民事诉讼法意见范文
时间：2023-02-24 03:29:42
民事诉讼法意见范文第1篇
一、关于在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回原审的问题。
当前，启动民事再审程序之途径有三：当事人申请、检察机关抗诉、人民法院决定再审（上级法院指令和本院决定）。故在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回，笔者观点，不能一概而论，应视情况而定。
其一、对当事人申请进入再审的，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）能否撤回原审，有两种观点：
一种观点认为，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，不予准许。其主要理由：
生效裁判文书对法院和当事人均有约束力，非因法定程序不得撤销。如果允许再审申请人（原审原告）在再审诉讼中撤回原审，则意味着当事人可以自己的意志撤销法院原审裁判，显然有悖法理。
其次，依现行法律、司法解释规定，经当事人申请，法院决定再审的案件，一般存在或实体或程序错误。《民事诉讼法》第一百七十九条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，人民法院应向当事人释明，再审中的撤诉应理解为撤回再审申请，法院可裁定终结再审诉讼。否则，不予准许。
第二种观点认为：在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）可以撤回原审。其主要理由：
再审程序适用原审程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定；上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此，可以看出，审判监督程序适用原审普通程序，并另行组成合议庭。
原审一、二审程序并未禁止当事人撤回。按照《民事诉讼法》第十三条等相关规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，在一、二审裁判宣告前，原告或上诉人可以申请撤回或上诉，应无异议。因此，在适用原审程序审理再审案件过程中，若非原审裁判严重损害国家利益或者社会公共利益或案外第三人利益，对再审申请人（原审原告）撤回原审的，应予准许。
至于生效裁判对当事人和人民法院的约束力，因人民法院在裁定进入再审时，原则上要中止原生效裁判的执行。因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）撤回原审的，经审查，若符合法定撤诉条件的，人民法院应当准许。具体作法，可考虑在同一裁定中先撤销原审裁判，同时准予再审申请人（原审原告）撤回原审。
其二、由法院决定再审的，原审原告可否撤回原审。
各级人民法院院长对本院或上级法院对下级法院生效裁判，发现确有错误，认为需要再审的，经法定程序进入再审，并裁定中止原判决、裁定的执行。在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉，人民法院能否准予撤诉？
一种观点认为，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉的，不应准许。其主要理由：
首先，再审并非当事人申请而启动。经本院院长发现并经审判委员会决定或上级法院指令而启动的再审程序，非因当事人的诉讼行为引起。因此，作为原审诉讼程序中的一方当事人，原审原告如欲终止再审程序而申请撤回原审，已不可能，且无法定权利。
其次，现行法律、司法解释未规定再审程序中原审原告可以撤诉的结案方式。《民事诉讼法意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解协议送达后，原判决、裁定即视为撤销。
同时，即使原审原告申请撤回原审，是否准许，决定权在法院。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第190条规定：在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。
再次，从撤诉的法律后果看，一旦准许原审原告撤回原审，则形成诉讼程序逆转回原审诉讼开始前的状态，其诉讼时效重新开始计算。一个案件已经经过原审和再审，因原审原告撤诉而引讼时效重新计算，显然违背“一事不再理”的诉讼原则，同时，也有可能因当事人滥用诉权造成诉讼秩序的混乱。
从法理上讲，在诉讼中，当事人的处分权总是相对的，有限度的，在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序与当事人诉权处分原则并不冲突，同样贯穿于民事再审程序，可表现为放弃权利，进行调解等。但因民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制，在诉讼权利上是受到一定制约的。因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，当事人申请撤回原审的，法院应当向当事人释明再审启动原由，要求其参加再审诉讼。
同时，原审错误的判决、裁定或调解，可能存在严重损害国家利益或社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形。只有通过再审，由法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原裁判；或由双方当事人达成新的不损害国家利益或社会公共利益或案外第三人利益的调解协议，原审裁判即视为撤销。
因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告不能撤回。对当事人申请撤回原审的，法院可以组织双方当事人进行调解，调解不成的，应告知其不予准许。
第二种观点认为，可以允许原审原告申请撤诉。其主要理由：
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，原生效的判决、裁定是第一审人民法院作出的，按第一审程序审理；原生效的判决、裁定是第二审人民法院作出的，按第二审程序审理。第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，原告在一、二审程序中均可以申请撤诉。在一审宣判前，原告申请撤诉的，经审查认为符合撤诉条件的，裁定准许撤诉，从而终结诉讼；在二审宣判前，因双方当事人达成和解协议，原告申请撤诉，二审法院经审查，其协议不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤销一审判决，准许原告撤许。
因此，在民事再审诉讼中，无论按一审程序或二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院经审查，不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形的，应予准许，并以裁定撤销原审（一审或一、二审）判决，准许原审原告撤诉。
从法理上讲，申请撤诉是原审原告依法行使自己的合法诉权，只要其撤诉申请系真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，法院应予准许。法院准许原审原告撤诉，原审判决同样视为撤销；如原审裁判确有错误，也同样起到纠错的功能。否则，原审原告申请撤诉，法院裁定不准许，则存在强行剥夺原审原告诉权的情形。从司法实践上看，在再审诉讼中准许原审原告撤回后，社会效果较好，当事人一般也不再缠诉缠访。
其三、因检察机关抗诉而进入再审，原审原告申请撤诉应否准许。
按照《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第一百八十六条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
基于上述法律规定，因检察机关抗诉而进入再审的，原审原告申请撤诉应否准许，从法学理论与审判实际上讲，与前述由法院决定再审，原审原告能否撤诉一样，亦存在两种观点，其理由与依据基本相同，在此不赘述。
民事诉讼法意见范文第2篇
关键词：反诉；反诉的价值；现状
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0113-02
一、我国反诉制度的历史演进
一般而言，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉制度是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，有着古老的历史，为世界大多数现代法治国家所采用，在国外已相当发达。
反诉制度在我国发端于清末沈家本主持的修律运动，1910年的《民事诉讼律草案》首次规定了反诉，虽然该草案由于辛亥革命爆发未能审议实施，但为以后民事诉讼法的修订和民事诉讼制度的建立奠定了重要的基础。南京临时政府、北洋政府、政府时期的民事诉讼制度中都包含有反诉的规定。新中国成立后，反诉制度虽然在我国立法中得以体现，但与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国的反诉立法仍然比较薄弱，有关反诉的内容多散见于规范性文件和司法解释中，简单而分散、缺乏系统性。
目前学界关于反诉概念的界定仍然存在不同的观点，但是关于反诉的价值，基本上有比较一致的意见，即普遍认为反诉制度对于实现诉权平等、科学裁判、诉讼经济等有重要的价值。尽管如此，由于我国关于反诉的研究和实践起步都比较晚，存在诸多的缺陷和不完善之处也就在所难免。
二、我国反诉制度的立法现状
我国关于反诉制度的立法最明显特点就是简单而分散。例如《民事诉讼法》第52条规定了被告有权提起反诉；第126条规定反诉可以与本诉合并审理；第59条规定反诉须有诉讼人的特别授权委托；第129条规定原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，被告反诉的可以缺席判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）进一步作了补充规定，第136条规定案件受理后法庭辩论终结前被告提出反诉的可以合并审理的，人民法院应当合并审理；第184条规定在第二审程序中原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第1条规定提出反诉应当附有符合条件的相应的证据材料；第34条规定提起反诉应当在举证期限届满前。
不难看出，《民事诉讼法》和《民诉意见》、《证据规定》仅仅对反诉作出了原则性的规定，但这些规定过于简单而抽象，使人民法院审理案件时缺乏可操作性而导致执行的标准不统一，造成了程序法适用上的不稳定性，甚至公民对司法公正的合理怀疑。
其一，关于反诉与本诉的牵连性。我国民事诉讼法对于反诉是否必须与本诉存在牵连关系, 以及若具有牵连关系其密切程度应达到的标准并未明示,而是采取宽松的态度, 即只要本诉被告在本诉过程中对原告提出诉讼即可构成反诉。然而对此司法实务需要统一的判断标准, 这样宽泛而原则的规定导致实践操作混乱也就不足为怪了。
其二，关于提起反诉的时间条件。我国民事诉讼法对提出反诉的起止时间均未作出限定。从理论上讲反诉发生在本诉中, 而判断本诉是否开始和终结的标志分别是法院受理和终审裁判生效，故在本诉受理后、终审裁判生效前任何时间提都符合现行立法规定。因为合并审理意味着已经进行的本诉诉讼程序部分归于消灭,从反诉的价值上讲，如果反诉因与本诉关系密切不适宜分开审理，而提出反诉过分迟延, 就会既浪费诉讼资源又削弱反诉与本诉合并审理的整体效果, 这种两难立法显然没有给予充分的考虑。
其三，关于反诉案件的管辖。立法上亦没有明确地加以规定，根据我国民事诉讼法确定的级别管辖和地域管辖制度,反诉并非一定是本诉的管辖法院或受理法院,这二者发生矛盾时如何解决，立法本应给予明确的指引。
其四，关于反诉案件审判程序适用。当根据本诉、反诉各自的性质应适用不同审判程序时,是纯粹以本诉所适用的程序为依据还是综合其它因素考虑,立法都没有给予明确的规定。
三、我国反诉制度的司法现状
司法实践中，由于立法规定过于原则和简单，导致法官自由裁量权过大，从而对反诉适用标准不一，处理任意化，极大地限制和削减了反诉功能的发挥，损害了反诉当事人的合法权益。考察我国反诉制度的司法现状，我们发现主要在以下几方面存在严重不足。
1.反诉的适用范围狭窄。我国对反诉的适用范围的规定非常严格的，被告只有基于相对于本诉而言的同一法律事实或同一法律关系才能提起反诉，而基于其他事由主张反诉与本诉合并审理的请求一般得不到实现，因此被告不得不另行，这增加了被告的诉讼成本，亦有违诉讼经济的原则。
2.忽视对当事人在上诉审程序中反诉权益的保护。最高法院《民诉意见》规定,“当事人在第二审程序中提出反诉的,人民法院只能以调解的方式结案,调解不成的,告知当事人另行。”而对当事人提起的诉讼，审判机关只可能有两种处理方式――立案审理或不予受理――没有受理的情况下自然不应予以调解, 而在受理又调解不成的情况下不做出裁判而告知的行为并非法院的诉讼行为,这显然与法院不得拒绝作出裁判的规则相违背。
3.缩减当事人提起反诉的期限。按照《证据规定》，“被告应在举证期限届满之前提起反诉”,在此期限之外行使反诉权无法得到法律的保护,而民事诉讼法对被告行使反诉权的时间并未加以限制，该条司法解释缩短了被告提出反诉的时间,二者冲突导致司法实践中标准的不一。
4.法官个人利益的衡量和地方保护主义的干扰。如上所述，立法对反诉的类型、提起的条件、救济措施等均未作出具体规定，在当前法院系统普遍以结案率作为衡量法官工作业绩标准之一的情况下，法官在处理反诉案件时难免带有主观色彩，对因受理反诉可能使案件更加复杂，影响结案时间的一般不予受理。另外，我国法院系统为属地管辖,当某一诉讼的结果可能威胁地方利益时,法院就不得不充当起地方保护神的角色,当原、被告的住所属于不同行政区域而本诉又由于种种原因由原告住所地法院管辖时,被告提出反诉就可能遭遇“闭门羹”。
四、完善我国反诉制度的建议
基于以上分析，笔者认为应该从以下方面对我国反诉制度加以完善。
1.明确反诉与本诉的牵连性及其范围。有学者认为，反诉与本诉的牵连性主要反映为反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由应当产生于同一法律事实或同一法律关系。也有学者认为，反诉与本诉的联系有两种情况：一种是反诉与本诉产生于同一法律关系或同一事实；另一种是反诉的诉讼请求能抵消、吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去作用。而实践中，审判人员认定反诉是否成立的依据往往是其自由裁量权，如果被告以主张抵消权而提出反诉时，法院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自同一法律关系或同一法律事实为由，拒绝作为反诉处理，被告只能另行，而抵消权则无从实现。笔者认为应对反诉与本诉关联性的范围加以适当扩张，除与本诉基于同一实体法律关系或同一案件事实外，还应把与本诉不是出于同一事实或者同一法律关系，但可能抵消或吞并本诉诉讼请求的纳入反诉的范围，这不仅是诉讼经济原则的要求，也是追求立法公平的体现。
2.我国反诉提起时间的规定。应从反诉这一制度的特性和立法意图来考察反诉提起的时间。反诉的立法意图是出于实现诉讼经济和防止矛盾裁判的考虑，在不违背平等原则的前提下用同一程序解决多个诉讼请求。而本诉是以本诉的提起为标志的，本诉提起后它就是客观存在的――不管法院是否受理――法院不予受理或者撤销本诉只是一种司法裁判的结果，本诉原告仍可通过申诉、申请复议等方式寻求救济，并不影响本诉原被告的存在和原告对被告提出诉讼请求这一事实。只要本诉未消灭，原被告就依然存在，反诉制度的立法意图就仍然具有实现的可能性，因此反诉提起的最后期限应在本诉消灭之前。利用本诉程序的机会在法院宣判以后完全丧失，此时被告提起反诉已无意义，与反诉的立法意图相违背，应当不予允许。所以，笔者认为反诉提起的时间应明确为本诉提起之后，法庭判决之前的任一时间。
3.有关反诉管辖权的问题。基于反诉和本诉具有牵连性的特点及反诉与本诉合并审理的要求，理论界一般认为反诉须向受理本诉的人民法院提起，但按照级别管辖或者专属管辖属于其他法院管辖的，则本诉受理法院不得受理反诉。笔者认为，为了使反诉的管辖权统一明确，应作出更加明确具体的规定：反诉当事人原则上只能向本诉提起的法院提起反诉，本诉提起法院对反诉进行审查后，认为属于自己管辖的应当受理；如果审查后认为属其他法院专属管辖则不能受理，应当告知其到专属法院单独提讼；另外本诉程序己经进行而按照级别管辖的规定属于上级法院管辖的，则告之其向上级法院提讼；对于本诉程序还未进行而按照级别管辖规定属上级法院管辖的，则应将本、反诉一同移交上级法院。
4.反诉的审理程序应做具体统一的规定。根据反诉的独立性特征，它不因本诉的撤诉而停止。在案件审理过程中，根据处分原则，应当允许反诉撤诉，不必经原告同意。对二审程序中提起的反诉问题，最高人民法院《民诉意见》第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。”此司法解释虽是从贯彻两审终审制及维护当事人利益和角度来考虑的，却有其矛盾及不合理之处。笔者认为，对二审中的反诉问题可以借鉴它国的合理做法，依据公平、公正和方便、实效的原则，允许被告经过原告同意的情况下在二审中提出反诉，本诉被告二审中提出反诉意味着其放弃一审的审级利益；而原告同意本诉，被告在上诉程序中提出反诉，则意味着其放弃了反诉一审的审级利益。
参考文献：
[1]张晋藩.中国民事诉讼制度史[M].成都:巴蜀书社,1999.
[2]宗玲,关林.我国反诉制度的弊端和完善[J].当代法学,2003,(6).
[3]李祖军.民事诉讼法学论点要览[M].北京:法律出版社,2001.
民事诉讼法意见范文第3篇
三、按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，应当如何处理。
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。
第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：
诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。
再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。
第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：
现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。
再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。
四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。
第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：
有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。
其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。
第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：
有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。
其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。
再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。
五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。
由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：
由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。
当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。
在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。
第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：
按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，一般情况下，应当裁定终结再审程序，原审裁判效力恢复。因为，当事人拒绝到庭，表明当事人不愿意继续诉讼，意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断，可以推定其已服从原审裁判，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。
同时，当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利，已成法律基本原则。人民法院不应强行干预当事人私权。当然，既然拒绝到庭，意味着其纠纷毋需司法再裁判，双方当事人应当尊重原审裁判的既判力，维护原审裁判的权威性。
民事诉讼法意见范文第4篇
关键词：民事诉讼；程序分流；简易程序；普通程序
一、问题的提出
我国《民事诉讼法》第十三章简易程序中有四处采用了“简单的民事案件”这一短语，如第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定；第一百四十三条规定：对简单的民事案件，原告可以口头；第一百四十四条规定：基层人民法院和它派了同的法庭审理简单的民事案件，可以用简便的方式随时传唤当事人、证人；第一百四十五条规定：简单的民事案件由审判员一人独任审理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条规定：民事诉讼法第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执原则分歧。这三个条件缺少其中任何一个都不能作为简单的民事案件适用简易程序。①例如当事人双方对数额非常小的债务引起争议，原告向法院请求被告归还500元钱，对是否产生500元钱的债务事实发生分歧，原告认为被告向其借款，而被告否认。该案不构成“事实清楚”的要件，因此如果依司法解释的话，就不能适用简易程序而应适用普通程序，而实践中，这种小额的债务纠纷大都适用简易程序，也反应了实践与立法的严重脱节。
在司法实践中，一个民事案件适用简易程序还是适用普通程序由庭长决定。当然不同的法院还存在着不同的具体操作程序，但起码有一点是共通的：在决定适用普通程序抑或简易程序时，决定者并没有对案件进行实质性的审理（当然也不应该进行实质性的审理）。也就是说，在决定适用哪一种程序时，决定者所依据的资料有时候仅仅是原告的状及其证据资料，往往在被告未做出答辩前就已经决定适用哪一种程序。那么《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条规定所解释的“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”在没经过审理或被告进行答辩的情况下，如何获知呢？
由于“简单的民事案件”的模糊状态，导致了司法实践中简易程序已被基层法院滥用。“参与立法的杨荣新教授在谈到当年立法意图时指出：民事案件就其性质而言，有简单、一般、复杂之分，简单和复杂的案件都是少数……从不同渠道反映出一统计数字看，全国各地基层法院用简易程序审理的案件占民事案件收案数的80%以上，有些基层法院用在受理的民事案件中，百分之九十，个别的几乎百分之百，都是作为简单的民事案件，适用简易程序进行审理。这些数字说明基层法院适用简易程序审理的案件的范围已经在扩大，基层法院主要是适用简易程序审理民事案件”。尽管笔者不同意立法者所谓的“在未审理前就把案件定性为简单、一般、复杂之分”，但的确由于立法用语的粗糙，把“简单的民事案件”作为划生简易程序与普通程序的标准，产生的结果一定是二个程序之间适用的不确定性，导致的结果并不符合“精密司法”的现代原则。
二、“简单和疑难民事案件”内涵之解读
除了《民事诉讼法》第一百四十二、第一百四十三、第一百四十四、第一百四十五条使用了“简单的民事案件”外，第一百六十一条使用“疑难的案件”来判断是否适用合议庭来审理特别程序的案件。《民事诉讼法》共有五个条文涉及到“简单、疑难的民事案件”，无一例外地都在是否适用独任庭和合议庭的情况下做出的判断依据。
1949年后，我国民事诉讼法受前苏联影响较大，前苏联法学家们无情地批判大陆法系和英美法系民事诉讼的基本理论与价值，如“辩论原则、处分原则”等。而且程序和实体的关系甚至被套上了马克思主义哲学所谓有“形式与内容”的关系，“实体法与程序法是孪生姐妹，是相伴相随而生的，这两者的关系很密切，是形式和内容的关系。形式离不开内容，内容要用一定的形式来表现。”马克思曾经也说过：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。“重实体、轻程序”恰恰是我国传统诉讼文化的一个现象，因此一言以蔽之：法官在开庭前其实就已经形成心证了，开庭审理其实不过是一个走过场的游戏。
是不是也不存在所谓的“疑难或简单的民事案件”呢？我认为可以从二种不同的证明责任制度来理解：
1.当事人举担证明责任的民事案件。大陆法系国家如德国、日本等证明责任理论尽管存在着争议，但就是否由当事人来承担证明责任已达成一致，那就是“汝给我事实，吾给汝法律”，只有当事实发生真伪不明时，才发生证明责任的作用，由承担证明责任的一方败诉。
当一个案件进入庭审后，法官只是根据当事人的举证来判断该案件为何种法律关系，当事人应该承担的哪些权利与义务。因此，如果说存在着“疑难或简单”案件时，也只能发生在适用法律方面。
2.法院或法官承担证明责任的民事案件。我国和前苏联民事诉讼法“按照社会主义民事诉讼理论，诉讼是通过发现真实来公正解决争议的，与西方当事人积极提供证据之外，法院因有职责弄清案件真实情况，因此，法院也要主动收集证据”⑦。尽管也存在着社会主义国家法院或法官是否是证明责任的承担者，但如果说法官存在调查证据的义务的话，那么判断出法院或法官有证明责任的逻辑是正确的。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。尽管该条文不象前苏联民事诉讼法那样直接规定了法院或法官负有调查证据的职责，但却含糊去认为法院或法官有调查证据的权力。虽然权力与职责这对概念在应然的状态下是对称的，即便我们不深究我国民事诉讼法有没有隐含着法官或法院承担证明责任，但法官有权力去行使调查证据的权力是法律明文规定的。因此在“以事实为根据”的原则下，法官探知事实的真相不能仅仅消极地在法庭上听审，还要去调查证据来印证当事人在法庭上所陈述的事实，这其实也是我国的“辩论原则”与大陆法系“辩论主义”之间的区别。⑧因此从这个角度来看，这里所谓的“简单或疑难的民事案件”比当事人承担证明责任的情况要多了一层，那就是法院或法官要了解民事案件，就必须去收集有关的证据，去发现真实，而发现真实却是最困难的事情。
于是我们再回到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条，我们发现民事诉讼法的“简单的民事案件”的构成要件（事实清楚、权利义务关系明确、争议不大）都是发现真实类型层面的问题，与适用法律根本无关。从以上分析，我们发现我国民事诉讼法的深层次的理论中还存在着“重实体、轻程序”的问题，在认识论领域还秉持着“客观真实”的思维方式。⑨
三、程序分流的国外借鉴
从德国、日本民事诉讼法的相关规定来看，国外对适用普通程序或简易程序的判断依据清楚，即以诉讼标的数额或诉讼标的的法律关系来判断适用何种程序。
德国法院在民事司法框架中有：初级法院（AG）、州法院（LG）、州高级法院（OLG）和联邦最高法院（BGH）。民事审判组织在初级法院由一名法官级成，即独任法官处理案件（除劳动争议案件外），其他三级法院皆由合议庭组成。⑩德国民事诉讼法第495a条规定了在争议额不超过600欧元的所有初级法院程序中，法院可以自由裁量决定自己的程序。这意味着法院可以随意了进行书面或口头审理、公开审理或不公开审理，程序可以以任何合法的方式终止。这意味着不超过600欧元的案件，法院可以自由决定是否采用小额程序或普通程序。
日本法院设置有高等裁判所、地方裁判所、家庭裁判所以及简易裁判所。其中家庭裁判所专门审判及调停家庭案件，不具有诉讼案件的管辖权，随着人事诉讼法的制定，对于人事诉讼具有专属的第一审管辖权。简易裁判所审理诉讼标的价额不超过140万日元的请求，其他以外的请求，由地方裁判所管辖。也可以通过合意管辖或应诉管辖进行变更。对于诉讼标的为非财产时，例如婚姻、亲子等身份上的法律关系、姓名权、肖像权及其他人格权等请求、有关公司设立、股东大会决议的效力等，法律一律视为管辖诉额超过140万日元的请求，由地方裁判所管辖。
对于我国民事诉讼法简易程序与普通程序划分的标准应当进行改革，笔者的建议是：（1）以诉讼标的的数额为主，兼顾诉讼标的的法律关系，废除现在所谓的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”这样模糊的规定。一种方案是在民事诉讼法中明确规定以多少数额以下适用简易程序。另一种方案可以笼统地规定以诉讼标的数额适用简易程序，由于各省市的经济发展水平不一致，可以出台相关司法解释规定各省适用简易程序的具体数额。对于婚姻、亲子、人格权、公司设立、股东大会决议效力等法律关系的案件明确规定适用普通程序；（2）对中级人民法院、高级人民法院与最高人民法院划分以诉讼标的的数额和法律关系为依据较为妥当，废除所谓的“重大影响案件”的规定；（3）面对快递增长的民事案件，增加小额诉讼程序也势在必行，小额诉讼程序与简易程序的划分也应该以诉讼标的额的多少为依据。
注释：
①江伟主编．民事诉讼法．高等教育出版社．2004年版．第304页．
②王亚新．实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的动作．现代法学．2003（5）．
③江伟主编．民事诉讼法．复旦大学出版社．2002年版．第377页．
④柴发邦主编．民事诉讼法学新编．法律出版社．1992年版．第9页．
⑤马克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社．1956年版．第179页．
⑥[日]高桥宏志．民事诉讼法——制度与理论的深层分析．法律出版社．2003年版．第420页．
⑦⑧张卫平．程序公正实现中的冲突与衡平．成都出版社．1993年版．第232页，第152页．
⑨叶自强．略论事实真实与法律真实的关系；杨荣新主编．民事诉讼法修改的若干基本问题．第158-169页；蔡彦敏．对“以事实为根据、法律为准绳”原则的重新释读．中国法学．2001（2）；邓辉辉．民事诉讼中“以事实为根据”原则的反思．当代法学．2001（8）．
⑩[德]奥特马·尧厄尼希著．周翠译．民事诉讼法．法律出版社．2003年版．第38页．
[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著．李大雪译．德国民事诉讼法．中国法制出版社．2007年版．第805-806页．
[日]新堂幸司著．林剑锋译．新民事诉讼法．法律出版社．2008年版．第72页．
参考文献：
[1]张卫平．转移的逻辑.北京：法律出版社．2004年版.
[2]王亚新．对抗与判定.北京：清华大学出版社．2002年版.
民事诉讼法意见范文第5篇
我国《民事诉讼法》第十三章简易程序中有四处采用了“简单的民事案件”这一短语，如第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定；第一百四十三条规定：对简单的民事案件，原告可以口头；第一百四十四条规定：基层人民法院和它派了同的法庭审理简单的民事案件，可以用简便的方式随时传唤当事人、证人；第一百四十五条规定：简单的民事案件由审判员一人独任审理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条规定：民事诉讼法第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执原则分歧。这三个条件缺少其中任何一个都不能作为简单的民事案件适用简易程序。①例如当事人双方对数额非常小的债务引起争议，原告向法院请求被告归还500元钱，对是否产生500元钱的债务事实发生分歧，原告认为被告向其借款，而被告否认。该案不构成“事实清楚”的要件，因此如果依司法解释的话，就不能适用简易程序而应适用普通程序，而实践中，这种小额的债务纠纷大都适用简易程序，也反应了实践与立法的严重脱节。
在司法实践中，一个民事案件适用简易程序还是适用普通程序由庭长决定。当然不同的法院还存在着不同的具体操作程序，但起码有一点是共通的：在决定适用普通程序抑或简易程序时，决定者并没有对案件进行实质性的审理（当然也不应该进行实质性的审理）。也就是说，在决定适用哪一种程序时，决定者所依据的资料有时候仅仅是原告的状及其证据资料，往往在被告未做出答辩前就已经决定适用哪一种程序。那么《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条规定所解释的“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”在没经过审理或被告进行答辩的情况下，如何获知呢？
由于“简单的民事案件”的模糊状态，导致了司法实践中简易程序已被基层法院滥用。“参与立法的杨荣新教授在谈到当年立法意图时指出：民事案件就其性质而言，有简单、一般、复杂之分，简单和复杂的案件都是少数……从不同渠道反映出一统计数字看，全国各地基层法院用简易程序审理的案件占民事案件收案数的80%以上，有些基层法院用在受理的民事案件中，百分之九十，个别的几乎百分之百，都是作为简单的民事案件，适用简易程序进行审理。这些数字说明基层法院适用简易程序审理的案件的范围已经在扩大，基层法院主要是适用简易程序审理民事案件”。尽管笔者不同意立法者所谓的“在未审理前就把案件定性为简单、一般、复杂之分”，但的确由于立法用语的粗糙，把“简单的民事案件”作为划生简易程序与普通程序的标准，产生的结果一定是二个程序之间适用的不确定性，导致的结果并不符合“精密司法”的现代原则。
二、“简单和疑难民事案件”内涵之解读
除了《民事诉讼法》第一百四十二、第一百四十三、第一百四十四、第一百四十五条使用了“简单的民事案件”外，第一百六十一条使用“疑难的案件”来判断是否适用合议庭来审理特别程序的案件。《民事诉讼法》共有五个条文涉及到“简单、疑难的民事案件”，无一例外地都在是否适用独任庭和合议庭的情况下做出的判断依据。
1949年后，我国民事诉讼法受前苏联影响较大，前苏联法学家们无情地批判大陆法系和英美法系民事诉讼的基本理论与价值，如“辩论原则、处分原则”等。而且程序和实体的关系甚至被套上了马克思主义哲学所谓有“形式与内容”的关系，“实体法与程序法是孪生姐妹，是相伴相随而生的，这两者的关系很密切，是形式和内容的关系。形式离不开内容，内容要用一定的形式来表现。”马克思曾经也说过：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。“重实体、轻程序”恰恰是我国传统诉讼文化的一个现象，因此一言以蔽之：法官在开庭前其实就已经形成心证了，开庭审理其实不过是一个走过场的游戏。
是不是也不存在所谓的“疑难或简单的民事案件”呢？我认为可以从二种不同的证明责任制度来理解：
1.当事人举担证明责任的民事案件。大陆法系国家如德国、日本等证明责任理论尽管存在着争议，但就是否由当事人来承担证明责任已达成一致，那就是“汝给我事实，吾给汝法律”，只有当事实发生真伪不明时，才发生证明责任的作用，由承担证明责任的一方败诉。
当一个案件进入庭审后，法官只是根据当事人的举证来判断该案件为何种法律关系，当事人应该承担的哪些权利与义务。因此，如果说存在着“疑难或简单”案件时，也只能发生在适用法律方面。
2.法院或法官承担证明责任的民事案件。我国和前苏联民事诉讼法“按照社会主义民事诉讼理论，诉讼是通过发现真实来公正解决争议的，与西方当事人积极提供证据之外，法院因有职责弄清案件真实情况，因此，法院也要主动收集证据”⑦。尽管也存在着社会主义国家法院或法官是否是证明责任的承担者，但如果说法官存在调查证据的义务的话，那么判断出法院或法官有证明责任的逻辑是正确的。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。尽管该条文不象前苏联民事诉讼法那样直接规定了法院或法官负有调查证据的职责，但却含糊去认为法院或法官有调查证据的权力。虽然权力与职责这对概念在应然的状态下是对称的，即便我们不深究我国民事诉讼法有没有隐含着法官或法院承担证明责任，但法官有权力去行使调查证据的权力是法律明文规定的。因此在“以事实为根据”的原则下，法官探知事实的真相不能仅仅消极地在法庭上听审，还要去调查证据来印证当事人在法庭上所陈述的事实，这其实也是我国的“辩论原则”与大陆法系“辩论主义”之间的区别。⑧因此从这个角度来看，这里所谓的“简单或疑难的民事案件”比当事人承担证明责任的情况要多了一层，那就是法院或法官要了解民事案件，就必须去收集有关的证据，去发现真实，而发现真实却是最困难的事情。
于是我们再回到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条，我们发现民事诉讼法的“简单的民事案件”的构成要件（事实清楚、权利义务关系明确、争议不大）都是发现真实类型层面的问题，与适用法律根本无关。从以上分析，我们发现我国民事诉讼法的深层次的理论中还存在着“重实体、轻程序”的问题，在认识论领域还秉持着“客观真实”的思维方式。⑨
三、程序分流的国外借鉴
从德国、日本民事诉讼法的相关规定来看，国外对适用普通程序或简易程序的判断依据清楚，即以诉讼标的数额或诉讼标的的法律关系来判断适用何种程序。
德国法院在民事司法框架中有：初级法院（AG）、州法院（LG）、州高级法院（OLG）和联邦最高法院（BGH）。民事审判组织在初级法院由一名法官级成，即独任法官处理案件（除劳动争议案件外），其他三级法院皆由合议庭组成。⑩德国民事诉讼法第495a条规定了在争议额不超过600欧元的所有初级法院程序中，法院可以自由裁量决定自己的程序。这意味着法院可以随意了进行书面或口头审理、公开审理或不公开审理，程序可以以任何合法的方式终止。这意味着不超过600欧元的案件，法院可以自由决定是否采用小额程序或普通程序。
日本法院设置有高等裁判所、地方裁判所、家庭裁判所以及简易裁判所。其中家庭裁判所专门审判及调停家庭案件，不具有诉讼案件的管辖权，随着人事诉讼法的制定，对于人事诉讼具有专属的第一审管辖权。简易裁判所审理诉讼标的价额不超过140万日元的请求，其他以外的请求，由地方裁判所管辖。也可以通过合意管辖或应诉管辖进行变更。对于诉讼标的为非财产时，例如婚姻、亲子等身份上的法律关系、姓名权、肖像权及其他人格权等请求、有关公司设立、股东大会决议的效力等，法律一律视为管辖诉额超过140万日元的请求，由地方裁判所管辖。
民事诉讼法意见范文第6篇
【关键词】无独立请求权；第三人；缺陷；措施
一、无独立请求权第三人的立法规定
无独立请求权的第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权第三人与有独立请求权第三人相对应。
我国民诉法第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》（“《民诉意见》”）第65条规定了无独立请求权第三人参加诉讼的方式：无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
《民诉意见》第66条规定了无独立请求权第三人的法律地位：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
二、无独立请求权第三人的立法规定的缺陷
（一）在立法层面上存在冲突
其立法规定中有一个立法意图为：“只有当第三人被确定有民事法律责任的时候，才有了当事人的权利义务”，什么时候被确定有法律责任呢，当然是判决作出的时候，那样，就排除了第三人在一审中享有权利义务的可能性。而《民法意见》中并没有对第三人享有权利义务加以任何的限制，所以其享有权利和义务是贯穿于一审的始终的。这样前后来看，就属于违法的司法解释。其次，民事诉讼法规定了判决承担民事责任的无独立请求权第三人享有当事人的权利义务，然而《民法意见》中又做了限制性的规定，比如“该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”。这显然和法律意义上享有权利义务的当事人有所违背。
（二）诉讼地位不明确导致司法实践弊端
对于无独立请求权的第三人的诉讼地位问题，民事诉讼法中并没有详细规定。这样，一方面法院可以判决第三人承担民事责任，另一方面却不给予其相应的诉讼地位，这样就容易导致在司法实践中产生矛盾。比如，在司法实践中，为保护本地当事人利益，一些法院滥用裁量权，乱列、滥列无独立请求权第三人，达到判决外地当事人承担民事责任的目的。没有给予无独立请求权第三人独立的当事人地位的立法，成为地方保护主义的合法依据，严重损害了司法公正。
（三）参诉方式违反民事诉讼基本原理
关于无独第三人的立法规定中规定无独立请求权的第三人的参诉方式为两种：申请参加和法院通知参加。其中法院通知参加违反了民事诉讼的基本原理，参加诉讼应当是权利，而不是义务，法院并不能强迫参加诉讼。
三、针对解决无独立请求权第三人立法规定缺陷的措施
（一）调整设立无独立请求权第三人制度的目的和价值追求
无独立请求权第三人制度所追求的价值和目的应当在于以保障无独立请求权第三人的诉讼权利和实体权利，使之权利和义务相对称为前提，兼顾实现诉讼目的。这样才能保证诉讼产出满足各个诉讼主体的愿望和目的，维护各个诉讼主体的利益，以及达到诉讼应当产生的社会效果。
（二）在立法中明确无独立请求权第三人的诉讼地位
由于立法规定的模糊，无独立请求权的第三人的诉讼地位没有明确的界定。针对这个诉讼地位不明确的问题，只有将无独第三人分离为真正的第三方被告才能确立它的诉讼地位。通过辅助当事人一方进行诉讼，与所辅助的当事人之间不是对立的诉讼关系，而是从属、依附关系，二者之间不存在现实之诉，从而也不存在诉的合并问题，有的只是潜在的利益冲突，因此，无独第三人参诉后，其在诉讼中既不是原告，也不是被告，不是真正的当事人，而是具有独特诉讼地位的诉讼参加人。
（三）修改参诉方式
取消无独三参加诉讼中“法院通知参加”这一参诉方式。强制通知参加诉讼，而且如第三人不来不影响案件的审理，并可直接判决其承担民事责任，这有悖于无独三的性质，有悖于处分原则的精神，还有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理，应当取消这一参诉方式。另外，对于申请参加方式，无独第三人申请参诉是为了辅助一方当事人，维护自己利益，以求于己有利的预决效果，但立法规定在没有当事人第三人的情况下，法院可依职权主动对第三人直接判决，即无诉之判，同样违反了“无诉即无审判”的诉讼原理，这是立法一味追求诉讼经济的结果，导致司法实践中第三人避讼远之，以免申请参诉导致自己更易被判承担责任，严重妨碍了无独第三人制度功能的发挥。
针对无独三的立法规定中的缺陷所提出的措施，将无独第三人参加诉讼的意义发挥的更加有效，更有利于查清案件事实，分清责任是非，简化诉讼程序，有效利用审判资源，防止人民法院对同一事实作出互相矛盾的判决。
【参考文献】
[1]肖建华.论我国无独立请求权第三人制度的重构[J].政法论坛,2000(1).
[2]沈毅.被告型无独立请求权第三人制度研究[J].法制与社会,2010(10).
[3]蒋为群.论无独立请求权的第三人[J].甘肃政法学院学院学报,2002(3).
民事诉讼法意见范文第7篇
【关键词】二审撤回；任意撤回的危害
基本案情为：原告在一审中放弃了鉴定的权利，故而一审判决驳回原告的诉讼请求；其后原告提起上诉，可在开庭的前一天原告向二审法院提出了撤回上诉以及撤回的请求，二审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第131条第一款准予撤回。对此，本人结合相关法理，提出以下看法：
一、允许原告在二审中撤回的法律分析
我国民事诉讼法及相关解释意见对于二审中撤回的规定仅明确见于《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（下称“《民诉意见》”）第191条，该条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审中当事人的确享有撤回的权利，但结合整个民事诉讼法的立法意图及程序体系，这个撤回的权利并不是没有限制条件的。
首先，《民诉意见》第191条前半段规定了允许当事人在二审中申请撤诉的前提条件是“当事人在二审中达成和解协议的”且必须是“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的”，这表明二审中的撤诉不同于一审，不仅需要符合一审中的各项撤诉条件（如不得因此损害国家、集体或第三人利益等），还特别指出必须是因双方和解而申请撤诉。故本案中，二审法院仅引用《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民诉法》”）第131条第一款的内容而作出准许撤诉的裁定，明显法律依据不足。
其次，从法条间的关系来分析，第131条位于《民诉法》第二编第十二章“第一审普通程序”中，是对普通程序第一审中原告撤诉的规定。该法第十四章“第二审程序”中仅对第二审当事人撤回上诉作出了规定，而对撤回的情况并无提及。出于以下考虑，本人认为即使有第157条 作为补充条款兜底，仍然不能就此认为对二审中的撤回一事可以引用第131条的相关规定。因对于二审中撤回的情况，已有《民诉意见》第191条特别对此做了说明，依照“有特别规定的，按特别规定处理”的原则，该情况就不应再归属于《民诉法》第157条所说的“适用第一审普通程序”的范畴。
最后，从案件的实际操作来分析。较之一审程序中当事人对案件发展的未知性，二审时双方当事人都已经有了一份“效力待定”的民事判决书，这是法院对双方纠纷的初步司法意见，但也有可能成为最终的司法决定（如果二审法院作出维持原判决的裁判的话）。此时原告方可以手捏这份一审判决而观察揣度二审的局势发展。从“利益平衡”的出发点考虑，我们有理由相信，此时原告的撤回难免将带有更多的“趋利避害”心理，撤回不过是逃避最终不利于自己的终审判决罢了。
综合以上三点分析，“除非双方和解，否则不予准许原告在二审中撤回”既是法律理论上的要求，也是审判实践中的必需。《民诉意见》第191条正是从这一实践需要出发，简化程序，提高效率。
二、放任二审中任意撤回极大的危害了原审被告的利益
首先，二审中原、被告诉讼地位将不再平等，违反我国民事诉讼法“双方当事人诉讼地位平等原则”。原审原告一方对具体案件有一撤到底的权利，这种动辄不顺我意就推倒重来的做法，从根本上抹杀了被告之前为诉讼活动做的所有努力，使被告处于完全被动的地位，被告若想解决原本的纠纷，只有通过另交诉讼费作为原告另行，而在本次诉讼中一审二审所花费的时间、精力、律师费和其他应诉、收集证据等过程中开支的各项费用无法要求原告补偿。
再者，将导致诉讼资源的严重浪费。第一，现行民诉法规定，原告撤回后，在法定期间内有权就同一事实和理由再次提讼。 若法院对原告的撤诉申请不加限制，只要查明出于自愿就可以随时准许，同时考虑到诉讼时效中断的规定，理论上原告可以无休止的提讼，利用各个法官对相关案件事实认定和法条适用方面理解的不同，同时钻法官自由裁量的空子，在多个有管辖权的法院中反复选择，甚至在同一个法院的不同承办法官中反复选择，重复，做最有利于自己的尝试。第二，原告可以从已被撤销的一审判决中刺探法院对该案的倾向性意见，并在通过前一次诉讼双方的质证和辩论后，针对被告的反驳意见和证据，补充收集和提交对自己有利的证据，删改书和辩论意见中对自己不利的陈述，甚至大胆销毁、涂改关键证据，收买证人作有利于自己的陈述，给审判工作中的事实查明带来极大难度。
综上，本人觉得二审法院应坚决贯彻“两审终审制”、“一事不再理”原则，剥夺原告二审撤回甚至二审撤诉后再行的诉权。
参考文献：
[1]法发[1992]22号 1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过
民事诉讼法意见范文第8篇
【关 键 词】选定当事人诉讼 集团诉讼 代表人诉讼 实体处分权
根据我国民事诉讼法的规定，我国代表人诉讼中代表人只享有一般程序性的权利，没有独立的实体处分权。早在1994年就有法官提出，在我国的代表人诉讼中，应赋予诉讼代表人实体处分权。[1]常怡教授、汤维建教授和唐德华教授也提出了相同的观点。然而这一问题大多只是作为完善我国代表人诉讼制度的一个建议而被提出，少有详细系统的论述。本文从比较法的视野，考察了日本选定当事人制度中的选定当事人和美国集团诉讼中的代表人在诉讼中是否享有实体处分权，同时更是关注了，为了消除“代表人”滥用代表权而损害“被代表人”[2]合法利益的危险，日本和美国分别采取了何种措施来制约“代表人”的权限，从而保障“被代表人”的权利。以期通过对这两种制度的分析和思考，探究可能的完善我国代表人诉讼中代表人权限问题的路径。
一、日本的选定当事人诉讼
根据日本新《民事诉讼法》第30条的规定，当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数且不属于非法人团体时，该全体人员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼。选定行为既可以在前也可以在诉讼后实施，当在诉讼系属后进行选定时，选定人随着选定的完成而退出诉讼，选定当事人代表全体成员实施诉讼，判决在名义上对选定当事人作出，但其效力却基于所有选定人，这就是所谓的选定当事人制度。[3]
从理论角度而言，选定当事人制度属于任意的诉讼担当。[3]在选定当事人制度中，被选定人由有共同利益的全体当事人选定，被选定人基于选定人的意愿产生，而取得诉讼实施权，一旦选定了当事人，那么其他当事人就当然退出诉讼，不再行使诉讼权利，承担诉讼义务，而仅仅是承担判决的实体后果，受法院判决的拘束。选定人退出诉讼后，由选定当事人实施全部诉讼行为，选定当事人无需选定人的再次授权而处分选定人的实体权利义务。
选定当事人确定后，选定人退出诉讼，由选定当事人取得诉讼实施权，无需选定人的再次授权而处分选定人的实体权利义务，这样能够避免诉讼拖延，降低多数当事人内部的程序性损耗，提高诉讼效率，最大限度地发挥代表人的“集成”优势。但就选定当事人的选定方式而言，“直接授权”能够充分体现当事人的意志，比较好地实现对公民私人利益的有效保护，但群体纠纷的主体可能是成千上万甚至难以确定，规定选定当事人必须经全体选定人的特别授权不免有些苛求，很可能导致“私人利益最终得不到保护的同时，社会公益也遭致严重侵害”[4]。
二、美国的集团诉讼
根据《哥伦比亚法律词典》的定义，集团诉讼是指“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。
集团诉讼似乎可以视为一种法定的诉讼担当。[5]在集团诉讼中，当一方人数众多且具备相关共同利益时，将其在法律上拟制为一个“集团”，只要相关利害关系人没有明确表示退出“集团”，就视为该集团成员。随后，无须集团成员授权，即可由集团中的一人或者数人代表整个集团进行诉讼，被代表人的身份可能并不明确，也无须实施具体的诉讼行为。只要集团成员未提出相反的异议，该成员就能正当地提起集团诉讼，成为诉讼代表人，代表其他共同利益人实施诉讼权能，行使或者处分有关的诉讼权利和实体权利，其行为对全体被代表人发生法律效力，除非集团成员能证明代表人未能公正、充分地履行职责。
在集团诉讼中，集团成员的成立要件是比较宽松的，只要求成员间有共同的事实问题或者法律问题即可成立集团诉讼，并且集团形式比较松散，不需要集团成员实施选定行为或者以书面形式进行明确授权，并且承认其默示行为的积极效力。集团诉讼最突出的优越性在于扩大了诉讼的空间容量，减少相应的诉讼成本而达到诉讼经济之功效。[6]正是由于这些特点，在集团诉讼中，为了满足对程序正当性和实质正义的追求，法官对诉讼过程的职权干预被大大强化，法官无论从程序上还是实体上都对集团诉讼加以审查和控制，突出反映了“美国法院的‘司法积极主义’倾向”[7]（p231）。
三、我国的代表人诉讼
我国民事诉讼法第54条、第55条和民事诉讼法意见第59条至第64条对诉讼代表人作了规定。
有学者认为，我国代表人诉讼属于诉讼担当的一种类型。[7]（p239）笔者认为我国代表人诉讼的理论基础更接近于委托中的一般。在代表人诉讼中，当事人推选出代表人之后并不退出诉讼，代表人在处分被代表的当事人的实体权利时，需要征得其同意。这些显著的特点都是与一般相似，而与诉讼担当不同的。当然，诉讼代表人也与一般的委托人有所区别的。但就代表人在诉讼中的权限而言，代表人相当于未被授权处分实体权利的诉讼人。代表人在诉讼中实施诉讼行为或接受诉讼行为，原则上对被代表的全体当事人产生法律效力，但代表人在实施处分被代表的当事人的实体权利的行为时，则必须取得被代表人的当事人同意。
我国的代表人诉讼制度以一般为基础理论，没有赋予代表人实体处分权。诚然，从实体权利保障方面，诉讼机制更有利于多数当事人真实意愿的维护，防止代表人对被代表的当事人的权利侵害。但是代表人与被代表人之间的关系，很可能无法发挥群体诉讼的效率功能，由于被代表人不退出诉讼，诉讼随时可能因为代表人与被代表人之间的意见分歧而中断。诉讼中的重大事项，还要取得被代表的当事人的一致通过，这更是强人所难。我国允许被代表人不退出诉讼的立法意旨是维护被代表人的权利，这种良好的意愿背后却忽略了群体纠纷的特点[5]（p225）。为发挥代表人作用，必须赋予代表人更大的权限，避免不必要的争执与延误。
四、我国诉讼代表人代表权限的完善
在代表人的诉讼权利方面，从比较法的视野来看，无论是日本的选定当事人制度，还是美国的集团诉讼，都赋予了代表人在诉讼中的实体处分权，而我国代表人诉讼中代表人没有独立的实体处分权。对于我国代表人诉讼中赋予代表人实体处分权的理由除上文已有的论述之外，还有学者提出的理由，也可以支持我们的观点，如“赋予诉讼代表人实体处分权符合民事诉讼法的基本原则；赋予诉讼代表人实体处分权不会损害被代表的当事人利益。”[8]当然，如果赋予了代表人实体处分权，被代表人权利的实现则更加依赖于代表人所实施的诉讼行为。因此，必须建立一种有效的途径来监督制约代表人行使实体处分行为，保护被代表人的利益。
（一）扩大代表人权限
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十五条规定：“诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。”这与《民事诉讼法》规定的代表人权限及其行使方式有所变通。笔者认为，这种方式给我国代表人诉讼的改革提供一个非常好的思路：在诉讼进程中，代表人涉及对实体性事项的处分的，除非当事人明确提出书面的反对意见，否则将对当事人产生效力。这样在保障被代表人利益的同时，可以最大限度的提高诉讼效率。
（二）代表人的适格问题
我国代表人诉讼的代表人是由其他当事人明确授权产生或由法院与其商定或指定。代表人的选定立足于对私人利益的保护，但由于群体纠纷涉及的利益主体范围愈来愈广，规模愈来愈大，根据当事人的意志来选定代表人受到愈来愈多的局限。“为了使诉讼规则更符合代表人诉讼机制的内在要求，我们有必要借鉴集团诉讼制度当中的一些处理方式，让法院更多地介入，加强法院对代表人资格的审查，从代表的充分性、共同性和典型性等角度审查其代表是否适格。”[9]
（三）设立通知程序
诉讼代表人处分了实体权利后，法院应及时通知被代表人，并将诉讼代表人处分实体权利的情况进行公告，以便使被代表人有充分的机会判断代表人所为行为是否正当。公告期间，被代表人没有明确提出书面的反对意见，则代表人的处分权有效。通过健全对当事人的通知程序可以弥补代表人滥用实体处分权，与对方当事人恶意串通损害被代表人的利益的安全隐患。
（四）强化人民法院的管理监督
代表人诉讼案件一般都是涉及面广，影响比较大的案件，我们可以借鉴美国集团中法院依职权积极介入的做法，在诉讼中，扩大人民法院对各个问题的决定权，加强人民法院对代表人行为监督。例如，法院应该及时通知被代表人案件进行情况，以便使被代表人有充分的机会判断代表人所为行为是否正当；诉讼代表人与对方当事人恶意串通所为的处分实体权利和诉讼权利的行为，法院可以宣告无效。[10]
参考文献：
[1]伍润.论赋予诉讼代表人实体处分权[J].政治与法律，1994（2）：51～53.
[2]此处的“代表人”包括选定当事人制度中的选定当事人；“被代表人”包括选定当事人制度中的选定人。
[3]【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义[J].陈刚，林剑锋，郭美松译.法律出版社，2001：83.
[4]彭亚奴，王刚.群体诉讼中的当事人适格的法理分析一一兼评我国代表人诉讼中当事人制度及其完善[J].内蒙古农业大学学报（社会科学版），2004（3）：115.
[5]汤维建.群体性纠纷诉讼解决机制论[M].北京大学出版社，2008：88～92.
[6]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002：379～381.
[7]肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究，1999（2）：231.
[8]朱晔.论代表人诉讼中诉讼代表人的权利[J].江西社会科学，2000（11）：186.
[9]王福华.集团诉讼代表人资格研究[J].中外法学，2009（2）：287.
民事诉讼法意见范文第9篇
学者由于对诉及诉的要素认识不同，对于诉的变更的理解一直存在差异。要理解诉的变更，首先要对诉及诉讼标的有明确的认知。本文先对诉及诉讼标的进行阐述，认为诉讼标的是民事争议之法律关系（内容）与诉讼请求（形式）的统一，后通过对诉的要素的理解提出对诉的变更的解释，即诉的变更为诉的要素的变更。本文在分析现行法的基础上提出个人设想，以期对我国诉的变更之完善尽绵薄之力。
一、诉的概念
关于诉的概念， 学界目前仍没有形成统一看法。有学者认为，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉⑴，即"二分说"，这是我国目前较流行的观点。有学者认为诉的内涵是一元的，诉是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求，否认"二分说"。还有学者认为，诉是国家保护当事人民事权益的法律制度⑵。也有学者认为，诉是由诉讼主体、诉讼标的、事实理由构成的一个特定程序或过程⑶。
笔者赞同"二分说"，即民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向代表国家的人民法院提出保护其实体权益的请求。诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉，二者相互依存，构成了诉的完整内容。
二、诉的要素
诉的要素，是指构成一个独立的诉的基本因素。诉的要素决定了诉的内容，使其特定化、具体化。对于诉的要素包含哪几个方面，学界尚无统一定论。有学者主张"二要素说"，即认为诉的要素包含诉讼标的和诉讼理由⑷。有学者认为诉由诉的主体、诉讼标的、诉讼请求和诉的理由四个要素构成，即"四要素说"⑸。笔者认为，诉的要素包括当事人、诉讼标的和事实理由。
1.当事人。任何一个诉都必须有当事人。因为任何权利义务都必须有主体，否则就不会有权利义务之争，只有主体之间产生民事权益之争，才会涉及诉的问题。
2.诉讼标的。有关诉讼标的的学说经历了旧诉讼标的理论、诉讼法学说、新实体法说的发展演变，至今尚无统一定论。王国征教授认为，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一⑹。笔者赞同此观点，认为诉讼标的是民事争议之法律关系（内容）与诉讼请求（形式）的统一，其于内容上表现为当事人之间发生争议请求人民法院裁判的民事权利义务关系，于形式上表现为当事人向法院提出的具体的诉讼请求，因而识别诉讼标的多寡的标准，取决于民事争议之法律关系的多寡。
3.事实理由。事实理由是指当事人请求法院审判保护的事实依据和法律依据。事实依据包括引起当事人民事法律关系发生、变更或消灭的事实和当事人的民事权利发生争议或受到侵害的事实。法律依据包括诉讼法和实体法两方面内容。
三、诉的变更之基本法意
（一）有关诉的变更的学说
不同学说对诉的变更的理解不同。如依二分肢说，凡事实理由与诉之声明两种要素之一发生变更或两种要素均发生变更之情形，即为诉之变更⑺。依一分肢说，原告之诉之声明如不发生变更，即使其诉之事实理由有变更，亦不发生诉之变更问题⑻。也有学者认为，诉的变更是指诉的要素的变化，可分为诉在质上的变更和诉在量上的变更，诉在质上的变更又可分为诉的追加变更和诉的替换变更⑼。
（二）诉的变更之基本法意
笔者认为，诉的变更是指诉的要素的变化，可分为诉的追加变更和诉的替换变更。如前所述，诉的要素包括当事人、诉讼标的和事实理由，所以诉的变更是当事人、诉讼标的、事实理由的变更。
1.当事人的变更。在替换当事人的情形下，也即不适格当事人更换为适格当事人，更换前后诉讼主体不同，显然为两个不同的诉，应属于诉的变更；而在追加当事人的情形下，如追加共同诉讼人后，追加前为单一之诉，追加后实际是法院对两个诉的合并审理，也应属于诉的变更。笔者认为，虽然诉的要素包括当事人，诉的变更也包括当事人的变更，但当事人的变更具有特殊性，故应将其与诉的其他要素的变更相区别。
2.诉讼标的的变更。诉讼标的的追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的，如在先前提出支付本金请求后又提出有关支付利息的请求；诉讼标的的替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的，如将因解除租赁合同而请求交还房屋之诉，变更为确认该房屋所有权存在之诉。
3.事实理由的变更。事实理由的追加变更主要在事实根据方面，即为当事人向法院陈述的支持其诉讼请求的客观材料，如在一起人身伤害赔偿案件中，原告先是要求赔偿医疗费一万元，后因伤情恶化继续治疗又追增五千元；事实理由的替换变更主要在法律根据方面，如在某甲乘坐电车时电车突然刹车而致受伤这一事件中，甲请求赔偿的法律根据由合同法变更为侵权法，进而导致诉讼标的的变更。
四、诉的变更之适用要见原理解说
在诉讼系属后产生诉的变更可能导致程序的混乱或迟延，为防止此种情形的发生，据各国有关立法例及其学理观念，诉的变更应适用如下要件：
1.不可变更请求基础。所谓"请求基础"，是指将请求还原后或扩张到根据请求原因构成为一定权利主张前的状态之后，作为其基础的实质性利益的纠纷⑽。依德国法律的新认识，如在属于请求基础未变更的限度之内，不论被告同意与否，原告都可进行诉的变更；如超出这一限度，即便被告同意原告也不能进行诉的变更。
2.被告同意之诉的变更。原则上，原告提出诉讼后不能随意进行诉的变更，因事实理由及诉讼请求经法院向被告送达后，被告依诉状准备抗辩，原告任意变更诉因及诉求将损害被告的程序利益，同时可能造成审判程序的迟延。理论上，诉状尚未送达被告前，原告可依其意愿进行诉的变更；诉状送达被告后，若被告以明示或默示方式同意，原告也可进行诉的变更。
3.诉的变更不会对被告的防御造成相当的妨碍及对诉讼的终结造成显著的迟延⑾。诉讼虽是原告提起的，但不能一味容忍原告对诉进行变更。赋予法官据情裁量是否允许原告进行诉的变更的权力，对可能对被告防御造成相当妨碍及对诉讼终结造成显著迟延的诉的变更进行限制，以实现当事人诉求目的与法院审判目的的统一，维护审判程序的同一性。
4.变更之后的诉不属于其他法院的专属管辖。专属管辖的规定是国家基于公益的考虑所设，即便被告同意也不允许原告对诉进行任意变更。
五、完善我国诉的变更体系之基本构想
我国有关诉的变更的制度仅体现在民事诉讼法及其司法解释中变更诉讼请求、增加诉讼请求的相关规定。如《民事诉讼法》52条"原告可以放弃或变更诉讼请求"，126条中"原告增加诉讼请求"的规定等。
前处规定中的"诉讼请求"应理解为具体的诉讼请求，因此，我国有关诉的变更的规定相对简单，只规定了诉讼请求的增加与变更，而对诉讼标的、事实理由等诉的要素的变更未加以规定，且有些规定出现矛盾与冲突，有待完善。所以基于公正与效率的原则，笔者对我国诉的变更体系的构建提出以下设想：
（一）诉的变更之法律要件
为规范当事人变更诉的行为，应规定当事人在具备以下条件时得提的变更：
1.提出诉的变更的主体是原告、反诉之被告或有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人及案外人不能进行诉的变更。
2.提的变更的时间应在案件受理以后法庭辩论终结之前。当然，为提高诉讼效率，可设置一些例外，如简易程序的适用和审前程序的改革。若适用简易程序，当事人应在后开庭审理前进行诉的变更，否则设立简易程序的初衷将不复存在；而随着审前程序的改革，当事人在审前即确立案件争点的，在庭审阶段将不再允许进行诉的变更，但因情事变更确需变更的除外。
3.变更之后的诉与前诉应在法律上或事实上具有关联性。这一关联性是指变更之后的诉与前诉是基于同一法律关系或基于同一事件、交易行为产生的。目的在于防止原告任意进行诉的变更，恶意拖延诉讼，侵害被告合法权益。
4.变更之后的诉不能违反法院专属管辖的相关规定。
（二）诉的变更之程序保障
1.进行诉的变更是当事人的权利，这一权利的实现需要程序的保障。因此，当事人提出诉的变更后法院应进行相应审查，如法院不予审查，当事人得以程序违法为由提起上诉，二审法院应发回重审；法院审查认为申请理由成立的，告知其他方当事人后对变更之后的诉进行审理、裁判；法院审查后认为申请理由不成立的，裁定驳回。
2.当事人进行诉的变更，应采用书面形式向法院提出申请，法院审查申请理由是否成立，若法院允许进行诉的变更，由法院将申请送达其他方当事人，允许其他方当事人对变更之诉向法庭陈述意见，以保障其合法权益。
3.法官释明权。审判人员在诉讼过程中应根据当事人的声明及陈述，对于诉的变更的情形进行提醒和阐明，引导当事人尽快确定案件争点，避免诉讼迟延，维护诉讼公正和效率。
注释：
⑴柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，中国政法大学出版社，1992年版，第54页。
⑵刘家兴：《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》，1985年第6期。
⑶王国征主编：《民事诉讼法》，科学出版社，2008年版，第14页。
⑷柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第60~61页。
⑸张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社，1996年版，第72~73页。
⑹王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期，第69页。
⑺陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版，第337页。
⑻陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版，第342页。
⑼王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期，第73页。
⑽[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》新版，白绿铉译，法律出版社，1995年版，第183页。
⑾毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的该造》，载《法学研究》，2006年第2期，第26页。
参考文献：
[1]柴发邦：《民事诉讼法学新编》，中国政法大学出版社，1992年版。
[2]刘家兴：《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》，1985第6期。
[3]王国征主编：《民事诉讼法》，科学出版社，2008年版。
[4]张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版。
[5]江伟主编：《民事诉讼法专论》，人大出版社，2005年版。
[6]张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》，第19卷第4期。
[7]江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》，1997年第2期。
[8]廖中洪主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版。
[9]王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》，1999年第6期。
[10]毕玉谦：《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》，载《法学研究》，2006年第2期。
[11]杨书翔：《诉的变更制度比较研究》，载《河北法学》，2003年第4期。
[12]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1997年版。
[13]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》新版，白绿铉译，法律出版社，1995年版。
民事诉讼法意见范文第10篇
从司法解释论民事诉讼法的修改
《中华人民共和国民事诉讼法》的修改已经提到议事日程，近些年来，学界不少学者发表了不少看法，主要从学理方面阐释了如何修改《民事诉讼法》[1].本人也曾发表过一篇文章，从理论的角度宏观上论述了民事诉讼法修改所面临的矛盾和需要解决的问题[2].但是，《民事诉讼法》是部实践性很强的法律，在1991年现行民事诉讼法颁布之后，最高人民法院出台了大量的与民事诉讼法有关的司法解释[3]，这些司法解释的出台，目的在于保障民事诉讼法在社会生活中的有效实施，弥补现行民事诉讼法的不足。基于此，在民事诉讼法的修改过程中，我们应当对这些司法解释进行认真的分析和研究，并结合这些司法解释在司法实践中的运行情况，思考我国的民事司法对民事诉讼法有哪些要求，从而为我们修订出一部符合中国司法实践的民事诉讼法打下一个坚实的基础。
一、对民事诉讼法有关的司法解释的一般分析
在1991年现行《民事诉讼法》颁布之后，最高人民法院出台了大量的与民事诉讼法有关的司法解释，其中重要的司法解释有：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过）法发〔1992〕22号（以下简称《民诉若干意见》）、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过自1998年7月18日起施行）法释〔1998〕15号（以下简称《执行规定》）、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过2001年12月21日公布自2002年4月1日起施行）法释〔2001〕33号（以下简称《证据规定》）、最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过2003年9月10日公布自2003年12月1日起施行）法释〔2003〕15号（以下简称《简易程序规定》）、最高人民法院关于法院民事调解工作若干问题的规定（2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过）法释〔2004〕12号（以下简称《民事调解规定》）；其他比较重要的司法解释有：最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定（1994年12月22日）法发〔1994〕29号、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（1993年6月15日最高人民法院审判委员会第579次会议讨论通过）法发〔1993〕15号、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（1998年7月14日最高人民法院审判委员会第1002次会议通过自1998年9月15日起施行）法释〔1998〕26号、最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定（1993年11月16日最高人民法院审判委员会第602次会议讨论通过）法发〔1993〕34号、最高人民法院关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定（1993年11月16日最高人民法院审判委员会第602次会
议讨论通过）法发〔1993〕35号、最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过自1998年7月11日起施行）法释〔1998〕14号，等等。
在这些司法解释中，《民诉若干意见》）无疑是最为重要的。该司法解释共320条（《民事诉讼法》的所有条文只有270条），从诉讼管辖、当事人、诉讼人、证据直至各种审判程序、执行程序等民事诉讼的主要制度、程序都作了规定。《执行规定》共137条（《民事诉讼法》中关于执行的规定为30条），对执行机构、执行管辖、执行的申请和移送、执行前的准备、金钱给付的执行、交付财产和完成行为的执行、被执行人到期债权的执行、对案外人异议的处理、被执行主体的变更和追加、执行担保和执行和解、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配、对妨害执行行为的强制措施的适用、执行中止、终结、结案和执行回转、委托执行、协助执行和执行争议的协调执行监督等问题作了规定。《证据规定》共83条（《民事诉讼法》中关于执行的规定为12条），对当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限和证据交换、质证、证据的审核认定等问题作了规定。《简易程序规定》共34条（《民事诉讼法》中关于简易程序的规定为5条），对简易程序的适用范围、与答辩、审理前准备、开庭审理、宣判与送达等问题作了规定。《民事调解规定》共24条（《民事诉讼法》中关于民事调解的规定为7条）对调解的适用范围、调解如何具体进行、调解与和解的关系、调解异议的处理等问题作了规定。
在上述司法解释中，《民诉若干意见》内容最全面、丰富，实际上可以说是《民事诉讼法》的实施细则，它的出台，与我国司法机关的传统做法是一脉相传的：国家颁布一部基本法律，最高人民法院就出台一个落实该法律的司法解释，以使得法律中的一些原则或概括性的规定具体化，这对于保障国家法律的贯彻实施无疑具有积极的意义。其他司法解释，从内容上看，主要是就民事诉讼的某一个方面的具体制度或程序作出一些具体的规定。毋庸置疑，这些司法解释对弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性方面在民事诉讼实践发挥了十分重要的作用。但它也从另一个侧面折射出国家在立法上的不足：法律条文的过于概括或粗疏，在司法实践中缺乏可操作性，需要司法解释来弥补。同时也说明我们现行的《民事诉讼法》存在一些不足，有必要进行修改。而现行的这些司法解释，对我们修改《民事诉讼法》应当说具有很重要的参考价值。
需要参考这些司法解释来修改《民事诉讼法》，首先有必要对这些司法解释作个一般性的分析，因为，严格上讲，司法解释无论是在规范性上还是在效力上，与法律都居于不同的层面，直接将司法解释的条文升格为法律条文显然是不妥当的。
如上所述，这些司法解释的出台，主要作用在于弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性，因此，这些司法解释的内容主要也是对法律相关条文的进一步的说明以及对相关条文应当如何实施进行规范。但是，在这些司法解释中，也有相当的一部分条文不是规定这样的内容，而是与《民事诉讼法》的规定上不一致。主要有两种表现：一是超过了法律的规定，即法律原来没有规定的内容在司法解释中作了规定。二是司法解释所规定的内容与法律规定的内容不一致。这两类司法解释，可以说名不副实，他们没有以现行有效的法律作为根据，而具有“立法”的意义，它们的存在，在一定程度上造成司法的混乱，尤其是那些所规定的内容与法律规定的内容不一致的司法解释。从法学原理上讲，这些司法解释不应该制定，
但它们的产生则有一些现实的原因：或是因为法律的滞后性，导致现行法律因内容的缺失解决不了社会发展过程中出现的新问题；或是因为社会的发展，现行的法律所规范的内容已经不能适应现实社会的要求；或是因为人们对社会行为产生了新的认识，认为现行法律规范不科学或不够科学，等等。因此，修订民事诉讼法在对相关的司法解释进行参考时，应当对这些司法解释的内容进行分类，将那些具有“立法”意义而且在实践中确实能发挥作用的内容吸纳到法律中来，将司法解释中与法律规定不一致的内容统一起来，将那些现规定在司法解释中而从内容上讲应当属于法律层面的内容在法律中予以规定。即从现行《民事诉讼法》和上述司法解释运行的情况看，现行民事诉讼法的框架应当有所变化：有些内容应当取消：或没有必要存在或从民事诉讼法调整出去另行规定；有些内容应当进行适当的调整或补充；此外，还应当增加一些现行民事诉讼法没有规定的内容。总之，希望能通过这样的方式，保证修改后的《民事诉讼法》能充分吸纳现行司法解释的成果，理顺《民事诉讼法》与司法解释的关系，并为为将来的司法解释定位。
二、现行《民事诉讼法》应当取消的内容
根据上述思路，目前《民事诉讼法》应当取消的内容包括：立法根据、任务、诉讼费用、对妨碍民事诉讼秩序的强制措施（以下简称强制措施）、企业法人破产还债程序（以下简称破产程序）、执行程序。
立法根据在民事诉讼法中规定的意义在于说明法律存在的基础，民事诉讼法的立法根据是宪法和中国的审判实践。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，各个部门法都应当以宪法为基础，这是最为一般的法律原理。传统上，我们在民事诉讼法明文规定宪法是民事诉讼法的立法根据，目的也就是向世人（主要是国人）昭示这一法学原理，说明民事诉讼法与宪法的关系。而将中国的审判实践作为立法的根据，主要是为了说明我国的民事诉讼法是密切关注中国实践的，是从中国的实际出发的。其实，这一道理也世人皆知，法律作为规范社会行为的准则，它当然需要从社会的实践出发，并以解决社会实际问题作为自己的归属。我国现行《民事诉讼法》将宪法和中国的审判实践作为民事诉讼法的立法根据明文规定，是受我们传统的影响。1982年，我国出台新中国第一部民事诉讼法，当时人们的法律观念还相当的薄弱，对一般的法律原理也缺少基本的了解，所以在立法上就明文规定了上述立法根据。1991年的民事诉讼法沿袭了这样的做法。而时至今日，人们的法律概念已经得到了很大的加强，对一般的法律原理也有了基本的了解，在此情况下，民事诉讼法立法也就没有必要明文规定立法根据。
法律任务在民事诉讼法中规定的意义在于告诉人们民事诉讼法在社会生活中发挥什么样作用，其具体的意义在于指导民事诉讼法原则、制度和程序的设立。现行《民事诉讼法》规定的任务有四项：一是保障当事人诉讼权利的行使，二是保障法院审判权的行使，三是保证案件事实的查明和当事人合法权益的维护，四是教育自觉遵守法律。其中，前两项任务是最直接的，第三项任务是在此两项任务实现的基础上才可能得到完成，而第四项任务则是各类法律共同性的任务。规定任务的积极意义在于设立法律制度的目标明确，这在法律发展的初期阶段是必要，而实际上，在法制相对发达的国家，法律任务是不言而喻的，不必要在法律中明文规定。我国的法律制度经过近三十年的发展，各项法律制度的任务相对已经比较明确，对民事诉讼法的任务人们也已经有比较充分的认识，因此，民事诉讼法在立法上取消任务的规定时机已经成熟，即民事诉讼法没有必要明文规定民
事诉讼法的任务。
诉讼费用与强制措施制度在现行《民事诉讼法》中属于辅制度。从理论上讲，这两项制度不属于严格意义上的民事诉讼制度，因为它们本身并不解决民事诉讼的问题，根本上不涉及当事人争讼的权利义务。在制度的地位上，它们要比民事诉讼制度低。现行法律将这两项制度规定在民事诉讼法中，在一定程度上是受传统计划经济体制的影响，考虑制度的“成龙配套”，将与民事诉讼有关的制度都规定到民事诉讼法中。因此，民事诉讼法修改时可以考虑在《民事诉讼法》取消对这两项制度的规定，而将它们作为民事诉讼法的关联制度，以条例的形式另行作出规定。以条例的形式对这两项制度作规定，可以使这两项制度的内容更全面、丰富和更具有可操作性，也使得它们在实践中能更好地发挥自己的作用。
民事诉讼法中规定的破产程序，是用来处理非国营企业资不抵债时其债权人的债权如何得到公平清偿的程序，《民事诉讼法》规定这方面的内容，主要是用来补充《企业破产法》的不足：1986年颁布的《企业破产法》，只适用于国营企业的破产活动，非国营企业的破产如何处理，国家的法律没有规定，而到了上个世纪80年代末，非国营企业的破产问题已经十分需要法律来调整，而《企业破产法》的修改在当时还没有被提到议事日程，而正逢《民事诉讼法》在进行修改，且破产程序的许多问题与民事诉讼程序又有十分密切的联系，因此，就在1991年的《民事诉讼法》中规定了企业法人破产还债程序，用以调整非国营企业破产过程中的法律关系。而时至今日，国家对《破产法》的修改工作已经进行了多年，修改后即将颁布的《破产法》已经包括了调整非国营企业的破产活动的相关内容。因此，在修改《民事诉讼法》时，取消对破产程序内容的规定是立法名至实归的结果。
民事执行程序是保障相关的法律文书在社会生活中得以实现的法律程序，其与民事诉讼的实际联系在于，执行所依据的法律文书有相当一部分是民事审判的结果，而且民事执行的机构是设立在法院之中，现行法律将这民事制度规定在民事诉讼法中，在一定程度上同样是受传统计划经济体制的影响，考虑制度的“成龙配套”。在近些年的理论研究中，学界对民事执行程序是否要从《民事诉讼法》中分离出来进行过许多讨论，目前认识相对已经比较一致：基于民事执行制度从性质到内容与民事诉讼基本制度的不同，民事执行制度应当从《民事诉讼法》中分离出来，单独制定《民事执行法》或《强制执行法》的做法都要较现行法律更为科学[4].因此，在修改《民事诉讼法》时，取消对执行程序内容的规定是社会发展的必然趋势。
三、现行《民事诉讼法》应当调整或修订的主要内容
《民事诉讼法》的修改，更多的内容应当是表现为对现行《民事诉讼法》内容的修改或适当的调整。现行《民事诉讼法》所要进行适当修改或调整的内容几乎涉及《民事诉讼法》的所有主要制度和程序，包括：适用范围、基本原则与基本制度、管辖、当事人、证据、普通程序、简易程序、特别程序、二审程序、再审程序、调解制度、保全制度，等等。限于文章的篇幅，本文结合《民事诉讼法》主要的司法解释，就管辖、当事人、证据、普通程序、简易程序、二审程序、再审程序、调解制度的修改谈点原则性的看法。
司法解释中涉及管辖内容的规定主要集中在《民诉意见》中，共有37条。从这些条文的内容上看，主要是对管辖中涉及到的具体问题进行说明，比如被告所在地的确定、合同履行地的确定等等，属于规范性的司法解释内容。这些条文中需要上升为法律的内容，我认为主要有两项：一是级
别管辖中应当将诉讼标的的大小作为划分级别管辖的标准；二是管辖恒定制度应当在立法上予以确定。此外，借鉴国外的立法经验，可以扩大协议管辖和专属管辖的范围，并对管辖的效力以及违反管辖产生的法律后果作出规定。
司法解释中涉及当事人内容的规定主要集中在《民诉若干意见》中，共有29条，内容主要涉及当事人地位的确定。这些条文中需要上升为法律的内容，我认为主要有三项：一是非法人团体的当事人资格的确定；二是必要共同诉讼中当事人资格和地位的确定；三是对第三人地位确定的进一步明确。基于目前我国必要共同诉讼适用的广泛性和复杂性，建议可以借鉴日本的经验，将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和非固有的必要共同诉讼，以便在司法实践中能更好地处理好必要共同诉讼中当事人之间的关系。
司法解释中涉及证据内容的规定比较多，除了专门规定证据问题的《证据规定》外，《民诉意见》、《民事经济审判方式改革问题的若干规定》等司法解释中也有不少条文是涉及证据内容的。从这些条文的内容上看，涉及面相当广泛：对当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限和证据交换、质证、证据的审核认定等问题都作了规定。有关证据制度的司法解释的出台，对我国民事审判的影响很大，尤其是在证据观念上对人们的影响是巨大的。但是，《证据规定》等司法解释，也存在不少的问题：一是有的规定与法律规定的内容相冲突，比如举证期限和证据交换。这样的司法解释，给司法实践带来了难题：在适用这些制度时，司法解释与现行有效的法律制度相冲突，如果当事人提出异议该如何处理；在处理同一性质或类型的问题上，有的法院适用法律，有的适用司法解释（举证期限在全国法院系统的适用就很不统一，大致有一半的法院在审理案件时不适用或不严格适用该制度），导致司法的不统一，进而影响司法的权威。二是有的规定很不成熟，比如，《证据规定》中的第五条至第七条关于当事人举证责任的负担所依据的标准其理论根据前后不一致；第七十七条关于证据证明力的确定的几项的规定在理论上存在矛盾，这些都影响了法律的规范性。针对司法解释中证据制度存在的问题，我认为修改《民事诉讼法》时就证据制度最需要解决的问题有：第一，举证制度的科学设立。应当选定一项相对科学的理论作为举证制度设立的基础理论。第二，设立证据的运用程序。证据的运用程序是目前我国证据制度中最为薄弱的环节，而在司法实践中这一制度十分重要，没有证据的运用程序，证据在程序法上的意义就无法实现。第三、证据证明力的确定。在证明力的确定上，我主张推行自由心证制度，反对法定证据制度，坚决反对所谓的法定证据与自由心证相结合的伪制度。
普通程序无疑是民事审判程序中最为重要的程序，作为民事诉讼案件审判的基础性程序，它设立得是否科学，直接影响到其他审判程序的科学性。在民事诉讼法的众多的司法解释中，以普通程序作为名称的主要司法解释只有一个，即《最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》。而实际上，在其他许多不以普通程序作为名称的司法解释（比如《证据规定》、《简易程序规定》、《民事调解规定》、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》等）中，有许多内容都与普通程序有直接的关系。综合这些内容并结合司法解释在实践中运行的情况，我认为修改《民事诉讼法》时就普通程序最需要解决的问题有：第一，降低的条件。区别与判决的条件很有必要，现行《民事诉讼法》的条件与国外判决的条件相似，显然过高，对当事人请求司法保护权的行使是个阻碍，应当予以变革。与此相对应的是受理制度的修改：变现行的立案审查
制度为手续审查。第二，设立一个功能在于整理争点、固定证据、繁简分流的审理前准备程序。在这个阶段中，应当融合诉讼文书送达、证据提出与交换、庭前调解、庭前和解、非自愿撤诉、不应诉判决和合意判决等制度。第三，设立一个能集中反映辩论主义，保障当事人处分权和法院释明权行使的庭审制度。在这个阶段中，应当包含有体现当事人辩论的法律意义、法院释明权行使的条件、程序安定（程序运行的不可逆）等内容的具体制度或过程。
简易程序在司法实践中发挥着越来越重要的作用。在近些年来的司法改革过程中，简易程序的改革一直是个重点问题。现行《民事诉讼法》对简易程序的规定比较原则、概括，已经不能适应审判实践的需要，司法解释《简易程序规定》对简易程序的内容作出了重要的补充，在司法实践中也发挥了比较好的作用。该司法解释中的以下三方面的内容应当包含在修改后的《民事诉讼法》中：第一、简易程序的适用范围。我认为，《简易程序规定》第一条中规定的内容，除第（四）项外都可以在立法中吸纳；第二，简易程序与其他程序的关系。包括简易程序与普通程序的关系，简易程序与小额诉讼程序的关系。在处理这些程序之间的关系时，要考虑诉讼公正、诉讼效率、当事人程序选择权等要素。《简易程序规定》中的第二条、第三条、第十三条等内容可以在立法中予以明确。第三，当事人基本的诉讼权利应当得到充分的保障。提高诉讼效率不应当以牺牲当事人的基本诉讼权利作为代价。因此，类似《简易程序规定》中的第十八条、第十九条、第二十条等内容应当在法律中规定，而象《简易程序规定》中的第五条、第八条第（二）项的内容法律则不应当接受。
在传统上，第二审程序也是民事诉讼的主要审判程序之一，因此最高人民法院涉及到第二审程序内容的相关司法解释也比较多，主要涉及到二审当事人诉讼地位的确定、二审的审理范围、二审的裁判、二审的调解等内容，这些内容主要规定在《民诉若干意见》中，从规定的内容和司法实践的情况看，这些内容相对是比较科学的。此外，在近些年的理论探讨中，学界已经形成了相对一直的看法，就是在我国民事诉讼中应当推行三审终审制，因此，修改《民事诉讼法》除了参考现行的司法解释之外，应当考虑民事诉讼第二审程序功能的转变。修改后的《民事诉讼法》应当在第二审程序的规定中明确以下内容：第一，二审的审理范围。严格推行当事人处分主义，二审审理的范围限于当事人上诉请求之内。第二，二审因一审违反程序法应当发回重审的情形。除了吸纳《民诉若干意见》第一百八十一条规定的内容外，可以考虑增加违反专属管辖的情形。第三，二审径行作出裁判的情形。吸纳《民诉若干意见》第一百八十八条规定的内容。第四，协调好与第三审的关系。主要规定哪些案件实行两审终审。第四，二审调解的适用。吸纳《民诉若干意见》第一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条规定的内容，对第一百八十五条的内容进行适当修改。
从性质上讲，再审程序与一审、二审程序在性质有根本性的不同，这是该程序赖以建立的基础，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而现行的《民事诉讼法》没有表现出这一点——再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救
性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与审级制度相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，再审程序需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。
随着国家法制的发展，诉讼中调解制度在民事诉讼中逐渐发生变化，现行《民事诉讼法》颁布之后，诉讼中调解制度的运用一直是人们关注的重点。在传统上，民事诉讼中调解结案率一直超过判决结案率，但从上个世纪的90年代中期之后，随着调解结案率的逐年降低[5]，这一情况逐渐发生了变化[6]，诉讼中调解制度的的改造和转型出现了一些新的迹象，学界有不少学者认为应当在诉讼中弱化调解制度。但2004年8月，最高人民法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，强调在民事审判中要注重民事调解工作，在司法实践中，诉讼中调解的作用又被加强。因此，如何正确认识诉讼中的调解，仍然是《民事诉讼法》修改时需要研究的一个重要课题。我认为，在修改《民事诉讼法》时，对调解制度的修改应当考虑以下几个问题：第一，弱化现有的调解制度，设立和解制度，将现行调解制度的部分功能转移到和解制度中；第二，建立相对独立于法院审判的调解制度，以解决多年以来调审不分所带来的各个问题；第三，对调解制度的具体构建应考虑调解所适用的案件范围、调解的程序、调解与和解的关系、调解在不同程序中的运用等问题。
四、余论：应当在修改后的《民事诉讼法》中增加的内容
《民事诉讼法》颁布至今有十四年了，而且这十四年，是中国经济、文化、政治等发展变化特别迅速的十四年。与社会经济发展密切相关的民事诉讼制度自然也应当有比较大的变化，以适应社会发展的需要，因此，对《民事诉讼法》的修改，除了要对原有的内容进行修订之外，增加相关的诉讼制度和程序也是不言而喻的。但本文主要是从司法解释的角度来论证《民事诉讼法》的修改，而司法解释很少涉及现行《民事诉讼法》没有规定的内容，因此，本文仅以余论的形式对这部分内容作个简要的说明。
从大的方面讲，修改后的《民事诉讼法》需要增加的内容主要有小额诉讼程序、第三审程序、人事诉讼程序、和解制度等。
随着社会法制水平的提高，人们法制观念的增强以及社会经济活动的日益频繁，民事诉讼案件日益增多，其中有不少属于数额小的财产案件。因此，在民事审判程序中增设小额诉讼程序是十分必要的，它可以提高诉讼效率，降低诉讼成本。在新设立的小额诉讼程序中，需要注意的问题是要反映小额诉讼的特点：限于小额的财产案件适用；当事人是否适用该程序具有选择权；实行一审终等。
三审终审是目前多数法制发达国家推行的审级制度，从我国司法实践上看，设立三审终审在我国也是有必要的：由于所有的诉讼案件都实行二审终审，一些类型案件的司法救济不大充分，导致再审案件大量的增加，三审终审制度的设立，能部分的解决这一问题；此外，三审终审对防止地方保护主义也有积极意义。设立第三审程序时，需要注意解决的问题是：第一，应当是有限的三审终审，因此，应当设立适用三审程序的案件范围和条件；第二，协调好与第二审程序的关系，第二审应当是第三审必经的程序
第三，协调好与再审程序的关系：未经正常的诉讼程序，不可以适用再审程序。
增设人事诉讼程序的主要理由是考虑审判程序与案件性质的适应性，以保证不同性质的案件尽可能的能适用不同的审判程序来解决，从而进一步的提高诉讼的效率和审判的公正。设立人事诉讼程序时应当注意：第一，身份关系的争议具有不同于财产案件的特点，当事人的处分权应当受到相对严格的限制；第二，案件的审理应当事人要求可以不公开审理。