民事法律范文

民事法律范文第1篇

关键词:民事;法律;理论前言:民事

法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。

1．民事法律关系理论简介

1．1民事法律关系理论的概念

民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的独立性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。

1．2民事法律关系的形态

所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。

1．3民事法律关系理论的结构

从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。

2．部分民事法律关系学说简介

2．1一面关系说的简介和评析

一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。

2．2多面关系说的简介和评析

多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。

2．3法律状态说的简介和评析

法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。

3．结语

民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。

参考文献

［1］马桦．我国民事法律关系理论的不足与完善［J］．国家检察官学院学报，2006，14(5):129－132．

［2］包冰锋．民事诉讼法律关系理论之解析［J］，重庆三峡学院学报，2010，26(127):102－107.

民事法律范文第2篇

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

（二）最高人民法院公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1.判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

（三）个别地方法院进行判例制度试点

近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例）的作用

判例的作用有以下四点:

（一）判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

（二）促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。

一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故

一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

（三）促进法律完善

法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

（四）法学教育的辅助手段

法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。

民事法律范文第3篇

关键词：民事诉讼欺诈 侵权责任 法律规制

民事诉讼是民事主体借助国家审判权维护自己的合法权益，解决平等主体间民事纠纷的活动。然而，近年来，民事诉讼欺诈在实践中开始频繁出现。2009年12月12日《今日说法》报道：北京市一中院2009年11月就民事诉讼中的欺诈行为召开新闻会，一中院随机抽取了100件2008年二审改判的案件进行抽样分析，结果超过20%的案件存在着不同程度的欺诈行为。可见，民事诉讼欺诈正有愈演愈烈之势，它已经损坏我国的司法权威和公平正义了。

一、民事诉讼欺诈的概念

《今日说法》播出了这样一个案例：“2007年，中铁22局集团有限公司的一项工程承包给了包工头张光明并结清了140万元的工程款。2008年中铁22局突然接到了法院的传票，张光明以拖欠工资为由，向法院提讼。经公安机关调查后发现，张光明伪造了18份虚假的工资欠条提交到法院，想以此再骗取工程款。本案法官介绍说，原告张光明采取提供假证的方法，试图骗取司法机关的民事裁判，最终来达到骗钱的目的。按照法律的相关规定，尽管这种行为不构成诈骗罪，同样要承担法律责任。对于张光明伪造证据、教唆欺诈的行为，法院认定他已经构成了民事诉讼欺诈，因此，对他作出了罚款一万元的处罚。”

法官将本案原告的行为定性为“民事诉讼欺诈”。什么是民事诉讼欺诈呢?

关于民事诉讼欺诈的定义，国内学者众说纷纭，比如：王焰明认为：“诉讼欺诈，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。”方福建则认为：“诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段，向人民法院提起民事诉讼，意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益的行为。”张明楷先生引用日本有学者的观点，对诉讼诈骗作广义和狭义之区分，“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”

从上述概述中可以看出，我国学者对诉讼欺诈的研究基本上限定在民事诉讼范畴内，也就是民事诉讼欺诈，虽然所下定义有差别，但相同点都是认为行为人是以提起民事诉讼为手段，虚构事实、伪造证据，利用法院作出的错误裁判获取利益。笔者以为，界定民事诉讼欺诈的概念，应从其本质特征入手，对此十分赞成张明楷先生所下定义，行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。

二、民事诉讼欺诈的特征

与普通诈骗比较，民事诉讼欺诈既具有普通诈骗的一些特征，如以非法占有为目的，采取欺骗的手段，等等，但同时，它具有明显区别于普通诈骗的特征：

第一，提起民事诉讼是前提条件。

提起民事诉讼、进入诉讼阶段既是前提条件，也是民事诉讼欺诈与普通的诈骗行为相区别的关键点之一。民事诉讼欺诈行为人一定是先有非法的动机与目的才会虚构事实、虚假陈述、伪造证据，并且积极作为。但是，无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不提起民事诉讼，该行为就不会进入审判过程中，便不会发生民事诉讼欺诈。

第二，欺骗的对象是法院和法官。

行为人实施民事诉讼欺诈过程中，存在三方当事人：欺诈人（行为人）、法院（受骗人）、受害人（财产交付人）。法院受到欺诈，并依职权以裁判方式对被害人财产进行了处分，但是受害人可能完全知道事情的真伪，根本没有陷入认识错误，而且还要为保护自己的合法权益积极应对。这是民事诉讼欺诈和普通诈骗罪的最大不同之处。因而，民事诉讼欺诈欺骗的是法院和法官。

第三，行为人危害社会的主观恶性大。

行为人明知自己的行为可能导致法院对被害人做出错误裁判，而且希望并且积极追求这种结果的发生，因此，就行为人的主观心理态度来说，是直接故意。行为人敢于明目张胆地虚构事实、伪造证据去欺骗法官，追求其“诉讼请求”的实现，表明其危害社会的主观意志是非常强的，主观恶性是非常大的。

三、民事诉讼欺诈在民法上的定性

侵权行为，是行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。按照我国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件有四个，即“四要件说”：①损害事实的存在；②行为具有违法性；③加害行为与损害事实之间存在因果关系；④行为人主观上有过错。笔者认为，民事诉讼欺诈符合侵权行为的构成要件，具体分析如下：(1)行为人欺骗法院和法官，获得被害人的财产或财产性利益，侵害了他人的民事权益，存在损害事实；(2)行为人提供虚假陈诉，提出伪造的证据，存在违法行为；(3)由于行为人的违法行为使得法院产生错误认识，作出有利于行为人的判决而使得行为人占有他人财产或财产性利益，行为人的违法行为与占有他人财产或财产性利益这个损害事实有直接的因果关系；(4)行为人的主观心理态度是直接故意，存在主观过错。因此，民事诉讼欺诈符合侵权行为构成要件，是一种侵权行为。

四、民法上的法律规制建议

1．规定民事诉讼欺诈为一种新型的侵权行为

我国目前的民事立法尚未将民事诉讼欺诈规定为一种新型的或特殊的侵权类型。对于这种侵权行为，在我国的司法实践中处理的还不够多，经验也不够丰富，民事诉讼欺诈受害人主张损害赔偿的，只能适用《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定。但是，必须说明的是，民事诉讼欺诈中的加害人的主观过错必须是直接故意，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，这是民事诉讼欺诈在侵权责任的构成上区别于一般过错责任的特殊之处。

值得注意的是，由王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（简称《学者建议稿》）和梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由》（简称《民法典草案》）中，都将包括民事诉讼欺诈在内的恶意诉讼列为数种侵权行为之一，可见此行为已经引起了法学界人士的高度关注。王利明教授的《学者建议稿》第1863条规定：“恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第1864条规定：“恶意告发，故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”梁慧星教授的《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发、恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，或告发的事实被证明不成立，并且给被、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”这二部建议稿都重点强调了侵权当事人主观上必须是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任。

但是，建议稿在提交全国人大常委会后，有关民事诉讼欺诈的相关规定没有出现在正式公布的民法典草案中。无疑，王利明教授、梁慧星教授这些法学专家的建议也代表了一种法律判断：民事诉讼欺诈是一种新型的侵权行为，对此，应当作出区别于一般的过错责任的特殊规定。

尽管民事诉讼欺诈的受害人可以根据我国现行民法关于过错责任的一般条款受到保护。但是，正如下文所提及的，根据过错责任的一般规定追究侵权责任时，其在损害赔偿的范围上的限制导致了，其赔偿力度不足于有效地制止和惩戒民事诉讼欺诈这种恶意的侵权行为。因此，笔者建议，以侵权责任对其进行规制是必不可少的，在民法上明文规定民事诉讼欺诈为一种新型的或特殊的侵权行为。

2.扩大赔偿范围，加大惩戒力度

民事诉讼欺诈作为一种侵权行为，与一般的过错侵权行为相比，其特殊性在于它的主观过错是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任，这点在前引的两部民法典草案建议稿中都被重点强调了。那么，在确定其侵权损害赔偿责任时，不能简单地适用民法上的过错责任的一般补偿原则，而是应当扩大赔偿范围，甚至于引入惩罚性赔偿制度，以此来加大惩戒力度。笔者认为，扩大赔偿的范围有两方面的意义：一方面，使得受害人一方得到更充分的救济；另一方面，给予加害人某种惩戒，具有一定的惩罚性。对于被法院认定为民事诉讼欺诈的案子，除责令民事诉讼欺诈者负担全部诉讼费用，承担赔偿损失的责任外，对于符合精神损害赔偿法定条件的，可以考虑判令行为人对受害人在精神上给予一定的赔偿。

王利明教授《学者建议稿》第1863条规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师费，因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”该草案重点强调了被告在诉讼中支付的律师费可以请求赔偿。在知识产权领域，限制和防止滥用知识产权程序的规定也体现在TRPIS协议。该协议第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或者限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”滥用民事诉讼程序加害他人和滥用知识产权的执法程序损害他人的性质一样，都是滥用国家纠纷解决机制的恶意行为，因此，民事诉讼欺诈侵权责任的赔偿范围，完全可以参照后者的赔偿规定，将赔偿范围扩及适当的律师费。

对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费赔偿问题，在承认恶意诉讼为侵权行为的国家，实践中都赔偿对方的律师费。根据我国的现行法律规定，对于损害赔偿的民事责任，司法实践中法院通常是不判决赔偿律师费用的，被害人自己掏自己的律师费。但笔者认为，规定被害人付出的适当律师费可以获得赔偿，对发动民事诉讼欺诈的行为人具有一定的惩罚性，能有效遏止民事诉讼欺诈。

民事诉讼欺诈不仅给受害人造成财产上的损失，也给受害人精神上造成了伤害。从某种意义而言，精神上的补偿显得更加重要。梁慧星教授《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第1570条、第1571条的规定。加害人承担恶意、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理。”该草案建议稿第1570条和1571条是对名誉权的侵害和对隐私权的侵害的规定，第1570条规定：“侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。”第1571条规定：“披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿”。据此，该民法典草案建议稿强调了恶意诉讼造成的损害既包括财产损失，也可能包括精神损害。在我国司法实践中已有案例因民事诉讼欺诈提起的侵权损害赔偿，判决了精神损害赔偿。

被喻为中国恶意诉讼侵权损害赔偿第一案的“甘建华案件”就判决了精神损害赔偿。此案中，法院判决被告的行为已构成对甘建华的侵权，判决被告赔偿甘建华经济损失10376元、精神损害抚慰金2万元。

民事法律范文第4篇

[关键词]民事法律关系；司法价值

一、民事法律关系概述

迪特尔•梅迪库斯在《德国民法典》中，谈到法律关系，他认为法律关系的一个实质，在于其对一部分现实生活的撷取②，但其没有直接给（民事）法律关系下一个定义。我国学者杨立新教授认为民事法律关系是民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系③。佟柔教授认为民事法律关系是民法所确认的具有权利义务内容的具体社会关系，是一定的财产关系、人身关系在法律上的表现④。王利明教授认为民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现⑤。此外，申卫星、韩松、李由义、郭明瑞、马俊驹等学者也对民事法律关系进行了界定。我国民法学者在给民事法律关系下定义时，表述上虽有差异，但实质上没有太大的出入。即认为民事法律关系是民事法律规范调整的平等主体之间以民事权利和民事义务为内容的人身关系和财产关系。民事法律关系由主体、客体、内容三要素构成，任何民事法律关系都不可或缺的具有这三要素，任何一要素的改变都会导致民事法律关系的变化。民事法律关系主体是指参加民事法律关系，享受权利并承担义务的人。这里的人应当作扩大解释，不仅包括自然人，还包括法人和其他组织。民事法律关系客体是民事法律关系中权利义务共同指向的对象，包括物、行为、智力成果等。民事法律关系内容是民事法律关系中的权利义务，民事法律关系主体既享有权利又承担义务，没有无义务的权利（赠与等单方法律行为除外）。诚然，根据民事法律关系内容的不同，可以将其区分为财产法律关系和人身法律关系。民法上的财产法律关系指其内容通常可以以金钱评价的法律关系，比如物权、债权、知识产权中的财产权等。人身法律关系指以特定的人身利益为客体，并且权利专属于特定权利主体享有的民事法律关系，比如名誉权法律关系、著作人身权法律关系等。在统一的民事法律关系中，可以将民事法律关系分为两个方面：宏观的民事法律关系，即作为社会法律制度的民事法律关系和微观的民事法律关系；特定的民事法律关系，是指具有平等地位的商品生产者和所有者依照自己的的意愿建立起来的民事法律关系，特定的民事法律关系反映私法自治原则。而本文将要讨论的民事法律关系也是限定在特定的民事法律关系范围内。

二、厘清民事法律关系，实现司法价值

民事法律关系纷繁复杂，厘清民事法律关系对于司法实践有着重要意义，具体说来体现在以下几个方面：第一，厘清民事法律关系是确定民事案件案由的基础。一个案件到达法院，在立案时必须先确定民事案由，民事案由的确定决定了整个案件在之后的程序中的具体走向，因此民事案由的确定在很大程度上左右着裁判结果。可见民事案由的确定对司法实践有着重大意义。而要对一个案件的民事案由进行准确界定，必须对案件的民事法律关系进行准确把握。在“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”中，如果认定当事人之间的法律关系为保管合同关系，则民事案由就应当为保管合同纠纷；如果认定当事人之间的民事法律关系为借用合同关系，则民事案由就应当为借用合同纠纷。同样，在“陈拥太与重庆吉龙商贸有限责任公司长寿运输分公司保管合同纠纷上诉案”中，如果认定双方当事人之间的法海大润发超市存包损害赔偿案”中能较好地体现，法院在认定超市与原告之间的合同关系到底是保管合同关系还是借用合同关系时，对超市的意思表示作了相当重要的理解和解释，并在此基础上认定了当事人之间的合同关系为借用合同关系。因此，合同纠纷中，正确把握当事人的意思表示有利于厘清当事人之间的合同关系。

三、如何厘清民事法律关系

既然厘清民事法律关系对于司法实践有着重大意义，那么如何做到厘清民事法律关系呢？笔者有如下建议：第一，正确确定民事法律关系的产生的原因。民事法律关系的产生原因包括民事法律规范和民事法律事实，民事法律规范是民事法律关系产生的大前提，民事法律事实才是各种民事法律关系产生的具体原因，因此我们把讨论重点放在民事法律事实上。民事法律事实分为行为和事件，行为又分为表意行为和事实行为，事实行为又分为合法行为与非法行为。在具体社会生活中，不同的民事法律事实所导致的民事法律关系是不同的，因此正确确定民事法律关系产生的原因，可以在很大程度上帮助我们厘清民事法律关系的具体类型。例如，事件一般不会导致合同关系的产生，事件可以导致侵权之债的民事法律关系、身份关系以及一些物权关系（比如雨水落入个人所有的水池等情况）；表意行为一般导致的是合同关系的产生；事实行为可以导致无因管理、不当得利、先占以及侵权关系的产生。因此，正确确定民事法律关系的产生原因，有利于厘清民事法律关系。第二，正确认定民事法律关系的标的。民事法律关系的标的分为行为、物、智力成果、人身利益，不同的标的所产生的民事法律关系自然也是不同的，正确把握民事法律关系的标的能够帮助我们在司法实践中对争议的民事法律关系进行正确界定。如在一些产品研发合同纠纷案中，将合同标的认定为研发品（物）还是研发技术（智力成果）对其最终产生的法律效果是有巨大差别的。第三，把握民事法律关系具体的权利义务内容。在某些疑难案件中，争议的两种类型的民事法律关系在诸多难以区分的地方，比如在产生原因上相同，民事法律关系的标的近似。在这种情况下，应当具体考察双方的具体权利义务内容，以“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”为例，大润发超市已经明确对自己愿意承担的义务范围进行了限定，其义务范围仅限于借用合同范围内，因此，法院在对案件的民事法律关系进行界定时，就不宜将合同认定为保管合同。第四，合同关系中要把握当事人意思表示的具体内容。在合同案件中，把握住当事人意思表示的具体内容，有利于我们从当事人订立合同目的的角度，正确把握当事人希望建立的是何种合同关系。有了对当事人订立合同目的的把握，就能对当事人之间合同行为的性质进行推定，从而对合同争议条款作出正确解释。解决了合同条款的争议之后，有利于我们对合同的性质和类型进行确定，这样，双方民事法律关系的具体情况自然就被厘清了。关于这一点，在“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”中能较好地体现，法院在认定超市与原告之间的合同关系到底是保管合同关系还是借用合同关系时，对超市的意思表示作了相当重要的理解和解释，并在此基础上认定了当事人之间的合同关系为借用合同关系。因此，合同纠纷中，正确把握当事人的意思表示有利于厘清当事人之间的合同关系。

四、结语

总之，民事法律关系的界定是司法实践的起点，决定着一个民事案件的走向，并决定着裁判结果的正确与否，更关系到民法法律的权威。因此，在具体的司法实践中，必须正确应用厘清民事法律关系的方法，对具体案件中的民事法律关系进行准确界定。

民事法律范文第5篇

关键词：民事法律行为；立法技术一、民事法律行为概念的界定

目前，我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种：《民法通则》颁布之前，“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后，一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念，即：为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的，则不必事实上发挥效力。④

二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性

我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用

民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定，实现了立法简约，避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据，该制度已经深入人心，为大众所接受。形成了约定俗成的规则，应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期，为是民法典简明扼要，具有操作价值，更应引入民事法律行为制度。

（二）民事法律行为制度整合了民法体系

我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则，总则在整个民法体系中起总领作用，使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，只有这样才使整部法典体系完备，因此行为能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段

意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则，或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律，从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示，给当事人以最大的自由空间。⑥

三、民事法律行为的具体立法技术

（一）明确我国民事法律行为制度的地位

在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。

学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题，二者关系密切，但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示，范围较大，因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可将其纳入到民事法律行为制度当中，应当独立成章，规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑，将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法，原来属于制度中的一般，即直接，并结合法定、间接与广义的商事，而单独规定为一章。⑦

（二）正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系

民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处，为了是法律规范简明扼要，各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复，我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题，应在借鉴他国的基础上出新，寻找适合我国法制的发展道路。

对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定，合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定，例如：要约与承诺制度的详细规定，特殊合同，抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外，法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定，对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。（作者单位：吉林大学法学院）

参考文献

[1]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

[2]李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版

[3]毛磊：《解读保密法修改》，载于《法制与新闻》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版，第102页。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76页。

③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。

④王勇飞编《法学基础理论参考资料（五）》 第285页。

⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期，第80页。

⑥谢怀：《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》，载5中外法学62001 年第1 期。

⑦孙宪忠《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明》[A]《.制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》[C].北京：法律出版社，2003年第71页。

民事法律范文第6篇

关键词：民事法律体系；行为效力；立法

1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题的立法

1.1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题

“限制民事行为能力人”在民事法律体系中是未成年人、智力与精神健康状况不良群体的统称，《民法通则.58条》曾经规定“限制民事行为能力人”独立实施的民事法律行为为无效行为，这一条文在实际应用中产生了巨大的争议，“限制民事行为能力人”本身认为此项条款是对自身的“歧视”，而一些“限制民事行为能力人”及其监护人或人获取不当利益，反而将此条文作为“护身符”。

1.2民事法律体系中“限制民事行为能力人”立法

民事法律立法工作中对“限制民事行为能力人”的立法环节应该借鉴近些年民事法律经验和大陆法系国家司法实践，既要在民事法律体系中明确对“限制民事行为能力人”的有效保护和积极救济，同时也要在民事法律体系中明确“限制民事行为能力人”相对人的权利，特别要重视“限制民事行为能力人”相对人撤销权、催告权的体现，使民事法律体系中“限制民事行为能力人”、监护人、人、相对人等各方面的主张和权利得到充分保障，平衡相关主体在民事法律体系中的关系和利益，做到对民事法律体系系统性地完善与补充。

2民事法律体系中“社会公共利益”问题的立法研究

2.1民事法律体系中“社会公共利益”问题

在民事法律体系中“社会公共利益”看似与民事法律调整的个人、企业和团体没有必要而深刻的联系，但是“社会公共利益”的实现和保护恰恰与民事法律各相关主体有着广泛而普遍的联系，没有“社会公共利益”的全面定义、保护就没有各相关主体切身利益的保障和实现。而在当前的民事法律体系中缺乏对“社会公共利益”的有效定义，概念也存在不严谨和不完整的地方，很多民事法律条文中将“社会公共利益”只是作为一般概念或一个宽泛的主体加以强调，导致“社会公共利益”难于得到民事法律体系的体现和保护

2.2民事法律w系中“社会公共利益”立法

在民事法律立法过程中要将“社会公共利益”从传统观念和抽象概念的思想层面落实到民事法律体系之中，将“社会公共利益”明确在民事法律条文之内，建立“社会公共利益”的真实、准确、严谨、系统法律表述，扩大维护“社会公共利益”的责任主体，在传统中国法律观念和大陆法系概念至上，全面建立起“社会公共利益”的实施、保障体系，提升“社会公共利益”体现的适用性和统一性，全面体现和谐社会建设中“社会公共利益”保护和实现的价值。

3民事法律体系中“效力”问题的立法研究

3.1民事法律体系中“效力”问题

《民法通则》中对于法律行为的效力进行了一定的规范，但是不同的条款中分别有不同的用语，例如：“失效”、“时效”、“有效”、“待追认”和“可撤销”等不同表述，这些表述会在具体的民事法律关系调整中造成一定的混乱，不同民事法律条款中存在矛盾的可能。在《合同法.45条》中合同效力被扩大到解除合同的必要条件，而在《合同法.97条》中合同解除条款中又有恢复原状的表述，这在实际司法应用中会因当事人或合同的特殊性而产生相互之间的矛盾，形成法律上的纠纷，双方有可能既不能解除相关的合同，同时也难于恢复“原状”在法律执行上造成困难。

3.2民事法律体系中“效力”立法

解决民事法律体系中“效力”问题应该有系统性的思想，要站在整个民事法律系统的层面重新审视“效力”问题，一方面应该对民事法律体系进行自身的优化，利用立法的优势及时调整民事法律之间、法条之间的矛盾，进一步提升民事法律体系的规范性和统一性，做到“口径一致”，预防体系内部的冲突和矛盾影响民事法律体系的“效力”。另一方面应该设置民事法律体系的完善与调节机制，对可能出现的体系问题和实际出现的问题做到系统性覆盖，进一步提升民事法律体系的完整性和时效性，有效化解来自体系内外两个维度的冲突和矛盾。

4民事法律体系中“期待利益保护”的立法研究

4.1民事法律体系中“期待利益保护”问题

我国《民法总则》中没有对期待利益进行立法层面的认可，这导致民事法律体系中不能对“期待权”加以确立，不能将期待利益作为合法的权益加以保护，这会导致受侵害的当事人失去民事法律的救济手段，造成民事法律体系中权利关系和责任关系的欠缺，既不能确保当事人的利益，又不能体现民事法律公平正义的原则，特别在法律实施上更会加大受侵害方的“剥离感”，难于获得社会和公众的广泛认可，造成对整个民事法律体系适用性、正义性的质疑，不利于民事法律的普及、推广和实施。

4.2民事法律体系中“期待利益保护”立法

凭借法律理论学者的努力，“期待权”已经在民法法理和学理上已经获得突破，并获得了社会和司法各界的广泛认可，这给“期待权利保护”入法提供了客观、广泛的基础与前提。在今后民事法律立法工作中应该将“期待利益保护”作为完善社会主义市场经济和和谐社会民事法律体系的一个重要的突破口，确立民事法律体系中“期待权”的创立和保护，明确果实和未来权利之间的关系，梳理妨碍、侵害等责任对受损方的长期、连续的必然联系，重点突出期待权利保护的基本方向，以便形成完整而系统的民事法律权利体系。

5结语

民事法律作为广泛调整民间各类活动的基础性法律必须突出行为效力的作用和意义，在民事法律的实施中要做到对法律框架、条律的及时创新和完善，这样才能使民事法律有效地应对各种特殊情况和社会新状态，避免民事法律在实际应用中存在的补足和瑕疵，进一步提升民事法律的效能，更好地起到规范之功能和调整之效力，为建立与完善符合和谐社会的法律系统提供可以凭借的基础和框架。

参考文献：

[1]浅析民事法律行为理论、存在的问题及其发展完善[J].潘玮.法制与经济（下旬）.2013（05）

[2]试论我国民事法律行为理论的问题与完善[J].郭艳婷.中共郑州市委党校学报.2013（03）

[3]浅析民事法律行为的“合法”性[J].龙俊，陈筱璇，林丽.今日中国论坛.2013（11）

[4]试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善[J].何振东.法制与社会.2012（35）

民事法律范文第7篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，

则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.

[6]郑玉波.民法总则[m].中国政法大学出版社，2003 .

民事法律范文第8篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.

民事法律范文第9篇

内容提要： 文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。

贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。

唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书 奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑 .官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。

年 月 日 郎父 儿弟 子孙

亲保 亲见 村邻 长老 官人 官人

主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]

唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]

唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]

概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。

民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。

有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18

岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。

二

我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾?等。[35]

唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]

唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛?、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。

奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。

与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]

三

民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。

整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]

“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。

礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]

唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。

关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？ 答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。

从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。

注释：

?张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[1] 值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2] 潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。

[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。

[4]《诗经·小雅·北山》。

[5] 参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。

[6] 参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。

[7] 详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．

[8] 详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。

[9] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。

[10] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。

[11] 官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12] 私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”

[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。

[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。

[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”

[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”

[18] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。

[20] 转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。

[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。

[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”

[24] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。

[25] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。

[26] 见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。

[27] 参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。

[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。

[30]《旧唐书·食货记》。

[31]《通典·食货·丁中》。

[32]《通典·食货·丁中》。

[33] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。

[34] 见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。

[35] 以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。

[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。

[37] “诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾?者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）

[38] 见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。

[39] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。

[40] 成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐书·刑法志》。

[43] 详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。

[44] 详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。

[45] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。

[46] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。

[47] 参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。

[48] 参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。

[49] 参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。

[50] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。

[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”

[52] 详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[53] 参见《全唐文·薄葬诏》。

[54] 详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。

[56] 依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）

[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。

[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。

[59] 详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。

[60]《旧唐书·刑法志》。

[61]《唐律疏议·断狱》“断罪具引律令格式”条。

民事法律范文第10篇

内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。

贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。

唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑.官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。

年月日郎父儿弟子孙

亲保亲见村邻长老官人官人

主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]

唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]

唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]

概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。

民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。

有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。

二

我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]

唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]

唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。

奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。

与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]

三

民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。

整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]

“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。

礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]

唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。

关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。

从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。

注释：

﹡张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[1]值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2]潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。

[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。

[4]《诗经·小雅·北山》。

[5]参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。

[6]参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。

[7]详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．

[8]详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。

[9]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。

[10]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。

[11]官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12]私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”

[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。

[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。

[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”

[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”

[18]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。

[20]转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。

[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。

[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”

[24]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。

[25]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。

[26]见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。

[27]参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。

[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。

[30]《旧唐书·食货记》。

[31]《通典·食货·丁中》。

[32]《通典·食货·丁中》。

[33]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。

[34]见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。

[35]以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。

[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。

[37]“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）

[38]见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。

[39]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。

[40]成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐书·刑法志》。

[43]详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。

[44]详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。

[45]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。

[46]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。

[47]参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。

[48]参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。

[49]参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。

[50]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。

[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”

[52]详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[53]参见《全唐文·薄葬诏》。

[54]详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。

[56]依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）

[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。

[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。

[59]详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。

[60]《旧唐书·刑法志》。

[61]《唐律疏议·断狱》“断罪具引律令格式”条。