票据市场论文范文
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票据市场论文范文第1篇
【关键词】 国家经济安全； 金融审计； 改进对策
一、引言
金融安全是国家经济安全的基础。政府审计是国家治理的重要工具，维护国家安全是政府审计工作的最高目标，政府审计在金融审计中具有不可替代的作用。“要进一步增强忧患意识和责任意识，从更高层面、更广的范围，密切关注财政、金融、民生、国有资产、能源和资源环境等方面存在的薄弱环节和潜在风险，及时提出对策性建议，防范苗头性问题演变成趋势性问题、局部性问题演变为全局性问题，切实维护国家经济安全（刘家义，2008）。”
国家安全问题伴随着国家政权的建立而产生，在第三次科技革命和全球化经济浪潮的推动下，国家经济安全问题日益突出，并超越传统的军事安全和政治安全。国家经济安全是指在经济全球化发展条件下，一国在其经济发展过程中具备抵御国内外各种干扰、威胁、侵袭的能力，从而保证经济不受侵害，并使国民经济保持快速健康发展的一种态势（王元龙，2003）。金融在现代市场经济中处于核心地位，金融系统产生的问题很可能会迅速波及到实体经济，成为整个经济的问题；另一方面，金融全球化的发展也使得世界局部的金融问题迅速转化成为全球性的金融问题。因此金融领域的安全成为国家经济安全的首要关口。
金融审计是政府审计作用于金融领域的具体体现，金融审计的监督作用是国家宏观经济正常运行的基本保障，其对信贷资产质量的监控是防范和化解金融风险的有力保障，对违规违纪问题的防范与纠正也是金融审计维护金融秩序的基本需要。
二、影响国家经济安全的因素
影响我国国家经济安全的因素可以分为国际和国内两方面。国际因素方面，主要表现为自2008年金融危机以来，世界主要发达经济体陷入衰退，新兴经济体和发展中国家经济增速放缓；全球贸易增速下滑，贸易保护主义开始抬头，大宗商品价格高位波动，国际金融市场动荡不已；经济问题与社会问题的联动关系进一步加强，各国经济复苏和政策运用的复杂性加大；在未来一段时期内，欧洲债务危机能否有效控制并逐步缓解，发达国家就业率能否提升，主要发达经济体和新兴经济体面临政府选举……全球经济在复苏进程中的不稳定和不确定性上升。这些都对我国的金融运作和金融形势产生影响，处理不好就会影响到金融的安全。
国内方面相关的影响因素主要有：第一，宏观经济运行呈下行趋势，我国经济发展处于转型时期，发展中不平衡、不协调、不持续的问题依然比较突出。经过三十多年的高速增长后，中国经济进入了高速增长的后期，国际经济态势、国内房地产市场走势和基础设施投资状况都存在较大的不确定性，风险积累和引发的可能性增加。第二，相关的法律制度建设落后，法律的威慑力不足，监管存在真空地带，民间借贷、非法金融等问题干扰着正常的金融秩序。总理在2012年1月6日第四次全国金融工作会议上，对全国金融改革发展的八项部署中，也突出强调要加强金融基础建设，改善金融发展环境，加快制定和完善金融法律法规。第三，金融系统内部控制不健全。内部控制是国民经济安全运行的微观基础，当前商业银行存在着资金审批程序不健全，对资金使用监控不严，对贷款审查不严格，缺乏一套行之有效、较为完善的员工业绩考评和激励竞争机制，金融运作中的业务风险和道德风险问题突出。第四，地方政府债务问题突出。我国地方政府普遍存在着过度信贷举债问题，债务风险突出，如果处理不当，相关风险可能会转化为银行微观金融风险和宏观金融风险。
三、我国金融审计问题分析
我国的金融审计随着社会经济发展和金融体制改革的深化而不断变化。审计署金融审计司原司长范鹏认为，“审计署成立以来，金融审计工作从只查金融机构的财务开支，到以资产质量真实性为中心重点揭露金融机构违规经营问题，再到关注金融机构重大风险和对效益有重大影响的突出问题，共走过了三个阶段。”①审计署自2003年12月12日开始实行审计结果公告制度以来，披露的审计结果公告涉及金融领域的共有25个。各级审计机关对国有金融机构进行了深入、广泛的审计，审计了包括金融监管机构、四大国有商业银行、股份制银行、政策性银行、保险公司、资产管理公司及其他非银行金融机构等在内的单位。
从当前我国金融审计工作开展的总体情况来看，还存在诸多问题，与维护国家经济安全的要求还有差距。
首先，审计目标主要还是停留在真实性、合规性方面。从当前金融审计公告所披露的问题来看，查错防弊、促进金融机构遵守财经法纪仍是金融审计的主要目标。审计署也结合经济责任审计，组织对金融机构主要负责人实施经济责任审计，督促被审计单位整改，金融审计走的是合规性审计的路子。金融制度及体系的安全、金融机构的安全、金融财富的安全、金融运行安全以及金融发展的安全，是一个国家经济安全的重中之重。从金融审计结果公告中，我们可以看出，金融审计在打击金融犯罪、保护国有金融资产安全、维护金融市场秩序等方面发挥了极其重要的作用。但是，国家经济安全牵涉的范围较广，除了体现在打击金融犯罪方面，金融审计还应更多地将安全性作为其目标。在审计结果公告中，审计机关只是就查出的具体问题提出相应的建议，并督促被审计单位进行整改，对金融系统管理结构、经营效益等方面缺乏较为全面和客观的分析评价，更没有对一些重要问题从较为深层的原因（比如政策法规、体制制度、监督体系、社会环境等方面）进行探究，难以从金融系统的整体运行上揭露问题，无法起到标本兼治的作用。
其次，审计对象亟需扩展。长期以来，金融审计除了对包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会等监管机构加强审计力度外，审计资源主要集中在国有银行上，而对证券、保险和其他非银行金融机构而言，审计力度却不足。近两年来虽然加强了对保险、证券和资产管理公司的审计，但审计盲区仍然存在。当前我国金融业改革的不断深化，对外开放程度也日益加深，混业经营将成为金融业发展的重要特征。如果金融审计仍然停留在原审计对象上，将难以实现维护国家经济安全的战略目标。
再次，审计内容亟需深化。在金融全球化浪潮的带动下，金融业务外向型特征日益明显，比如，外币业务比较突出。金融创新是金融业的主题，金融中间业务的拓展，包括代收代付、基金托管、金融衍生业务、资产管理、投资咨询等，使得银行调整了业务结构。中资银行开始走出国门，向海外扩张。面对种种变化，金融审计却依然集中在传统业务方面，比如存款业务、贷款业务、票据业务、结算、财务管理等，对金融创新业务、国际业务都很少涉及，更未曾涉及中资银行的海外业务。金融创新不断涌现，审计内容却没有相应深化，难以深入了解金融业务中的重大风险，政府金融审计控制金融风险功能的发挥受到了极大的限制。
最后，审计问责亟需加强。审计问责制既符合法律对于建立、完善责任追究制度的要求，也有利于被审计单位及时纠正和整改审计查出的问题，遏制屡查屡犯的问题。已披露的审计结果公告在整改说明中都提到了被审计单位对责任的追究情况，对问责制落实情况实施审计始于2008年。2008年，审计署第8号审计结果公告披露了农业银行经营管理存在薄弱环节，“问责制落实不力，对违规人员责任追究不到位、处理不及时”；在对光大银行的审计中发现了“责任追究不到位，以罚代刑的现象比较突出”等问题。另外，政府金融审计对各部委审计问责的力度不够，审计结果公告只是指出各部委存在的问题并提出相关建议，各部委也没有追究相应的责任人，对于历年存在的问题，是屡查屡犯。如对“一行三会”的审计中，中国人民银行每年都存在资金账外存放支出、资金被挤占和挪用等问题，银监会、证监会和保监会均不同程度地存在虚列支出、提高开支标准、扩大开支范围等问题。对于这类问题，要加大问责力度，从深层次上分析原因，从制度上解决问题。
四、改进我国金融审计的对策
基于对当前我国金融安全和金融审计存在的问题分析，从维护国家经济安全的战略高度来看，必须改进和强化我国的金融审计工作。
（一）审计法律法规制度层面
我国现行的法律为审计维护国家经济安全提供了基本依据。《宪法》第九十一条明文规定，“国务院设立审计机关，对国务院各部门、地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”修订后的《审计法》指出，其立法目的是“为了加强国家的审计监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康 发展。”
但是现行的法律将政府审计的范围限于“财政、财务收支”审计，并将真实性和合法性作为财政财务收支审计的目标。因此，无论是从审计目标还是审计范围上讲，都显得较窄。《审计法》中有关“维护国家财政经济秩序”的描述，也不能适应全球化的发展和防范经济风险的要求。国家财政经济秩序只是国家经济安全的一个方面，无法代表国家经济安全。金融审计方面，只监督金融机构的资产、负债和损益，不足以评估金融领域的安全问题，应该是对整个国家的金融市场体系、金融运行体系进行评估，不仅包括金融机构的资产质量，还应当包括对国际投机资本的风险、金融机构的信用风险、金融创新产品特别是金融衍生产品的交易风险、国际金融危机对我国金融业造成的冲击、汇率波动造成的风险等方面。
（二）审计理念——审计“免疫系统”
“审计机关作为一个‘免疫系统’，能够最早地感受到病害侵蚀的风险，更早地揭示病害侵蚀带来的危害，更快地运用法定权限去抵御、查处这些病害，也能及时建议政府或相应的权力机关，运用各种政治资源、经济资源、社会资源去消灭这些病害，从而健全制度，保护国家安全”（刘家义，2008）。“免疫系统论”是新形势下创新审计理念的典范，要求审计在更大范围、更高层次上发挥作用，改变单纯财务审计的传统理念，转变以查错纠弊为主要目标的审计理念，转变只注重微观不注重宏观的思维方式，树立全面、系统、整体的审计理念。
政府审计在维护国家经济安全运行的过程中应充分发挥预防、揭示和抵御功能。从维护国家经济安全的大局考虑，在金融审计中国家审计机关要基于标本兼治的理念，在查处问题的同时，着眼于防范问题；在提出针对具体问题的整改和处理意见的同时，更要着重从问题产生的根源、从体制机制层面提出改进和完善的建议，防止问题的重复发生。
（三）审计手段——预防与跟踪审计并重
内部控制是现代企业重要的管理制度之一，内部控制制度的完善与否，关系到企业能否在变化莫测、充满风险的经济环境中生存和发展。内控机制的失灵或缺位，将会直接导致风险的失察、失控和蔓延。国际货币基金组织的研究证明，许多银行发生危机或困难的国家都存在银行内部控制制度的缺陷。因此，金融机构应加强内部控制建设，督促内部控制制度的落实与执行。从金融审计结果公告披露的问题来看，金融机构应加强内部控制制度的刚性约束，强化内部控制文化意识，健全员工激励约束机制，完善内部控制制度。
同时，在金融审计中将审计关口前移，不是单纯的事后监督，而是事前介入、事中督查，注重“防患于未然”，实施跟踪审计。对于审计中发现的问题，可以凭借跟踪优势，提前给予建议，防范问题的发生。比如对资金的跟踪审计，是以实现资金的安全有效、防范资金运行的风险为目标。国家审计机关对资金进行跟踪审计，就是沿着资金的流向、轨迹和运行情况，对资金的收、支、管、效等环节进行有效地监督，及时跟进，防范风险，最大限度地降低损失浪费的程度，提高资金使用的效率、效果。对重大金融事项实施跟踪审计，是维护金融安全的必要手段。
（四）审计重点——风险控制
由于金融本身的高风险性和金融危机的多米诺骨牌效应，金融体系安全、高效、稳健运行对经济全局的稳定和发展至关重要。因此，金融审计的重点是对金融业风险的防范与控制。金融机构内部风险控制系统的建设，关键在于建立和完善企业风险管理框架（ERM），在战略决策以及在整个企业中贯穿实施的过程，识别影响企业的潜在事件，将风险控制在企业风险偏好的范围中，并为企业目标的实现提供合理的保证。
金融审计工作要贯彻全面审计、突出重点的原则，实施风险导向审计，重点关注重大和异常的金融业务，避免审计人员陷入大量繁杂的金融业务而失去了审计目标。结合当前影响我国国家经济安全的因素，审计机关要评估金融机构的内、外部环境，对金融机构的生存能力和运行环境状况进行分析，了解其战略优势和威胁其经营目标的风险，运用分析性程序从宏观层面识别重大金融风险，准确发现金融机构在防范风险方面存在的缺陷，并提出切实可行的改进建议。在实质性测试的过程中，将审计资源向重点风险领域倾斜，对于高风险层次的风险因素进行全面详查，最大限度地强化金融机构的风险治理功能，及时发现风险、防范风险，发挥风险预警作用，促进金融系统安全运行。同时，我国的金融风险具有地域性，在制定审计计划时，要搞好审计调研，关注金融高风险区和案件频发区；在实施审计计划时，要依据各项金融业务的风险大小来确定审计的内容和重点。
【参考文献】
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票据市场论文范文第2篇
关键词：证券市场；上市公司；财务预警
文章编号：1003－4625（2009）03－0086－05中图分类号：F830.91文献标识码：A
Abstract: This paper reviews the theoretical study of domestic and foreign literatures about financial alarm. Based on evaluation of the existing theories，it is proposed that non-financial and financial variables should be combined, and financial distortion alarm theory and financial failure alarm theory should be integrated.
Key Words: Security Market; Listed Companies; Financial Warning
我国自改革开放以来，竞争激烈的市场经济一方面为企业提供了广阔的舞台，另一方面也面临着激烈的竞争和挑战，稍有不慎就可能被卷入失败的漩涡。企业因财务危机导致经营陷入困境,甚至破产的例子更是屡见不鲜。如何在财务危机到来之前就预先觉察苗头，以便尽早采取措施，消除危机隐患，已成为当前亟待解决的现实问题。同时，随着我国证券市场信息披露制度的不断完善,根据这些信息构造合理的财务风险预警模型已经具备了现实的可能性。
从财务预警理论的发展历程来看,财务预警理论是随着证券市场不断发展而产生和不断深入的。“危机预警”的思想起源于20世纪初的欧美，在20世纪50年代取得了显著的成果。进入90年代，由于企业危机爆发的频率也越来越高，人们更加重视危机预警管理。在危机预警的发展过程中，财务预警的研究也相应展开。根据研究方法的差别，一般可把这些理论大致分为定性预警分析和定量预警模式两类。
一、定性预警方面的研究
定性预警的方法主要包括灾害理论、专家调查法、“四阶段症状”分析法等几种方法。
Scapens, Ryan和Fletcher(1981)的灾害理论是分析解释因均衡系统的影响因素缓慢变化从而引起系统的突然变化的理论。该理论认为公司就像一个流动资产的储备池，财务比率就是用来测量流过储备池流量的大小。但流量大小并不能够确定储备池是否一定要枯竭，因为可以通过债权人继续加水。这就要看债权人怎么看待财务比率的变化。许多公司破产，原因就在于债权人看到公司财务比率恶化，然后就想抽干“储备池”，或者不想继续加“水”了。
专家调查法就是企业组织各领域专家运用专业方面的知识和经验，根据企业的内外环境，通过直观的归纳，对企业过去和现在的状况、变化发展过程进行综合分析研究，找出企业运动、变化、发展的规律，从而对企业未来的发展趋势做出判断。
“四阶段症状”分析法认为:企业财务运营情况不佳，肯定有特定的症状，而且是逐渐加剧的。因此应及早发现各个阶段的症状，对症下药。企业财务运营病症大体可分为四个阶段:财务危机潜伏期;财务危机发作期;财务危机恶化期;财务危机实现期。
我国学者李秉成(2004) 从上市公司财务困境形成角度、困境征兆角度探讨上市公司财务困境预分析方法。提出了财务困境加权分析法和象限分析法两类财务困境综合分析方法。
张友棠(2004)指出建立财务预警系统是财务管理制度创新的必然选择。在此基础上，构建了基于经济周期理论的财务预警管理系统――理论模型、程序方法、警兆识别、指数测度。
二、定量财务预警方面的研究
（一）单变量判定模型
最早的财务预警研究是Fitzpatrick(1932)开展的单变量破产预测研究。Fitzpatrick最早发现，出现财务困境的公司其财务比率和正常公司的相比，有显著不同，从而认为企业的财务比率能够反应企业财务状况，并对企业未来具有预测作用。实证结果表明判别能力最高的是净利润／股东权益和股东权益／负债。
而美国的比弗Beaver (1966 )最早运用统计方法研究了公司财务失败问题，提出了较为成熟的单变量判定模型。比弗发现具有良好预测性的财务比率依次为1.现金流量/债务总额;2.净收益/资产总额；3.债务总额/资产总额。该研究的意义在于发现了不同财务指标具有不同预测企业破产的能力，为多变量方法预测奠定了基础。
但是单变量模型却具有以下局限性：其一，仅用一个财务指标不可能充分反映企业的财务特征。其二，如果使用多个指标分别进行判断，这几个指标的分类结果之间可能会产生矛盾，分析者可能得出不同的结论，以致无法做出正确判断。
（二）多变量线性判定模型
美国学者Altman (1968 )最早运用多变量分析方法探讨财务预警问题。Altman运用主成分分析方法提炼最有代表性的财务比率，通过统计技术筛选出那些在两组间差别尽可能大而在两组内部的离散度最小的变量，从而将多个标志变量在最小信息损失下转换为分类变量，获得能有效提高预测精度的多元线性判别方程。
Z=1.2X1+1.4 X2+3.3 X3+0.6 X4+0.999 X5
其中Z是判别函数值；X1～X5是Altman所选的5个比率，它们分别是：X1=营运资金/资产总额,X2=留存收益/资产总额，X3=息税前利润/资产总额,X4=权益的市场价值/负债账面价值总额，X5=销售收入/资产总额。
一般来说，Z值越低企业越有可能破产。奥特曼还提出了判断企业破产的临界值：当Z记分超过2.99时，企业被划为不会破产之列；若Z分值低于1.81，则企业被列为破产类。在这两个数字之间的区域被称为“未知区域”或“灰色区域”。
我国学者周首华、杨济华和王平(1996)提出了F分数预测模型，通过更新指标和扩大样本数对Z分数模型进行了修正。
陈静(1999) 以1998年的27家ST公司和对应的27家非ST公司，使用了1995-1997年的财务报表数据，进行多元线性判定分析，发现由负债比率、净资产收益率、流动比率、营运资本/总资产、总资产周转率6个指标构建的模型，在ST发生的前3年能较好地预测ST。
多元线性判定模型具有较高的判别精度，但也存在一些缺陷。其一，模型假定比较严格。模型要求自变量是呈正态分布的，两组样本要求等协方差，而现实中的样本数据往往并不能满足这一要求。这就使得许多研究都是在相对准确的前提下进行，其结论必然会有令人质疑的成分。其二，在前一年的预测中，多元线性判定模型的预测精度比较高，但在前两年、前三年的预测中，其预测精度都大幅下降，甚至低于一元判别模型。
（三）多元逻辑(Logit)模型
多元逻辑模型的目标是寻求观察对象的条件概率，从而据此判断观察对象的财务状况和经营风险。Logit模型假设了企业破产的概率P（破产取1，非破产取0），并假设Ln[p/(1-P)]可以用财务比率线性解释。假定Ln[p/(1-p)]=a+bx，根据推导可以得出p=exp(a+bx)/[1+exp(a+bx)]，从而计算出企业破产的概率。
Ohlson(1980)第一个采用Logit方法进行破产预测。其模型使用了9个自变量,估计了三个模型，分析了样本公司在破产概率区间上的分布以及两类判别错误和分割点的关系。他发现至少有四类显著影响公司破产概率的变量:公司规模、资本结构、业绩和当前资产的变现能力。继Ohlson之后，Gentry, Newbold and Whitford(1985); Casey and Bartczak(1985); Zavgren(1985)也采用类似的方法进行研究。
我国学者陈晓等（2000）以38家ST公司为研究对象，运用Logit回归，研究结果表明:负债权益比率、应收账款周转率、主营业务利润/总资产、留存收益/总资产具有较强的预测能力。程涛(2002)以1998-2000年被ST的A股上市公司为研究样本，运用时间序列回归和Logit回归方法，从财务指标角度和现金流量角度分别构建预警模型，并在此基础上构建综合预警模型。姜秀华(2001)、吴世农、卢贤义(2001)、李华中(2001)等也采用类似的方法进行研究。
Logit模型的最大优点是，放宽了模型的假设条件，运用范围更加广泛。但是其计算过程比较复杂，在计算过程中还有很多的近似处理，这些会影响到模型的预测准确度。如Logit模型常假定先验概率为1?1，选择0.5为分割点，实际上企业破产概率要比不破产概率小得多。以实际破产/非破产概率比作为先验概率可能会影响模型的预测精度。
（四）多元概率比(Probit)回归模型
Probit回归模型同样假定企业破产的概率为p，并假设企业样本服从标准正态分布，其概率函数的p分位数可以用财务指标线性解释。其计算方法和Logit很类似，先是确定企业样本的极大似然函数，通过求似然函数的极大值得到参数a、b，然后利用公式p=■1■e■2dt，求出企业破产的概率。
Ohlson(1980)首先采用Probit方法进行财务预警研究的。他选择1970-1976年间破产的105家公司和 2058家非破产公司组成配对样本，采用极大似然法，分析了样本公司在破产概率区间上分布以及两类错误和判别阀值点之间的关系。
Probit模型和logit模型的思路很相似，所以其局限性和Logit模型类似。不同之处在于多元概率比模型假设样本服从标准正态分布，且寻求破产概率的方法不同，Logit采用取对数方法，而Probit采用积分的方法。
（五）神经网络分析模型
用于财务危机判定与预测的类神经网络模型一般利用一组案例建立系统模型，类神经网络模型接收一组输入信息并产生反应，然后与预期反应相比较。如果错误率超过可以接受的水平，需要对权重W做出修改或增加隐藏层数目并开始新的学习过程。经过反复循环，直至错误率降低到可以接受的水平，这时学习过程结束并锁定权重,类神经网络就可以发挥预测功能了。
Odom and Sharda(1990)开拓了用BP神经网络预测财务困境的新方法，其研究是以Altman所构建的五个财务比率为研究变量，使用类神经网络与判别分析做验证比较，其结果发现类神经网络具有较佳的预测能力。
Tam(1991)采用人工神经网络(ANN) 进行财务预警研究，通过对人工神经网络的模拟，得出神经网络可以应用于财务预警，且具有较高的预测精度。
Koh and Tan在1999年以6个财务指标为研究变量做了类似的研究，得出类神经网络模型的预测效果优于Probit模型的结论。
我国学者杨保安等(2002)采用ANN模型进行财务危机预警研究，结果表明:样本的实际输出和期望输出较为接近，显示出神经网络是进行财务评估的一种很好的应用工具。柳炳祥、盛昭翰(2002)分析了评价财务危机的指标体系和财务危机等级的划分和基于粗神经网络的财务预警方法，并用一个预警实例进行了验证。
人工神经网络具有较好的纠错能力，从而能够更好地进行预测。然而，由于理论基础比较薄弱，ANN对人体大脑神经模拟的科学性、准确性还有待进一步提高，因此其适用性也大打折扣。
（六）其他财务预警模型
除上述提到的主要的研究财务预警的模型分析方法外，还有如递归分割算法、生存分析、CUSUM模型、线性目标规划、事件历史分析法、专家系统等模型和分析方法，但由于其适用性或准确性等原因，没有成为主要的财务预警理论，在此不再一一赘述。
（七）财务预警理论的拓展研究
1.考虑其他非财务因素的研究
研究人员一直尝试使用非财务信息构建预测准确率更高、预测结果更稳定的预测模型。Gilson (1989)认为高层管理者如CEO、总经理或总裁等离职也可以作为财务危机的指标。他以1979年至1984年共381家发生财务危机的公司为样本，发现52%公司的有高级管理人员异动之情形，而正常公司只有19％。
Donaldson (1986)及GirouxWiggin (1984)认为有的经济事件有一定的前置时间，可以用作构建模型的变量。如破产前几年企业通常有到期票据不能及时支付、银行贷款不能及时偿还及高层管理人员出售公司股票等等。
Marquette(1980)认为使用长期性或宏观性的经济指标，如将利率、通货膨胀率、景气变动指标、产业与经济之间关系等作为构建模型的变量，可以提高模型的准确度。
王克敏（2005）研究认为在财务指标基础上引入公司治理、关联交易、对外担保等非财务指标，可以大大提高公司ST的预测准确率。郭斌等(2006) 研究认为加入贷款期限和M2增长率这两个非财务指标的8参数建立模型，具有较高的预测精度和较好的模型拟合度。邓晓岚（2006）研究结果显示加入年度累积超额收益率与审计师意见的非财务指标后预警效果较好。
2.财务失真预警方面的研究
关于财务信息失真问题，早期的研究大多从财务舞弊的动因、手段、防范与治理等方面来进行研究。1999年Healy and Wahlen首先从会计舞弊行为市场反应与识别方面进行了研究。认为投资者似乎能够辨认物价上升期间那些为了税收利益而采用后进先出法的公司，并且对相应的报告盈余的下降反应温和。Green and Choi(1997)以财务指标为输入变量，采用人工神经网络（ANN）技术构造了建立在原始财务数据基础上的会计舞弊判别模型，并发现这一模型将大大改善独立审计师发现舞弊行为的能力。Beneish(1999)提出利用会计数据来判别上市公司是否存在会计舞弊的思想，他以1987-1993年间受美国证监会处罚的74家公司为会计舞弊样本，以其他上市公司为正常样本，基于8个财务指标建立了Probit模型，准确预测率达到了75%。Spathis, Doumpons and Zopounidis(2002)以希腊舞弊公司与非舞弊为样本，采用多标准分析、单变量和多变量统计技术建立了包含Z计分值和不包括Z计分值的模型识别舞弊财务报告的可能性。
鹿小楠和傅浩(2003)在Beneish的研究基础上，分别建立多元判别模型和Logit回归模型，但对我国会计舞弊公司的判别成功率都仅仅为60%;蔡志岳、吴世农(2007)运用条件Logit回归模型对公司信息披露违规进行预警研究，实证结果表明在违规前一年，基于财务指标、市场指标和治理指标的预警模型可以有效地提前甄别信息披露违规的上市公司。
三、对国内外现有文献述评
在财务预警的定性研究方面，国内外学者从引起企业危机发生发展的内外各种因素进行了探讨，对财务危机的各个阶段进行了详细的划分和研究，对问题各个方面的分析都很深入。但从事定性研究的结论能够直接和定量模型结合起来的还不多。如探讨了影响企业财务困境的各种因素，但怎样把这些因素用于财务预警模型中，进行这方面研究的人并不多见。
从财务预警的定量研究方面看，国内外学者结合各种量化的技术，出现了很多的预警模型，在上述文献综述中我们也可以感受到这一点。但是其应用性和可操作性较差。笔者认为，不管模型做的多么复杂和巧妙，关键是要能够应用到实际中去，解决不同财务信息使用者的认知需要，这才是最根本的。
（一）财务预警模型的局限性
首先，模型会受到样本选取范围和样本时间区间的限制。研究发现，从不同的样本选取范围和不同的时间区间所得出的预警模型存在很大的差异。影响模型精度的因素很多，包括建立模型所用资料的时效性、国别特点、行业特点等。一国建立的模型不能直接适用于另一个国家，因此有必要建立各国自己的预警模型。其次，由于不同的模型需要不同的前提条件，如自变量要服从正态分布，样本要求等协方差等，而事实上很多时候这些条件并不能够完全得到满足，很多研究者所建模型大多是在近似条件下成立的，这必然影响到模型的正确性和预测精度。
（二）变量的选择方法问题
如何选取变量指标还缺乏理论支撑，研究人员在选择变量时，常受到自身价值判断的影响。如Altman在建立Z模型时，也只列出了22个财务比率，从中选出了5个比率。这些比率的选择不是建立在理论的基础之上的，而是根据它们的“通用性”和Altman的主观认为。另外，这些模型的变量大多只涉及财务比率，考虑非量化因素的较少。考虑非量化因素后加入定性指标的分析将会有效提高模型的准确度，这需要进一步的探索。
（三）财务预警研究重理论研究轻应用研究
财务预警研究者更多的是关注预测的准确性，但却没有能够同时关心使用者的实际可操作性。财务预警研究在财务预警模型精巧性的同时，更需要在财务预警技术的应用与推广方面多下工夫。
（四）关于财务信息失真问题
传统的财务失败(困境)预警模型本身不能对财务报表的真伪进行鉴别,用可能虚假的财务报告来进行财务预警,会使财务危机预警模型的预测结果发生偏差。从财务失真预警这方面来看，理论研究较少，特别是国内的研究尚处于起步阶段。另外，财务失真和财务失败预警两方面的研究相互脱节，这两方面的研究没有能够结合起来进行。
根据上述研究述评，笔者认为要重点解决财务预警理论的实际应用性问题，使其能够真正满足财务信息使用者的需要。应注意使用包括非量化因素的财务预警指标体系，尤其要注意建立财务失真（舞弊）和财务失败（困境）二者相结合的双元财务预警模型，一方面，对中国不发达、不完善的证券市场而言，财务信息失真问题是非常严重的（事实上在美国这样成熟的市场，财务失真现象也是大量存在的），财务失真的预警研究尤其必要。但从现有的文献来看，绝大多数的理论性研究局限于上市公司会计舞弊的动因、手段、防范和治理，很少涉足舞弊的市场反应与识别和预警问题，特别是预警模型的研究。另一方面看，上市公司所面临的各种危机和财务困境，要求我们要进行财务失败预警的研究。这方面的文献较多，正如前面所述，理论上也较为丰富。但是，财务失败预警的研究没有和财务失真预警研究结合起来，用可能是失真的数据来预警，其结果可想而知。所以，要建立财务失真和财务失败双方面相结合的财务预警模型，才是正确解决上市公司财务预警问题的根本之道。
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票据市场论文范文第3篇
关键词：农村金融；普惠金融；天府新区；金融排斥；民间借贷；金融供给；金融基础设施；农村信用体系；农村产权抵押融资；金融消费者权益保护
一、普惠金融概念
普惠金融是近年来推行的金融理念与实践，具体是指以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务，小微企业、农民、城镇低收入人群等弱势群体是其重点服务对象。总理在2015年《政府工作报告》中明确提出“大力发展普惠金融，让所有市场主体都能分享金融服务的雨露甘霖”。普惠金融具有以下四个特征：一是普及性，即普惠金融惠及所有普通大众，使不同的人群都能享受金融服务。二是可得性，即金融的供给能无障碍、无门槛地到达所需要的人群当中。三是便捷性，即普惠金融服务对象能够随时随地、便捷地享受金融服务。四是包容性，即普惠金融要为边远地区老百姓、低收入人群或小微企业等提供服务。普惠金融的内涵包括以下四个方面：一是普惠金融重在传达一种具有建设性、温和、鼓励与激励并重的理念，不强制干预市场规律，不违背市场经济的基本原则，而是遵从市场经济发展的内在定律。二是金融创新是普惠金融发展的必经之路，只有在制度、机构和产品等方面进行有针对性地创新，才能让所有可能需要该项服务和产品的人群都能拥有获得相应的金融服务和金融产品的权利和机会。三是普惠金融主要目标是改变弱势群体被排挤在传统金融服务外的现状，让弱势群体享受到相应的服务和产品，普惠金融的发展也更加倾向于弱势群体。四是普惠金融必须在充分实现信息对称的情况下，提供满足所有人的有效金融需求。普惠金融的外延是对内涵的补充和延伸，主要界定普惠金融服务对象的范围。在纵观世界普惠金融的外延定义和考虑我国经济社会发展水平并充分理解普惠金融体系内涵的基础上，本文认为，在我国范围内，普惠金融体系服务对象应包括以下三类群体：一是农民，因农民群体个人信用等级不高、可抵押品有限、缺乏担保能力，很难获得传统金融支持，因此，农民是普惠金融服务的首要对象；二是城市低收入群体，城市低收入群体存在和农民同样的问题，易于被金融机构忽视和排斥；三是民营的小型微型企业，因其较差的风险抵御能力、较弱的信息获得能力等原因，较多地被排斥在传统金融服务之外。
二、理论研究概述
普惠金融主要以小微企业、农民、城镇低收入人群等弱势群体为重点服务对象，尤其是农村地区的贫困人群。在农村金融市场上长期存在着金融排斥现象，如何消除金融排斥、实现农村金融普惠发展一直是理论界研究的热点，学者们从农业信贷补贴、农村金融市场、普惠金融体系等角度深入分析了农村地区发展普惠金融的可能途径。
（一）农业信贷补贴理论
1980年以前，农业信贷补贴理论提出的背景在于：一是农村居民尤其是贫困阶层不具有储蓄能力，农村面临的关键问题是资金不足。二是商业银行不愿为农业提供融资，主要是考虑到成本高和风险大。在此背景下，政策性资金的帮助对农村的发展极其重要，非营利性的金融才有可能加入农村金融的资金分配，另外，农业的融资利率绝对不会高于对其他产业的利率。依托该理论，在部分发展中国家或者地区，大量专项贷款发放到贫困阶层手中，为农村金融信贷提供先行的战略支持。但是实践证明，仅依据该理论仍然无法建立高效、完善的农村金融体系，究其根本原因在于该理论的假设前提和结论均存在不切合实际的地方，首先贫困农户存在着储蓄的需求，低息贷款很有可能被用到其他领域，针对贫困农户的收入再分配政策难以落实和执行，最终影响了农业生产的发展。
（二）农村金融市场理论
1980年以后，农业信贷补贴论逐渐被农村金融市场论或农村金融系统论（RuralFinancialSystemsParadigm）替代。农村金融市场论主要理论前提与农业信贷补贴论完全相反，其产生的基础是对农业信贷补贴论的批判，认为政策性金融是对市场的极力扭曲，该理论强调农村金融市场对市场机制的完全依赖，是市场机制作用的体现，尤其强调利率的市场化。该理论认为，补贴信贷活动中存在的缺陷主要是利息补贴的不当利用，农村金融中介机构的经营成本能够被自由化的利率适当补偿。值得注意的是，农业补贴只能在农村金融市场机制失灵的地方发挥作用，不能过度干预市场经济规律的运行。农村金融市场应该像金融实体那样承担适当的利润限额；金融中介机构可根据利率自由化来有效地鼓励动员农村储蓄规模的增长，减少对外部资金来源的依赖，增强管理自有资金的责任感。
（三）普惠金融体系研究
2006年，焦瑾璞第一次提出了“普惠制金融体系”的观点。“普惠制金融体系”从字面上的意义来讲，是提供无差别的、普遍能受益的、全覆盖的金融服务和金融产品，引入了商业可持续发展的模式。该体系下，全体社会成员特别是社会弱势群体能够得到全面的金融服务和金融产品，其起源于小额信贷和小型金融，体现了金融的公平性，能够弥补目前低收入群体和贫困群体不能享受传统金融服务和金融产品的空缺。杜晓山（2006）指出，在全世界范围内，普惠金融体系存在着不完善的地方，主要是贫困群体获取的金融服务领域仍留有空白，表现在：一是极为偏远和极为贫困的客户群体难以获取普惠的金融服务和金融产品；二是弱势群体需要更加高质量的金融服务和金融产品，但金融服务和产品的提供者往往刻板地仅仅提供基础的服务和产品；三是金融服务和金融产品的生产、交易成本需要进一步降低，为双方提供更大的利润空间。通过调研和分析，他得出的结论是：从理念到时间上，每个国家可持续发展的主流金融体系一定离不开为穷人提供的金融服务和金融产品，该体系必须要有合理的分工、完善的功能、明晰的产权、互补的优势、适度的竞争、有效的监管、科学的管理。
三、国外农村普惠金融发展模式探索
因农村低收入群体缺失有效抵质押品，难以从正规金融机构及时、有效地获取金融服务，不可避免受到金融抑制，为了使广大农村贫困居民享受到普惠金融服务，以•尤努斯教授为首的国外专家学者进行了广泛地探索与实践。本文以孟加拉国乡村银行和荷兰拉博银行为例，深入研究国外农村普惠金融发展模式，并根据普惠金融发展方式不同将其分为自下而上的普惠金融发展模式和内生型普惠金融发展模式。
（一）自下而上的普惠金融发展模式
1983年，•尤努斯在孟加拉创立了孟加拉乡村银行。它是一种自下而上的普惠金融发展模式探索，成为普惠金融在农村地区实践的典范。孟加拉乡村银行模式的主要特点包括：一是银行目标客户为最贫困的农户，尤其是贫困家庭中的妇女群体，贷款多数发放给女性群体，因为女性更关注家庭，不良嗜好较男性群体更少，从而降低了贷款违约风险。二是借款人为公司股东。孟加拉乡村银行大部分股份属于借款人，而非投资人，这是孟加拉乡村银行与其他商业银行存在的区别，政府只占有不到5%的股份，其余股份全部属于借款人，由借款人投票选举董事会成员，董事会保护借款人的权利，真正体现借款人的意志，这样有利于银行主动加强风险防控，避免贷款损失。三是贷款模式创新。孟加拉乡村银行提供小额短期贷款，不要求贷款需求者提供抵质押品，采用信用贷款，这样扩大了信贷覆盖人群，能避免贫困人群因缺失抵质押品而难以获得银行贷款。还款方式上要求借款人按周期偿还本金，较商业银行更为灵活便捷。四是依托大数据、云计算和各项指标来判断借款人的贫困程度，使信贷资金真正帮助到贫困人群。五是采取五人小组联保方式。通过借款农户间相互担保的方式，形成内部约束机制，成员间相互监督，小组成员间对贷款违约损失承担连带责任，并按照一定比例的贷款额收取风险金作为风险补偿，从机制上减少了违约事件的发生频率。由此可见，孟加拉乡村银行是普惠金融自下而上创新的一种大胆尝试，通过客户贫困度调查、小组间互助担保等创新性的措施，为农户提供了低成本的信用贷款，从而使那些具有真实贷款需求的贫困人群获得了生产、生活所需的资金，达到了消除贫困的目的。截至目前，孟加拉乡村银行累计发放贷款160亿元美元，贷款户超过800万户，该模式在全世界范围的推广对帮助贫困户摆脱贫困具有重要意义。
（二）内生型普惠金融发展模式
荷兰拉博银行又名荷兰合作银行，由多家农村信用社合并而成，在数百年的发展过程中，其业务主要是为农业、农业机械和食品生产企业等行业提供金融交易和服务，现已成为荷兰的第二大银行。拉博银行所采取的合作制模式是一种由低级向高级发展的合作社模式，先是由农户之间自行组建低级别的合作社，开展合作互助活动，当合作社发展到一定规模时，才能发展为更高层级的股份制合作社，诸如金字塔型发展结构，最顶层为中央合作银行，最终形成了一个具有完整体系的拉博银行集团。与拉博银行进行借贷的客户想要得到拉博银行价格上的优惠，必须成为拉博银行的会员，成为该银行会员后，还可以得到一些仅会员可以享受的特殊产品，给予物质上和非物质上的特殊待遇。比如为了会员制的推行，通过选举，会员有机会参与董事会、监事会等内部管理活动，这样让客户与拉博银行成为同呼吸共命运的利益共同体。区别于单纯意义上的商业银行与客户之间的业务关系，拉博银行里的会员拥有不同于一般会员制单位的体验。在拉博银行发展过程中，会员制度起着重要的作用，主要体现在两个方面：一是会员制对服务质量的改进、产品创新的加快、产品需求和创意的提供很有帮助；二是随着更多的金融服务向会员提供，会员对品牌的忠诚度远远高于普通客户。我国信用体系与拉博银行有相同的地方，内生型的普惠金融模式更加适合我国农村普惠金融的建设。总体而言，我国仍处于自上而下的制度安排阶段，即使近年来市场化进程进一步加快，但金融制度的安排仍带有强烈的政治色彩。自上而下的制度安排因为容易忽视农村地区真实的金融需求，虽然存在其独特的优势，但往往效率不高。内生型的合作制模式有利于在农村金融市场中形成一个风险控制、规模控制的“自动稳定器”，能够真正体现需求决定供给的内在规律。
四、天府新区农村普惠金融的探索与实践
（一）探索与实践情况
1.普惠金融发展呈现出创新态势。一是各类银行业金融机构开发和推广符合“三农”的个性化金融服务和产品的意愿增强。受制于当前经济环境下住房按揭贷款收紧和资产配置压力，银行机构积极主动适应新常态，寻求新的利润增长点，更加重视农村金融市场的拓展，尤其是农村地区消费金融市场。各家金融机构针对本地农户和企业的贷款需求特征，研发和创新具有市场竞争力的产品和服务，提升金融服务质量。如邮储银行华阳支行向农业经营主体量身定制“惠农产权贷”系列产品；建设银行天府支行推出“助农取款服务”“家庭农场贷”“惠农产权贷”等创新业务。二是积极推进农村金融产品和服务方式创新试点工作。近两年，天府新区各类金融机构结合农村金融服务需求特点，积极探索扩大抵押担保范围，运用小微贷款管理技术，扩大小额信用贷款和联保贷款的覆盖范围，涌现了集体林权抵押贷款、大型农机具抵押贷款、“信贷＋保险”产品、涉农企业直接债务融资工具等具有本地特色的创新实践，取得了良好的效果。2.农村金融基础设施不断完善。天府新区成立3年时间来，农村金融基础设施不断完善（见图1）。截至2015年末，天府新区目前存在国有商业银行、股份制商业银行和邮政储蓄银行、城市商业银行、农商行等五类8家银行业金融机构，涉农金融网点51个，自动设备210余台。其中，成都农商银行天府支行在天府新区共设立21个网点、6个二级支行和1个营业部。2015年以来，建设银行天府支行在天府新区范围内新安置49台自动设备。同时，为解决农村金融服务“最后一公里”的问题，由政府和辖内银行机构共同推进天府新区村（社区）农村金融服务站建设工作。从2015年4月开始推进金融服务联络员工作以来，截至2016年9月，已在辖内12个乡镇的90个行政村设立农村金融服务联络员，并完成农村金融服务站的挂牌工作，占全部行政村数量的63%。综上可见，近年来，天府新区农村金融基础设施不断完善，覆盖面有所扩大。3.民间借贷特征明显。根据调研结果（见表1），仅24%的农户从银行取得所需贷款，另有41%和35%的农户是从亲戚朋友和民间理财公司获取贷款，可见，民间借贷以其便利性和灵活性的特征成为大多数农民首选融资渠道，农民民间借贷行为一定程度上解决了“三农”融资需求。与此同时，调查中发现，因民间金融交易定价难、随意性大、安全性低等特征，在给农民带来便利的同时也埋下了风险隐患，表现为农户之间、企业与民间借贷公司间的违约纠纷增多，从而影响社会的稳定与和谐。
（二）普惠金融发展呈现的新特征
1.农户贷款需求旺盛。据四川银监局数据，截至2015年末，全省银行业金融机构涉农贷款余额13793.60亿元，比年初增加1483.78亿元，占各项贷款余额的37.12%；涉农贷款增速为12.05%，高于各项贷款平均增速2.46个百分点。天府新区银行业金融机构涉农贷款总额66.69亿元，比年初增长14.39亿元，增长27.5%。其中：农村企业及各类组织贷款余额55亿元，比年初增长16.21亿元，增长41.7%。可见，随着天府新区的城市建设和经济水平不断提升，本地农户对住房贷款、生产经营贷款需求日益旺盛，天府新区银行业金融机构涉农贷款增速高于全省增速水平。2.农户金融需求以传统金融产品和服务为主。据农户金融产品和服务需求调查所示（见表2），有25%的农户有农业保险需求，29%农户选择基础存款、贷款、汇兑、票据承兑、支付结算等基本的金融服务，另有35%农户希望获取ATM机等金融基础设施，部分农村地区没有ATM机，给农村群众造成不便，可见农村地区投放的服务设施总体水平还不够。总体而言，大部分农户因习惯偏好和对新型金融产品和服务的认知程度不足，存在金融需求时，更倾向获取传统金融产品和服务。3.可供抵质押品少。调查过程中发现，对农户而言，有效的抵质押品缺失是制约其获得贷款的最大“瓶颈”，农户对所经营的土地只有经营权没有所有权，农村住房作为农民的基本生活资料，不具备抵押资格。46%农户认为缺少有效的抵质押品是导致其难以获取银行贷款的主要原因。受限于当前的农村土地政策，农民对土地不具有所有权，很难通过土地抵押及流转获取财产性收入，产权市场发育滞后，尤其是农村产权交易体系发育不足导致农村产权资源配置效率不高，农户抵质押品缺失，不利于农民财产权利实现。4.涉农贷款供给高度“垄断化”。从提供贷款银行机构看（见图2），截至2015年末，仅有邮储银行和成都农商行发放涉农贷款，而交通银行、建设银行等6家商业银行未向区内农户及农村企业发放过贷款，同时，天府新区范围内融资性担保公司和小额贷款公司均未开展过涉农贷款及担保业务。从各家银行机构提供涉农贷款户数的占比看，当前成都农商银行已成为本地区贷款供给主体，从贷款余额看，截至2015年末，成都农商银行天府新区支行涉农贷款余额为648971万元，占天府新区农村地区银行机构涉农贷款总额的87%。从贷款农户数量看，成都农商银行垄断了本地区90%涉农贷款户数，其他金融机构提供涉农贷款，尤其是针对农户的放贷意愿不是很强烈。总体而言，当前涉农贷款供给还难以满足农户及农村中小企业对涉农贷款的实际需求，贷款供给和需求矛盾仍然十分突出。5.有效需求满足程度偏低。表3可见，具有金融服务需求、但因缺乏有效抵押品而难以获取银行授信及贷款的农户占比很大，金融机构对这部分农户的态度是拒绝和排斥。调查发现，农户金融需求主要包括生产经营、修建住房、子女上学、看病、婚丧等五个方面，其中，38.4%的农户认为最迫切的资金需求是用于农业生产，然而，由于农业生产存在较大的周期性、季节性风险，金融机构往往敬而远之，从农业生产贷款获取率看，并不十分理想，如表3显示，仅有55.3%的农户得到农业生产贷款资金支持，贷款获取率为31.5%，子女上学贷款、修建住房贷款获取率处于中等水平，约40%~50%，这是因为以上两种贷款期限较短且受住房贷款及助学贷款政策影响比较大，违约风险较小。看病、婚丧无论从贷款农户数量还是贷款满足率看，都比较低，这一现象与普惠金融是相违背的，看病、婚丧贷款需求都是比较迫切的金融服务需求，普惠金融的普惠性并未完全得以体现。
五、天府新区当前农村普惠金融发展存在的问题
（一）金融服务知识普及程度不高
受限于工作、生活环境和主动获取金融知识的意愿，农民能够获取到的金融知识仍十分匮乏。通过调查发现，有30%农户对银行业务完全不了解，从未接触过银行业务的农户占比达到59%，经常办理银行业务的农户仅占比7%。由此可见，受金融专业知识所限，很多农民在办理业务时并不了解存、贷款种类、期限及操作流程，对财政金融奖补政策也不甚了解，农民主动学习金融知识的意愿不强，很少有农户主动到银行机构了解惠农政策；还有一部分年龄偏大的农民甚至不会使用ATM机取款、转账。进而由于农户缺失对投资理财和金融风险鉴别能力，易陷入“理财陷阱”。
（二）金融服务供给不足
当前天府新区范围内农村金融服务供给过分依赖农商行、农信社，而建设银行、工商银行、招商银行等国有银行和全国性商业银行参与不足。一方面，国有银行和商业银行按照市场化与盈利性原则，更倾向于把网点和服务布放在城市商业形态成熟地区，对在农村地区设置网点和投放贷款的积极性不高；另一方面，由于国有银行层级较多，一般贷款审批权限在地市一级分行，而非在县一级银行，贷款审批流程更为复杂，审批周期过长，很难匹配农业贷款小、频、急的需求特征，从而造成当前农业贷款供给渠道过于单一。
（三）民间金融潜在重大风险
长期以来，农户由于缺失有效抵质押品，难以从银行机构等正规金融渠道融得资金，从而使以投资理财公司为代表的民间金融异军突起，但由于民间金融发展不规范、金融监管滞后性等原因，潜伏重大风险。大多数民间金融机构都无需金融牌照，准入门槛较低，较正规金融具有“船小好调头”的优势，农民更倾向于从民间金融获取资金。大量的民间金融在为“三农”提供资金便利的同时，也因为缺乏有效监管和缺少风险意识，随着资金规模的扩大逐步累积了巨大的金融风险。由于法律制度的缺位，民间金融得不到有效的监管和引导，容易对区域的经济金融和社会稳定造成严重影响。近几年，打着P2P、投资理财等名义的非法集资活动日益增多，农民由于缺乏金融知识和法律意识，更容易成为因民间借贷引发的非法集资案件的受害者。
（四）农户信用意识不容乐观
信用环境有待进一步改善。近两年，天府新区农村地区信用环境建设虽已取得一些成效，但总体上看仍处于较低层次。从2014年开展天府新区信用评级结果看，83个村（社区）评定为2014年天府新区“信用村”（“信用社区”），仅占全部行政村（社区）的69.3%，1159户评定为2014年天府新区“信用户”，仅占辖内农户数比例的42%。受农户信用意识薄弱的影响、信用质量较差、征信监管不到位等因素影响，银行业金融机构涉农小额信用贷款业务量急剧萎缩。
（五）缺失有效抵质押品
党的十八届三中全会明确指出，要赋予农民更多财产权利，具体包括承包经营权抵押、担保权能，并在一些条件成熟地区进行试点，积极稳妥地推进农民住房财产权抵押、担保、转让。然而，从目前试点情况看，农村产权抵押受限法律障碍，农民能够进行抵质押的物品种类有限，难以通过抵质押品融资满足自身金融需求；除此之外，从信贷风险补偿机制看，并未建立起涉农信贷资金风险补偿机制，银行业金融机构趋于商业性的目的，涉农信贷投放和产品创新的内生动力不足。
六、优化农村地区普惠金融发展路径的启示
通过对天府新区农村地区普惠金融发展现状的研究与分析，以点带面，本文认为优化农村地区普惠金融发展的路径主要包括以下几点：
（一）加大金融服务供给力度
第一，要发挥好政策性金融引领作用，充分用好财政资金。政府要进一步加大财政资金投入力度，建立依靠财政资金支农惠农的长效机制，实现可持续的财政资金投入。积极构建由财政、银行、基金公司多方参与的农业产业引导基金，促进农村产业化发展。通过财政金融互动，兑现对发放涉农贷款的银行机构的奖补政策，切实提升金融机构发放“三农”信贷的积极性。第二，要强化商业性金融供给主体地位，推动商业银行参与农村金融市场竞争，要充分发挥农业银行、农商行的支农惠农作用。要以改进和提供金融服务质量为重点，有针对性开发符合农民借贷习惯的信贷产品，加快完善各街道银行网点的布置。要进一步优化惠农卡办理、业务、理财、支付结算、资金归集、管理、发放等业务办理流程。要重点围绕农村产权抵押融资、支农再贷款支持现代农业产业示范基地建设、农业信用数据建设与运用、推广普惠金融四个方面开展工作。第三，要探索新模式，提供新服务。研究本地农户金融服务需求特征，推进综合金融服务；要加快资源整合，推进交叉销售，大力发展供应链金融；同时要加快新技术的推广和应用，在交易渠道上积极拓展业务，精准定位客户和产品，强化定向营销，提升专业化服务能力。
（二）规范民间借贷行为
首先，要提高准入门槛。对民间借贷公司设置注册资本金门槛，并要求企业实缴注册资本金，公司需在实缴资金到位后，才能进行注册登记；规范民间借贷公司的经营范围，要求公司不能异地经营、超范围经营，不得向公众吸收存款，不得非法设立资金池，不得违规进行宣传。其次，建立风险防范机制。政府要加大监管力度，对民间金融企业开展集中清理，建立和完善民间借贷机构信用档案记录，对存在重大风险隐患的企业要加大查处力度，构成犯罪的，司法机关依法追究刑事责任。最后，要严厉打击和防范民间借贷违法违规行为。对以欺骗、高利贷方式，吸收非特定对象资金从事放贷的，要依法予以取缔；建立非法民间借贷举报机制，对举报民间借贷违规违法行为的群众进行奖励。
（三）完善农村信贷信用体系
一是要强化农户诚信意识。广泛利用报刊、广播、电视、网络等渠道，加大诚信教育宣传力度，形成良好舆论氛围；引导农户重视个人信用记录，提高农民诚信意识；建立失信记录公示制度，对不讲信用的农户，由社区对其张榜公示；对出现恶意逃债的农户，进行依法惩处。二是积极开展农户信用等级评定工作。要加强与银行业金融机构的沟通，积极搭建统一规范的农户信用账户，实现对个人资产、负债情况及某一时期的经营损益情况的实时监控，为资信评级和贷款风险预警打下坚实的基础。三是完善信用奖惩制度措施。利用信用信息平台加强对金融从业机构、企业及个人的动态管理，对守法诚信、评级达标的企业和个人给予宣传和表彰，并给予一定奖励，从而建立长效激励机制；对未达到信用标准的个人和企业，要依适度降低信用等级，降低其银行授信额度，以此夯实农村金融的信用基础。
（四）加强普惠金融教育和金融消费者权益保护
一是要加强金融知识宣传教育。充分依托广播电视、报刊杂志、手机、网络媒体等媒介，定期对农民有针对性地开展反假币、投资理财、第三方支付等金融知识教育，开展“送金融走基层”等特色化、差异化政策宣传，深化金融政策普及度。二是要加大消费者权益保护力度。加强金融消费权益保护监督检查，进一步加强银行卡风险管理，及时查处侵害金融消费者合法权益行为，维护金融市场秩序；畅通金融机构、行业协会、监管部门、仲裁、诉讼等金融消费争议解决渠道，建立健全第三方非诉讼纠纷解决机制。三是培育公众风险意识。以金融创新业务为重点，针对当前非法集资案件高发态势，开展形式多样的宣传教育活动，提高公众对非法集资行为的认知度和辨识度，树立“收益自享、风险自担”观念，促进公众强化金融风险防范意识。
（五）赋予农民更多财产权利
一是积极探索农民住房抵押和担保有效途径。按照“稳定农户承包权、放活土地经营权”的要求，探索土地承包权与经营权分离和农村土地承包经营权抵押担保融资；鼓励金融机构拓宽农村金融服务领域，试点建立土地承包经营权流转市场，实行农村招商项目风险保障金制度，更好保障农民权益。二是促进城乡要素平等交易。通过加快引进社会资本参与农村土地综合整治，完善鼓励农民、农村集体经济组织、社会资本参与土地综合整治的政策体系，实现农村土地综合整治以社会资本为主，财政性资金与政府平台公司逐步退出不再参与。三是加快构建农村产权交易体系。围绕“率先加快转型升级，推进统筹城乡一体化”的核心任务，加快农村产权流转交易市场建设；搭建区、街道、村社三级交易平台，设立农村产权交易服务点，负责农村产权流转项目受理及农村产权流转项目信息的收集、工作；同时，全面推进农村各类土地产权确权颁证工作，探索符合自身特点的承包土地经营权、集体建设用地使用权、农村房屋所有权和林权等农村产权的抵押融资，探索开展经济作物、农业机器设备等农村动产抵押贷款，扩大涉农信贷抵质押品范围。四是加快设立农村产权抵押融资风险基金。建立农村产权抵押融资风险补偿机制，有效推动农村产权抵押融资工作。
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票据市场论文范文第4篇
形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。
[民法典诸法合体意识形态人文主义知识和权力改良和革命
一、引言
2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路摘要：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路摘要：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”和“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”和“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。希奇的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间有关如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的摘要：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。
但是，这种思路提出了一个非常严厉的新问题摘要：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？
其实，早在1999年，就有学者受国外思潮的影响，提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物，”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”新问题，讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注重的是，这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了闻名学者梁治平探究员的题为《民法的迷思》的短评，文章一针见血地指出摘要：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由摘要：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个新问题已经解决，第二个新问题的原因很复杂，既有法学自身的新问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的新问题，民法典也无法解决。
上述思路和置疑，虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声，但却足以促使人们重新审阅发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审阅当下中国的社会发展和民事立法的关系。作者认为，民法典编纂本身包含着严重的缺陷，但是，由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深，丧失了对民法典编纂的反思和批判能力，将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情，民法典已经被神话，人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜，讴歌赞美，偶然有不同声音发出，也即刻就被沉没在对民法典的肯定和赞美声中，以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天，我们有理由思索民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为，基于民法典的缺陷和对其功能的正确熟悉，从当下中国的现实出发，在上述法典编纂和汇编思路之外，在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法，是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜和“诸法合体”的民法典
众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。
中世纪的学术探究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化和基督教思想联系密切，导致法学探究将其最高目标和基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其和圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的探究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严厉谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种探究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影响，导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础，其中，
“在人文主义法学派时期，法学家们高举‘返回原文’的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重探究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动，正如查尔斯?舍曼所说摘要：“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需求，批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，国家四分五裂，并由此形成了形形的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是和建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此，鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知，在此不再予以赘述。很显然，这两个新问题，在中国并不存在。
由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种作法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注重的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆，“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法，还要学拉丁文，我看这也是当初苏联民法的特征，它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法，俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然果断否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来，随着新中国政权朝向苏联一边倒，苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国，分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继续法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继续关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚摆脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍，虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。和民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性摘要：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种作法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继续等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
假如说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代假如仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加具体具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准作进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再作进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法，再民法之下再划分出合同法、物权法、继续法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继续和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现，另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应和时俱进。
另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由，假如没有民法典，寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来，这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化和发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的非凡法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。
三、民法典的意识形态迷雾
国内有关民法典编纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、意思自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种功能不宜过分夸大，应该对民法的功能进行客观公允的分析（对民法功能的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑）。
其实,近现代以来，随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判和执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说摘要：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此，在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种功能和色彩，显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看，将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先，将民法典和市民社会设为对应关系是错误的，民法典只是大陆法独有的现象，在英美法国家，仍然有市民社会但却没有民法典，但市民社会同样甚至更发达、更有活力，我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次，从结构上看，把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分，人法主要包括人格权和亲属，民商合一体例下还包括公司等商业组织，物法主要包括物权、合同、侵权和继续，另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权，民法典主要处理的是商业关系，这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出，他认为，市民社会由三个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，闻名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织和活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现摘要：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注重的是，在体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然，在发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其和市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦专心。但是，民法的这种功能是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的非凡地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法功能最多在特定的领域使权力变得暖和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，新问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之摘要：重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出摘要：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”和“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞
从民法史的角度看，民法和国家的关系经常是很暧昧的。在罗马时代，伴随罗马法的发展、繁荣的，是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》，查士丁尼开篇写到摘要：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见，罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受，一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体，而共和政体的瑞士由于是共和政体，政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的，﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为拯救君主专制的工具来使用，至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见，民法的意识形态的功能是很弱的，在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下，在建立的国家，它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边摘要：民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”，把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”，坚持以重要性为标准，果断主张民法典的结构布置应该采取法国民法典的人－物结构，批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的沉没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解，﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害，即使从法典的逻辑而言，人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变，德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看，确实给人留下了口实。
但是，二者之间的争论究竟属于民法典内部的争吵。在这个新问题上，一个更加有疑问的新问题是摘要：在现代版的诸法合体的民法典中，这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在新问题，把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗，难道不是一种沉没人、贬低人的作法吗？如上所述，民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物，在此背景之下，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构，虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系，但关涉人格尊严、人身自由和人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有和交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实，在当今的时代本身就是令人尴尬的，非凡是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则，近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益，无论是法国民法典和德国民法典，主要的和核心的内容是和财产有关的，说民法典浑身布满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来，随着人权意识的高涨，民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中，人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果，无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此，人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面，民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的，采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注重到了古典民法中，“把身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单，一个是“爱”的理论，即伦理关系，不讲究利益的精确计算原则，一个是财产和交易关系，讲究利益的精确计算，存在着经济人的假设。徐国栋教授认为摘要：
“我们可以发现，两个领域的区别确实是存在的，但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中，同样存在着经济人假说，不然扶养义务之履行，何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢？何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢？而且在亲子关系上，还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说，在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现，虽然亲属法中也调整财产关系，但其本质属于伦理的世界，这一点是不容否认的，亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此，亲属法从民法典脱离的根据正在于此，徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外，值得高度关注的是，徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观，鼓吹人文主义，反对物文主义，但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来，显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的，但是，正是在这个背景下，人物混杂的编制体例越发显得刺眼，散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭，在此，我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许，俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些，虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变，但并没有将亲属法机械地搬进民法典，而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注重和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久，在民法典出台之前并将继续有效，为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消？这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者和民法典摘要：一个知识和权力的简单分析
众所周知，大陆法系的法又称为法学家的法，法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的功能。在民法传统中，更是存在着知识和权力的异乎平常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中，从奥古斯都大帝开始，赋予某些闻名法学家“法律解答权”，最为闻名的是帕比尼安等五大法学家的解答和著作被公布具有法律效力，法学家的知识和观点直接等同于法律，这样，法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕，也包括《法学阶梯》这样的法学著作。福柯说摘要：“权力和知识是直接相互连带的；不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头，我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国，一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事，而且，由于其出具的法律鉴定书深得法院和诉讼当事人的信赖，导致法院将全部卷宗移送到法学院，法学院不仅出具法律鉴定书，还附带提出判决意见，法院径直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下，法学教授是事实的法官，法学院是实际上的上诉法院，法官和法院是十足的傀儡，在这里，知识就是权力，教授控制、沉没了法官，法学院控制、沉没了审判机构，法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派，最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典，知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看，情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平和著作》中，迪潘（Dupin）指出，法国民法典有四分之三的内容来源于其著作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后，知识和权力的直达通道仍然敞开着，一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说，即使在缺乏此规定的国家，支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思索和裁判。
近代民法典的编纂，使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里，国家依此表明其立场和权威，行使裁判权力，民法学者依此展示专业知识和学说体系，并据此维持、完善其知识和体系，权力和知识一起舒服地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整，意象清楚，咄咄逼人，依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务，没有权力支撑的方阵，在民法学者看来，民法学就永远只能是一个软体动物，就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中，民法典就成为民法学者的心病，民法典一日不出台，他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心，他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄重的“帝国大厦”。
在中国的语境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的，其民法知识虽然早已经和权力媾和，但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力，他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力，渴望居住在气势恢宏的宫殿中，这样才能和宪法比肩而立，称兄道弟。
六、当下中国的民法发展摘要：革命抑或改良
晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，1970年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思索的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。
近代以来，东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流，西方是输出方，居于主动、控制的地位，东方是输入方，居于被动、受控制的地位，这导致东方很轻易机械模拟西方、抄袭西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者，而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样，文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局，重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间；在这个空间中，文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”，导致文化自主性的急剧瓦解，丧失了文化的发言权，而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下，被挤压的一方不仅无法思维，机械地附合、追随西方的节拍，更为重要的是，由于专注于“注视”西方，以至于忘记审阅、反思自己，轻视自己，对于自己缺乏信心，一切以西方的标准和模式进行裁剪，对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中，即使在西方强大的经济和文化霸权之下，都会形成自己的独特经验，这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求，另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路，预示了新的发展方向。如后所述，改革开放以来，我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路，立法的特征因此是成熟一个制订一个，这是我们自己的独特经验，本应值得珍惜，但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典，其原因虽然很多，但在笔者看来，后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于，在面对法国民法典强大的话语霸权时，敢于说不，坚持民法典是本民族社会生活的产物，走自己的道路。设想当年德国假如没有萨维尼的“反抗”，根据蒂博的建议，用三到四年的时间，经由“举国一致”的努力，以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来，哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品－德国民法典。在当下的中国，我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点，在学习他人的同时不能放弃必要的“反抗”，应该尊重既有的成果和社会制度设施，并在此基础上加以修改完善，不应该无视现实，另起炉灶，以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其聪明，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继续法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其作相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，假如不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。
七、结语摘要：历史没有终结
如前所述，制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是，我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗？我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上？传统民法典编纂的意义究竟何在，中国社会真的就离不开民法典吗，我们应如何正确地熟悉我们自己、相信自己，如此等等，都是一个个需要进行充分深入探索的新问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾和前瞻”学术研讨会上，有关民法典的出台时间，民法学者中的悲观派认为，民法典在中国还需要二十年的时间才能出台，假如真是那样，我们何必非要等待这个“戈多”。
无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结，但是，除了宣称者自己被历史必然终结以外，历史的车轮依旧轰然作响。同样，民法典并不意味着民法结构的历史已经终结，“典“的编纂并不是民法唯一和最终的模式，历史仍然如河向前流淌，区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。
﹝1﹞中国民商法律网???法学讲堂?民商法前沿()。
﹝2﹞罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝3﹞例如，法理学者强世功就认为摘要：“在中国做法律探究，至少应该谈两个话题摘要：第一个是‘民法典’，第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等摘要：知识产权和法律移植，《读书》2004年第8期第3页，生活·读书·新知三联书店出版。
﹝4﹞高富平摘要：民法法典化的历史回顾，《华东政法学院学报》1999年第2期。
﹝5﹞梅夏英摘要：从“物权法”和“财产法”的争论看我国未来民法典，见中国民商法律网??民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者把握的资料看，梅夏英应是大陆第一个比较具体地著文对民法典编纂提出置疑的民法学者。
﹝6﹞易继明摘要：私法精神和制度选择—大陆法古典模式的历史含义，中国政法大学出版社2003年第1版，第252－284页。
﹝7﹞《世界闻名法典汉译丛书》编委会摘要：十二铜表法，法律出版社2000年第1版。
﹝8﹞[意朱塞佩?格罗索著，黄风译摘要：罗马法史，中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征，目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容，有关《国法大全》的具体情况，见该书第二十五章。
﹝9﹞[罗马查士丁尼著，张企泰译摘要：法学总论—法学阶梯，商务印书馆1996年第4版，第5到6页。
﹝10﹞戴东雄著摘要：中世纪意大利法学和德国的继受罗马法，中国政法大学出版社2003年第1版，第84－85页。
﹝11彦霖轩摘要：罗马法复兴运动和中国的法制现代化，老行者之家(www.law-/detail.asp?id=1879)。
﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编摘要：《罗马法、中国法和民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第47页。
﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言，法大民商经济法律网·高峰对话()。
﹝14﹞佟柔摘要：《论我国民法的调整对象及和经济法的关系》，《佟柔文集》第87－100页，中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点，指出摘要：“在这里，佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的新问题摘要：按照民法法典化的传统思路(Pandects)去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425－426页。
﹝15﹞徐国栋摘要：市民法典和全力控制，见前揭杨振山等编《罗马法·中国法和民法法典化》第83－85页。
﹝16﹞中国私法网()首页的正上方就郑重地书写着这句话
﹝17﹞《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版第411页
﹝18[德黑格尔著，范扬、张企泰译摘要：法哲学原理，商务印书馆1996年第6版，第10页。
﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。
﹝20﹞何增科摘要：市民社会概念的历史演变，《中国社会科学》1994年第5期。
﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会探究》一书所写的序言，中国社科院美国探究所网站(/meiguosuo)。
﹝22﹞冯象摘要：县委书记的名誉权，《读书》2003年第4期，第95－101页。有关该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。
﹝23﹞季卫东摘要：旁观民法典编纂的得和失——兼论和私法秩序的关系，见法律思想网·季卫东文集(law-)。
﹝24﹞俞江摘要：民法典，沙滩上的游戏，法律教育网·司法论文·民法论文(www_chinalawedu_com)。
﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。
﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。
﹝27﹞有关作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又见傅静坤摘要：《法国民法典》改变了什么，《外国法译评》1996年第1期。
﹝28﹞见前揭﹝2﹞。
﹝29﹞谢鸿飞在《论人法和物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性，都是人文主义的，但即使如此，该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足，自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网(www.law-)。从凸显人文精神的角度看，法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。
﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主编出版了《人格权法新论》，吉林人民出版社；杨立新教授在1996年出版了专著《人身权法论》，中国检察出版社，另外，民法学教材中普遍将人（身）格权单列一章。2001年的《最高人民法院有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。
﹝31﹞徐国栋摘要：民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心，见法律之维·民法典专论(www.law-)。
﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业新问题，罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝33﹞米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译摘要：规训和惩罚，生活·读书·新知三联书店1999年第2版，第29页。
﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254－259页。
﹝35﹞萨维尼著，许章润译摘要：论立法和法学的当代使命，中国法制出版社2001年第1版，第46页注释2。
票据市场论文范文第5篇
形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言
2000年10月20日,梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲,指出此次民法典编纂大致分为三条思路:一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路,二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路,三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路,主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点,2001年4月19日,徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》的演讲,指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥,严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路,因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”,是一种反民法典的思路,并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?
其实,早在1999年,就有学者受国外思潮的影响,提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物,”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的
崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,
“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯?舍曼所说:“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来,随着新中国政权朝向苏联一边倒,苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国,分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中,其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程,不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去,如婚姻法和继承法,不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底,仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典,最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后,借助台湾地区民法,又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架,从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来,又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物,它同样对民法典恋恋不舍,虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法,确实必要并且具有科学性,但是,法律部门的划分,不应就此止步,更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法,由于公法发达于近代,诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间,其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性:在宪法之下,划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法,其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑,就应该以公法基准为统领,编纂一部公法典了,相信没有人同意这种作法,仅仅就此来看,以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了,民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密,具有自己的鲜明特性和独立体系,完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话,在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种,正如实体法和诉讼法的分类一样,在此之下还有更加详细具体的部门法,不应该再以私法作为基准编纂民法典,正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代,法律体系的基本结构应该是以宪法为首,再按照公法和私法的标准作进一步的划分,公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等,行政法和诉讼法再作进一步的划分,私法可以再划分为民法和商法,再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等,商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统,又不拘泥于传统,能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达,导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现,另一方面,在法的部门划分上,要求采用更加精细的口径,依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天,以这种新的标准和要求来观察,就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”,理应与时俱进。
另外,民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法,在大陆法系内部,被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由,如果没有民法典,寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来,这种作法对于法律的修改简直是一大 灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改,就意味着民法典的修改,这对法典的稳定性构成极大损害,有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展,导致经常需要对相关内容进行修改,这种频繁大量的变动是民法典不能承受的,最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法,久而久之,民法典的重要性就会下降,并落后于时代的要求,在很大程度上成为花瓶和古董。
三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多,但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神,以权利为本位,高举人格平等、意思自治的大旗,反对专横的国家权力,尊重人、保护人,使人成其为人;民法典是市民社会的一般法,是市民社会的,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然,以自由(个人)主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺,来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念,以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是,对民法的这种作用不宜过分夸大,应该对民法的作用进行客观公允的分析(对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑)。
其实,近现代以来,随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行,不单是民法,整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说:“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此,在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩,显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看,并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美,单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则,不同于宣言式的宪法,虽然它也需要展示和表明其基本原则,但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来,况且,作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判,后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看,虽然只有民事单行法,但毫不客气地说,我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍,民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道,目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任,没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看,将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先,将民法典和市民社会设为对应关系是错误的,民法典只是大陆法独有的现象,在英美法国家,仍然有市民社会但却没有民法典,但市民社会同样甚至更发达、更有活力,我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次,从结构上看,把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分,人法主要包括人格权和亲属,民商合一体例下还包括公司等商业组织,物法主要包括物权、合同、侵权和继承,另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权,民法典主要处理的是商业关系,这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出,他认为,市民社会由三个环节组成,第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系,第二个是司法对所有权的保护,第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见,在黑格尔的体系中,民法典的内容只和第一个环节有关,司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴,而同业公会则和民法无关。同时,从黑格尔的体系中,我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在,市民社会离不开国家的支持和保护,民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上,认为市民社会是“私人利益体系”,包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代,市民社会的概念又有了新的发展,一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代,主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去,认为市民社会主要应由社会和文化领域构成,着名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为,“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里,公民可以组织起来,追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会,以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现:在传统的市民社会的概念下,民法对市民社会的调整主要集中于交易关系,在当代,民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域,市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变,在西方,主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注意的是,在体制确立的国家,由于宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然,在发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦用心。但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心翼翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之 内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞
从民法史的角度看,民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代,伴随罗马法的发展、繁荣的,是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》,查士丁尼开篇写到:“皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见,罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受,一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体,而共和政体的瑞士由于是共和政体,政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的,﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用,至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见,民法的意识形态的功能是很弱的,在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下,在建立的国家,它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边:民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”,把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”,坚持以重要性为标准,坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人-物结构,批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解,﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害,即使从法典的逻辑而言,人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变,德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看,确实给人留下了口实。
但是,二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上,一个更加有疑问的问题是:在现代版的诸法合体的民法典中,这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题,把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗,难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗?如上所述,民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物,在此背景之下,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构,虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系,但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实,在当今的时代本身就是令人尴尬的,特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则,近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益,无论是法国民法典和德国民法典,主要的和核心的内容是与财产有关的,说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来,随着人权意识的高涨,民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中,人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果,无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此,人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面,民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的,采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注意到了古典民法中,“把身份关系从民法典中分离出去,是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单,一个是“爱”的理论,即伦理关系,不讲究利益的精确计算原则,一个是财产和交易关系,讲究利益的精确计算,存在着经济人的假设。徐国栋教授认为:
“我们可以发现,两个领域的区别确实是存在的,但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中,同样存在着经济人假说,不然扶养义务之履行,何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上,还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说,在亲属法中,贯穿着弱度的经济人假说,人们并没有爱得不可开交,而是经常地进行着利害的计算;而在民法的财产法部分,贯穿着强度的经济人假说,尽管强弱不同,两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现,虽然亲属法中也调整财产关系,但其本质属于伦理的世界,这一点是不容否认的,亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此,亲属法从民法典脱离的根据正在于此,徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外,值得高度关注的是,徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观,鼓吹人文主义,反对物文主义,但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来,显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的,但是,正是在这个背景下,人物混杂的编制体例越发显得刺眼,散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭,在此,我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许,俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些,虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变,但并没有将亲属法机械地搬进民法典,而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久,在民法典出台之前并将继续有效,为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消?这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者与民法典:一个知识与权力的简单分析
众所周知,大陆法系的法又称为法学家的法,法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中,更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中,从奥古斯都大帝开始,赋予某些着名法学家“法律解答权”,最为着名的是帕比尼安等五大法学家的解答和着作被宣布具有法律效力,法学家的知识和观点直接等同于法律,这样,法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕,也包括《法学阶梯》这样的法学着作。福柯说:“权力和知识是直接相互连带的;不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头,我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国,一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事,而且,由于其出具的法律鉴定书深得 法院与诉讼当事人的信赖,导致法院将全部卷宗移送到法学院,法学院不仅出具法律鉴定书,还附带提出判决意见,法院径直依此宣判,逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下,法学教授是事实的法官,法学院是实际上的上诉法院,法官和法院是十足的傀儡,在这里,知识就是权力,教授控制、淹没了法官,法学院控制、淹没了审判机构,法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派,最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典,知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看,情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与着作》中,迪潘(Dupin)指出,法国民法典有四分之三的内容来源于其着作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后,知识和权力的直达通道仍然敞开着,一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说,即使在缺乏此规定的国家,支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。
近代民法典的编纂,使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里,国家依此表明其立场和权威,行使裁判权力,民法学者依此展示专业知识和学说体系,并据此维持、完善其知识和体系,权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整,意象清晰,咄咄逼人,依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务,没有权力支撑的方阵,在民法学者看来,民法学就永远只能是一个软体动物,就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中,民法典就成为民法学者的心病,民法典一日不出台,他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心,他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。
在中国的语境下,目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的,其民法知识虽然早已经和权力媾和,但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力,他们>文秘站:
六、当下中国的民法发展:革命抑或改良
晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,1970年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失自我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。
近代以来,东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流,西方是输出方,居于主动、控制的地位,东方是输入方,居于被动、受控制的地位,这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且,在全球化日益加深的背景下,由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者,而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样,文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局,重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间;在这个空间中,文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”,导致文化自主性的急剧瓦解,丧失了文化的发言权,而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下,被挤压的一方不仅无法思维,机械地附合、追随西方的节拍,更为重要的是,由于专注于“凝视”西方,以至于忘记审视、反思自己,轻视自己,对于自己缺乏信心,一切以西方的标准和模式进行裁剪,对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中,即使在西方强大的经济和文化霸权之下,都会形成自己的独特经验,这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求,另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路,预示了新的发展方向。如后所述,改革开放以来,我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路,立法的特征因此是成熟一个制订一个,这是我们自己的独特经验,本应值得珍惜,但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典,其原因虽然很多,但在笔者看来,后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于,在面对法国民法典强大的话语霸权时,敢于说不,坚持民法典是本民族社会生活的产物,走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”,根据蒂博的建议,用三到四年的时间,经由“举国一致”的努力,以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来,哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品-德国民法典。在当下的中国,我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点,在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”,应该尊重既有的成果和社会制度设施,并在此基础上加以修改完善,不应该无视现实,另起炉灶,以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其作相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。
七、结语:历史没有终结
如前所述,制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是,我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗?我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上?传统民法典编纂的意义究竟何在,中国社会真的就离不开民法典吗,我们应如何正确地认识我们自己、相信自己,如此等等,都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上,关于民法典的出台时间,民法学者中的悲观派认为,民法典在中国还需要二十年的时间才能出台,如果真是那样,我们何必非要等待这个“戈多”。
无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结,但是,除了宣称者自己被历史必然终结以外,历史的车轮依旧轰然作响。同样,民法典并不意味着民法结构的历史已经终结,“典“的编纂并不是民法唯一和最终的模式,历史仍然 如河向前流淌,区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。
﹝1﹞中国民商法律网???法学讲堂?民商法前沿(.cn)。
﹝2﹞罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝3﹞例如,法理学者强世功就认为:“在中国做法律研究,至少应该谈两个话题:第一个是‘民法典’,第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等:知识产权与法律移植,《读书》2004年第8期第3页,生活·读书·新知三联书店出版。
﹝4﹞高富平:民法法典化的历史回顾,《华东政法学院学报》1999年第2期。
﹝5﹞梅夏英:从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典,见中国民商法律网??民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者掌握的资料看,梅夏英应是大陆第一个比较详细地着文对民法典编纂提出置疑的民法学者。
﹝6﹞易继明:私法精神与制度选择—大陆法古典模式的历史含义,中国政法大学出版社2003年第1版,第252-284页。
﹝7﹞《世界着名法典汉译丛书》编委会:十二铜表法,法律出版社2000年第1版。
﹝8﹞[意]朱塞佩?格罗索着,黄风译:罗马法史,中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征,目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容,关于《国法大全》的具体情况,见该书第二十五章。
﹝9﹞[罗马]查士丁尼着,张企泰译:法学总论—法学阶梯,商务印书馆1996年第4版,第5到6页。
﹝10﹞戴东雄着:中世纪意大利法学与德国的继受罗马法,中国政法大学出版社2003年第1版,第84-85页。
﹝11彦霖轩:罗马法复兴运动与中国的法制现代化,老行者之家(/detail.asp?id=1879)。
﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第47页。
﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言,法大民商经济法律网·高峰对话()。
﹝14﹞佟柔:《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》,《佟柔文集》第87-100页,中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点,指出:“在这里,佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的问题:按照民法法典化的传统思路(Pandects)去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425-426页。
﹝15﹞徐国栋:市民法典与全力控制,见前揭杨振山等编《罗马法·中国法与民法法典化》第83-85页。
﹝16﹞中国私法网(.cn)首页的正上方就郑重地书写着这句话
﹝17﹞《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版第411页
﹝18[德]黑格尔着,范扬、张企泰译:法哲学原理,商务印书馆1996年第6版,第10页。
﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。
﹝20﹞何增科:市民社会概念的历史演变,《中国社会科学》1994年第5期。
﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会研究》一书所写的序言,中国社科院美国研究所网站(/meiguosuo)。
﹝22﹞冯象:县委书记的名誉权,《读书》2003年第4期,第95-101页。关于该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。
﹝23﹞季卫东:旁观民法典编纂的得与失——兼论与私法秩序的关系,见法律思想网·季卫东文集()。
﹝24﹞俞江:民法典,沙滩上的游戏,法律教育网·司法论文·民法论文(www_chinalawedu_com)。
﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。
﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。
﹝27﹞关于作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》,/bbs/111737/messages/178.html;又见傅静坤:《法国民法典》改变了什么,《外国法译评》1996年第1期。
﹝28﹞见前揭﹝2﹞。
﹝29﹞谢鸿飞在《论人法与物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性,都是人文主义的,但即使如此,该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足,自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网()。从凸显人文精神的角度看,法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。
﹝30﹞如早在1994年,王利明教授就主编出版了《人格权法新论》,吉林人民出版社;杨立新教授在1996年出版了专着《人身权法论》,中国检察出版社,另外,民法学教材中普遍将人(身)格权单列一章。2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。
﹝31﹞徐国栋:民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心,见法律之维·民法典专论()。
﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题,罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝33﹞米歇尔·福柯着,刘北成、杨远婴译:规训与惩罚,生活·读书·新知三联书店1999年第2版,第29页。
﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254-259页。
﹝35﹞萨维尼着,许章润译:论立法与法学的当代使命,中国法制出版社2001年第1版,第46页注释2。