民事法律范文

民事法律范文第1篇

关键词:民事;法律;理论前言:民事

法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。

1．民事法律关系理论简介

1．1民事法律关系理论的概念

民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的独立性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。

1．2民事法律关系的形态

所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。

1．3民事法律关系理论的结构

从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。

2．部分民事法律关系学说简介

2．1一面关系说的简介和评析

一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。

2．2多面关系说的简介和评析

多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。

2．3法律状态说的简介和评析

法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。

3．结语

民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。

参考文献

［1］马桦．我国民事法律关系理论的不足与完善［J］．国家检察官学院学报，2006，14(5):129－132．

［2］包冰锋．民事诉讼法律关系理论之解析［J］，重庆三峡学院学报，2010，26(127):102－107.

民事法律范文第2篇

关键词：民事诉讼欺诈 侵权责任 法律规制

民事诉讼是民事主体借助国家审判权维护自己的合法权益，解决平等主体间民事纠纷的活动。然而，近年来，民事诉讼欺诈在实践中开始频繁出现。2009年12月12日《今日说法》报道：北京市一中院2009年11月就民事诉讼中的欺诈行为召开新闻会，一中院随机抽取了100件2008年二审改判的案件进行抽样分析，结果超过20%的案件存在着不同程度的欺诈行为。可见，民事诉讼欺诈正有愈演愈烈之势，它已经损坏我国的司法权威和公平正义了。

一、民事诉讼欺诈的概念

《今日说法》播出了这样一个案例：“2007年，中铁22局集团有限公司的一项工程承包给了包工头张光明并结清了140万元的工程款。2008年中铁22局突然接到了法院的传票，张光明以拖欠工资为由，向法院提讼。经公安机关调查后发现，张光明伪造了18份虚假的工资欠条提交到法院，想以此再骗取工程款。本案法官介绍说，原告张光明采取提供假证的方法，试图骗取司法机关的民事裁判，最终来达到骗钱的目的。按照法律的相关规定，尽管这种行为不构成诈骗罪，同样要承担法律责任。对于张光明伪造证据、教唆欺诈的行为，法院认定他已经构成了民事诉讼欺诈，因此，对他作出了罚款一万元的处罚。”

法官将本案原告的行为定性为“民事诉讼欺诈”。什么是民事诉讼欺诈呢?

关于民事诉讼欺诈的定义，国内学者众说纷纭，比如：王焰明认为：“诉讼欺诈，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。”方福建则认为：“诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段，向人民法院提起民事诉讼，意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益的行为。”张明楷先生引用日本有学者的观点，对诉讼诈骗作广义和狭义之区分，“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”

从上述概述中可以看出，我国学者对诉讼欺诈的研究基本上限定在民事诉讼范畴内，也就是民事诉讼欺诈，虽然所下定义有差别，但相同点都是认为行为人是以提起民事诉讼为手段，虚构事实、伪造证据，利用法院作出的错误裁判获取利益。笔者以为，界定民事诉讼欺诈的概念，应从其本质特征入手，对此十分赞成张明楷先生所下定义，行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。

二、民事诉讼欺诈的特征

与普通诈骗比较，民事诉讼欺诈既具有普通诈骗的一些特征，如以非法占有为目的，采取欺骗的手段，等等，但同时，它具有明显区别于普通诈骗的特征：

第一，提起民事诉讼是前提条件。

提起民事诉讼、进入诉讼阶段既是前提条件，也是民事诉讼欺诈与普通的诈骗行为相区别的关键点之一。民事诉讼欺诈行为人一定是先有非法的动机与目的才会虚构事实、虚假陈述、伪造证据，并且积极作为。但是，无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不提起民事诉讼，该行为就不会进入审判过程中，便不会发生民事诉讼欺诈。

第二，欺骗的对象是法院和法官。

行为人实施民事诉讼欺诈过程中，存在三方当事人：欺诈人（行为人）、法院（受骗人）、受害人（财产交付人）。法院受到欺诈，并依职权以裁判方式对被害人财产进行了处分，但是受害人可能完全知道事情的真伪，根本没有陷入认识错误，而且还要为保护自己的合法权益积极应对。这是民事诉讼欺诈和普通诈骗罪的最大不同之处。因而，民事诉讼欺诈欺骗的是法院和法官。

第三，行为人危害社会的主观恶性大。

行为人明知自己的行为可能导致法院对被害人做出错误裁判，而且希望并且积极追求这种结果的发生，因此，就行为人的主观心理态度来说，是直接故意。行为人敢于明目张胆地虚构事实、伪造证据去欺骗法官，追求其“诉讼请求”的实现，表明其危害社会的主观意志是非常强的，主观恶性是非常大的。

三、民事诉讼欺诈在民法上的定性

侵权行为，是行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。按照我国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件有四个，即“四要件说”：①损害事实的存在；②行为具有违法性；③加害行为与损害事实之间存在因果关系；④行为人主观上有过错。笔者认为，民事诉讼欺诈符合侵权行为的构成要件，具体分析如下：(1)行为人欺骗法院和法官，获得被害人的财产或财产性利益，侵害了他人的民事权益，存在损害事实；(2)行为人提供虚假陈诉，提出伪造的证据，存在违法行为；(3)由于行为人的违法行为使得法院产生错误认识，作出有利于行为人的判决而使得行为人占有他人财产或财产性利益，行为人的违法行为与占有他人财产或财产性利益这个损害事实有直接的因果关系；(4)行为人的主观心理态度是直接故意，存在主观过错。因此，民事诉讼欺诈符合侵权行为构成要件，是一种侵权行为。

四、民法上的法律规制建议

1．规定民事诉讼欺诈为一种新型的侵权行为

我国目前的民事立法尚未将民事诉讼欺诈规定为一种新型的或特殊的侵权类型。对于这种侵权行为，在我国的司法实践中处理的还不够多，经验也不够丰富，民事诉讼欺诈受害人主张损害赔偿的，只能适用《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定。但是，必须说明的是，民事诉讼欺诈中的加害人的主观过错必须是直接故意，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，这是民事诉讼欺诈在侵权责任的构成上区别于一般过错责任的特殊之处。

值得注意的是，由王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（简称《学者建议稿》）和梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由》（简称《民法典草案》）中，都将包括民事诉讼欺诈在内的恶意诉讼列为数种侵权行为之一，可见此行为已经引起了法学界人士的高度关注。王利明教授的《学者建议稿》第1863条规定：“恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第1864条规定：“恶意告发，故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”梁慧星教授的《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发、恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，或告发的事实被证明不成立，并且给被、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”这二部建议稿都重点强调了侵权当事人主观上必须是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任。

但是，建议稿在提交全国人大常委会后，有关民事诉讼欺诈的相关规定没有出现在正式公布的民法典草案中。无疑，王利明教授、梁慧星教授这些法学专家的建议也代表了一种法律判断：民事诉讼欺诈是一种新型的侵权行为，对此，应当作出区别于一般的过错责任的特殊规定。

尽管民事诉讼欺诈的受害人可以根据我国现行民法关于过错责任的一般条款受到保护。但是，正如下文所提及的，根据过错责任的一般规定追究侵权责任时，其在损害赔偿的范围上的限制导致了，其赔偿力度不足于有效地制止和惩戒民事诉讼欺诈这种恶意的侵权行为。因此，笔者建议，以侵权责任对其进行规制是必不可少的，在民法上明文规定民事诉讼欺诈为一种新型的或特殊的侵权行为。

2.扩大赔偿范围，加大惩戒力度

民事诉讼欺诈作为一种侵权行为，与一般的过错侵权行为相比，其特殊性在于它的主观过错是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任，这点在前引的两部民法典草案建议稿中都被重点强调了。那么，在确定其侵权损害赔偿责任时，不能简单地适用民法上的过错责任的一般补偿原则，而是应当扩大赔偿范围，甚至于引入惩罚性赔偿制度，以此来加大惩戒力度。笔者认为，扩大赔偿的范围有两方面的意义：一方面，使得受害人一方得到更充分的救济；另一方面，给予加害人某种惩戒，具有一定的惩罚性。对于被法院认定为民事诉讼欺诈的案子，除责令民事诉讼欺诈者负担全部诉讼费用，承担赔偿损失的责任外，对于符合精神损害赔偿法定条件的，可以考虑判令行为人对受害人在精神上给予一定的赔偿。

王利明教授《学者建议稿》第1863条规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师费，因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”该草案重点强调了被告在诉讼中支付的律师费可以请求赔偿。在知识产权领域，限制和防止滥用知识产权程序的规定也体现在TRPIS协议。该协议第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或者限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”滥用民事诉讼程序加害他人和滥用知识产权的执法程序损害他人的性质一样，都是滥用国家纠纷解决机制的恶意行为，因此，民事诉讼欺诈侵权责任的赔偿范围，完全可以参照后者的赔偿规定，将赔偿范围扩及适当的律师费。

对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费赔偿问题，在承认恶意诉讼为侵权行为的国家，实践中都赔偿对方的律师费。根据我国的现行法律规定，对于损害赔偿的民事责任，司法实践中法院通常是不判决赔偿律师费用的，被害人自己掏自己的律师费。但笔者认为，规定被害人付出的适当律师费可以获得赔偿，对发动民事诉讼欺诈的行为人具有一定的惩罚性，能有效遏止民事诉讼欺诈。

民事诉讼欺诈不仅给受害人造成财产上的损失，也给受害人精神上造成了伤害。从某种意义而言，精神上的补偿显得更加重要。梁慧星教授《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第1570条、第1571条的规定。加害人承担恶意、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理。”该草案建议稿第1570条和1571条是对名誉权的侵害和对隐私权的侵害的规定，第1570条规定：“侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。”第1571条规定：“披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿”。据此，该民法典草案建议稿强调了恶意诉讼造成的损害既包括财产损失，也可能包括精神损害。在我国司法实践中已有案例因民事诉讼欺诈提起的侵权损害赔偿，判决了精神损害赔偿。

被喻为中国恶意诉讼侵权损害赔偿第一案的“甘建华案件”就判决了精神损害赔偿。此案中，法院判决被告的行为已构成对甘建华的侵权，判决被告赔偿甘建华经济损失10376元、精神损害抚慰金2万元。

民事法律范文第3篇

关键词：民事法律行为；立法技术一、民事法律行为概念的界定

目前，我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种：《民法通则》颁布之前，“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后，一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念，即：为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的，则不必事实上发挥效力。④

二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性

我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用

民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定，实现了立法简约，避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据，该制度已经深入人心，为大众所接受。形成了约定俗成的规则，应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期，为是民法典简明扼要，具有操作价值，更应引入民事法律行为制度。

（二）民事法律行为制度整合了民法体系

我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则，总则在整个民法体系中起总领作用，使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，只有这样才使整部法典体系完备，因此行为能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段

意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则，或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律，从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示，给当事人以最大的自由空间。⑥

三、民事法律行为的具体立法技术

（一）明确我国民事法律行为制度的地位

在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。

学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题，二者关系密切，但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示，范围较大，因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可将其纳入到民事法律行为制度当中，应当独立成章，规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑，将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法，原来属于制度中的一般，即直接，并结合法定、间接与广义的商事，而单独规定为一章。⑦

（二）正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系

民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处，为了是法律规范简明扼要，各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复，我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题，应在借鉴他国的基础上出新，寻找适合我国法制的发展道路。

对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定，合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定，例如：要约与承诺制度的详细规定，特殊合同，抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外，法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定，对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。（作者单位：吉林大学法学院）

参考文献

[1]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

[2]李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版

[3]毛磊：《解读保密法修改》，载于《法制与新闻》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版，第102页。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76页。

③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。

④王勇飞编《法学基础理论参考资料（五）》 第285页。

⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期，第80页。

⑥谢怀：《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》，载5中外法学62001 年第1 期。

⑦孙宪忠《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明》[A]《.制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》[C].北京：法律出版社，2003年第71页。

民事法律范文第4篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，

则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.

[6]郑玉波.民法总则[m].中国政法大学出版社，2003 .

民事法律范文第5篇

内容提要： 文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。

贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。

唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书 奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑 .官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。

年 月 日 郎父 儿弟 子孙

亲保 亲见 村邻 长老 官人 官人

主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]

唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]

唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]

概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。

民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。

有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18

岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。

二

我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾?等。[35]

唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]

唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛?、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。

奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。

与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]

三

民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。

整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]

“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。

礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]

唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。

关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？ 答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。

从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。

注释：

?张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[1] 值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2] 潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。

[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。

[4]《诗经·小雅·北山》。

[5] 参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。

[6] 参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。

[7] 详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．

[8] 详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。

[9] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。

[10] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。

[11] 官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12] 私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”

[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。

[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。

[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”

[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”

[18] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。

[20] 转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。

[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。

[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”

[24] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。

[25] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。

[26] 见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。

[27] 参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。

[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。

[30]《旧唐书·食货记》。

[31]《通典·食货·丁中》。

[32]《通典·食货·丁中》。

[33] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。

[34] 见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。

[35] 以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。

[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。

[37] “诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾?者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）

[38] 见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。

[39] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。

[40] 成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐书·刑法志》。

[43] 详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。

[44] 详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。

[45] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。

[46] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。

[47] 参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。

[48] 参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。

[49] 参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。

[50] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。

[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”

[52] 详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[53] 参见《全唐文·薄葬诏》。

[54] 详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。

[56] 依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）

[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。

[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。

[59] 详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。

[60]《旧唐书·刑法志》。

[61]《唐律疏议·断狱》“断罪具引律令格式”条。

民事法律范文第6篇

一、因果关系的理解

因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界，还是在人类社会中，任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因，被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系，它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果，如果是，则具有因果关系，否则，就没有因果关系。这种认识有失全面，原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系，还存在一种或然的，或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友，久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳，恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗？不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系？也不能。因此说，侵权民事责任中的因果关系，既包括必然的因果关系，也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系，也存在间接的因果关系。

1、因果关系中的原因

侵权民事责任因果关系中，究竟什么样的因素才是原因，存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错，行为人才对其造成的损害负责，才承担赔偿之责。反之，即使行为人的行为造成了损害，行为与结果之间有因果关系，若行为人没有过错，亦不承担赔偿责任。行为原因说认为，民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系，只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为，侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系，违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为，因果关系是一种客观的、事实上的联系，与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失，是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察，会不会得出这样的一个逻辑：“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"？显然不成立。事实是客观的，只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此，过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因，符合民法上因果关系通常理论认识，但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围，不符合客观实际，在实践中也难以操作。首先，对于侵权民事责任中的因果关系，我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因，但这与法律无关，我们只考虑其中的异常的情况，是放火、失火还是自燃。同样，如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因，我们只需要审查损害事实是不是行为引起的，这个行为是不是违法的，而不需要审查其他的任何因素。归根结底，就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇，不够全面，结论是：只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中，我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多，不可能仅仅是违法行为。其次，违法的情形难以认定。民事法律制度中，通常是权益性的规定较多，禁止性的规定很少，也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样，如果将违法行为作为因果关系的原因，必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因，不适当地扩大了违法行为的认定范围，混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食，造成乙生病住院。甲违法吗？不违法，但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此，笔者认为，侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为（既包括积极的作为形式，也包括消极的不作为形式）与损害事实的关系，即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下，也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中，原因和结果都是特定的，行为是原因，损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为，否认违法行为作为损害事实的原因，就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先，法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次，即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点，行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害（如果不是自己的合法权益受到损害而主张，必然会被法院驳回请求），既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益，说明该行为本身就是一种违法的行为，而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然，是否承担责任，还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。

2、因果关系中的结果

在侵权民事责任因果关系中，一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点，其一，法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权，同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说，建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的，也存在精神损害赔偿的问题，但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出，法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求，但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人，法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是，公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围，不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位，该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致，符合民法的原理，也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥，其划分了城镇居民和农村居民的不同标准，未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。

二、因果关系的认定

对于侵权民事责任因果关系的分析和认定，应当分两个步骤进行：

首先，确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因，即事实上的因果关系。

其次，确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因，即法律上的因果关系。

1、事实因果关系的确认

确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系，通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则，其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现，就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件，凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则，即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件，但却是足以引起损害发生的充分条件，就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正，而是对它的补充，弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下，运用通常的规则无法证实事实因果关系，法律规定了特殊的认定规则，这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因，如果不能举证的，则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子，甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为，其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害，但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的，则认定甲乙均承担责任，即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中，我们采取了因果关系的推定规则。同样的，笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的，不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的，否则就认为行为与结果具有因果关系，侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例：某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部，没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定，结论是该学生高空坠落的可能性较大，则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落，遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系，判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。

2、法律因果关系的确认

民事法律范文第7篇

[提要]：危险源不当存在危及人身和财产损害的情形，因责任构成（义务要求）和因果关系多重性而纷繁复杂。困扰司法实务的一个突出难题就是归责。损害赔偿归责原则是侵权归责、违约归责和其他损害赔偿归责的集合和抽象的表现形式。在损害赔偿归责原则的体系中，过错是归责的前提，而责任是归责的结果。归责是一个具体化的过程，其核心要素就是依据何种原则标准来解决行为主体（责任主体）对损害后果承担何种责任的问题。这个评判标准就是意义上的价值评判因素。我们考虑责任主体对损害后果是否承担法律责任的因素是一个密不可分的综合体，即责任构成要件。这个综合体包括主观因素（过错因素）、客观因素、损害事实因素和因果关系因素。主观要素就是责任主体的过错因素。客观要素即是引发损害结果发生的行为或事件。行为可以是作为，也可以是不作为，而事件既可以是事件，也可以是人的行为引起的自然事件。对客观因素的评价要求是必须有危险的现实存在或可能存在。比如在公共场所挖坑或埋设地下设施，对可能危及周围人身及财产安全的危险因素要有预测并以适当方式加以排除的义务，这就是基于危险源的现实存在。损害事实因素要求：无论是违约损害、侵权损害和其他方式的损害，都必须有具体的损害事实的发生，这是归责的源头和起点。最后是因果关系因素，危险源不当存在这个条件是引起损害结果发生的适当条件，而并非必然条件，由于因果关系的多重性，因此考察危险不当存在的责任归制的视角只能是从高度盖然出发。对危险源不当存在肇事的，对于民事审判实务具有极为重要的意义，它的核心要求在于：以责任主体对危险源存在应当履行的与之相对应的排除危险义务为对价，以过错为前提，以过错推定、无过错责任为补充，兼顾公平正义，形成一个完整的法律责任归责体系。关键词：危险源不当存在责任归制一、危险源不当存在的基本内涵危险源不当存在的基本概念及性质认定。危险源不当存在的提法在学理界一直备受争议，如果我们从提法本身来考察，至少包含如下二层含义：一是引发损害结果的法律事实始终处于一种危险状态，是一种不能完全排除的现实存在或可能存在；二是这种危险存在具备不正当性。所谓不正当性，并非指它不应当存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或违背法定或约定义务，使某种损害后果发生具有不确定性。《民法通则》第一百二十五条之规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”从该法条规定来理解，行为人在公共场所开挖、修缮、安装地下设施时，本身就为现实制造一种危险源，如果施工人设置明显标志和采取安全措施，就可能排除因此造成的损害后果的发生，否则，这种危险源的客观存在很可能造成他人损害。当然并不是指行为人只要设置明显标志和采取安全措施，由此引发的损害结果就不会发生，而是从危险源存在危险性程度上避免或大大减少危险肇事结果发生的几率。因此我们考察危险源不当存在不能采用纯粹的因果关系说，而应当把高度盖然的因果关系作为法律责任归责的基本前提。因此，危险源不当存在是指引发损害后果的事实（行为和事件），因某些因素的缺失或不符合对同一注意义务的要求（法定或约定义务），使危险潜在存在或实际存在。危险源不当存在的类型划分及其意义。既然危险源不当存在是指潜在的可能存在或现实存在，高度盖然性的因果关系只是作为损害后果发生的条件，因而不同的危险源引发的危险性程度肯定有所不同，因而从注意义务要求的程度也各有不同，对确立责任主体应当承担的责任和归责标准均有相当程度的。1、按危险源存在状态可以分为自然存在和人为存在。自然存在是指损害结果的发生是不以人们的意志因素而转移的状态。比如地震、海啸等等。人为存在是指因人为因素引起或因人为因素参与而引发危险结果的发生。从引起损害结果发生的法律事实角度出发，包括二个因素即行为和事件。用下列程式表示：行为：以人们的意志因素为转移危险源肇事因果发生——基于一定的法律事实自然事件：不以人的意志因素为转移事件人的行为引起的自然事件：人的行为作为自然事件发生的因素成分这种划分的现实意义在于：确立主体是否应当对危险源不当存在所引发的后果承担责任。人的行为引起的损害后果在现实生活中随处可见，如施工人在公共场所挖坑未设安全标志和采取安全避险措施致行人坠坑伤亡或车辆损毁，这种情况下，施工人就要对因未注意安全义务的要求产生的人身、财产损害结果负法律责任。自然事件作为危险源存在形态，是不以人类的意志为转移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海啸冲毁楼房造成人员伤亡或财产重大损失，这种情况无法追究谁的法律责任。对于因人的行为引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在实务中要严格掌握人为因素的“度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土导致植被被破坏，因大雨冲刷导致山体滑坡，造成某村庄被掩埋，这种情况下，因危险结果是在自然因素和人为因素的共同作用下发生的，如果取土施工人事先注意到这种山体滑坡潜在危险源的存在，及时采取排险措施，则山体滑坡的自然事件很可能不会发生，或即使发生了，在事前已经注意到而采取撤离措施，就会最大限度地减少损害结果的发生，因此这种情况下，对取土施工人还是要“按责论价”的。2、按人为因素在时序性和空间上的参与度可分为既有存在和人为临时改变存在。这种划分标准纯粹从人的因素为切入点。它的意义在于：确立义务人应当对危险源肇事结果履行何种注意义务以及承担法律责任的尺度。司法实务中，在个案的处理上对把握过错大小并界定法律归责原则的适用十分重要。3、按对危险性应当履行的注意义务程度分为普遍注意义务和严格责任义务。这种划分的实践意义在于：根据对危险源不当存在应当履行注意义务的不同程度，从而以与处理自己事务为同一注意义务的角度出发，确立对行为人是执行普遍注意义务要求还是严格责任义务要求。司法实践中，执行普遍注意义务的场合相对广泛，它要求一般社会人员均应该且都能够注意的义务。如行人通过马路时都应该按照法规的要求注意安全事项，但作为执行严格义务要求常常带有专业业务和技术性规范要求，非常人所能尽到的排除义务。如楼体爆炸时，施工人应当对自己专业规范的要求履行严格责任义务，这是法律和专业规范对其执行严格责任的强制性要求：排除危险隐患，疏散人群等等。二、危险源不当存在肇事的实践考证1、自然状态下危险源肇事的考证自然因素常常引发许多灾难性的后果，比如：地震、海啸造成人员伤亡和财产巨大损失，对于这种严重后果，撇开了人为因素，在自然界中长期为人们直接感知和认识的自然存在，是无法上升到法律角度去考察责任和义务。再如我们不能为排除有人可能坠河身亡而要求把长江岸边全部设置安全防护网，也就是说不能超脱自然为义务而设立义务。2、人为因素介入下危险源肇事的考证（1）公共场所危险源肇事的排除义务。这种肇事例证在现实生活和司法实践中极为普遍存在，基于对公共安全的考量，行为人应当履行与自身义务相对应的注意义务。如在公共场所安装地下设施应当设置明显的警示标志或采取安全保障措施，才是免责的适当条件。“设置明显标志”和“采取安全保护措施”是法律上对施工人排除危险的基本要求，而不是免责的必然条件。（2）对既有状态人为改变的永久危险源的排除义务。既有状态包括以自然状态形式已长期存在和人为因素改变后已为人们所熟悉的状态存在。如在某著名景点为美化环境而修筑护坡，因未设置警示标志或安装护栏，致游人自人工改造后的护堤陡坡坠河身亡。在这个案例中，我们至少要解决以下几个问题。首先，作为著名的旅游景点，其管理者为了更好地美化环境，最大限度地发挥其效能，人为地对原有自然堤坡进行改造，本身并无过错，但作为一种客观状态被改变后，社会和公众还会自然不自然习惯于原有状态，而对改变后的场所状态的安全性要求则明显缺乏心理的预测，这种情况下，由于人为要素的介入，法律则自然不自然地为该行为设置了义务，即为了游人和社会公众的安全，旅游景点管理者就必须对因护堤改变可能引发的潜在危险作出排除。其次，这种排除义务还必须合乎规范要求，不是要求社会和公众适应环境，而是环境必须合乎社会公众的安全需要而存在。最后，这种安全防护措施还必须是长期的，而不是暂时的简单地存在。这种长期存在要求行为人必须以长期排除危险源的主、客观条件为安全要件，即保持长期无过失的主观心理状态，适时预测并注意危险源的存在，在客观上对已发现的危险源的存在采取必要的排除措施，确保改变后的危险源永久性的排除。

（3）对既有状态人为改变临时危险源的排除义务。如某一高速公路横穿一通往学校的道路，由于路基积土开挖边沟，截断了通往学校的路道，因是临时施工，未设置安全保护措施，周末一住校学生回家路过此处，因不了解这里原有道路被挖的情况，结果跌入沟内严重损伤。这种情况下，道路的施工者应当对此损害结果承担相应的责任。司法实践中，人为改变既有状态后，对危险源的排除义务在时空间上是条件性的，因此，不能认为只要有人为因素的参与，就会引起民事法律关系的产生或引起损害结果的发生。还用上例来说明，如果高速公路为了积土垫路基，在两侧开挖边沟，以致长期形成河流，你总不能因此为防止有人溺水而要求施工人永远履行安全保护义务。关于对危险源肇事的排除义务，实践中主要是基于二个方面产生。一是法定义务；二是约定义务。对法定义务的来源主要有三个方面：第一，来自于法律的直接规定。如对未成年人的监护义务，如果因未履行监护职责导致未成年人因接触危险源受到损害，监护人要承担相应的法律责任。如某一未成年人爬上某公司的围墙触摸变压器被严重电伤。第二，是来自于业务上或职务上的要求。如安装地下管道应负预防危险的作为义务。游泳教练员对学员应负安全救护义务等等。第三，是来自于先行为的义务。如某一成年人将未成年人带到山上打猎，成年人对未成年人就产生了排除危险义务，如防止未成年人坠山、防止其它凶猛动物的侵袭等等。对于约定义务，由于事前行为人之间基于某种合约已对危险源可能肇事的情形作了规定，一般情况下应当以遵守约定为原则。三、危险源不当存在肇事的要件和归责构成要件任何损害赔偿必须从两个核心要素去考量，一是责任，二是归责。责任反映的是行为（包括事件）在结果上的状态，而归责则是对责任进行法律和价值综合评判的过程状态。“如果将行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么归责就是连接这两个点的过程”。危险源肇事作为引起民事法律关系的法律事实因素，必须从对危险源管理和控制负有义务的角度来具体的责任构成，如果撇开这一具体义务形态，则只是客观归责和结果归责。首先，主观要件。即危险源的所有人、管理人或实施人主观上存在对以与处理自己事务为同一注意义务的违背。损害赔偿责任在主观上以过错为标准，而过错形态包括故意和过失。对于故意则是行为人预见自己行为产生的结果（可能或必然产生），且希望并放任结果发生的主观心理。而我们危险源肇事的视角主要是从过失的心理状态出发，即义务人对自己应当注意义务的违反。从应当注意义务的要求程度上，我们又可将其划分为普遍人注意义务、善良管理人的注意义务（层次要求最高）和与处理自己事务为同一注意义务。从立法和相关司法解释透析，对危险源肇事损害责任在主观上的要求是以与处理自己义务为同一注意为标准，也就是把危险源肇事法律责任与义务人在上、法律上、专业业务上属于自己利益范围内事务进行链接，如果义务人主观上已尽到自己处理事务应尽的注意义务则认定为无过失，否则是有过失。其次，客观要件。必须有危险源不当存在的现实性或可能性。从主观到客观是一个推进的过程，责任构成必须有主、客观相对应的要件。如某工厂将正在使用中的高压线路变压器置于一废弃的车间内，离地面只有2、3米高，虽然周围都有围墙，但由于年久失修，围墙有破口，一日，一男孩玩耍误入其中，用手触摸变压器被严重灼伤。从这个案例来看，主观上，该工厂在对高度危险源变压器的管理上有过失（从义务人的角度），而从客观存在状态上分析，正是由于变压器的客观存在，使这种危险性变成了现实性和可能性。再次，损害事实。损害事实是损害赔偿责任的必要构成要件，它的核心要素是权利遭到实际的损害和因此造成的人身和财产损害的结果，两者必须统一于一体。损害事实一般有以下几种方式：（1）单一受害主体的单一权利的损害。如某甲晚上散步跌入某施工单位在公共道上因施工挖掘的水塘，造成肢体骨折。（2）单一受害主体多项权利的多重损害。如某乙骑摩托车给某客户送酒饮，某丁为维护刚修筑的路面将石头放置道上，因天黑未及时发现避让，造成乙头部摔成重伤，酒饮被撞坏。（3）多个受害主体权利的多重损害。如某危险源肇事直接造成某丁的劳动能力丧失，致使其被扶养人的生活遭受损害。最后，因果关系的存在。从逻辑学上来分析，因果关系的分类很宽泛，包括直接因果关系和间接因果关系，偶然因果关系和必然因果关系等，从原因和结果的对应关系上分析，可能产生一因多果、多因一果、多因多果的状态。我们从法律角度上来考察危险源肇事的因果关系，要以责任构成为要件。因为法律责任的主体是行为人（义务人），而不是其他的或超人的现象。地震同样可以造成人员和财产的巨大损失，但因为它撇开了具体人的存在因素，就无所谓法律责任，因此，危险源肇事法律责任中的因果关系是适当的、高度盖然性的因果关系。如甲、乙、丙、丁几个村民在靠近公共道路旁边挖土垫宅基，因夏季雨水的积沉，致一5岁的小孩跌入溺水身亡。在这个案例中，甲、乙、丙、丁在公共场所为自身经济利益挖塘后，应当对可能造成的小孩淹死的结果有防范意识，我们讲这个挖塘行为与小男孩溺死之间的因果关系只是一种条件，小孩的监护人未尽监护职责则是死亡的另一主要原因，因而小男孩死亡的结果则是多种原因条件的集合。归责原则归责的核心就是谁对损害后果负责任时应采用的标准和依据。正因为引起损害结果的危险源形态和因果关系的多种性、复杂性，因而对义务人适用的归责标准也相应有所不同。过错原则。以过错作为价值评判的标准。以行为人对危险源管理控制义务为对价，如果行为人义务缺失，则存在过错（过失），应当承担相应的法律后果。如《民法通则》第一百零六条第一款规定的“公民法人违反合同或其他义务的，应当承担民事责任”、第二款规定的“公民法人由于过错——应当承担民事责任”。现实生活中，过错作为损害侵权形态最广泛地存在。对危险源肇事确立责任的大小一般应当区分一般过失或重大过失。如一般过失存在的情况下很可能不发生侵害赔偿，如医生为了病人的生命安全，采用规范容许的X线放疗，造成病人白细胞大量减少。同时，当危险源肇事牵涉到多个义务人时，义务人员对自己因过失而产生的后果负责。过错推定原则。过错推定原则就是在法律规定范围内，在某些特殊场合下，由损害事实本身推定过错。《民法通则》第一百二十六条当属此责，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从该法条来看，强调的是危险源的所有人或管理人应当履行的危险排除义务，它执行的是严格责任义务，受害人只要证明损害事实的发生，而加害人又无法证明自己无过错，就可以从损害事实中推定建筑物、悬挂物等危险源的所有者、管理者有过错。因此，在个案审理实践中，要注意不能要求受害人寻找义务人的主观过错，而是从受害事实的因果关系关联性中推定危险源所有人的过错。无过错责任原则。是指法律有特殊规定的情况下，不以过错的存在判断是否承担责任的原则。如《民法通则》第一百二十二条高度危险作业致人身或财产损害即属于此类。对于无过错责任原则的理解，不能完全望文生义，片面理解为不考虑义务人的主观过错，因为在适用无过错原则时，对于义务人是以其对危险源的管理和控制义务为考量的，以造成的结果为归责条件，但对受害人而言，适用无过错责任的范围是有一定的，在适用无过错责任原则的实务中，主观过错不再是责任构成及损害赔偿的构成要件，因此，因果关系是决定损害赔偿的基本要件。公平原则：是指受害人和加害人均无过错，在损害事实出现的情况下，以公平作为价值评判标准，它不以双方主观心理状态的过错来确定损害责任。如《民法通则》第一百二十九条的紧急避险即应归属于此类。本文作者从危险源肇事的属性与归责的确定入手，通过例证，试图说明危险源不当存在造成损害后果的事实，并从注意义务的角度来确立危险源肇事后义务人管理、控制义务的缺失的责任及其构成，着重确立责任是行为违反了法律规定的注意义务才承担法律后果的结论，当危险源肇事发生后，责任并非自然地、一定地发生，必须有一定的条件和归责过程。

民事法律范文第8篇

关键词：民法总则;法律行为;民事行为;民事法律行为;无效的法律行为

作者简介：王冠玺，男，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）05-0087-13

在我国处于巨大变化的这几十年来，《民法通则》起到了重要作用，其中有关民事行为与民事法律行为的概念，反映出了当时的立法者对民法的理解与意识形态的需要;然而时代不断变迁，今天的社会基础已经与三十年前大为不同。民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）1已经公布，本文对民法总则建议稿中有关法律行为的规定，抱持肯定态度，其以法律行为取代了民事行为与民事法律行为的规定方式，体现了我国民法事业的进步，反映出了人民的真正需要。民法典制定兹事体大，有鉴于此前学者对有关法律行为、民事行为，以及民事法律行为诸多的不同见解，本文以为有必要对这几个概念再次进行梳理与辨析，以支持即将出台的民法总则中有关法律行为的规定，期使我国的民法典能体现出私法自治的精神与法律体系科学性的本质。

一、法律行为的概念探索――合法或适法之辨

法律行为理论于18世纪时已逐渐形成，但仍未出现统一的法律行为概念;当时的法学家们混用拉丁文与德文表述1，即便是德文的法律行为用语也各不相同。德国学者海泽（Arnold Heise）于1807年所著的《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》（Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten - Vorlesungen）一书中，采用了Rechtsgesch?ft为法律行为之术语，最终成为德国法学文献的共同选择。2海泽以法律行为作为行为（Handlung）的特别表现形式，并以其为不法行为的对立概念3，此一理论在该书中有详细的展示。4不过真正对法律行为概念做出重要论述的，乃是萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）与其弟子普赫塔（Georg Friedrich Puchta）。萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中，阐述了通过法律行为以获得个人意思的独立支配领域之观念，使得法律行为成为当事人创设法律关系的重要方式。通过意思表示，行为人的自由意志将直接导致法律关系的产生或解除。5换言之，意思自由与私法自治之间有直接的关系。普赫塔则表示，如果法律效果系基于行为人的意思而发生，则称之为法律行为。6而温德沙伊德（Bernhard Windscheid）亦表示，法律行为作为法律事实的一种，其乃权利得、丧、变更的意思表示。7

1896年公布的《德国民法典》以59个相互联系的条文规范了法律行为制度，其所谓法律行为者，依照德国民法典立法理由书，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”8。其后，日本、苏联、旧中国等各国民事立法均采之，法律行为遂成了大陆法系民法的标志。

萨维尼并未刻意彰显法律行为的合法性，其乃致力于法律行为的意志决定性;不过从普赫塔以降，法律行为与不法行为（unerlaubte Handlungen，rechtswidrige Handlungen，unerlaubte Verhalten）处于同一位阶，共同构成法律上的行为（juristische Handlungen）的下位概念。919世纪末时，法律行为的概念已趋定型，而法律行为的意志决定性得到普遍强调;但仍然有人认为，合法性应当也是法律行为特征之一。基本上，无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型，其项下的次一级分类就一定会有法律行为。[1]冯・图尔（Tuhr）就将法律上的行为称为具有法律意义的行为（rechtliche bedeutsame Handlungen），合法行为与不合法行为乃是最顶层之分类，合法行为又得以适法行为（Rechtshandlung）称之，法律行为为其项下。10有关不法行为，则包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。1

简言之，法律行为与意思表示等概念，发展始于18世纪的德国民法学说，并由其至大成。德国有关法律行为之概念，并非先有抽象之法律行为概念，而后才有买卖、赠与、结婚等具体法律行为。从法制史发展的角度上来看，乃先有个别的法律行为（如买卖、赠与等等），在学者分析各种不同的法律行为之后，发现其有共通性，遂抽出此一共通性作为民法总则之规定，以为法律行为的共通规定。[2]（P4）

值得注意的是，我国近代学者胡长青，以及台湾地区学者王泽鉴、黄茂荣，均将法律行为的“合法”特性翻译成“适法”。“合法”与“适法”在德文中，并没有什么本质上的差距，但是在中文的语境里，“合法”与“适法”并不完全相同。“适法”较诸“合法”显得更为中性。事实上，法律行为的成立并不以违法性为判断基准，在法律事实的项下中，可以分为人的行为与其他（自然事件、自然状态），而人的行为又可分成适法行为与违法行为，而适法行为则可分为表示行为与非表示行为，法律行为系属以意思表示为核心的表示行为。[3]（P263）黄茂荣在法律事实项下人的行为中，甚至将适法行为与放任行为归为同一层级之一类而分列之。[4]（P276）

法律行为因其做成而发生法律关系权利义务的变动，其为法律事实之一种。法律行为至少需要有一个以发生私法上效果为目的之意思表示;意思表示为法律行为的核心，但是意思表示并不等同于法律行为，有的法律行为仅由一个意思表示构成，如撤销权之行使;有的法律行为由多数意思表示构成，如契约，也有法律行为除了意思表示外，还需要与其他法律事实结合，才能成立或生效。如消费借贷（要物合同），因“物的交付”该法律行为才成立，动产物权的让与，非因“交付”，该法律行为不生效力。[3]（P276）

若从法律行为的成立要件与生效要件之区分来看，法律行为的成立要件，可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件有：当事人、标的、意思表示;法律行为须具备特别成立要件才能成立时，则除了前述三个要件之外，另须践履一定方式后，该法律行为才能成立，如要物行为必须交付标的物，此之物的交付，就成为法律行为的部分。法律行为的生效要件，亦可区分为一般生效要件与特别生效要件。所谓一般生效要件即当事人须有行为能力;标的须确定、可能、适法、妥当2;意思表示须健全;而特别生效要件，乃为法律行为附条件或期限，必于其条件成就或期限到来时才发生效力。[3]（P277）

很多学者在讨论法律行为时，均直接或隐然将法律行为是否有效与其是否合法混为一谈;实际上有效的法律行为，只是法律行为的一种，有效自然合法，不合法的法律行为自然不会发生效力，但只要具备了法律行为的成立要件，就是法律行为，只是在法律行为的生效要件中，仍须判断此一法律行为究竟是有效、无效、效力待定，或是具备得撤销之情况。

事实上，只要具备当事人、标的，以及意思表示等要件，法律行为即行成立。至于其效力如何，并不在成立要件阶段中判断，而应于生效要件阶段中判断。我国台湾地区“民法”有关法律行为之规定承袭自《德国民法》，并积累了许多以中成之判决与学说，故此，我们以台湾地区“民法”第71条、72条、73条、74条、75条、79条3为例，将可以清晰地辨明法律行为之特质：

（1）法律行为违反强行规定时无效（第71条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定之标的违反法律强制规定，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，是一个已经成立的法律行为，只是不发生效力。进言之，法律所违反之强制规定，仍须判断其为取缔规定或效力规定，违反取缔规定者，法律行为仍为有效，违反效力规定者，法律行为无效。至于何者为取缔规定，何者为效力规定，应综合法律规定之意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者，究竟是针对双方当事人，或是一方当事人等）加以认定。例如：法令禁止在某一时间、地点，禁止营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的内容，应认为系属取缔规定，不影响该法律行为的效力。1

（2）法律行为违反公序良俗时无效（第72条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定的标的不妥当，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，也已经是一个成立的法律行为。

（3）法律行为不依法定方式者无效（第73条），这里所指的无效，是指法律行为因为缺乏必要的法定方式而不成立。换言之，此系指当事人希望成立的法律行为，并未有效成立。[5]（P136）[6]（P247）

（4）法律行为系属暴利行为者，得撤销（第74条），这里所指的法律行为得撤销，是指因其生效要件中之意思表示受诈欺或胁迫而有不自由情事，因而得以撤销此一意思表示。在意思表示撤销之前，此一法律行为不但成立，而且已经生效。

（5）无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人所为的意思表示无效（第75条），这里是指法律行为虽已成立（无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人亦可使法律行为成立），系因当事人为无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人，因其意思表示无效，而致使该法律行为无效。[7]（P178）

（6）限制行为能力人未经法定人允许所订立的契约，须经法定人的承认，该契约始生效力（第79条）。此即在法定人承认之前，因限制行为能力人所为的意思表示效力待定，必待法定人之承认，才能完补其效力;该效力待定的意思表示因而有效，致使该法律行为（契约）生效。

再举一例，甲与乙约定，乙若替甲杀丙，其报酬为100万元人民币;其后乙果然将丙杀害，甲即依此前约定给付给乙100万元人民币。甲乙之间的杀人约定，有当事人、意思表示，以及标的，此一约定杀人的法律行为已经成立，但是甲乙所约定之内容，亦即所指涉之标的为杀人，因为违反法律强制规定与极不妥当（违背善良风俗），而不生效力。故此，此之法律行为乃一无效之法律行为，甲乙间不生债权债务之关系。换言之，乙杀丙并非履行民法债务，甲给付价金100万元给乙，亦非履行民法债务。唯甲乙之行为乃共同杀人，应负刑事责任，甲之100万元人民币价金给付乃为不法原因之给付，自不待言。

简言之，吾人必须先判断法律行为是否成立，再考虑该法律行为是否生效。许多对法律行为具有合法性特点的讨论，均将法律行为的成立与有效混淆，或是没有清楚阐述，有者甚且认为法律行为必须合法才会有效，否则甚至称不上是法律行为。此种观点之所以有误，是因为法律行为是否成立，其本身是中性的;是到了生效阶段，才有适法性的判断，更不必讨论其为合法或违法。违法本身有价值判断，可是法律行为的不生效，不仅仅是因为标的不合法（违反法律强制规定），也包括标的不妥当（违反善良风俗），或是标的不可能（如买卖月球），以及意思表示无效（无行为能力人）等等不同因素。

法律行为的本质在于个体基于法律秩序，可以按照自己的意思创造性地形成法律关系。[8]（P28）法律行为实际上不以违法性为判断基准，意思表示为其核心与灵魂，并以此连接私法自治。适法行为包括事实行为、法律行为，以及准法律行为。法律并不考察事实行为中行为人的法效意思，法律规范直接将法律后果与该行为发生联系[7]（P74）;准法律行为虽为表示行为，但是其所发生的法律效果，并不问当事人企图发生何种法律效果，乃基于法律规定而当然发生一定效果。[3]（P282）[7]（P74）在此背景之下，我们可以清楚地知道，用“适法”当比“合法”更能准确地体现出法律行为的本质，“适法”在法律事实的分类之下，其适用范围也比“合法”来得宽泛与准确。

二、苏联（俄罗斯）对法律行为概念的继受与变化

俄罗斯民法中，法律行为的定义中并无“合法”二字，但俄罗斯自其之前的苏联时期以来，普遍认为法律行为应为合法。[9]（P215-216）据苏联学者的见解，只有依照法律要求实施的合法行为才能被认为是法律行为。法律行为的合法性，意味着其具有产生法律后果的法律适时的质量，而法律行为的参加人希望法律后果的发生，同时这种法律后果是法律为该种法律行为所规定的。所以依照法律要求实施的法律行为是有效的，即被认为是产生主体所希望的法律后果的法律事实。[10]（P97）假如对此做不同的理解，其结果就是国家允许通过实施非法行为而取得、变更或终止民事权利和义务。例如：以买卖、借贷或其他形式出售窃盗物品，诈骗他人财产等，并不产生所有权转移的法律后果，因为这些行为是非法的，仅有法律行为之形式。这种行为产生的只是立法对实施非法行为所规定的后果。由此可见，立法者通过在法律中规定确认法律行为无效的理由和后果，指出这些情况乃是披着法律行为的外衣而实施非法行为。[10]（P309）

苏联的法律文献中，占据主导地位的观点仍认为法律行为是合法行为1;但也存在反对观点，立法所采用的“无效法律行为”概念（1922年《苏俄民法典》第29―36条;1964年《苏俄民法典》第162、165、166―181条）就成了支持此一见解的证明。这种观点认为，合法或是非法并不是作为法律事实的法律行为的必要要素，而只是决定着法律行为这样或那样的后果，合法性并不是法律行为的必要特征2，因为无效法律行为也可能出现3，而无效法律行为正是因为其固有的瑕疵而成为“无效”4。可惜这个正确的见解，在苏联并未得到重视与认可。

苏联有关法律行为的概念之争，可以追溯到苏联早期的民法理论中，“早在20世纪20年代末，当时的苏联学者对于法律行为概念究竟应仅指合法意思表示行为，还是应涵盖一切‘旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为’这一问题，就已经产生了与我国相同的争论”[11]（P68）。民法学者别列捷尔斯基1929年在《法律行为・合同》一书中首先指出：“并非一切旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为”都属于法律行为，法律行为应当仅指合法表意行为。其后的民法学者阿加尔科夫，在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中亦指出，“民法典中‘法律行为’这个术语既被用来表示那些目的在于设定、变更或消灭民事法律关系，而且实际上又能造成这种后果的法律性质的行为，又被用来表示那些目的在于达到上述法律后果，但实际上并不产生这种后果的行为，这乃是民法典在使用术语方面的缺点。”他主张：法律行为概念应当“专门用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也能产生这种结果的行为”。在订约行为有瑕疵的情况下，无效的“不是契约而是意志自由表示”，因此“不合法的契约是没有的”。[12]（P70）1979年出版的《苏联民法》则提到，“根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一”[13]（P208），上述观点，对新中国的民法理论产生了重要影响。

苏联出现的法律行为本质合法说，实质上源于“意志法”理论的产生和推行计划经济的需要：一方面，法律是统治阶级意志的产物，法律行为同样需要反映统治阶级的意志;另一方面，法律行为中的自由意志已经为计划经济的国家指令所取代。

另应关注的是，1964年《苏俄民法典》第41条规定，公民和组织确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，是法律行为。这一法律定义，如果不考虑传统民法对法律行为的界定，确实能够解释出法律行为系确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为。亦即，公民和组织所为的法律行为必须切实地发生权利和义务的得、丧、变更。既然法律行为必然包含当事人所追求的法律效果，那么法律行为合法、社会妥当等要求就是必然的安排。

此外，部分苏联民法学者所建构的民法知识体系存在缺陷显然也是重要原因。格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编的《苏联民法》认为：“尽管收买赃物或出卖土地的行为也是以法律行为的形式实施的，但不发生物的所有权移转的法律后果。因为它是不合法的。上述行为所引起的是法律对非法行为所规定的后果，而不引起双方当事人的意志所期望的法律后果。”[13]（P209）以出卖土地为例，买卖合同性质上属于客观不能1，财产的移转亦属无权处分，但无法产生当事人所预期的法律后果，系因法律行为之标的违反法律规定而无效。2事实上，苏联学者认为《苏俄民法典》第49条所规定的无效法律行为就不是法律行为，纯属误会。3

在计划经济体制下，法律行为中的意思表示所反映出的意思自治必然与计划性的经济体制产生冲突。故此，苏联学者只能选择强调法律行为的合法性特征。换言之，苏联所确定的法律行为必须合法，与德国所言之的法律行为适法，并不处在同一个维度。当苏联学者将意思表示自法律行为中抽出时，我们甚至可以说，苏联的民法中并没有真正的法律行为，其只是借着法律行为作为一个法体系中无法排除的载体，以维持民法的最低限度的运作。

法律行为在苏联会有这样的安排，与其不承认自然人而改以公民代之有关。《苏俄民法典》之所以将宪法中的“公民”一词用到民法典中，有其多方面的原因。社会主义国家的民事立法全面摒弃自然法观念，认为自然人享有的权利主体资格并非天赋或与生俱来，而是由法律所赋予的，因此公民的权利能力可以依法加以限制。

苏联实行的是公有制与计划经济，整个社会高度政治化，市民社会被政治国家所淹没，在这种条件下，民法并不被认定为是私法，而是公法。列宁对此曾表示：“我们不承认任何‘私法’，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[14]（P587）列宁在1922年草拟民法典时所做的这一个指示，经常被苏联学者用来作为批判资产阶级学者认为民法是私法观点的理论依据。

苏联解体之后，新颁布的俄罗斯民法，确立了私法的精神和原则，吸收了大陆法系与普通法系的许多制度，但是作为苏联国际法主体的继承者，在短时间内，俄罗斯法律不可能不受苏联时期法律的影响，俄罗斯民法典中保留了公民为民事权利主体之一等内容，即是证明。[9]（P102以下）[10]（P85以下）

三、我国的民事行为与民事法律行为概念的溯源与检讨

我国接受马克思社会主义学说的指导并受到苏联模式的影响，确立了社会主义公有制与计划经济体制。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”此之民事法律行为概念，就是仿效苏联1964年之民法典对法律行为所下的定义，不过我国在法律行为之前加上了民事二字，在概念的最后，又加上了合法二字。[9]（P214-215）

根据关于《民法通则（草案）》的说明四： “民事法律行为自成立时起，即具有法律约束力。”“第三，……违背法律、社会公共利益的，恶意串通，损害国家、集体或他人利益的民事行为无效”1可知，我国以“民事行为”与“民事法律行为”代替了“法律行为”。从字面上的解释可推知，“民事法律行为”因其有法律拘束力，所以必须是合法行为;而其他非属合法行为者，如其亦具备民事法律行的要件，则归属为民事行为。

《民法通则》第54条中的“民事法律行为”与传统大陆法系国家的“法律行为”的概念内涵相比，多了两个要件：（一）强调民事法律行为发生民事权利和民事义务得、丧、变更效果发生的必然性;（二）强调民事法律行为是合法的行为。然而，我国学者对这样的规范方式，有着不同的见解。

（一）支持民事行为与民事法律行为概念的主要见解

1. 佟柔表示，民事法律行为此一概念乃是世界民法立法史上的独创，它形成了具有我国特色的、理论上更加完善的概念体系。民事法律行为能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。现在民事法律行为就与行政行为和刑事行为区分开了;如果是要在扩大的意义上使用法律行为的概念，则可将其称为“民事行为”，这样民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。[15]（P208）

2. 梁慧星早期曾经认为，我国民法总则继承了法律行为的概念，并且有所创新：创新之一，乃在法律行为之前加上民事二字，以区别其他法域所使用的类似概念;创新之二，在于创立了民事行为一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避“无效法律行为”此一不合逻辑用语所引起的无益争论。[16]（P190）

3. 前人大常委会法制工作委员会主任顾昂表示：“最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律拘束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。因此，我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了。”“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为，叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[17]（P231-232）

（二）对民事行为与民事法律行为概念提出质疑的主要见解

1. 张俊浩在2000年《民法学原理》第三版中表示：“‘法律行为’是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原则赖以贯彻的锐利武器。”“法律行为本属民法学的固有用语，后来，虽有‘诉讼法律行为’以及‘行政法律行为’等用语出现，但是，一方面均系模仿民法‘法律行为’术语而来，另一方面，无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法‘法律行为’概念之项背。然而中华人民共和国的民事立法中，出现了‘民事法律行为’的用语。仰体其意义之余，本书深感捍卫‘法律行为’术语尊严的必要和重要。本此信念，我们只用‘法律行为’的术语，而不称‘民事法律行为’。”[18]（P218）

2. 梁慧星在2007年《民法总论》的第三版中，将“民事法律行为”改为“法律行为”。其理由为：“考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流，且民法通则生造所谓‘民事行为’和‘民事法律行为’，存在逻辑矛盾，所以本书采用‘法律行为’这一术语。”[19]（P159）不过梁慧星认为“民事行为”概念仍有价值，因为其为法律行为的上位概念，可以回避因“无效法律行为”此一不合逻辑用语所引起的争论。[19]（P194）

3. 董安生认为有关法律行为概念的理解，可以划分为两种：一是主张法律行为具有合法性质，只有有效的法律行为，才能算是法律行为;二是不以合法性为特征，只强调法律行为中的设权意图，因此无效的法律行为与可撤销的法律行为皆属之。董安生认为：“以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。……其次，以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。……我们怎么能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢？”[20]（P90）

4. 朱庆育在《法律行为概念疏证》一文中，对相关问题进行了综述与分析，并在还原德国“法律行为”的本来面目背景下，对我国的民事行为与民事法律行为的问题，做出了精要的分析：“新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道，在抽空抑制决定性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察，从而导致真正的关键之点反被忽略。实际上，于德国法学而言，法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性，而是行为人意志与法律效果之间的内在关连性，唯有如此，它才能成为私法自治的工具。”[1]“‘民事法律行为’肩负着为世界立法贡献我国智慧的重任，论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾，并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。然而这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼;所谓‘合法性矛盾’，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道;至于‘法域划分’，则更是表现了论者对于法律行为概念基本用语逻辑之陌生，本文表明，德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果的内在关连性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无须兴师动众地去‘区分法域’。”[1]

（三）实务见解1

我国实务有关民事行为与民事法律行为判决的见解，大致可分为以下两种重要类型：

1. 以民事行为来统摄民事行为与民事法律行为：

这种表述方式，含糊笼统，回避了民事行为与民事法律行为概念之间所产生的各式矛盾。相关判决如下

（1）“民事主体在其活动领域内基于自己意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为是民事行为，包括民事法律行为，无效民事行为，可撤销、可变更的民事行为以及效力待定的民事行为。”（福建行健司法鉴定所与邱德彬委托合同纠纷上诉案，〔2009〕榕民终字第1746号）

（2）“方金梅在村委会及村民小组的组织下同意将其家庭共同经营的自留地与他人交换，系其合法的民事行为。”（谢又省诉谢后荣等侵害集体经济组织成员权益纠纷案，〔2009〕洞民初字第510号）

（3）“因王官耀并无证据证明陈进海在委托办理王官耀土地过户过程中存在利用职务之便从事有偿中介活动，因此即便陈进海是国家公务人员也不能以此认定其在本案中从事的民事行为无效。”（陈进海与王官耀委托合同纠纷再审案，〔2012〕海中法民再终字第24号）

（4）“该协议没有《民法通则》50条和《合同法》52条致使合同无效的情形之一，没有损害第三人的利益，应当认定该民事行为合法有效。”（龙山县建鑫化工有限公司等与张建国等股东资格确认纠纷案，〔2012〕州民三终字第21号）

（5）“至此，受让人已支付完价款，让与人出具了转让字据，双方宅基地转让民事行为已经完成。”（邓运铣与邓运渠等分家析产纠纷上诉案，〔2011〕州民一终字第231号）

（6）“本案原告曾某、冯某与被告文某房屋买卖的民事行为均合法有效。”（曾某等诉文某等确认合同无效纠纷案，〔2011〕宜民二初字第895号）

2. 将民事法律行为归类为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为，以及效力待定的民事法律行为

这种分类方式基本否定了法律将民事行为与民事法律行为分属不同阶层与属性的区分方法，其与学者的见解大异其趣，按照这种分法，完全可以将“民事”二字去掉，而将法律行为区分为有效的法律行为、无效的法律行为，以及效力待定的法律行为。相关判决如下：

（1）“当事人因无效民事法律行为取得财产的，应该返还给受损失的一方，双方有过错的，应当承担相应的责任。”（朱应志与韦松君委托合同纠纷上诉案，〔2012〕南市民一终字第1488号）

（2）“所以双方之间的民事行为，因违反法律而应为无效民事法律行为。”（郑州郑研种苗科技有限公司与任雷锋买卖合同纠纷案，〔2011〕郑民三终字第334号）

（3）“从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为。”（宋某某诉花某某等合同纠纷案，〔2011〕甘民初字1929号）

（4）“其所为的民事法律行为属于无效，而并非是效力待定。”[黄XX与马XX房屋买卖合同纠纷上诉案，〔2011〕沪一中民二（民）终字第1247号]

（5）“上诉人商丘市梁园区粮食局未经法定程序，其擅自处分国有资产的行为系无效的民事法律行为。”（田启飞与商丘市梁园区粮食局房屋买卖合同纠纷上诉案，〔2010〕商民终字第1217号）

（6）“为取得借款而做出的侵害第三人即受害人利益的约定，属无效民事法律行为。”（我国农业银行股份有限公司焦作工业路支行与郭多等保险合同纠纷案，〔2010〕焦民二终字第329号）

由上述可知，即便《民法通则》中有关民事行为与民事法律行为的区分是如此清晰而明确，但我国有许多法院对此规定有自己的理解;学者也不乏根据自己的理论认识，而试图缓和民事行为与民事法律行为并存时的理论困难与逻辑问题。

四、无效法律行为撤销的实益与例证

无效的法律行为（民事行为）是否得以撤销，对于说明法律行为的成立要件、生效要件，以及法律行为成立的中立性、适法性等特质，有进一步厘清的效果。

苏联学者阿加尔科夫曾经表示：“法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们藉以从事法律行为的那个意思表示”;因为“无效法律行为”一语“是不合逻辑的”。[12]（P71）我国民事法律行为本质合法说的观点，就是采取阿加尔科夫的观点。1我国实务界虽有大量判决根据此说进行裁判，但也有许多法院并不采此说，而直接在概念上接受了无效以及效力待定的民事法律行为，但是观察其判决内容，则未有任何我国根据法律规定与立法意旨所应有的“正确”法律见解之判决理由;实际上，也很难期待法院在当前的法律环境下有此理论上之建树;因此本文只能推测该判决或是因为误用，或是因为考虑到种种原因，而刻意模糊化处理，以符合当事人的真意与现实生活的背景。

根据我国相关法律规定，无民事行为能力人无法做成民事法律行为，所谓的无民事行为能力人（《民法通则》第12条、第13条），其不仅无民事行为能力，也无民事法律行为能力;但实际上，有民事行为能力的人所为的民事行为，也可能因为非属于民事法律行为，而成为民事行为。例如：有民事行为能力的人，因为其所为的意思表示被胁迫，致使该“民事行为”无效，但是无民事行为能力的人，一样也可能因为其意思表示被胁迫，而使得该“民事行为”无效;当然从另一个角度来看，无民事行为能力人所为之“民事法律行为”本属无效，致使其行为自动被归类为民事行为。

从德国的法律行为来看，法律行为的无效与法律行为的撤销，就其不发生法律行为的效果这一点来看，并无不同。例如：无民事行为能力人某甲受到乙的胁迫而出卖某画，其买卖合同无效（故该买卖合同只能归类为民事行为）;然而，该无行为能力人某甲，可否通过其监护人，再以受胁迫为理由申请撤销因欠缺行为能力而本属无效的法律行为（在我国归类为民事行为）？

关于无效法律行为的撤销性（Anfechtbarkeit eins nichtigen Rechtsgesch?fts）2，应当讨论的基本问题有两个：

（一）无效法律行为（民事行为）的撤销，在法律概念上是否可能？

虽然我国法院对于民事行为与民事法律行为，有各种排列组合，但本文以民事行为、无效的民事行为，或无效的民事法律行为为关键词，搜寻是否有被撤销者，却未能检索出任何案例。

台湾地区法院认为，无效之法律行为并无撤销之必要，观其判例要旨（1961年台上字第547号;1963年台上字第722号）可知，虚伪买卖之所以不得根据台湾地区“民法”第244条第一项“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”之规定撤销，因其已属无效，而前条所谓债权人得声请法院撤销的债务人之行为，须以有效的法律行为为前提。[21]（P20）

无效法律行为是否得以撤销，其根源乃是建立在“法律上因果关系”（Theorie der juristischen Kausalit?t）的基本理论上。一个完全性的法条，是由“构成要件”（Tatbestand）与“法律效果”（Rechtsfolge）所组成。例如前述之台湾地区“民法”第244条第一项规定，所谓“债务人所为之无偿行为，有害及债权者”乃为构成要件，而“债权人得声请法院撤销之 ”即属法律效果。有关法律构成要件与法律效果间的关系，德国法学家Zitelmann在其名著《错误与法律行为》一书中曾表示：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设的必然性关系，可以类推自然因果关系而理解之。”换言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系”1。冯・图尔亦采此说，强调法律与自然世界相同，均受充足律的支配。在构成要件与法律效果之间，存在着一种不是基于自然秩序，而是基于法律意思的因果关系。法律上的因果关系（即由特定事实产生特定法律作用），乃是基于法律之规定，可由法律任意形成之，法律可以任意对某种事实赋予任何效果。2

从这种法律上因果关系的概念，可以导出一个概念，即法律效果不可能重复发生，或重复消灭。例如：某人因法律行为取得某物的所有权时，就不能再依其他构成要件（如取得时效）再取得之;某一法律行为已基于某一法律构成要件（如无行为能力）而属无效时，则不得再依其他构成要件（如诈欺）撤销之。[21]（P20）冯・图尔并表示：“一个已经发生的权利，不能再度发生，一个不发生或已经消灭的权利，不能再为废弃。”3换言之，无效的法律行为不能再行撤销。

王泽鉴认为上述之实务与学者见解有误，盖法律对于特定事实（构成要件）赋予特定之效果，引起权利的得、丧、变更，是基于事实上的考虑;所谓权利作用或权利的绝对消灭，纯属形象语言（Bildsprache），若将自然界的因果关系，移植于本属利益衡量或价值判断的法律适用上，则正如Engisch教授所言，将误导至“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的结论，实乃罪恶（Sünde），与现代法学精神，显有违背。4

法律将特定法律效果附着于特定法律要件时，其所表现的形态是一种假设条件式（hypothetische Kondition），即“因……者，应……”。例如，《侵权责任法》第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据Larenz之见解，这种将特定的法律效果归属（Zuordnung）于特定构成要件乃是一种“适用命令”（Geltungsordnung）。当立法者制定某项法律，规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……”（《合同法》第52条），即在于命令此项法律效果应予适用。这种适用，不是一种事实的主张，而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题，其所衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！5

法律行为无效时，在法律上仍得再予撤销，因为所谓无效，并不是在消灭某种已经存在之事物，而是在产生某种法律效果;所谓撤销，也不是在毁灭某已既有的事物，而是在产生某种法律效果。

同一法律事实，具备两个构成要件，同时产生无效之法律效果时，例如：无行为能力人甲向乙购买某屋，该屋于订约前已经焚于大火时，则其买卖合同，一则因甲为无行为能力人而无效，一则因为标的自始客观不能而无效（台湾地区“民法”第246条）。此时，甲得通过其监护人任择其一主张之。其于主张前者之后，亦得再主张后者，以请求有过失的乙赔偿其于订约时，非因过失而相信合同有效所致之损害（缔约过失责任）。

于此需要进一步说明者系，台湾地区“民法”第246条乃借鉴了德国旧债法第306条的规定，即“自始客观不能的合同没有法律效力，在订立合同时明知或可知给付不能存在的当事人一方应当赔偿另一方的信赖利益损失”[22]。但是，根据德国新债法，发生自始不能时，该法第311条a第1款参照《联合国货物销售公约》的规定，已经不再区分客观不能或主观不能，而修订为自始不能的合同有效，换言之，给付障碍在订约时即已存在者，并不妨碍合同效力。[22]

我国大陆的民事立法并未明确规定以不能给付为标的之合同无效。学说关于民事行为的生效要件， 乃针对《民法通则》第55条之规定所得的当然解释， 此为第四项生效要件，亦即民事行为的内容必须确定和可能。此即体现出了学说对于“自始不能合同无效”教条的继受。[23]

（二）无效法律行为（民事行为）的撤销，是否具有实益？

旧中国的最高法院，常以并无实益为理由，而认为无效法律行为没有撤销的必要。并为台湾地区实务见解的通说。例如：1937年上字609号判例认为：“第244条所称债务人所为之无偿行为或有偿行为，均系真正成立之行为，不过因其行为有害于债权人之权利，许债权人于具备同条所定要件时声请法院撤销，若债务人与他人通谋虚伪意思表示者，依第87条第1项之规定，其意思表示当然无效。此种行为有害于债权人之权利者，债权人只需主张其无效，以保全自己之权利，无声请撤销之必要。”1

实际上，法律行为的撤销与法律行为的无效一样，均不发生法律上之效果。所以一般说来，法律行为已归属无效时，多无再行撤销之实益;但是亦不乏具有重大实益者。例如：某甲15岁将其自行车让售给乙，乙随即将该车出售给丙，并交付之。甲的法定人丁对某甲所订立的买卖合同不予承认，其后并发现甲是受乙的胁迫而出售该车，丙明知甲受胁迫一事，但不知道甲是限制行为能力人。于此案例，甲是限制行为能力人，其未获法定人允许所订立的买卖合同，须经法定人之承认，始生效力。现甲之买卖合同未经法定人承认，所以确定不生效力，因此乙虽受让该车，但并未取得该车之所有权（如采物权行为说，则除买卖合同之外，乃甲移转自行车的物权行为“让与合意”也没有经过其法定人的承认）。

乙将该自行车出卖于丙，系属出卖他人之物，根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定可知，其买卖合同应属有效;当乙将该自行车交付给丙时，丙是否能够取得该车的所有权，要看丙是否为善意受让此一动产而定。丙不知甲为限制行为能力人，对于乙未依有效的法律行为取得该自行车的所有权而言，丙系属善意，所以即使乙虽为出卖他人（甲）之物，但一经交付，丙并支付了合理的价格，丙仍能取得该自行车的所有权（《物权法》第106条）。

唯其应予注意者系，如果甲之法定人根据《合同法》第54条之规定，请求人民法院或仲裁机构撤销甲因受胁迫所订立的合同时，则乙自始不能取得该车之所有权，丙因为明知甲受胁迫一事，所以没有主张善意取得的余地。故此，甲仍得向丙请求返还其自行车。

因为若非如此，则当买卖合同因为甲是限制行为能力人，法定人不予承认时，该买卖合同即属无效。如果无效的法律行为不得再予撤销，甲的法定人，即无法请求撤销甲因受乙之胁迫所订立之合同，那么丙知道乙胁迫甲出卖该车一事的恶意，在这里就不必考虑。那么当只考虑前段，即丙不知甲为限制行为能力人时，则即便甲乙之间的买卖合同无效，丙亦可主张因为善意而取得该自行车的所有权。

根据上述例子可知，无效法律行为的撤销，对于撤销权人具有重大利益。故此可知，如根据《民法通则》规定，认为“法律行为”无效，则自始应归属于民事行为，而不得以民事（法律行为）视之，并非合理。因为一个买卖合同，若因无效而被归类为民事行为时，就不再会是一个有效的合同;此时如果同时发生该合同得被撤销之情事时，因为该合同无效，所以不属于有效的民事法律行为，因此它就不会还是一个合同，既然不是一个合同，则撤销的客体自然不复存在;那么如果发生与前述的例子一样之情形时，某甲的权利就不能获得保障。

此外，合同法也已经提到，当发生合同法第54条的情形时，权利人得请求撤销该合同，那么该合同在被撤销之前，当然是有效的。换言之，系属有效的（民事）法律行为。

值得进一步说明者系，如果合同中的一方，因重大误解而订立合同的，有权请求人民法院或仲裁机构撤销（此一合同）（《合同法》第54条）。如果适用《民法通则》第59条，其被撤销者，则为“民事行为”，换言之，效力存在得被撤销之情形的合同，只能被称为民事行为。不过根据《合同法》第55条可知，除斥期间一过，撤销权即行消灭，该合同应为自始有效，该合同即应属民事法律行为。换言之，如果这个存在得撤销情形的合同，最终未被撤销时，那么它有一段时间就是既属于民事行为，又属于民事法律行为。虽然在实际上，因为其性质变换的时点，与除斥期间权利人是否声请撤销有关，在实际操作上不会有问题，但是在法律体系与逻辑上，则显然不能自圆其说。

结 论

综观上述可知，德国法律行为的核心意旨，乃根据行为人的意志而发生相应的法律效果。中华人民共和国从启动民法典编纂开始，即将法律行为当作设定、变更或废止民事权利关系之理解，德国传统理论所强调的意志与法律效果之间的内在联系，并未引起立法者的关注，甚且成为批判资本主义的私法自治原则的理由。我国一方面继受法律行为的概念，但是另一方面却又抽出其核心的私法自治概念，并抨击其乃源于资本主义。导致德国制造的法律行为，到了我国已经尽失原貌。我们可以理解，三十年前制定《民法通则》时，立法者必须考虑我国当时的《宪法》规定与社会主义立国精神;然而，中国在改革开放多年之后，已经有了很大的变化，我们的社会应当说已经准备好了迎接“法律行为”的来到。

从海泽、萨维尼，以及《德国民法典立法理由书》所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具，而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质是一种设权的意思表示，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，至多只是影响其效力。中国法学会公布的最新民法典民法总则两版建议稿，其有关法律行为的规定已经去除了此前理论上的相互矛盾，及以国家意志取代意思自治的隐然含义，而真正体现出了民法作为私法的本来面目。我们仍在不断努力之中，所以仍有必要一再强调，法律行为几乎就是法律的核心，法律行为的规定，将决定着这个国家与民族的生活方式。因此为法律而奋斗，对当代我国的法律人来说，可以化约为为法律行为而奋斗。

参 考 文 献

[1] 朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期.

[2] 陈自强：《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》，北京：法律出版社，2002.

[3] 王泽鉴：《民法总则》，台湾：王慕华发行，2014.

[4] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾：黄茂荣，2002.

[5] 王伯琦：《民法总则》，台湾：1994.

[6] 郑玉波：《民法总则》（黄宗乐修订），台湾：三民书局，2008.

[7] 汉斯・布洛克斯、沃尔夫・迪特里希・瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，北京：中国人民大学出版社，2012.

[8] 维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社，2013.

[9] 鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，北京：中国政法大学出版社，2006.

[10] E.A. 苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2011.

[11] 董安生：《民事法律行为》，北京：法律出版社，2002.

[12] 诺维茨基：《法律行为・诉讼时效》，康宝田译，北京：中国人民大学出版社，1956.

[13] 格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，北京：法律出版社，1984.

[14] 《列宁全集》（第36卷），中共中央编译局译，北京：人民出版社，1959.

[15] 佟柔主编：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001.

[16] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，1996.

[17] 顾昂然：《〈民法通则〉的制定情况和主要问题》，载《立法札记――关于我国部分法律制定情况的介绍（1982―2004）》，北京：法律出版社，2006.

[18] 张俊浩主编：《民法学原理》（上册），北京：中国政法大学出版社，2000.

[19] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2007.

[20] 董安生：《民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京：中国人民大学出版社，1994.

[21] 王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京：北京大学出版社，2009.

[22] 李伟：《给付不能在德国债法中的演进及比较》，载《德国研究》2004年第3期.

[23] 韩世远：《合同法上的履行不能问题》，载《人民法院报》2004年1月9日.

Conceptual Analysis of Legal Behavior， Civil Behavior and

Civil Law Behavior

――Inspiration on the Compilation of General Provisions of Civil Law

WANG Kuan Hsi

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou， Zhejiang 310008， China）

Abstract： The argument of whether it is legitimate or not in related law in our country and in Russia confuses legitimacy of legal behavior with its effectiveness. In fact， the establishment of legal behavior is not based on illegitimacy; it lies in the element to judge its legitimacy and the effective element decides its effectiveness; there is no relation between legal behavior and its legitimacy and “effectiveness” reveals more the nature of legal behavior than “legitimacy”. Russian Civil Law inherits that of Germany and due to ideological and economic need， Russia replaces self governing of private law with state will and regards legal behavior as behavior abiding the law. Our General Provisions of Civil Law replaces “behavior abiding the law” with “civil behavior” and “civil law behavior”， which is not suitable， leads to many transformation in practice and is criticized by scholars. It is illuminating to delete ineffective legal behavior （civil behavior） and define neutrality and suitability of legal behavior. Future regulation of legal behavior in General Provisions of Civil Law will decide way of life of this country and this nation and legalists should work for it.

Key words： General Provisions of Civil Law， legal behavior， civil behavior， civil law behavior， ineffective legal behavior

1 参见中国法学会民法典编纂项目领导小组2015年4月19日与2015年6月16日所公布之版本。

1 Vgl. Werner Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ， Das Rechtsgesch?ft， 4; Aufl.， Springer-Verlag， 1992， a. a. O.， S. 30. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第325页。

2 Vgl. Werner Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ， Das Rechtsgesch?ft， S 29f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第330页。

3 Vgl. Mathias Schmoekel/Joachim Rückert/Reinhard Zimmermann （Hg.）， Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB， BandⅠ， Allgemeiner Teil， Mohr Siebeck， 2003， S356f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第329页。

4 Vgl. Arnold Heise， Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen， 3. verb. Ausg.， Heidelberg： Mohr u. Winter， 1819. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第330页。

5 Vgl. Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen r?mischen Rechts， Band 3， Berlin， 1840， S.5f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第331页。

6 Vgl. Georg Friedrich Puchta， Pandekten， 9. Verm. Aufl.， Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff， Leipzig： Barth， 1863， S. 74. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第331页。

7 Vgl. Bernhard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Band 1， Düsseldorf： Verlagshandlung von Julius Buddens， 1862， S.144. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第332页。

8 《立法理由书》第1卷，第126页，穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第421页。转引自[德]迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第142页。

9 Vgl. Georg Friedrich Puchta， Pandekten， 9. Verm. Aufl.， Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff， Leipzig： Barth， 1863， S. 74; Bernhard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Band 1， Düsseldorf： Verlagshandlung von Julius Buddens， 1862， S.144; Heinrich Dernburg， Pandekten， erster Band， Berlin， 1884， S.178. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第356页。

10 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 103-105. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第357页。

1 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 121f. 转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第357页。

2 金可可教授认为法律行为的生效要件中，标的之确定与可能这两个要素应放在成立要件中考虑，此一见解有一定道理，唯可能要素，仍应置于生效要件中考虑。

3 台湾地区“民法”第71条（违反强行法之效力）：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条（违背公序良俗之效力）：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”第73条（不依法定方式之效力）：“法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。”第74条（暴利行为）：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。前项声请，应于法律行为后一年内为之。”第75条（无行为能力人及无意识能力人之意思表示）：“无行为能力人之意思表示，无效;虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第79条（限制行为能力人订立契约之效力）：“限制行为能力人未得法定人之允许，所订立之契约，须经法定人之承认，始生效力。”

1 参见台湾“最高法院”66台上1726判例、1979年3月21日1979年度第3次民事庭庭推总会决议（一）。转引自王泽鉴：《民法总则》，王慕华发行2014年版，第317页。此案例与德国学说一致，参见[德]汉斯・布洛克斯、沃尔夫・迪特里希・瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2012年版，第210页。

1 参见O.A.克拉萨夫契科夫：《苏维埃民法中的法律事实》，第120页等;M.M.阿加尔科夫：《苏维埃民法中的法律行为概念》，载《苏维埃国家与法》1964年第3～4期。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第308页。

2 参见根京：《以违法的目的实施的法律行为无效》，载《全苏法学研究所学者论文集》1974年第5卷，第5页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

3 参见诺维茨基：《法律行为・时效》，莫斯科，1954年，第64～67页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

4 参见拉比诺维奇：《无效法律行为及其后果》，列宁格勒，1960年，第11～12页、第157～158页。转引自[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第309页。

1 按照1964年《苏俄民法典》第95条第2款之规定，土地为国家专有财产，他们只能被提供使用。

2 1964年《苏俄民法典》第49条规定：实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。

3 早在1929年别列捷尔斯基就曾提出：“并非一切只在设定、变更或消灭民事法律关系的行为都能产生它所预期达到的法律后果。在（1922年）民法典第29―32条所规定情况下，这些行为就不能认为是法律行为;在这些情况下碰到的是法律行为无效的问题。”参见[苏]诺维茨基：《法律行为・诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第70页。实际上无效的法律行为仍是法律行为，只是无效而已，苏联学者的见解，就是混淆了法律行为的成立要件与生效要件之不同。

1 参见1986年4月2日《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明。

1 此部分判决乃由浙大光华法学院博士生施鸿鹏协助搜集，特此致谢。

1 参见《中华人民共和国民法原理》，第168页，全国第三期法律专业师资班1983年7月整理。转引自高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考――对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期，第58页。

2 有关无效法律行为的撤销与其所涉及的“法律上双重效力”（Doppelwirkungen im Recht），德国学者讨论甚多，详请参见王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第19页，注释1。

1 Vgl. Zitelmann， Irrtum und Rechtsgesch?ft， 1979， S216， 221. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

2 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 5f. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

3 Vgl. Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， zweiter Band， erste H?lfte， Verlag von Dunker & Humblot： München und Leipzig， 1914， S. 6. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第20页。

4 Vgl. Engisch， Einführung in das juristische Denken， 1977， 7. Aufl. S. 38.转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第21页。

5 Vgl. Larenz， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 1978， 3. Aufl.， S232， 238. 转引自王泽鉴：《无效法律行为的撤销》，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第21页。

民事法律范文第9篇

论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一） 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名） 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

（二） 最高人民法院公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

（三） 个别地方法院进行判例制度试点

近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例） 的作用

判例的作用有以下四点:

（一） 判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

（二） 促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

（三） 促进法律完善

法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

（四） 法学教育的辅助手段

法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。

实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

注释

[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下,中华工商联合会出版社,1993 年。

[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993 年。

[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。

[4] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.

[5] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.

[6] [日]中野次雄,等. 判例及其读法[M] . 有斐阁,1997. 112.

[7]王家福,梁慧星. 民法债权[M] . 北京:法律出版社,1991. 526.

[8]最高人民法院公报编辑部. 典型案例和司法解释精选[M] . 北京:中国法制出版社,1996. 94 - 97.

[9]王泽鉴. 法律思维与民法判例[M] . 北京:中国法制出版社,2001. 17 - 18.

[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1 期。

[11]沈宗灵. 当代中国的判例[ J ] . 中国法学,1992 , （1） .

[12]沈宗灵. 当代中国的判例[ J ] . 中国法学,1992 , （1） .

民事法律范文第10篇

[关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）

据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示；[2]（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求。同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去 评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。（详见申卫星：对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）， 1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：一、现行民事法律行为制度立法的误区： 1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：1、合法性并非民事法律行为的本质特征。　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 .）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。

关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。

关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。

笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为 无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。

如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。

如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。

关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。

分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-行为。产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

四、私法自治与国家干预

从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。

不可否认，现代各国对私法自治都做了修正：（三点修正参考 [德]迪特尔？梅迪库斯/著，邵建东/译。德国民法总论[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是强行性法规的制定，如法律行为的数个生效要件，对事关民生的公益合同的强制缔约等。二是对不完全有效的法律行为，法律倾向于予以挽救。如我国合同法第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在意思不自由的当事人请求变更合同的情况下，法官一般根据公平原则进行合同的变更，恶意一方只能被动地接受对方当事人的选择和法官的判决。三是出于保护信赖利益、交易安全，出现表见、善意取得等制度，在一方当事人没有参与的情况下，给其设定权利义务。

对私法自治的修正，笔者认为其目的有三：首先、平衡弱者和强者的利益。因为在现实生活中，个体之间地位存在差异， 一方的自由等于另一方的不自由。例如，如果雇主有确定工资的自由，基于地位的悬殊，雇员就失去了商定报酬的自由。其次、平衡善者和恶者的利益。由于恶者的恶意行为导致善者在为行为时意思不自由。所以，在决定行为效力时，理应把“权力”交给善者。最后，保护社会和公共利益。例如，法律行为的形式强制（如票据行为），对双方当事人都有强制力，目的就是保护交易的安全；再如善意取得制度，在两个权利人（原权利人和善意第三人）之间，法律的天平倾向了善意取得人，因为这样能促进交易，增加社会财富。所以在对私法自治合理限制的前提条件下，社会的利益和自由总量非但没有减少，反而由于法律的技术性设计而增加，并且使私法自治朝着其本意发展-实现实质正义。另外，对私法自治要求最高的是在财产关系领域，而在财产关系中，财产流转关系对私法自治的要求又更进一层。在当今社会，社会财富呈现前所未有的增长态势，人们的交易能力和交易需求也将得到前所未有的发展 ，交易也会愈加复杂化，这就要求更高的自治。所以笔者认为，私法自治在民法领域中的地位非但不会动摇，反而会向其本意方向发展。

对于私法自治，即不能绝对放任，这样会出现社会的不公正；也不能过分干预，这样会损害私人权利。私法自治和法律限制的关系，实质上体现的是“私”和“公”之间此消彼长的关系，即市民社会和政治国家之间的关系。（参考 邓正来，[英] J.C.亚历山大。 国家与市民社会[C].北京：中央编译出版社， 1999. 33-59. 第33页《市民社会的美德》，第59页《近代市民社会概念的缘起》市民社会是古代法学的一个术语，中世纪出现；洛克等近代自由主义哲学家强化了自由的观念，“建立了个人权利（市民社会传统的关键所在）的传统”；而对其做出了详尽论述的是黑格尔的《法哲学》，他第一次真正将市民社会作为政治社会的相对概念，进而与国家做出了学理上的区分。我国学界也对私法文化、市民社会与政治国家进行了讨论，但很少论及市民社会的概念、内涵。对这样一个抽象的概念下定义是难以做到的。但是我们可以分析它的要素：“市民社会的观念有三个要素。其一是有一套经济的、宗教的、知识的、政治的自主性机构组的，有别于家庭、家族、地域或国家的一部分社会。其二，这一部分社会在他自身与国家之间存在一系列特定关系以及一套独特的机构或者制度，得以保障国家与市民社会的分离并维持二者之间的有效联系。其三是一整套广泛传播的文明的抑或市民的风范。”）市民社会是不可能脱离国家的，否则市民社会只是一个无政府的自然状态，在这样一个自然状态中，没有一种确定的规则给人以引导和预期，当纠纷发生时的私力救济，无疑会导致社会秩序的不稳定和不公平，人们便处于一种不安的状态。所以，市民社会与政治国家应该相互配合-市民社会以私欲为目的，政治国家以公益为目的-然而两者之间的优位问题却存在争议。关于二者的关系存在两种模式-洛克式的“市民社会先于或外于国家模式”和黑格尔的“国家高于市民社会模式”，还有第三种观点-二者之间的平衡，即实现市民社会和国家的“良性的结构性互动关系”。（同前，《市民社会与国家-学理上的分野与两种架构》第100页。）前两种模式各有优劣，（同前，第P95-97.作者做了较多的引注，这里便不再标注，只做一个简单的介绍：洛克式“市民社会先于或外于国家”的规范模式存在有很深的误导，主要表现在：首先，会导致对市民社会自决于国家的天然权利的认定，而且在这种权利受到侵犯的场合它不容许折衷，这往往会被利用，历史上的各种反现行制度运动（不包括人民、民族解放运动）正是假“多数同意”、“人民”等之名而趋于极端，将国家吞并与市民社会，而最终构成对市民社会与国家关系的极大破坏；其次，贬低国家的作用，实质上是一种非政治化路向，往往趋于对无政府状态的误导，导致社会实质不公平的出现。黑格尔的“国家高于市民社会”的架构，也有消极的一面：它否定了市民社会之于国家构建的正面意义；而且它认定国家或政治至上地位以及一切问题都可最终诉求国家或依凭政治而获得解决的观点，实际上隐含着国家权力可以无所不及和社会可以被完全政治化的逻辑，而这往往趋于被用来做极权或集权的统治的张目。）而第三种观点综合了两种模式的优点，无疑是一种最佳的选择，因为从法理上讲，公益和私益并不矛盾：公益存在的根本目的是私益，即公权是为私权服务的，它的存在只是为了解决私人间不能解决的矛盾。但是，这种理论上的美好构想，在实践中对立法有着很高的技术性要求。

无论做何种选择，一种信念是毫无争议的：个人利益和社会利益都要保护，个人的自由必须要有所限制，因为人是自私的，个人对私欲的追求如果超过一定的界限必然会损害他人和社会的利益，同时，从另一个角度看个人，他也是第三人、社会中的一员，因此这种自由是可怕的-自己的利益同时也可能遭到他人的侵害。所以，人们让渡给国家的是侵害他人的自由而获得的是不被他人侵害的保护。因此，国家对市民的限制应该遵守这样一个原则：在私人领域给市民社会的个人以最大的自由，只要不损害社会的公共利益，就应该为个人提供“自决的舞台”。例如：“据媒体报道，北京市即将修改《北京市严格限制养犬规定》，京城百姓颇为关注的养犬问题有望由‘养不养’变为‘怎么养’。”有关政府法制办负责人指出，应该“使养犬的市民既可满足自己的需要，又不侵犯他人和公众的利益。”[10]从养犬有关规制的整个历程-完全的个人自由、禁止（为公共利益）、在不损害公众利益范围内的个人自由-可以看出，法律正是向着个人和社会利益的调和发展。属于公法领域的行政法既已如此，更何况私法！

参考文献：

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