长联系，告知了我的意图和要求；之后让我的研究生分别把问卷送过去，在两位庭长的组织下，法官们回答了问卷之后由研究生把问卷带回交给我。共发放问卷75份，收回问卷75份，有效问卷72份。
选择对法官进行调查的理由是很明显的。法官是法律解释的当然主体，虽然理论界还有人在讨论法官是否有法律解释权，但在我看来这其实是个伪问题：法官个人当然不可能具有象最高法院那样制作、颁布带有准立法性质、系统性的并且具有规范性法律效力的司法解释的权力，但在其审判的个案中，法官毫无疑问享有广泛的解释权——虽然大家都称其为“裁量权”。在刑法的解释和适用过程中法官的地位比检察官和律师更为重要，检察官只有在不诉案件中所作的解释才具有效力，律师的解释只能说是一种学理解释。是法官把本本上的法律变成了现实中的法律，把静态的文字变成了鲜活的判决。虽然中院也有大量的一审案件，但高院和中院都属于上诉审法院，在法律适用方面比基层法院更为擅长，对法律争议更为敏感，对文本与现实、事实与价值的冲突与联系感受更深，而基层法院作为初审法院更擅长于事实认定。在陕西地区，这两个法院也是审判水平、法律水平最高的，虽然在问卷的个人信息中我没有调查文化程度，但这些法官大多数都本科毕业于法学院，不少已经取得或正在在职攻读法律硕士学位，有数人是取得刑法学硕士学位之后到法院工作的，有个别人正在攻读刑法学博士学位。所以，这个群体具有较高的法律水平和丰富的审判经验。
这72名法官中男性47人，女性25人；年龄最小的27岁，最大的57岁。其中不满30岁的10人，30岁以上不满40岁的29人，40岁以上不满50岁的22人，50岁以上的11人，平均年龄39.5岁。较为年长的年龄，使其在审判经验之外还具有丰富的人生阅历和社会经验。
（二）研究生群体
我调查了西北政法大学刑法学专业二年级研究生。那天一位本校教授在给刑法、刑诉专业的研究生作学术报告，在报告结束后我到报告厅请二年级刑法研究生留下，在告知他们填表要求之后发放了问卷。共发放问卷60份，收回60份，收回问卷全部有效。
部分二年级刑法研究生（大约不到20人）因没有听该次讲座，所以未能对他们进行调查。事后之所以没有采取补救措施，一是我认为来听讲座的学生是更为好学，因而法律理论水平也相对较高的那一部分，而不听讲座的同学——不管是什么原因，其好学程度和参加的同学相比还是有差距；另一方面也是担心未听讲座的同学事后也许已经从别的同学那里知道了我所做的调查，知道了调查内容，如果再对他们进行问卷调查其观点难免受其他同学影响。所以所调查的这60人能作为刑法学研究生的较好样本。
三年级研究生因多数不在学校，这次讲座也不要求他们参加，所以我没有对这些学生进行调查。一年级研究生入学才三个月时间，很难说他们和本科生有什么区别，似乎没有必要把他们作为研究生的样本。
这60名研究生中，男生27人，女生33人。年龄最小的22岁，最大的29岁，多数同学年龄集中在24、25岁，这两个年龄的一共达30人，刚好占一半。他们的平均年龄为24.72岁。
根据我的了解，这些同学本科绝大多数毕业于法学院，绝大多数同学没有工作经历，只有极个别同学有司法工作经历，但也非常短暂。他们缺乏社会经验，缺乏司法经验——在司法所要求的技能中，他们对法律适用更为擅长，对于事实认定、对于处理案件时对各方利益的平衡，则非常陌生，是没吃过猪肉但确实见过猪跑的那一部分。
和法官群体相比，这些研究生思维更为活跃，想象力更丰富，对学术界的新进展更为敏感也更为熟悉；对纯法律问题的理解水平应该和那些法官大致相当；但是，实践经验、社会经验的欠缺，对社会、对司法过于理想化的书生意气，使他们和法官群体迥然有别。
（三）本科生群体
我调查了西安文理学院数学系、外语系三年级的本科生。我把此事委托给授课老师，在告知他们填表要求后，老师们在课后组织学生填写了问卷，收全后随即给了我。一共发放问卷70份，回收69份，有效问卷68份。
这68名学生中，数学系39人，外语系29人（其中女生25人）；男生一共21人，女生47人。他们当中年龄最大的26岁，最小的20岁，多数同学集中在21、22岁，其中21岁的22人，22岁的24人，平均年龄21.72岁。
这些同学除了在政治课上学的那一点法律知识之外，没有系统学习过法律理论，当然更不可能有任何司法经验。刑法文本估计他们是没有看过的。他们有限的法律知识，更可能得自新闻媒体的宣传报道；他们在回答问卷时只能“跟着感觉走”，所依凭的其实是我们这个社会上大多数人所具有的正义感和日常伦理观念。
这三个群体内部同质性极强，但三个群体间的差别则非常大，分别代表了既有法律知识又有法律经验、只有法律知识没有法律经验、既无法律知识也无法律经验这三种情况。
以下是我的问卷：
第一个案例是个紧急避险案。该警察的行为属于紧急避险而不构成犯罪，应该没有什么疑义。后来未能归还摩托车的行为即使不考虑客观上无法归还的原因，也因无人告诉而不能构成侵占罪这一亲告罪。但该结论涉及对刑法第21条第3款“第一款中关于避免本人危险的情况，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”的理解问题。关于该规定，我国刑法学界以前在认识上一直存在着误区，即把特定人员因惧怕危险而消极不履行排险职责的情况认定为非法避险。⑩ 其实，紧急避险并不是消极地不排险，而是面对危险时通过一定的积极行为把危险转嫁出去，通说中所举例子仅仅是单纯的不作为，根本不发生避险问题，此“避险”——因惧怕危险而不履行排险职责，与彼“避险”——通过一定积极行为把危险转嫁出去，名同而实异，前一种情况仅是消极的不作为；该款所禁止的应该是特定人员在面临危险时不但不履行自己的职责，而且通过把危险转嫁出去，损害其他合法权益的行为，这种行为是积极行为和消极行为的结合。条文的文字表述显示，法律禁止特定人员在任何情况下为了避免本人危险而实行紧急避险，没有显示出任何例外。但在刑法解释学中，理论界对此规定多加以限制。德国、日本刑法有同样规定，但德国学者认为，在这种情况下，经受紧急避险的可期待性也是有界限的：即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限。(11) 日本学者认为“不应认为他们绝对不可以为了救助自己的法益进行紧急避险”，(12) “在极限之时，还是应肯定成立紧急避险”，(13) “如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险”。(14) 所以，虽然刑法上作出了明确的禁止性规定，但解释学上仍然以种种理由——一般以期待可能性理论为由，不对这种情况追究刑事责任。
我国通说也支持该种观点，认为“负有特定责任的人员在排险过程中，为了避免本人的危险，也可以采取一定的避险措施。例如，消防人员不能以怕烧伤为由不去救火，但在救火过程中，为了避免倒塌的房梁砸伤自己，破坏了邻居的门窗进屋躲避一下，就属于紧急避险，应该允许。”(15) 这一段论述除个别语句——“消防人员不能以怕烧伤为由不去救火”的情况根本不发生避险问题——不甚准确以外，其基本观点是能够让人接受的。但这一解释并不是对第21条第3款的语义解释，而是结合具体案情、结合社会大众心理并考虑判决的可接受性，基于“立法者不可能要求追究那些情有可恕的行为的刑事责任”的假定，对该条文作出了语用解释、实质解释，缩小了其适用范围。
所以，如果对刑法条文进行严格的形式解释，在该案例中应该认为警察徐某有罪；如果持实质解释的立场，则应该认为其行为不构成犯罪。
第二个是帮助实施自助行为的案例。我国刑法未规定自助行为的适法性，学界对自助行为的研究也比较薄弱。我以“自救行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年只出现了26篇，扣除其中非学术文章，只有18篇，而且绝大多数发表在非核心刊物上；以“自助行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年共出现73篇，但其中的学术文章多从民法角度论述，刑法论文寥寥无几。对于自助行为中的很多问题，理论界还应该深入研究。我当初以“自助行为论”为题撰写了硕士毕业论文，略作修改后成为《正当行为论》中的第六章。在书中我提出，自助行为虽然是自己救护自己的权利，但如果邀请他人帮助自己实施自助行为，因帮助者的行为从属于自助人，所以也应属于自助行为。(16) 据我所知，这是学界第一次对该问题发表意见。在后来有关自助行为的论文中，有人赞同我的观点，而且表述也和我的表达基本一致；(17) 但也有相反的意见。(18)
自助行为是超法规的违法阻却事由，帮助实施自助行为的情况更为特殊。从刑法解释角度看，局限于形式法治立场的形式解释论者更倾向于认为其有罪，更考虑行为的社会危害性，判决的可接受性的实质解释论者则更倾向于其无罪。
第三个案例是破坏生产经营的案件。破坏生产经营罪是我国刑法特有的罪名，根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为。刑法中没有明确例示放走鱼池中的鱼的行为属于该罪的构成要件行为，一般教科书对该问题也多未涉及。研究本罪的学术论文也很少，重要刊物上几乎没有发表过研究破坏生产经营罪的学术论文。由于该罪名不是太“重要”的罪名，许多人对其并不是很留意。
日本刑法中未规定该罪，根据日本刑法理论，对于本案行为应该以毁损财物罪处理。我国理论界对该问题研究的比较薄弱，我以“故意毁坏财物”在中国期刊网上作篇名的模糊搜索，从1998年至2007年只搜到9篇论文；以之为关键词进行模糊搜索，只搜索到两篇；以之为摘要内容进行模糊搜索，也只搜索到35篇，但绝大多数都不是学术论文。坊间通行刑法教科书对外国刑法理论中毁损财物罪所涉及的“物理毁损说”、“效用毁损说”多未涉及。近年翻译的几本日本刑法学著作都谈到物理毁损、效用毁损的争议并支持后者，在所举例子中有本案事例。(19) 我想，研究生大多看过这几本书，至少听说过该观点，(20) 但绝大多数法官应该没有看过这几本书。
所以，如果立足于特征范畴，坚持对刑法进行严格的形式解释，应该作出本案行为不构成犯罪的结论；如果立足于原型范畴，倾向于对刑法进行实质解释的，则会认为赵某的行为构成犯罪。
第四道题是关于婚内的问题。该问题长期以来一直引起学界的关注，刑法学者、非刑法学者都广泛介入，实务中一些婚内的典型案例如吉开桃案件、王卫明案件、白俊峰案件等也频频出现在各种学术的或非学术的刊物上。刑法学界通行的观点是：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为罪主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为罪主体。该观点也得到判例的支持。(21) 但理论界仍然有反对声音，认为婚姻的自然性质、法律平等原则决定了婚内性暴力的非法性，免受性的自由不因婚姻的缔结而丧失，因此应该修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入罪主体的范围。(22) 日本刑法学界对此也有争议，如大谷实认为丈夫不能成为罪的主体，西田典之对此则持肯定态度。
婚内是否构成犯罪，其实不是一个纯刑法问题。如果立足于刑法约定俗成的意义，因“奸”在汉语中指非法的、非礼的行为。古来如此，丈夫在婚姻存续期间和妻子的行为是合法的、合理的，即使妻子对某一次行为不同意也不违背“礼”的观念，和刑法规定罪的目的、宗旨不一致，自然不能构成罪；但在该问题上，涉及更加复杂的内容，如男女平等、婚姻本质、女权观念与女性保护、伦理规范、价值权衡甚至心理感觉等，不同的人对此有不同的看法，应该是意料之中的事。
在问卷中我既没有设计相倚问题——“如果你认为构成犯罪，那么构成何种犯罪”，也没有以开放式问题问“请简述理由”。这样做一方面是因为本科生很难回答构成何罪，理由估计也无法说清楚，他们毕竟连刑法文本也没有看过；一方面是根据问卷调查的原则，“问题不宜太多，问卷不宜太长。通常以回答者在20分钟以内完成为宜，最多也不要超过30分钟。问卷太长往往引起回答者心理上的厌倦情绪或畏难情绪，影响填答的质量和回收率。”(23) 对于本文的研究目的而言，不需要说明构成何种犯罪、不需要填写理由，也基本能实现该目的。
三、调查结果
以下是对三组样本中有效问卷的统计结果。
（一）紧急避险案
对于该案件，法官和研究生持相同的观点的人数比例基本一致，都有超过90％的人认为该警察的行为不构成犯罪；本科生中的比例和前两者差别较大，认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大约各占一半。看来在对本案的认定中，法律水平的高低对案件性质的认定具有关键作用。
（二）帮助自助案
本案中研究生和本科生的观点大体一致，都有超过91％的人认为行为构成犯罪；法官中认为构成犯罪的虽然仍占多数，但认为不构成犯罪的达到近20％，高于研究生组和本科生组一倍多。看来在本案中，司法经验、社会经验对案件的处理有重要影响。
（三）破坏生产经营案
关于该案件，三个群体的观点几乎完全一致，都有95％左右的人认为构成犯罪，认为不构成犯罪的在三个群体中仅占5％左右。在该案中，法律水平、司法经验对案件性质的认定似乎没有关系，是一般的社会正义观念、是非感起了作用。
（四）婚内案
对本案观点的统计我引入性别变量。在调查之前我就猜测男性和女性对该种行为的观点可能有所不同，在对问卷进行统计时发现前三个案件中性别对观点形成没有影响，而婚内行为是否构成犯罪，不同性别的观点差别非常大，统计表格中需要反映出性别差异。
绝大多数男性都认为婚内行为不构成犯罪，而且在法官群体中这一比例最高，超过80％，研究生组和本科生组中都只有600a，左右。女性的态度和原先猜想的既有一致之处，也有出人意料的地方。本科女生中认为构成犯罪的高达85％以上，研究生女生中超过63％，多数女生认为该种行为构成犯罪。女法官却刚好相反，84％的女法官认为婚内行为不构成犯罪，和本科女生的人数比例刚好倒了过来；该比例和其男同事们大致相当，并且略高于男法官。这一点我调查之前确实没想到。
值得一提的是，在女研究生中26、27岁的——这是所调查女生中的最大年龄——有5人，这5人中有4人认为婚内行为不构成犯罪，其比例为80％接近女法官中持相同观点的比例。她们和其师妹们的观点差别是明显的。
四、分析
（一）先从争议最小的第三个案例说起
本案的性质如何，无论是法官、研究生还是本科生的看法基本一致，认为不构成犯罪的都只有大约5％，95％左右的人认为其构成犯罪。也就是说，对于本案性质的确定，法律水平的高低、司法经验和人生经验的丰富与否，基本上未起作用，起作用的是个人在社会化过程中所形成的一般正义观念，人们根据通常的社会大众心理对该案件是否构成犯罪就可以作出大致正确的判断。
该案行为属于自然犯。加罗伐洛认为，自然犯罪“是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害上。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平均程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。”(24) 刑法中相当一部分犯罪是自然犯。自然犯所占刑法条文比例也许不是太高，但在司法实践中的案件数量却很大，对社会的危害也很严重。根据最高法院工作报告，2004年全国法院共审理一审刑事案件644，238件，其中爆炸、故意杀人、抢劫、、绑架、黑社会性质组织犯罪228，174件，占35.42％；2005年共审结一审刑事案件683，997件，其中爆炸等案件238738件，占34.9％；2006年共审结一审刑事案件701,379件，其中爆炸等案件245，254件，占34.98％。这说明，自然犯案件在所有刑事案件中大致占三分之一强。这类犯罪历史悠久，几乎和人类文明史一样久远，它们是“犯罪”范畴的典型原型。人们对犯罪态势是否严重、社会治安状况是否良好的感知，也主要是由这些犯罪决定的。生活在同一个“语言共同体”中的个人在其社会生活中，不仅通过语言习得完成了社会化，而且也学会了该语言所传达、所支撑的共同生活准则，语言及其所表现的共同生活准则已经与其心灵合而为一。所以，对于该类行为的社会危害性，大家的看法是共同的，只要有正常的理性和良知——具有“基本的道德情感”，只要完成了社会化，对这类行为是否已经构成犯罪，或者是否应该以犯罪来处理，几乎没有争议。
但本案仍然属于较为复杂的案件，复杂性在于本案行为并不属于犯罪的典型原型。我认为本案行为构成破坏生产经营罪，虽然刑法中没有规定“以放跑鱼池中的鱼的”方式也能构成本罪，但该方式是和“毁坏机器设备、残害耕畜”这一典型原型比较接近的一种行为模式，对其认定似并不困难。案例中交代的事实是“经济损失约10万元”，池塘中养如此多的鱼，可以肯定被害人养鱼不是为了自己消费，而是在进行商品生产。也有人会认为本案行为应构成故意毁坏财物罪，个别研究生在问卷上写的“多余的话”披露了这一信息，我和一些刑法教授的讨论中也有人持该观点。其理由是，似乎不宜认为养鱼专业户的私人养殖行为属于“生产经营”，这种观点不能说没有道理。但即使以故意毁坏财物罪考察，本案行为也不是该罪的典型原型，认为本案行为构成该种犯罪，也已经超越了特征范畴的认知方式。
对于回答不构成犯罪的5％左右的人，也应该具体分析，他们的结论虽然相同，但思考方式肯定不一样。法官、研究生们也许是出于刑法谦抑性的考虑，觉得对这样的行为以民事赔偿方式解决更为合理，毕竟刑法对这两种犯罪成罪程度的要求未能具体化，谦抑性在适用刑法过程中予以充分考虑，是完全正当的；当然也可能会有个别法官或研究生或者忘记了刑法中的破坏生产经营罪，或者仍然基于特征范畴思考问题，认为该种行为不符合典型原型，所以不能构成犯罪。本科生当中认为不构成犯罪的，估计多是由于他们并不知道刑法中还有这样的罪名，既然刑法没有规定，自然不宜以犯罪论处，当然也可能是因为根据他们个人的理解，这样的行为社会危害性并没有大到应该动用刑法的程度。
从三组群体对第三个案件的回答可以看出，对于实践中的相当一部分案件，人们的认识图式是相同的，这种认识图式是在社会化过程中由我们的社会、由共同的生活形式潜移默化地熏陶、灌输而形成的“基本道德情感”，对这些犯罪，专业人士和非专业人士、司法人员和非司法人员，其结论大致相同。对这类案件的判决受基本道德情感的支配，刑法条文对于是否有罪判断的作出价值不大。只是为了在合理性之外求得判决的合法性，法官才去寻找相关刑法条文作为处理案件的法律根据。
（二）关于紧急避险案
前文已经分析了本案的复杂性，该复杂性在调查结果中显示了出来。法官和研究生中，认为本案行为不构成犯罪的都在90％，以上，占绝大多数；但在本科生中，认为构成犯罪的刚刚超过一半，和持相反观点的人比例大致相当。我认为本案行为不构成犯罪。如果用概率来表示，那么法官、刑法学研究生有90％以上的可能会对该案作出正确判决，本科生只有50％左右的可能性对本案作出正确判断。
其原因在于图式的不同。法律即使体现了实践理性，也毕竟是一门专业技术，在法律的解释和适用过程中，基本道德情感能起到一定作用，在一些较为简单的案件中甚至起着决定作用，专业人士和非专业人员的认识几乎没有太大差别。但对于类似于本案这样的复杂案件，具有法律专业图式的人和不具有该种图式的人的判断就很不一样。
调查结束后我和一些研究生作过交谈，他们的观点是本案行为不构成犯罪，问为什么会得出该结论，他们说对这样的行为定罪的话太不合理了，这时他们的想法和一般老百姓其实是一样的，是靠直觉形成了看法。我提示他们注意本案和刑法第21条第3款关于“职务上、业务上有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险”之规定的关系，个别人“恍然大悟”，认为自己原来的判断是错误的了，也有人认为对该规定不能一概而论，其适用范围应当有所限制，但又说不出所以然来。这时他们开始有了法律思考，但因而认为自己原来判断失误的学生是在机械地理解法律，提出相反意见的同学已经开始在超越法律思考问题，试图给自己原来的直觉寻找法律根据、理论根据。我又提示他们是否可以以期待可能性对该警察的行为出罪，他们一致认为可以，认为这才是本案无罪的合理根据。
这几个研究生谈话中表现出的观点的游移、变化和后来对原观点的坚信不移，我觉得大致准确地反映了无罪论者的思考过程。在作出无罪判断的法官和研究生中，虽然不排除一些人经过深思熟虑而作出判断、以前审理过该类案件、以前见到过该种观点并留下深刻印象等可能，但我想大部分人可能是靠直觉作出无罪判断的，毕竟，回答问卷的时间总共只有10分钟左右，和真正审理案件时的情况大为不同，不可能考虑的太细致、太周全。因为问卷上要求不能和其他人商量，调查时也一再提示这一点，所以他们不可能求助于其他智力资源、智力支援。这种直觉是在其既有图式支配下产生的，其既有图式产生于社会化过程，后来则在“法律人化”——进入法学院之后对法律化语言的习得。法律生涯整日浸淫在法律化的语言体系中——的过程中对原来图式有修改，有补充，法律知识、法律化语言、法律人的思维模式已经渗透在其脑细胞中。如果是真的在审理案件，我想他们首先会凭直觉作出该警察的行为无罪的初步判断，然后去寻求理论上的、法律上的根据，就像拉德布鲁赫说的，“是非感预先采取了结论，法律则事后为此提供理由及界限。”(25) 当他们发现刑法第21条第3款的规定时，会对自己原来的判断产生怀疑，但又觉得不能机械地按照该款规定追究警察的责任，否则这刑法也太不合理了。于是会再次寻求支持其原初观点，并能排除第21条第3款规定之适用的论据，会思考、会翻书、会讨论、会请教，甚至会请示上级法院。如果能找到支持的论据，如期待可能性理论，原来的判断既然已得到肯定，他们当然会以此作出合法又合理的判决——基于深思熟虑而在回答问卷时认为本案行为无罪的法官的思考过程也是如此；如果实在找不到，他们只好放弃原来的结论，不得已地、无奈地作出“合法”但不合理的判决。对法律的遵从态度，我想这些刑事法官、刑法学研究生还是具有的。当然也不排除个别法官可能会在发现第21条第3款的规定后不再考查是否应该限制该规定的适用范围，因而放弃自己原来基于直觉而得出的结论的情形。在认为本案行为构成犯罪的大约10％左右的法官、研究生中大约有相当一部分就属此类。在这一思考过程中，图式仍然起到了非常重要的作用，就像皮亚杰说的，在其中有图式的顺应和同化、知识的变化和积累的过程。因其中有价值权衡、有对判决合理性的预测和期待，所以该解释过程也饱含着对实质理性的追求、对客观解释立场的肯定。
本科生无论是认为有罪还是无罪，都是基于自己的直觉，而不可能有法律人的思考过程和思考方式。支配他们直觉的图式只是其社会化过程中产生的、符合“基本道德情感”的一般图式，没有经过“法律人化”的过程，他们因而不具有法律人特有的法律图式。一般图式对这种复杂的法律问题无能为力，所以三个群体中同质性最强的这一组群体所作判断的内部分歧最大。
（三）关于帮助自助的案件
帮助自助的案件可能是三个案件中最复杂、最疑难的案件，在和刑法学教授讨论时大家对该案的争论也最激烈。调查结果表面看来基本一致，三个群体中的大多数人都认为该案已经构成犯罪。但这只是表象，在这几个百分比背后反映的实质是什么呢？
理论界对自助行为的研究一直比较薄弱，有关知识因未能进入教科书而停留在学术圈内。对实务的影响不算太大——其实即使进入教科书，老师在课堂上也不会讲授这方面的内容，更何况教科书是针对未来法官的，其效果也许在5年、10年之后才会出现。我国刑法关于罪刑法定的规定据称是“消极的罪刑法定”和“积极的罪刑法定”的结合，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的宣言给超法规违法阻却事由的正当化设置了不必要的障碍，一些学者对此虽然提出了批评，(26) 但理论掌握群众毕竟需要时间，需要过程。中国刑法学的主流理论对不得随意入罪一直比较重视，对“可以在刑法规定之外出罪”则多语焉而不详，通行的犯罪构成理论因排斥消极的构成要件也使在法律之外出罪变得困难重重。自助行为作为超法规的违法阻却事由，本不是正当行为范畴的典型原型，司法实务中对其的认知一直比较模糊，实践中就出现过对本来属于自助行为的案件以犯罪论处的判决。办案法官虽然觉得这样处理不合理，但又找不到作为出罪理由的理论根据、法律根据——其大脑中没有合适的图式使其出罪，也缺乏必要的理论信息使其建立新的图式，现有图式对自助行为的出罪均不利，于是法官只好无可奈何地使判决“合法”而不合理，虽然他们会因如此判决对不起被告人而内疚——引发我研究正当行为的那个自助行为案件的办案法官就是如此。
所以，法官、研究生和本科生中的大多数才认为本案行为构成犯罪。
但三类人员的思维方式仍然不一样。本科生对本案属于疑难案件可能懵然无知，凭直觉就作出了判断。法官和研究生的思考过程就要复杂得多。他们首先会认定这是一个疑难案件，和通常的诈骗行为并不一样。所谓疑难，即在于形式理性和实质理性发生了冲突，根据形式理性，对该行为似应该定罪；但根据实质理性，对该行为定罪似乎并不合适。他们开始调动脑子中的已有图式，试图从中寻找可以和出罪目的相匹配的图式来支持基于实质理性而得出的观点，但他们失望了：没有这样的合适图式。有法官、研究生可能会觉得本案和自助行为相关，因而试图用自助行为的图式来解决问题，但本案行为仍然不是自助行为的典型原型，甚至和“自助”之“自”相冲突——帮助自助的行为和正当行为的典型图式距离实在是比较遥远，如果脑子中原来没有合适的图式，要在短短的几分钟内对该案作出实质分析，说服自己“超越法律”以作出判决，几乎不可能。在这种情况下，他们只好作出有罪判断。
刑事法官和刑法学研究生中是否有人不经过这样的思考过程就直接作出有罪判断呢？我觉得不会。只要不否认本案属于复杂案件，只要对案件中叶某是在帮助朋友追回欠款的事实予以适当注意，就会发现本案体现出的形式理性和实质理性的冲突，法律人必然会在其间进行抉择：是超越法律，还是遵从法律。只要有该抉择，其判断的作出就必然符合前段分析的思考过程。
对无罪观点的作出仍然应作必要分析。持无罪观点的比例，在本科生和研究生中大致相当，刚刚超过8％，虽然研究生的比例还略低一点，但在统计学上不具有实质意义；而法官中持无罪观点的人虽然仍是少数，但和学生群体相比则大幅度增加，接近20％，为两类学生样本的两倍多。这些法官中，也许有人事先已经思考过该类问题；也许知道并赞同对帮助自助行为不按犯罪处理的观点；也许是坚信，虽然在回答问卷时暂时无法找到合理的出罪理由，但事后必然会找到相应的理论根据。认为无罪的研究生的情况应当大致与此类似。
法官持无罪观点的比例大大高于研究生，说明司法经验、社会经验在对本案性质的判断中起到了重要作用。平均年龄近40岁，长期在法院工作的法官们对债权人维护自己权利的艰难性，法院执行工作很不令人满意的状况比在校学生了解得更深刻，对势单力孤的债权人有更多“同情地理解”，他们更能设身处地地体谅债权人的无可奈何，他们对债务人逃避债务的行为更为痛恨、更为厌恶——其已有图式在进行一级剪辑时对案例文字“借故拖延”、“执行庭多次寻找都未能找到”所传递的信息更加关注，因而增加了对债务人的反感；因对债务人在做生意时能拿出10万元这一情节的注意而减少了对债务人本来可能产生的同情：你并不是没钱的人。在这种认知图式的支配下，相对较多的法官选择了帮助自助行为无罪的观点。研究生虽然也非常熟悉法律，但毕竟一直生活在校园之中，他们对法律的权威过于迷信，对法律的效力过于盲从，对法律的运行过于理想化，因而认为债权人完全可以通过正规法律渠道维护自己的权利，何必使用这种形式上非法的“下三滥”手段呢？司法经验、社会经验的缺乏，使他们更容易“站着说话不腰疼”，在维护债权人利益和维护法律的权威性之间，他们更倾向于后者的价值。
从以上分析可以看出，司法经验、社会经验作为前见，作为既有的认知图式，在法律的理解、解释和适用过程中会产生较大作用，苏力所说的“一位合格法官最基本的能力是他的基于经验的判断力。……司法是一种‘人为理性’，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，是无法通过教学传授的方式进行转移的”(27) 的观点，在我的调查和分析中得到了印证。
（四）关于婚内的定性
在统计问卷时关于该问题的回答给人印象最深刻的是不同性别的人在观点上的差异。无论是研究生还是本科生，男生中认为婚内不构成犯罪的都达到60％左右，女生中认为构成犯罪的则占多数。由于图式的计划提取作用，性别意识作为前见在判断中起到重要作用，并非不正常。原来我猜想法官中的情况应该也大致如此，但统计结果却出人意料，和她们的男同事一样，女法官们绝大多数也认为婚内行为不构成犯罪。看来除了性别意识外，司法经验、社会经验对于婚内行为的定性也有决定性影响。
男生多数认为婚内行为不构成犯罪，但本科生情况和研究生可能会有所差异。研究生中可能会有人对问题进行这样的分析：“在婚姻存续期间强行和妻子发生的行为”，并不排除多次强行实施、当众强行实施等情况，如果是这样，那么行为应该构成虐待罪；如果在非正常存续期间，也可能构成罪。不能排除有研究生男生基于这样的认识而得出婚内行为可以构成犯罪的观点。如果是这样，那么研究生男生中持无罪观点的比例应该更高。本科生仍然是凭直觉作出判断的，他们应该不会想的这么复杂。
女生们的观点与她们的男同学相反，大多数认为该种行为构成犯罪。
以此为根据也许会得出性别意识对该种行为的定性具有关键作用的结论，但女法官们的观点给该结论的可靠性、周全性打上了问号。统计结果表明，女法官们和他们的男同事在该问题上的观点几乎一致，认为无罪的超过了80％。如果考虑到法官们和研究生一样也会想到多次实施、当众实施因而可以构成犯罪，除此之外的则不构成犯罪的情况，那么法官群体对该种行为的定性的一致性将更高：行为不构成犯罪。女法官的观点和其男同事的观点相同，和她们的小妹妹们不同，说明性别意识并不是决定该问题的关键。
不能否认性别意识的作用。没学过法律的本科生、对刑法非常熟悉的研究生中，大多数女生都认为行为构成犯罪，多数男生都认为不构成犯罪，如果离开性别意识，这无论如何无法得到解释。但不仅仅如此。
我注意到，有85％的本科女生认为该行为构成犯罪，但研究生女生中这一比例下降到60％多。法律知识的习得固然是一个原因，但我觉得更主要的还是年龄的增长和人生阅历、社会经验的增加。本科女生年龄集中在21、22岁，正是青春曼妙的时光，她们对爱情、对婚姻有美好的憧憬，在她们所向往、所想象的婚姻生活中，多的是琴瑟和谐的旖旎温馨，有的是比翼齐飞的如花似锦，她们不能想象居然有婚内这样下作、这样恶心的事情。她们绝大多数人对此持断然否定的态度，应该是意料之中的事。研究生女生中持相同观点的人数大幅度下降，也是正常的。由于性别意识这一图式的一级剪辑作用，研究生女生也许比男同学更能注意到多次实施、当众实施等情况（本科女生对此大约不会设想到），如果把这种情况排除在外，那么研究生女生中持婚内构成犯罪的观点的比例也许还会进一步下降——尽管不能确知有多少是出于这种情况。虽然仍然生活在校园的象牙塔中，但她们的研究生身份使她们考虑问题更冷静，法律学子的身份使她们更擅长从法律角度思考问题，在涉及该类问题时少了一些强烈的情绪色彩。更重要的是，研究生比本科生年长3岁，这是导致比例下降的一个非常重要的因素。
不要小看这三岁之差，这三岁正是人生——特别是女性人生经历中最重要的三年。本科女生很少或几乎不考虑婚姻问题，她们对爱情更为关注，她们的同学、朋友中很少有已经结婚的，即使有也为她们所“不齿”，因而会和这些人减少交往甚至断绝往来；对研究生女生而言，婚姻问题已实实在在地摆在她们面前，父母、亲友会对其有所交代、有所提示，至少会有所暗示，她们的同学、朋友中不少已经结婚甚至已经生儿育女，因而她们的婚恋观更为务实。这种差别得到调查材料的支持，有学者通过调查后得出结论：
女研究生谈恋爱的主要目的是为了缔结婚姻，建立幸福美满的家庭，这一结果与女大学生相比有着显著差异。在我们的同步调查中发现，女大学生谈恋爱具有更加多元化的倾向。只有16.17％的女大学生谈恋爱是为了“选择婚姻伴侣”，有35.12％的人恋爱是“为了使生活充实找个异性朋友”，“感情空虚找个精神寄托”的比例占到了40.11％。在访谈中我们发现“只求曾经拥有，不求天长地久”的观念在女大学生中间相当普遍，她们恋爱的动机只是为了体验爱情的过程，至于未来她们尚无明确的目标和规划。相对于女大学生在恋爱动机上的不稳定与游离状态，女研究生的心智更加成熟，她们恋爱的出发点和归宿都是指向婚姻的，恋爱动机明确务实，态度更加严肃、认真。(28)
所以，女研究生们已经过了本科生那样罗曼蒂克的年龄，通过耳闻目睹，她们明白婚姻不像想象的那么浪漫，那么美好，婚姻中少不了争吵，少不了误解，婚姻其实是很平淡的。对婚姻中的不和谐之处，她们能够给予较多的宽容。正是由于这一原因，才使研究生女生作为一个群体的观点和她们的小师妹们有了较大差别，而几个年龄更长一点的研究生女生对该问题所持的观点，也证明了年龄因素对该问题判断的影响。
年龄、阅历、身份增加了经验，改变了原来的认知图式，这种新的图式和原来的图式对信息的剪辑、加工、预测、推理的结果当然大为不同。
女法官的态度除了年龄、经验仍然在起作用之外，还增加了司法经验因素。她们的年龄固然更大一些，因而对婚姻的认知更为实在，社会经验、人生经验更加丰富也使她们对婚姻中的不美满之处了解更多，这些因素对她们判断的形成当然也会起作用，但司法因素的作用不可低估。司法的根本目的是为了平衡各方利益，是为了把案件“摆平”。根据波斯纳，“愿意接受但并不渴望的是妇女对男子提供的服务所支付的一种通货，并且，即使男女之间在经济、政治和社会上完全平等，也会是如此”，(29)“婚姻就是一种交换关系，即使双方的动机基本都不是为了货币，事实上也完全不是为了货币，却仍然可以用经济学的术语来构建模型。”(30) 妻子既然从婚姻中得到了利益——包括物质上的和其他方面的收益，如生活的稳定，心理的充实，困难时的互相扶助和必要时丈夫的保护，基因因生养孩子而得到延续，当然，还有性的持续满足，等等，如果不愿意支付该“通货”，甚至长期“欠债”、“赖账”，甚至企图把“债权人”送进监狱，谁还愿意和她进行婚姻“交易”呢？试想，如果对婚内行为按照犯罪处理，当丈夫因而被送进监狱之后，这个妻子以后怎么办？等丈夫出狱后破镜重圆吗？丈夫会重新接受她吗？离婚后再次嫁人吗？有多少人愿意、又有多少人敢于接受如此“刚烈”的女子作自己的妻子？那么这个妻子只有一条路：自己单身过一辈子，独自承担抚养子女的责任。对于独身母亲的难处、单亲家庭给孩子带来的不利影响，以及该妻子因这样的原因把丈夫送人监狱后不得不单身的处境必然比一般独身母亲更艰难，遭受的非议和白眼更多——一般独身母亲可能获得更多的同情和帮助——的事实，女法官们当然比在校女生了解得更清楚。所以，妻子以暂时的感情不和谐为代价，换得更长久、也更切实的利益保证，在这笔“交易”中她并没有吃亏。为了更好地保护这一“受害”妻子的长远利益，还是不把她丈夫送进监狱为好，舌头和牙还打架呢，更何况丈夫的行为也没有使她的受损。男法官们在作出判断时思路应该和女法官们大体一致。
在这里，性别意识所起作用已退避三舍，无法得到数据支持；社会经验虽然也在起作用，但影响法官判断的还是司法逻辑，长期司法经历所形成的司法图式在法官对婚内行为的定性中起到了关键作用。在校学生因为缺少这份司法经验，没有形成司法者的图式，他们的判断更多受到性别意识、人生经验的影响。
可以肯定，法官们在作出婚内强行行为不构成犯罪的判断时，虽然不排除有对“奸”的字义进行字面解释的因素，但更多的还是根据司法者特有的图式，基于利益平衡的选择而作出的，其目的在于更好地保护该“受害”妻子的利益。他们所考量的既并不是立法者的本意——天知道立法者对婚内行为是否构成犯罪的判断是什么？也不全是文本的“字面意义”，而是基于案件事实本身的情况，基于客观情势和大众对判决的接受程度而作出的价值判断、实质判断。这种判断显然属于对法律文本的客观解释、实质解释，即使实质解释的结果符合法律文本的“字面意义”。
五、结论
通过以上分析，我们可以勾勒出法官在解释法律时的认知模式：法官在其社会化过程中建立了符合一般社会正义要求的图式，根据这些图式对不太复杂的自然犯罪案件即能作出大致合理、准确的处理。在其习得法律知识的过程中，在其积累司法经验的过程中，既有图式会发生同化和顺应，使其建立法律人特有的、法官特有的图式，该图式在处理疑难案件过程中会产生较大作用。图式的同化和顺应取决于法学理论所提供的智力资源。
法律上的疑难案件多是形式理性和实质理性发生冲突的案件，对于这样的案件，法官首先会根据其图式作出是否有罪的初步判断，然后再去寻找法律根据；如果现有法律根据不支持其初步判断，法官会寻找理论根据以限制或扩大该法律条文的意义，以使其判决兼顾形式理性和实质理性的要求，使其法律适用活动成为实现正义的途径，使其适用结果既符合自己对社会正义的一般确信，也符合普通人对正义、对法律的心理预期——“绝大多数当事人并不了解法律。他们虽然名义上要求法官‘依法’裁判，可是实质上他们要求的是‘公正’，或者说是‘正义’而不是‘法律’。之所以出现这样的现象，是因为在他们心目中，法律就是正义的化身”；(31) 如果不能做到这一点，法官只好无奈地放弃实质理性，作出“合法”而不合理的判决，但他们会为此感到内疚，感到失落。
对法律条文的意义追寻仅仅只是为了给判决寻找合法性依据，法官适用法律时没有“大前提——小前提——结论”的三段论推理过程，而只有根据初步判断寻找法律根据的过程。
该过程就像美国法官哈奇森说的，法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。对判决最重要的推动力是在一个一个具体案件中关于是非的知觉感。一个机灵的法官，一旦这样判决后，就动员他的全部才智和心神，不仅要对他本人证明这种知觉的正当，而且要使这种直觉能通过他的批评者的检查。因而他就要回想直接或间接地有用的一切规则、原则、范畴和概念，以便选出在他看来将证明他所希望的结果是正当的那些东西。(32)
本文通过实证研究，证明法官在理解、解释和适用法律时没有采取主观解释、形式解释的立场，他们不会去寻找什么立法者原意；他们在其既有图式、前见的引导下作出初步判断，在初步判断的指引下寻找法律根据，限制或扩大法律的适用范围，都是出于对实质理性的追求，是为了使法律规定能够和案件事实、客观情势、大众预期相适应；放弃自己珍爱的实质理性立场、不得不在形式理性面前低头，是法官所不情愿的。
注释：
① 参见梁宁建：《当代认知心理学》，上海教育出版社2003年版，页15。
② 江怡：“康德的‘图式’概念及其在当代英美哲学中的演变”，《哲学研究》2004年第6期，页35；邓晓芒译《纯粹理性批判》中在此处的表述是“图型”、“图型法”。参见（德）康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，页140。
③ 参见叶渭生主编：《西方心理学的历史与体系》，人民出版社1998年版，页420以下。
④ 梁宁建，见前注①，页206－208。
⑤ 参见鲁忠义、彭聃龄：《语篇理解研究》，北京语言大学出版社2003年版，页120以下。
⑥ 参见张必隐：《阅读心理学》，北京师范大学出版社2004年版，页174以下。
⑦ 参见鲁忠义、彭聃龄，见前注⑤，页106。
⑧ （德）海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映译，三联书店1999年版，页177。
⑨ 涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，页557。
⑩ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，页248；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，页765。
(11) （德）参见耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页583。
(12) （日）参见大?V仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页345。
(13) （日）参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页415。
(14) （日）参见大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页230。
(15) 高铭暄，见前注⑩，页249。
(16) 参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，页394。
(17) 参见蔡雪冰、贺秋华：“自救行为论”，《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2006年第4期，页547；贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，页31。
(18) 参见刘伟、管从进：“论自救行为”，《兰州学刊》2006年第1期，页195。
(19) 大?V仁，见前注(12)，页338；（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页256；（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页214。
(20) 在我的调查中不要求回答构成何种罪名，但个别研究生在问卷上写明“构成故意毁坏财物罪”，也有个别同学写道“构成犯罪，但构成何种罪名值得研究”。在我和几位刑法教授的讨论中，大家对于行为是否构成犯罪没有异议，但对构成何种犯罪则有不同观点，有人认为本案行为构成故意毁坏财物罪，有人认为构成破坏生产经营罪。
(21) 参见陈兴良：《当代中国刑法新路径》，中国人民大学出版社2006年版，页804。
(22) 参见周永坤：“婚内罪的法理学分析”，《法学》2000年第10期，页16。
(23) 风笑天：《社会学调查方法》，中国人民大学出版社2005年版，页173。
(24) （意）加罗伐洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页44。
(25) 转引自（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页85。
(26) 参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，页201以下。
(27) 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，页240。
(28) 刘庆：“女研究生与女大学生婚恋观的对比调查分析——以华中地区某高校为个案”，《广东工业大学学报（社会科学版）》2006年第9期，页72、73。
(29) （美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页403。
(30) （美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页147。
(31) 舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，页358。
刑法学年论文范文第8篇
[关键词] 未成年人；相对负刑事责任；罪名说；犯罪行为说
[中图分类号] D916.7[文献标识码] A
1997年修订后的《刑法》第17条第2款（以下简称该款）规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这里规定的到底是八种犯罪行为还是八种具体犯罪的罪名，学界仍有较大分歧。这说明了该款的规定还存在着一些问题，主要表现为对这八种犯罪的含义规定的还不是十分明确。
一、“罪名说”与“犯罪行为说”观点之辨析
对于未成年人相对负刑事责任的范围，旧《刑法》第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”这条规定在司法适用过程中引发了诸多质疑，主要表现在对“杀人、重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的含义和范围的理解不一。［1］有鉴于此，新《刑法》在第17条第2款中，将已满14周岁不满16周岁的人（下文中的行为人，如无特别指出，仅指已满14周岁不满16周岁的人）应当负刑事责任的犯罪明确予以列出。有学者指出，“鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立，学界自然认为此款明确规定了未成年人相对负刑事责任的八种具体犯罪（即罪名）。”［2］（P207）
对此，有学者指出，该款规定的是八种具体的罪名，对于该款学界基本评价比旧《刑法》第14条第2款规定要好一些。但在司法实践中却出现了两类案件使该观点难以解答。一类是行为人实施的涉毒案件。在司法实务中存在行为人运输、制造的案件；另一类是行为人实施的绑架杀人的案件，其本身的特点符合《刑法》第239条的规定。实际上，从该条文本身的法定刑，结合《刑法》第49条的规定以及《刑法》第17条第3款的规定，该条文已不能适用于未成年人。对于这两类案件，学界认为，对这些犯罪行为不追究刑事责任不仅与法理不符，也有违该款的立法本意。因此，有学者提出：《刑法》该款规定的是八种“犯罪行为”而不是八种“具体犯罪的罪名”。于是刑法理论上开始出现了“罪名说”与“犯罪行为说”之争。
为解决此问题，2002年7月24日出台的《全国人大法工委关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中规定，“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体的犯罪行为而不是具体的罪名……。”该《答复意见》采纳了“犯罪行为说”的观点，“犯罪行为说”由此占得了先机，确立了学术地位。张明楷教授认为，如果行为人所实施的某种行为包含了《刑法》该款中规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任。［3］（P189-190）
在笔者看来，“罪名说”与“犯罪行为说”的观点分别体现了刑法的两大机能。“罪名说”的观点更倾向于体现刑法保障人权的机能，而“犯罪行为说”的观点更倾向于体现刑法保护法益的机能。孰是孰非，我们不能一概而论。刑法既是善良人的大，也是犯罪人的大，当今世界各国刑法更倾向于人权保障机能，考虑到这种倾向，我们似乎应当坚持“罪名说”。然而，刑法的两大机能可谓是对立统一关系，“罪名说”与“犯罪行为说”之间也理应存在这种相应的对立统一关系，绝非不可调和。仅一味地坚持“罪名说”或者坚持“犯罪行为说”而忽视其内在联系，从而对其进行机械理解的话，是不符合辨证唯物主义原理的。
二、本文的观点：犯罪行为限缩的“罪名说”
基于刑事立法本义以及罪刑法定原则的价值取向，应当坚持“罪名说”，而立足于刑事司法实践的要求，以更有利于惩罚犯罪，又应当坚持“犯罪行为说”。在查阅相关资料，经过认真的推敲与分析后，我们认为，“犯罪行为说”的观点确有值得商榷之处，应当坚持犯罪行为限缩的“罪名说”。理由如下：
（一）从确立该款的立法精神、规范目的以及罪刑法定原则的价值取向上看，“罪名说”应予坚持
由旧《刑法》第14条第2款规定的“列举加概括”的表述方式，到新《刑法》第17条第2款只规定了“列举”的表述方式，我们不难看出，该款如此规定是为了限制行为人负刑事责任的范围。张明楷教授指出，刑法的目的是保护法益，但是，“刑法的目的，不只是狭义的保护法益，同时也要保障行为人的自由。换言之，刑法的保护法益目的，一方面是保护法益免受个人侵害，另一方面是保护法益（行为人的自由）免受国家权力的侵害。”［4］（P34）详而言之，对个人自由的保障是法益保护的原来应有之意。有学者指出，从实质意义上说，该款的确立是在刑法的保障机能和保护机制的指导下进行的，该款是保护机能和保障机能妥协的产物。［1］笔者赞同此种认识。
在既考虑了刑法的社会保护，又考虑了刑法的人权保障的前提下，我们还要明确该款在确立行为人刑事责任范围时所采用的具体标准。对于这个标准，学界的认识并不统一。我们比较赞同的观点是，能列入该款的犯罪应当具备两个基本特征：一是具有严重的社会危害性，二是具有强烈的反伦理性。［5］（p738）同时，还应当增加两个特征：一是实施此类犯罪的常见多发性，二是对实施此类犯罪有相当认知性。有学者认为，强调危害性质明显或者强烈的反伦理性是适宜的，因为这个标准意味着这个年龄阶段的未成年人应该能够认识到此类犯罪的严重社会危害性，而常发性只是强调犯罪的多发性，有些犯罪并不具有常发性，但具有强烈的反伦理性，其危害性也易于为这个年龄段的未成年人所认识。如果强调犯罪的常发性，便会将这部分犯罪排除在外，显然是不妥的。［1］笔者同意此种认识，但同时指出，强调常发性未必就将这部分犯罪排除在外。
（二）从“犯罪行为说”存在的弊端上看，“罪名说”应予坚持
全国人大法工委的《答复意见》将该款的规定解释为八种具体犯罪行为而不是具体的罪名。学界普遍认为，这不仅不违背罪刑法定，而且能解决刑事司法实践中存在的相关问题。有学者指出，这里所说的犯罪行为是犯罪学意义上的犯罪行为还是刑法学意义上的犯罪行为，还需要予以明确。如果是前者的话，那么意味着故意杀人行为不一定构成故意杀人罪，如在闹市区开枪杀人虽是故意杀人的行为，但却不构成故意杀人罪。［1］而相关的准司法解释似乎支持该种认识。依此观点，行为人负刑事责任的范围将被极大地扩展，甚至不能确定有哪些犯罪是这个年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪，因为一个犯罪学意义上的犯罪行为，可以成为很多犯罪的刑法学上的行为。如果这样理解“犯罪行为说”，将极大地破坏该款的立法精神和规范目的，甚至使该款形同虚设。
如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为刑法学意义上的犯罪行为的话，那么对于绑架后杀害被绑架人的，因为八种犯罪行为不包括绑架行为，因此，刑法对绑架行为不予评价，但对杀害被绑架人的行为，应按故意杀人罪追究刑事责任。这样一来，因为刑法学意义上的犯罪行为必然是具体犯罪的犯罪行为，“犯罪行为说”和“罪名说”的结论便不存在差别。如此，“犯罪行为说”便失去了存在的意义。［1］
针对“犯罪行为说”存在的弊端，有学者建议通过立法明确扩大未成年人相对负刑事责任的范围，将该款规定的八种具体犯罪的罪名增加到20多个罪名。笔者认为，这种想法虽不错，但是太唐突，在没有经过充分调查研究的前提下，很难说是可行的。由此，从“犯罪行为说”存在的弊端分析入手，笔者认为，应当坚持犯罪行为限缩的“罪名说”的观点。具体而言，就是行为人实施的犯罪行为最终所确定的罪名必须是该款所规定的八种具体犯罪的罪名，其所实施的犯罪行为必须与这八种罪名所确立的基本的犯罪行为，存在同一、包容或者交叉的关系，且不得违反罪刑法定原则的要求。这里存在的同一关系不难理解。至于存在的包容关系，谁包容谁？笔者认为，行为人所实施的犯罪行为与这八种罪名所确立的基本的犯罪行为之间在刑法理论上存在相互包容的可能。在存在包容竞合或者交叉关系时，是否按照特别法优于普通法的原则处理呢？不能一概而论。从刑法的谦抑性原则考虑，应当适用特别法，不再追究行为人的刑事责任。这种观点坚持绝对确定的“罪名说”，为国内部分学者所提倡。但此观点导致不能够适用《刑法》第17条第2款，难以解决刑事司法中存在的问题，且与我们坚持的犯罪行为限缩的“罪名说”的观点有些许差别。
笔者认为，大多数情形下应当适用特别法，但在符合罪刑法定原则的前提下，委身于刑事司法，极少数情形下适用一般法也未尝不可。例如行为人实施的被包容的罪行中含有这八种具体犯罪的话，在符合罪刑法定原则的前提下，满足于刑事司法打击犯罪的需要，就可以以被包容的这八种具体犯罪定罪处。
三、对八种“具体犯罪罪名”的具体分析
为解决司法实践中存在的问题，就要坚持犯罪行为限缩的“罪名说”的观点。而要坚持此观点，就必须对这八种具体犯罪的构成要件进行合理的解释。在对前文论述的基础上，笔者认为，对该款所规定的八种具体犯罪，应当在刑事司法实践中进行具体分析，并依据罪刑法定原则的要求合法、合理地探求其应有之意。
（一）故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或者死亡）、罪的理解
该款规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，除了包括《刑法》第232条、第234条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或者死亡）以外，还应当包括以下三类情况：
1. 触犯法律拟制条款的情况，即在实施其他犯罪过程中又有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为，并依法应当依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的一些犯罪。
2. 犯其它罪同时兼有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为并与上述罪并罚的一些犯罪。
3. 对于行为人实施的其他罪名的犯罪中包含或者隐含有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡结果的犯罪也应当负刑事责任。在笔者看来，对第三种情形应当做严格限制，只有在主观上具有伤害或者杀人的故意时，才能分别以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。
对于罪而言，行为人除了可以构成《刑法》第236条规定的罪外，笔者认为，对于其实施的《刑法》第240条第3项规定的“奸淫被拐卖的妇女的”行为、《刑法》第241条第2款规定的“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的”行为、《刑法》第300条第3款规定的“组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女的”行为、《刑法》第358条第1款第4项规定的“后迫使的”行为，应当按照罪定罪并追究其刑事责任。
（二）对抢劫罪的理解
该款规定的“抢劫罪”，除了包括《刑法》第263条规定的抢劫罪以外，还应当包括《刑法》第289条后段规定的“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。”对于后者，由于是发生在聚众的过程中，必然伴随着暴力或胁迫手段，这种情形已完全符合第263条抢劫罪的规定，这应该不存在异议。
需要特别提到的是第269条和第267条第2款，依照第269条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”关于第269条的前提罪，已满14周岁不满16周岁的人在任何情况下都不会涉及构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的问题，①对其不应适用抢劫罪转化犯的规定，至于其后续实施的暴力行为，如果构成故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤、死亡的），按故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚即可。这种认识也得到了相关司法解释的印证。
该司法解释第10条第1款的规定实际上涉及的是对《刑法》第269条规定的理解。从立法本意上看，对未成年人犯罪不仅应从宽处罚，而且应严格限制其负刑事责任的范围。这种认识也完全符合我们所提出的犯罪行为限缩的“罪名说”的观点，反映了刑法谦抑的精神。同理，已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，也不应按抢劫罪定罪处罚。根据最高人民法院2005年6月8日的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，行为人携带凶器抢夺，如果“将随身携带凶器有意加以显示，能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条的规定定罪处罚。”这种情形实际上是采用了“以暴力为内容的胁迫手段”来夺取财物，完全符合第263条抢劫罪的规定。已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺，只要其未将随身携带的凶器有意加以显示，能为被害人察觉到的，就不能按抢劫罪定罪处罚。并且由于该年龄段的未成年人，对抢夺犯罪不负刑事责任，所以单纯携带凶器抢夺的行为，不构成犯罪。
此外，不少学者提出对行为人实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为应当（按照抢劫罪）追究刑事责任。［6］（p264-265）有些学者基于如下理由考虑：一是抢劫罪原本就是一个小类罪名，其中既包括普通的抢劫罪，也包括抢劫特定对象的抢劫罪。其二，《刑法》该款规定行为人负刑事责任范围的标准是犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性，这都决定了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪都属于该款规定的犯罪。［1］其三，由于抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的犯罪对象可以认为都是财物，这两者之间具有竞合关系，抢劫罪可以完全涵盖后者。在一般条款与特别条款相竞合时，通常应该是优先适用特别法条。但是，特殊情况下也不排除可以适用普通法条，因此，行为人可以对该罪负刑事责任。并且从社会危害性来看，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪要大于一般的抢劫罪，其法定刑也更重，行为人也更应该对该罪负刑事责任，并且这样的理解也不违背罪刑法定原则的要求。［7］
笔者认为，行为人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪不应负刑事责任。理由如下：第一，依“罪名说”的观点，该款规定的是八种具体犯罪，如果对该款中的抢劫罪做出扩大解释，使该款中既包括具体犯罪也包括类罪，易造成混乱。该款中所指的抢劫罪一般应该是特指，而不是泛指。因为长期以来简称为“抢劫”就是特指侵犯财产罪中的抢劫罪，而不包括抢劫其他对象的抢劫。对刑法没有作特别规定的内容，不能做超出立法原义的扩大解释。第二，关于行为人对哪些犯罪负刑事责任的确立标准问题，除了具有严重的社会危害性和具有强烈的反伦理性外，还应当包括：实施此类犯罪的常见多发性和对实施此类犯罪有相当认知性。由于我国对枪支、弹药、爆炸物、危险物质实行极为严格的管制措施，行为人一般是极少有可能实施该行为的。再者，对于行为人实施的抢劫危险物质的行为，对于危险物质中的放射性、传染病病原体等物质，有些成年人都缺乏认知能力，何况对于未成年人？行为人对此不应负刑事责任。第三，立法者将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪从抢劫罪中分离出来，独立加以规定，已经是一个特别的条款，它具有独立的存在意义。行为人单纯实施此罪不应负刑事责任。第四，单从社会危害性上看，本罪要大于一般抢劫罪，其法定刑也更重，这没有错。但是，行为人实施本罪不负刑事责任更能体现罪刑法定原则保障人权的理念。虽然行为人对本罪不负刑事责任，但并不是说他对由此犯罪所牵涉到的其他犯罪一概不负刑事责任。对于实施本罪后而牵涉到该款所规定的八种犯罪（当然包括基本形态的抢劫罪）的，行为人对这八种犯罪是应当负刑事责任的。这种情形在司法实践中应该是不少见的，毕竟犯罪就是为了获取某种利益，而单纯实施本罪是无法达到行为人预期目的的，行为人极可能通过本罪的既遂来实施其他更为严重的犯罪。
（三）对贩卖罪的理解
《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造罪，从社会危害性的大小考察，这些行为的社会危害性都是基本相当的，所以在《刑法》中将这些行为并列规定在一起并适用相同的法定刑，可见这是一个选择性罪名。由于这些行为有一定的相关性，有的时候还容易同时具备，因此，在定罪上常常存在疑难。而《刑法》第17条第2款仅规定了贩卖罪这一种犯罪，而对另外三种性质相近、法定刑幅度相同、危害性大体相当的走私、运输、制造罪却没有加以规定。这就涉及到行为人对走私、运输、制造罪应否负刑事责任的问题。
走私、贩卖、运输、制造罪是一个选择性罪名，既可以同时适用，也可以一个或数个选择适用，但不能数罪并罚。实际上，由于所有走私、运输、制造犯罪的终极行为都是为了贩卖，所以该款规定的贩毒罪是一个罪名，还是一类犯罪的罪名，立法上并没有明确的规定。在此情形下，行为人仅参与走私、运输、制造行为仍然要按贩卖罪论处的，属于司法类推。有学者认为，贩卖与走私、运输、制造属于完全不同的犯罪行为，它们之间不存在包含与被包含的关系，贩卖的行为无法涵盖和包容另外三种犯罪行为。并且他们之间也不存在竞合关系，不具有择一定罪的基础。［7］笔者同意此观点，据此，行为人只能对贩卖罪负刑事责任，而对走私、运输、制造罪则不负刑事责任。也可以说，该款所指的“贩卖”应该是特指贩毒罪，而不是泛指某一类犯罪。
（四）对投放危险物质罪的理解
该款所指的“投毒罪”，应该是特指《刑法》第114条、第115条第1款所规定的投毒罪，这是没有任何问题的。但是，《刑法修正案（三）》对《刑法》第114条中的投毒罪进行了修订，同时也对《刑法》第115条第1款做了相应的修改。该条修正案主要是将原来的投毒罪扩大为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”危害公共安全。这样，投毒罪的罪名显然已经不能囊括投放放射性、传染病病原体等物质的犯罪行为。投毒罪的罪名显然应当做相应地修改。2002年3月15日，在“两高”出台的《关于执行确定罪名的补充规定》中,已经将投毒罪修改为“投放危险物质罪”。这样“投毒罪”在《刑法》中已不复存在。
虽然只是一个简单的罪名变更，但却出现了新问题：在《刑法修正案（三）》生效实施后，行为人要不要对“投放危险物质罪”负刑事责任？有学者认为，行为人应当对新修正的“投放危险物质罪”负刑事责任。［7］
笔者认为，已满14周岁不满16周岁的人对于投放危险物质罪要不要负刑事责任，不能一概而论。对于行为人实施的投放毒害性物质的行为符合投放危险物质罪构成要件的，是应当对投放危险物质罪负刑事责任的，而对于行为人实施的投放放射性、传染病病原体等物质的行为即使符合投放危险物质罪构成要件的，也不应对投放危险物质罪负刑事责任。
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刑法学年论文范文第9篇
关键词：死刑不引渡原则；引渡条约；引渡法
一、死刑不引渡原则的理论探讨
"引渡"是指一国的主管机关应有管辖权的他国主管机关的请求，根据国际刑法及国内法的有关规定，将犯有可引渡之罪的域内之人送交他国惩处的制度。①而引渡原则是引渡制度的重要组成部分，是在国际社会不断实践和发展形成的对引渡具有普遍制约作用的相对稳定的规则。引渡原则主要有"双重犯罪原则"、"特定原则"、"政治犯不引渡原则"、"或引渡或原则"、"死刑不引渡原则"等。其中"死刑不引渡原则"是指当被请求国有理由相信被请求引渡人在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡，是随着20世纪国际废除死刑运动的高涨和国际人权观念的发展而逐渐发展起来的。
死刑不引渡原则产生的内在动因和理论基础在于对人权的保护。荷兰法学家格劳秀斯首次提出了"人权"的概念，将人权的基础建立在了自然法和人的自然理性至上。认为人的生命权和自由权是神圣不可侵犯的。人权具有绝对的普遍性，应当适用于所有人，当然也包括罪犯在内。因此，罪犯也应该享有不可剥夺的生命权。相反，死刑正是以剥夺罪犯生命为内容的刑罚，虽然在理论上它是一国实施来惩罚犯罪剥夺其生命权的形式，但在对人权的呼声日益高涨的国际社会中，死刑已被认为是对基本人权的侵犯。因此将死刑与国际社会中的引渡联系在一起，就是为了更好的保护被引渡人的最基本人权。基于这样的逻辑，死刑的存在引起了众多非议。
我们不能否认，该原则在某种程度上会对国家的形成一定的冲击。这种冲击"一方面表现在一些国家独立行使刑事司法管辖权的权力受到了限制,这些国家为了达到引渡的目的,事实上不得不放弃自己的一部分权力而被动地接受对方提出的条件。另一方面,死刑不引渡原则对一些国家的死刑政策也是一种挑战,使这些国家的立法权面临尴尬的局面。"②人权与到底谁更重要，我们暂不去论述，因为他们不属于一个层面，无法进行比较。但有一点可以肯定的是，人权理论和实践的发展正不断的使现代国家走向文明，同时对各国国内刑法的变革起着很大的推动作用。
二、死刑不引渡原则在我国的适用
中国自1987年以来，共和25个国家缔结了引渡条约，但其中只有西班牙、法国、澳大利亚三个发达国家。③中国同欧美发达国家在引渡等国际司法协助方面的合作进展缓慢的主要障碍他们对中国在等方面还存在怀疑。最主要的就是中国仍然保留这死刑，虽然我国在2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中进一步落实了宽严相济的刑事政策，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，进一步缩小了死刑的适用范围。④但是我国每年执行死刑的人数几乎可以达到全世界执行死刑人数的百分之七十以上，国际社会中已废除死刑的国家仍然担心我国会把引渡回国的罪犯处以极刑，从而有违国际人权保护。
从国内法来看，2000年12月18日，我国通过了《中华人民共和国引渡法》，但其中对"死刑不引渡原则"没有明确进行规定。该原则既没有纳入到绝对不引渡的情形，也没有纳入到相对不引渡的情形中，只是在第50条可以依稀看到它的踪迹。引渡法第五十条规定："被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺；对于限制追溯的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。"这里的"被请求国就准予引渡附加条件"似乎就包括可以附加死刑不引渡的条件。这样我国可以说间接地承认了死刑不引渡原则，但因为还需要一些主管机关的决定该附加的条件才可以被接受，这样就与直接认可该原则存在一些差距。但对于仍然保留死刑的我国来说，这一个让步已经是迈出了一个大步。
从双边条约来看，我国于2006年4月29日批准了中国和西班牙的双边引渡条约，这是我国签订的第一个规定了"死刑不引渡"条款的双边条约。该条约第3条列举了应该拒绝引渡的理由，其中的第8项明确规定："根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。"⑤这条规定具有重大意义：在签订《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》之前，我国在相当长的时间里不愿意接受死刑不引渡原则，因此我国相关引渡条约对该原则都持回避态度，没有关于该原则的规定，这种回避的态度也严重影响了我国同其他国家签订双边引渡条约的进程。而在《中西引渡条约》中，我国明确表明认可死刑不引渡原则，在原有的《引渡法》晦涩的认可该原则的前提下又向前跨了一步，使我国在罪犯引渡与人权保护方面与国际社会进一步接轨，不能说不是一种进步；同时在国际社会中也设立了新的形象。因此，在中西引渡条约被批准后，葡萄牙、法国和澳大利亚三国也表示愿与我国签订类似的双边引渡条约。2008年4月22日，我国人大常委会正式批准了和法国、和澳大利亚的双边引渡条约，条约中也都规定了"死刑不引渡"条款。
从实务上来看，我国对于该原则更多的还是采取了回避的态度。涉及需要引渡的死刑犯，我国通常会通过外交途径来解决，对于已经签订了引渡条约的，则会通过做出免予死刑的承诺而要求对方国予以引渡，或者直接找到需要被引渡的人，鼓励其自动回国接受处罚。对于那些尚未签订引渡条约的国家，我国则通常在互惠对等的基础上相互之间进行引渡交换。
总的来说，因为我国在死刑不引渡原则上的晦涩态度致使我国与其他国家的引渡合作受到很大的限制。
三、死刑不引渡原则在我国出现的困境
总体来说，依据前面对"死刑不引渡原则"在我国的适用的现状，我们可以得出，该原则在我国适用所出现的困境主要表现在以下几个方面：
1、我国关于引渡的主要法律规范《引渡法》没有明确的将"死刑不引渡原则"纳入其中
从我国后续所签订的几个关于引渡的双边条约来看，我国在现在还是承认死刑不引渡原则在在我国的适用的，但是并未将该原则明确纳入到《引渡法》之中，这样一来还是可能使其他国家，特别是发达国家产生误解，这也是我国与发达国家在签订引渡双边条约进程缓慢最重要的原因之一。
2、我国没有和主要的发达国家签订相关的引渡双边条约。
截至2008年4月底，我国已经批准了与28个国家的引渡条约⑥，但这些国家除西班牙、法国和澳大利亚外，基本上是发展中国家。我国至今仍没有和美国、日本、加拿大和欧洲主要国家签订双边引渡条约，其主要原因就是我国在引渡条约中未明确写入"死刑不引渡原则"。在这种情况下，引渡的适用便受到了很大的限制，因为我国大多数需要引渡的罪犯都在主要发达国家境内，与发达国家的引渡合作缺位将使得我国的引渡制度形同虚设。
3、我国加入的与引渡有关的国际条约中没有明确规定"死刑不引渡原则"
我国所加入的国际公约中几乎没有一个是明确强调死刑不引渡原则，这使得"死刑不引渡"没有受到应有的重视。例如，2005年10月27日，我国批准了《联合国反腐败公约》。该公约在引渡方面几乎将所有的原则都包括在内了，唯独回避了"死刑不引渡原则"。
四、从比较法的角度看困境的出路
毋庸置疑，我国在"死刑不引渡原则"的适用上困难重重，由此，大量的引渡请求被拒绝和拖延。如何走出困境，更好的与其他国家进行引渡合作成为了一个重要的问题。我认为要走出困境，最直接的是要与更多的国家特别是发达国家签订双边条约，前提是要取得对方的信任。而这种信任危机的产生是与我国人权保障所出现的问题相关的。综合其他国家的做法，我国可以首先解决以下几个方面的问题。
1、尽量减少死刑并逐步过渡到废除死刑。
1764年，意大利刑法学家贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑法》中提出死刑的正当性质疑之后，国际社会对于死刑存废的争议便从来没有停止。但是，随着近些年来人权观念的不断普及和深入，大部分多家还是更倾向于废除死刑。据统计资料显示，截止到2009年4月，全球共有102个国家废除了死刑，在仍然保留死刑的94个国家中（包括中国在内），有46个国家在过去十年中未真正实施过，属于事实上废除死刑的国家。从亚洲的情况来看，截止到2008年，已经有尼泊尔、不丹，柬埔寨和菲律宾四个国家从法律上完全废除了死刑，另外，有六个国家处于事实上废除死刑的状态。我国台湾地区自2006年以来也再也未执行过死刑。⑦从上述资料来看，废除死刑已经成为一种趋势。但是我国在法律上不仅继续保留着死刑，而且死刑适用的范围也是相当的广泛，尽管在2011年的刑法修正案八中对13种经济性非暴力犯罪废除了死刑的适用，但同国际社会的进程相比，我国仍然落后了很多。我国作为一个死刑执行大国有责任加快我国废除死刑的步伐。
2、完善我国引渡法，明确将"死刑不引渡原则"纳入其中。
从我国近几年与西班牙、法国、澳大利亚等国家签订的引渡条约来看，我国实际上已经放弃的以前对该原则的回避态度，十分明确的在条约中规定的死刑不引渡原则。从这一点来看，我国正在努力与国际接轨。因此，下一步因该将该原则明确的规定在引渡法中，从而彻底消除引渡国的顾虑。⑧
3、加强我国人权保障的力度。
从死刑不引渡原则的目的来看，最主要的是保障基本人权。而我国与其他国家进行引渡合作的障碍之一就是其他国家对我国的人权保护状况仍然存有质疑。为此，我国应当做好人权保护工作，加强人权树立起良好的国际形象。
注释:
①参见邵沙平著：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社，1993年版，第289页。
②李英：《从死刑不引渡原则看人权保护与国家的关系》，法学研究，2009年第五期，第109页
③参见洪静：《免死金牌还是恢恢天网---论死刑不引渡原则与反腐败》，经济与法，2009年第10期，第139页
④参见王强军：《死刑不引渡不应成为"倒逼"国内废除死刑的理由》，华东政法大学学报，2011年第4期，第41页
⑤参见李贤达：《论死刑不引渡原则》，学年论文，华东政法大学，2008年，第42页
⑥李贤达：《论死刑不引渡原则》，学年论文，华东政法大学，2008年，第47页
⑦参见【英】罗吉儿·胡德：《死刑废止之路新发展的全球考察》，法学杂志，2011年第3期，第136页
⑧参见徐吉童：《我国引渡法应明确写入死刑不引渡原则》，三峡大学学报，2007年12月（总第29卷），第235页
参考文献:
[1]邵沙平：现代国际刑法教程【M】，武汉大学出版社，1993年版
[2]李英：从死刑不引渡原则看人权保护与国家的关系【J】，法学研究，2009年第五期
[3]洪静：免死金牌还是恢恢天网---论死刑不引渡原则与反腐败【J】，经济与法，2009年第10期
[4]【英】罗吉儿·胡德：《死刑废止之路新发展的全球考察》【J】，法学杂志，2011年第3期
[5]徐吉童：我国引渡法应明确写入死刑不引渡原则【J】，三峡大学学报，2007年12月（总第29卷）
刑法学年论文范文第10篇
华东政法大学在1979年复校之初，迎来的第一批303名来自六省一市的学生，可谓是华政历史上最具特色的一群人。
这群人中，既有18、19岁的应届高中毕业生，又有“上山下乡”回来的已经参加工作的知青，甚至还包括“”时期被打成“反革命”的人士。年龄上的跨度也非常大，最年轻的学生仅16岁出头，而年龄最大的则接近30岁。
因为人生阅历不同，华政复校后第一期学生（下文简称华政一期）的知识结构、对社会以及法律的认知也相差甚大，他们的入校，一度给百废待兴的华政带来了盎然的生机，华政也正是借着这一批学生的活力，走上了复兴之路。
朴实而美好的校园生活
数年以前，现任公安部经侦局副局长的高峰在被华政聘为客座教授时，回过一次华政，谈及在华政读书的时光，高峰说自己最忘不了的是当初苏州河上的校园桥以及桥下卖馄饨的阿婆。
那段朴实而美好的时光，每一个华政一期的毕业生回忆起来都不禁开怀一笑。
生活方面，复校初期的华政同全国的高校一样，很是贫苦。好在入校的学生多是工农家庭出身，家庭条件均不算突出，所以普遍都很朴实，对学校的条件没有过多怨言，反倒是苦中作乐，留下了一些有趣的回忆。
那时候，一位七十多岁的老婆婆，带个年龄差不了多少的小老太助手，在屋子里支起两个蜂窝煤炉子，用猪皮和骨头熬成浓汤，煮上一锅自家包的鲜肉馄饨，就成了华政一期300名学生最魂牵梦萦的美味。
那时候，苏州河甚是浑浊。河水像墨汁，水面上漂浮着各种垃圾，天热时就会发出阵阵臭味；河里行驶的是发出巨响的驳船，声响甚至盖过了韬奋楼的钟声。
校园更是“联合国”，华政总共就只拥有6间教室1个宿舍楼。宿舍楼里七八个同学挤在一间房间里住。开学典礼是在果品公司的大仓库里开的，吃饭则是和卫校的女生共用一个食堂。每到考试，校园里嘈杂的氛围不利于读书记忆，学生就只好跑去学校南边的中山公园，买一张门票进去，绕着公园一圈一圈地走，借公园静谧的环境把书本装进脑子。
申岳东回忆说，虽然环境艰苦，但学校对他们的照顾还是非常周到：“刚到华政，大家都还不是很适应，到了周末，有的外地同学跑到火车站，边看火车边流眼泪，思乡的情结相当浓。徐盼秋等院领导得知这一情况后，在大家到校的第一个国庆节，安排所有外地同学一起聚餐，与大家座谈联欢，希望打消同学们的思乡情绪。学院又得知山东籍的同学喜欢吃饺子，但食堂条件有限，没办法给他们包饺子，院领导就让食堂把面和好后与馅一起放到宿舍，让想吃的同学自己包，包好后再拿到食堂去煮。”
申岳东的论文指导老师夏吉先，得知他的论文获得上海市文科类一等奖之后，还把他叫到家中，开了一瓶珍藏已久的茅台，师徒对酌庆祝。
现为《解放日报》首席评论员的凌河对记者说，他直到现在都依然记得入校第二年观看男排亚洲杯比赛的场景：“1980年11月，中国男排亚洲杯决赛打响，当时有一些老师的办公室里有电视，许多男学生就趴在老师办公室的窗户上看电视直播。比赛四局下来双方打平，决胜局时突然断电了，那可不得了，大家纷纷以百米冲刺的速度跑回寝室听广播。当胜利的消息传来时，每一个人都在忘情庆祝。听说北京大学的学子还上街游行，喊出了‘团结起来、振兴中华’的口号。”
教学方面，由于华政自建校以来两次被撤销，所以一直没有很好地建立起自己的师资队伍和图书资源。当时从上海周边招来的教师，水平也参差不齐。
现为华东政法大学法律学院院长的刘宪权表示，华政一期的学生中尚有经历过数年工作的带艺投师的高手，而有一些教师，则完全是只从事过一些文史教学工作的门外汉。
教师水平有限，在当时的办学条件下也是无可奈何。时任华东政法学院副院长的曹漫之果断主张“水平不行就撤换掉”。华政一期学生比现在的可犀利得多，跟教务机构、校领导反映教师上课不认真的事情层出不穷。写信、告状、联名按手印，各种形式都有。刘宪权说，当了多年教师才发现，当年的教师实在是太老实了。“我记得一次上课，那个老师直接跟我们说，昨晚没有备课，所以现在就下课让大家自习。那还了得？学生就马上反映到学校去了。换做现在的教师，随便讲两个案例胡扯点时事，也就糊弄过去了。当年的教师实在是太老实太本分了。”
当教师与学生的距离非常近，也会带来一些好处。比如学生和教师的交流就会变得非常通顺，他们时常可以就一些法律问题进行对等的探讨，避免了“灌输”式的单方面教学。
华政一期的学生每逢回到苏州河边的老校园，总会去拜访一些当年对他们影响颇深的教师。
“教刑法的苏惠渔、朱华荣，教宪法的俞子清，教法理的张恭善，都让人难以忘怀。苏惠渔、朱华荣老师还曾参加过‘、反革命集团’辩护小组，是中国新刑法的奠基人，讲起课来一点架子都没有，尤其喜欢跑到学生宿舍去打听学生对课程的理解程度。”刘宪权回忆说，“每一次苏惠渔等教师外出辩护或参加研讨等归来，都会迫不及待地开讲座分享一些心得。”
后来第三学年的时候，华政开设了经济法、国际法等六个不同专业的课程，这也让华政一期的学生大开眼界。现在中央军委法制局工作的肖凤城表示，现在都有人不懂银行借记卡与贷记卡的区别，而早在30年前，华政一期的学生就已经一清二楚了。
近百人留在了华政
1983年，华政一期正式毕业。当中有很多学生并未就此离开华政，而是留了下来，在学校担当教师或者行政管理的工作。刘宪权与丁伟就是其中的代表。
刘宪权1979年考入华东政法之时已经24岁，他在鞋帽厂当过杂工、会计，工作时间已长达6年。他就是那种一生都没有离开过华政的华政人，1983年毕业以后，刘宪权当起了华政刑法学的讲师。刘宪权说跟自己一样的人很多，华政一期的学生有许多都是带艺投师，毕业后，又有相当多的人留在了华政。
“华政复校之初，有两个难题摆在眼前，其一是要吸纳优秀的生源，其二是要笼络优秀的师资。”刘宪权说，“华政一期似乎就是为着解决这两大难题而来的。当时六省一市招来的303名学生，水平很高，既有参加过多年工作、社会经验丰富的学生，也有从高考中脱颖而出，才智过人的应届学生。这批学生后来有许多留在学校，也成了华政之福。”
现任华政党委书记的杜志淳回忆，华政一期入校之时接受的政审是国家绝密级别的政审，虽然一部分是出于政治要求，但也可以看出当时华政对于这届学生的期望之高。正因为政审级别高，后来华政一期毕业时，他们被分配的去向非常广，包括一些国家的要害部门。
即使如此，华政一期298名毕业生中，仍然有近百人留在了华政，或深造，或直接参与学校的管理、教学。根据统计，时至今日尚有26名华政一期的学生仍在华政任职。
后来华政开始招收刑法学硕士，刘宪权就成了当时华政唯一的刑法学硕士研究生，由苏惠渔等5位导师共同指导。“读研可以说是一个和导师们相互探讨的过程，我既是他们的学生也是他们的同事。”刘宪权说。和现在一师难求的状况完全相反，华政复校初期，研究生教育的学生资源很是稀缺。
后来刘宪权在华政讲课受到学生的欢迎，很大因素来自于苏惠渔的教导启发，刘宪权总对现在的学生说，要把“我心目中的最佳教师”连拿20届，他认为其实也是一种对自己导师的致敬。
丁伟和刘宪权的经历几乎相同，从83年毕业开始在学校当教师，即将满30年了。丁伟表示，华政一期的学生当中，有相当部分有“”时期的经历，这也导致了华政一期学生对于中国法治有一种抱负。当时留下来的，多是成绩比较好的，希望从教育层面对国家的法律制度作一些贡献的人。
经过发展，华东政法大学从最先唯一的法律系，发展出了经济法、国际法等诸多院系。留校的华政一期学生也对应着四散开来，其中还不乏到中国政法大学、复旦大学等高校任教的。
“华政一期后来留校担任教师的，流动性并不太强，有许多同学，在华政园中共度了30多年时光，可能也算是华政一期的一个特色。”丁伟告诉记者。
务实风格造就实务精英
据统计，华政一期298名毕业生中，有58名目前就职于各地律师事务所，占该届毕业生总人数20%。
现为北京大道政通律师事务所主任的陈之恺告诉记者，华政一期的学生，大多数都不是从毕业一开始就进入律师行业的。一般来讲，同学们都是按分配先进入国家机关工作，积累到一定社会经验，根据个人的喜好和理想，再辞职出来做律师。
以陈之恺本人为例，他在当律师之前，曾经于1986年至2000年之间，在全国人大华侨委员会、全国人大常委会办公厅工作长达15年。在这期间，陈之恺长期从事文书工作，研究侨务立法、侨商投资权益保护、海外华侨权益保护等问题，参与了归侨侨眷权益法、捐赠法等涉侨涉外法律起草工作。
这番经历，决定了陈之恺投笔从戎以后的职业高度。他后来被聘为国侨办侨商投资企业协会特邀律师、北京市侨办法律顾问团特邀律师、上海市侨联为侨服务特邀律师等等职务，都跟当年在相关领域的积累相关。
“华政培养出的学生其实都有从事律师职业的天分。当年苏惠渔、朱华荣老师曾经担任‘’的辩护人，他们特殊的偏重实务和经验的授课方式，对于华政一期的影响非常深远。”陈之恺说。
在华政的数年，给陈之恺留下的最深刻印象，就是华政“严守规则”的治学风范。“当年有一些高校流行比较激进的思潮，作为政法院校，华政受到的冲击还是比较大的，但是华政的学生始终都没有在那种激进的环境下丧失理智。这其实就是做律师的素质，对待任何事件，要平和，要守规矩。”陈之恺说。
与陈之恺等走上律师之路的华政一期毕业生不同的是，还有一部分人，在国家机关的岗位上取得了非凡的成就。
现任最高人民检察院检察长的，就是华政建校60年以来最引以为豪的校友之一。与华政有说不尽的故事，他在华政当过学生，当过院长、教授，还当过校长。
关于，他当年的刑法学教师苏惠渔讲了一个故事。
2009年华政复校30周年纪念活动的时候，回校参加了庆典。在典礼结束后吃饭的时候，对苏惠渔说，有一件事情他至今都记得：当时考刑法，答题没有任何错误，但评卷的老师苏惠渔只给了他99分。为什么不给100分？他跑去问苏惠渔，苏惠渔就对说“社会科学没有100分，卷面虽然没有错误，但是仍然不能给100分，剩下的1分，要用一生的实践来拿”。这件事情，一直都没有忘记。苏惠渔说，这也成了他教师生涯里最引以为豪的一次打分。
华政这种务实的培养风格，对华政一期学生的实践能力是一种强烈的塑造。申岳东临毕业前在上海市虹口区检察院实习，其间参与了一个持刀抢劫银行案的侦审工作。因此案要对上海市民直播，而当时负责此案的检察官普通话不是很标准，虹口区检察院就破格让他担任公诉人，并临时任命为助理检察官。面对犯罪分子，面对电视镜头，申岳东运用在校所学的法律知识慷慨陈词，最后成功将犯罪分子绳之以法。这次庭审经上海电视台直播，反响很大。
当时华政的本科教育就可以达到这样的程度，要知道申岳东在入校前仅仅是南京无线电元件十三厂的一名工人。
华政一期学生的务实风格在其毕业后的30年里得到了印证。根据华政校友会的最新统计，目前华政一期毕业生在司法机关、律师界就职的有120余人，还不包括在高校任职同时具备律师资格或者兼任司法机关职务的情况。