民法典关于文物保护的规定范文
时间：2024-02-23 15:24:47
民法典关于文物保护的规定篇1
2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则(草案)》。草案不乏明确胎儿利益保护、新增非法人组织为民事主体、增加保护虚拟财产规定、延长诉讼时效等亮点。在环境保护方面，虽然在原则中增加了“促进人与自然和谐发展”，规定，“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”。但令人遗憾的是，与动物相关的规定却寥寥。要知道，去年中国法学会、中国社科院和中国人民大学的有关专家完成了三套建议稿，其中都有动物条款的规定。而且，相关专家也就此问题举办过多次研讨会。学界的重视程度，可见一斑。
一、动物需要《民法总则》予以规制
动物，包括家畜家禽、人工养殖的野生动物和野生动物三类。其中，人工养殖的野生动物和野生动物属于环境法律规范以及相关行政法律规范的调整范围之内。对于野生动物，我国已建立了由《野生动物保护法》为核心的法律体系，野生动物已得到相对全面的保护。然而，家畜家禽的问题上是一个民法问题，但是我国还缺少相关民事法律规范予以规制。因此，对于这类动物，需要《民法总则》作出一个基本的规定。
在野生动物利用问题上，如野生动物及其制品交易等，也属于民事法律规范调整的范围内，因此，需要《民法总则》在动物的私法保护和公法保护之间划定一个界线，并衔接起来。
在国际法层面，我国在改革开放后相继加入了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《关于作为特别是水禽栖息地的国际重要湿地公约》和《生物多样性公约》，并与日本、澳大利亚分别签订了《中日保护候鸟及其栖息环境协定》、《中澳保护候鸟及其栖息环境协定》。为了落实这些国际公约，我国需要建立一个更为完整的动物保护法律体系。
二、《民法总则》对动物的基本立场
《德国民法典》第90a条规定，“动物不是物。动物受特别法律的保护。以不另有规定为限，关于物的规定必须准用于动物”。这一条款被视为对于动物最为基本的立场。在中国法学会、中国人民大学法学院和中国社会科学院的《民法典》(建议稿)关于动物的规定中，也有类似的规定。例如，中国法学会建议稿第107条规定，“动物视为物。动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施，不得遗弃动物;任何人不得虐待动物。法律对动物有特别保护的，依照其规定”。中国人民大学法学院建议稿第120条规定，“对于动物的使用，应当遵守关于动物保护的规定和善良风俗观念，法律没有特别规定时，适用关于物的有关规定”。中国社会科学院建议稿第115条规定，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。《民法总则》对动物的基本立场，主要表现在两个方面：第一，动物是作为民事法律关系的主体还是客体;第二，是否沿袭“一般物+特殊保护的物”的模式，将动物作为一种特殊保护的物。
目前，学界对于“动物是作为民事法律关系的主体还是客体”的问题基本达成了共识，即动物作为民事法律关系主体是不成立的，应作为民事法律关系的客体;而且将动物作为主体并不能比作为客体更为有效地保护，只是一种立法技术而已。因而，《民法总则》对动物基本立场的核心问题便为是否沿袭“一般物+特殊保护的物”的模式来规制。
在这个问题上，中国法学会、中国社科院和中国人民大学的的三套专家建议稿都没有彻底地借鉴《德国民法典》的作法。从三套建议稿来看，虽然在规定特别法适用时，不知是有意避免与《德国民法典》相同还是别的缘由，其字面表达不尽相同，但基本思路是一致的，即三套建议稿都把动物有别于传统的“物”来对待，认为需要创设特别法专门保护。通过考察德国、俄罗斯、奥地利等民法典，我们可以发现把动物有别于传统的“物”来对待的实质，是承认动物作为一种有生命的“活物”，需要有别于传统“物”的方式来对待。如《俄罗斯民法典》规定，“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度虐待动物”。因此，将动物区别于传统“物”而作为一种有生命“活物”的立场，不仅应始终贯穿于整个《民法总则》，甚至在整部《民法典》中都应作为其他动物条款的基本原则。
三、《民法总则》中动物条款的完善建议
结合三套《民法典》(建议稿)，建议《民法总则(草案)》关于动物的规定应作如下修改：
(一) 没有必要将“促进人与自然和谐发展”作为立法目的之一
《民法总则(草案)》第7条规定，“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”。民法是首要目的是保护私人财产，保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展至多算是只是次要目的。在环境保护理念盛行之下，民法虽然开启了“绿化”道路，但并不意味着就一定要增加环境保护成为民法的主功能。从《民法总则(草案)》的结构上来看，将促进人与自然和谐发展原则与传统的平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则并列为民法的基本原则，这样的做法会混搅民法的功能与定位。从环境法缘起的逻辑上来看，本就是因为民法、刑法、行政法等传统部门法不能解决日益严重的环境问题，才会使得环境法孕育而生。民法的功能包括环境法的功能，既夸大了民法环境保护的功能和又减少了环境法自身的特殊性。“绿化”的民法仅仅是对于过于民法的一种反思和补充，本质上还是民法而非环境法，否则，又何必制定环境法。
(二) 明确界定动物的概念
一直以来，民法学者对于明确动物的概念并不积极。无论此次《民法总则(草案)》，还是三套《民法典》(建议稿)关于动物的规定中，均没有界定动物的概念。动物概念界定不清，最为明显的便是民法在无意中扩大了自己保护的范围：将所有动物都纳入民法予以保护。法理上，民法所保护的动物，必须具备经济价值。然而，大部分物种没有或很少具有经济价值。而且，从保护生物学的角度来考虑，必须采取分级保护。分级保护原则，是指依据保护生物学有关物种的保护优先序与物种濒危等级之间的关系，我们不应当投入相等的资源来保护每一种动物，而应将有限的资源优先投入到一些应优先受到保护的动物。因为物种濒危等级与物种保护优先序是挂钩的，且濒危物种保护常常受到经费的制约，所以不得不将有限的资源应优先投入到一些应优先受到保护的物种中。因此，这样的做法既无可能，也无必要。例如，中国法学会的建议稿第107条侧重于家养动物(与野生动物相对)和动物园中的野生动物(城市野生动物)，而对两者之外的其他野生动物只字未提，疑有将其他野生动物排除在外之嫌。毕竟虐待国家重点保护的野生动物不单单是一个民法问题。
(三) 除了动物整体之外，还应包括其衍生物即动物制品、卵、蛋及遗传资源
早在1981年，我国在与日本签订的《中华人民共和国政府与日本国政府保护候鸟及其栖息环境协定》之中，就将鸟蛋纳入保护范围之内。该法第2条第1款明确将鸟蛋纳入保护对象，“猎捕候鸟和拣取其鸟蛋，应予以禁止。但根据各自国家的法律和规章，下列情况可以除外：(一)为科学、教育、驯养繁殖以及不违反本协定宗旨的其他特定目的;(二)为保护人的生命和财产;(三)本条第三款所规定的猎期内”。将动物制品、卵、蛋及遗传资源纳入保护范围之内，不仅仅是为了满足社会发展的需要，也是积极履行国际协议、维护国家形象的举措。2016年新《野生动物保护法》第2条第2款、第3款规定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物”。为了与新修订的《野生动物保护法》相衔接，也有必要对于动物制品、卵、蛋及遗传资源予以规制。
(四) 若采用“一般物+特殊保护的物”的模式，应指明特别保护法
如在三套专家《民法典》(建议稿)关于动物的规定中，中国法学会建议稿和中国人民大学法学院建议稿虽然都仿照《德国民法典》将“动物的特别保护规定”纳入其中，但均未指明“动物的特别保护规定”究竟是适用哪一部法律。关于法律法规适用的表述，应该具体、明确。如中国社会科学院法学研究所建议稿的第115条，从字面上看，该条文表述有瑕疵，其实对动物、尤其是野生动物的处分只要“不得违反动物保护法的规定”就足够了，不必加上“自然资源法”。因为在自然资源法中，保护动物的法律为野生动物保护法，而野生动物保护法属于动物保护法，是动物保护法的一部分。故此处“不得违反自然资源法和动物保护法的规定”属于重复表述，显得有些拖沓，不够严谨。
(五)创设逆权占有，合理设定对遗失动物的权利保护时效制度
逆权占有，倘若占有是不利于所有者的利益，且原有所有者并没有提出抗议或采取法律行动，那么，某人通过占有财产达到法规规定的时期，就可以获得他人财产的所有权。逆权占有能够阻止有价值的资源被长期闲置，会使资源分配得更富效率。在市场经济中，通过设定遗失动物的权利保护时效制度，鼓励动物所有人更有效率地管理，从而减少无因管理带来的社会成本增加。在德国、意大利、俄罗斯斯等民法典中，都有对遗失动物的权利保护时效作出了规定。如2004年《意大利民法典》第925条规定，“被驯化的动物的所有人可以在他人的土地上追赶动物，土地的所有人对所受损害的补偿请求权不受影响。自知道动物所在地之日起20日内未提出请求的，动物属于取得动物的人所有”。遗失动物的权利保护时效制度，是先占原则的延伸。但是，先占原则也存在着局限性：容易使人们通过不经济的投资获取他人的财产。因此，对于动物这类“流动性财产”的管理，应对于先占原则有所限制，合理设定遗失动物权利人的丧失时效和对于遗失动物的取得时效。
民法典关于文物保护的规定篇2
依法执行是执行工作的首要执行理念。执行工作必须依照法律规定的条件、程序和方式进行。良法是善治的前提。依法执行的正当性，首先在于法律规定的正当性。小编为大家整理的贯彻落实民法典报告资料，提供参考，欢迎参阅。
一、民法典对执行理念的影响
民法典作为新时代中国特色社会主义法治建设的重大标志性成果，坚持人民至上，以保护民事权利为出发点和落脚点，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的实体法典。民法典与民事执行息息相关。从民事权利的角度看，民法典规范当事人权利义务，民事诉讼程序确定当事人的权利义务，而民事执行程序最终实现当事人的权利义务，三者的根本目的具有一致性。正因为如此，法谚曰：“强制执行是品尝法律胜利的果实”。
此次民法典在编撰过程中，新增了“弘扬社会主义核心价值观”作为一项重要立法目的，体现了坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明中国特色;强化了平等保护、自由意志、诚实信用等传统民法精神和原则，并与时俱进地新增了绿色原则等新原则，突出了科技性等时代特征。相应的，民事执行工作中，也要根据民法典的立法精神，将“弘扬社会主义核心价值观”贯彻于执行工作的始终，并进一步丰富既有的执行理念内涵，创设新的执行理念，不断完善执行理念体系，充分发挥执行理念对执行工作的指导作用。
(一)进一步强化依法执行理念
依法执行是执行工作的首要执行理念。执行工作必须依照法律规定的条件、程序和方式进行。良法是善治的前提。依法执行的正当性，首先在于法律规定的正当性。民法典作为一部非常庞大的规则体系，许多内容与执行工作密切相关。民法典对涉执行的现行规则作出明确调整的，我们务必对相关的执行规则进行相应调整，以确保法律规定的正当性。为此，人民法院应当对照民法典，开展涉执行司法解释和指导意见、会议纪要等规范性文件的清理工作，在民法典正式施行之前，对冲突规则提出废改立意见，确保规则的正确和统一。同时，要不断加强民法典的学习研究工作，加强业务培训，不断提升执行队伍准确理解和正确适用民法典及相关执行规则的能力和水平。
(二)进一步强化公正执行理念
民法典第四条规定了“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”的原则，进一步强化了平等保护理念。“法律面前人人平等”是宪法规定的基本原则，是公平正义的首要内涵，平等保护是该宪法原则在民事领域的体现。执行程序中，要进一步强化公正执行理念，贯彻落实平等保护理念。要严格遵守查封、扣押、冻结财产的适用条件和法定程序，坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产，平等保护被执行人的合法产权。要畅通执行异议、案外人异议等执行救济途径，平等保护利害关系人、案外人的合法权益。要通过执行专项行动常态化等机制，进一步强化对民营企业、中小微企业、个体工商户等市场主体权益的保护，平等保护各类市场主体的产权，努力营造市场化、法治化、国际化营商环境。要关注实质意义上的平等，根据民法典第三十一条、第三十五条、第一千零四十四条和第一千零八十四条等条款的立法精神，在涉及监护、收养、抚养等人身关系案件执行中，按照最有利于被监护人、被收养人、被抚养人等原则，更加注重对儿童、老年人、残疾人等弱势群体的保护。
(三)进一步强化善意文明执行理念
民法典充分体现了对人的尊重，体现了“以人民为中心”的发展思想。一方面，民法典第五条规定民事主体“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，进一步突出了意思自治原则，突出了对人的自由意志的尊重。另一方面，民法典将人格权独立成编，规定了生命权、身体权和健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权和荣誉权、隐私权等基本权利和个人信息保护，并对人格权范围保持开放态势，进一步完善了对人格尊严的普遍尊重和全面保护，成为我国民法典的一大创举和重大特色。执行程序中，要进一步强化善意文明执行理念，贯彻落实《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》规定，进一步体现对执行当事人自由意志的尊重，在保障胜诉债权人合法权益的同时，更加尊重和保护被执行人的人格尊严。
要尊重申请执行人对程序性事项的处分权，依法中止、终结执行;尊重当事人的和解协议，依法中止执行;尊重当事人的议价合意，合理确定财产处置参考价;在依法保护债权人合法权益的同时，尊重被执行人有关直接变卖、自行变卖或者以查封财产融资等财产处理意愿，依法妥善推进财产处置程序，等等。要始终践行司法为民宗旨，坚持文明执法，合理选择执行时机、执行方式，不能超出民众朴素认知，在确保能够顺利执行的前提下，尽可能平衡和保护被执行人的人格权。比如，在除夕、清明等重大节日或婚礼、寿宴、丧葬等特殊时点，要严格审慎采取执行措施;开展宣传时，对涉及被执行人隐私或有损被执行人人格尊严的镜头、图片作出相应的技术处理，使用规范的法律用语，避免使用“老赖”等具有贬损他人名誉含义的表述，等等。要精准适用失信惩戒措施，依法严格适用条件和程序，严禁滥用惩戒，伤及无辜;适当设置宽限期，给予被执行人自救和修复机会，依法及时删除失信信息，并积极探索推进失信惩戒的分级分类化发展，
根据被执行人失信程度的不同分别采取相应的惩戒措施，防止过度惩戒，损害被执行人的名誉权。要进一步强化执行人员以及相关人员的保密义务，通过升级案件系统和完善信息披露制度，严格保护当事人的身份、住址、电话、行踪等个人信息，确保民法典总则和人格编关于保护个人信息条款落到实处;严禁公布、曝光与实现执行目的无关的当事人信息，对于违规泄密或者不当使用当事人个人信息的，要依法严肃处理。要合理把握执行创新和被执行人人格保护的边界，在探索失信彩铃、手机定位、限制驾驶非营运小汽车等争议举措前，要开展必要论证，听取多方意见，既要注重解决实际问题、提高执行效率效果，又要严守法律底线、尊重当事人的人格尊严，避免执行权的肆意扩张，侵害当事人合法权益。
(四)树立绿色执行理念
民法典贯彻习近平生态文明思想，将“绿色原则”新增为民法的基本原则，规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。执行程序中，要树立绿色执行理念，提高司法资源、社会资源等各类资源的效用，保护生态环境。要进一步深化执行体制机制改革，推进执行指挥中心实体化运行，建立健全集约化查封和财产处置等繁简分流机制，优化司法资源配置，以适度的司法资源，努力实现最好的执行效果。要进一步加强执行联动、协作机制建设，强化异地法院协作，加大网上事项委托办理力度，加强与 EMS 等社会组织合作，推进异地网络送达业务，减少异地出差、异地执行、异地送达，让执行人员少跑腿、让电子信息多跑路，推行低碳绿色执行。要进一步推广网络申请执行、网络信访投诉、网络执行公开、网络留言互动等做法，不断拓展便民诉讼服务范围，让当事人更便利地获得执行司法服务，节约当事人的成本和精力。要进一步加强对民法典新增生态破坏责任等相关内容的执行方法研究，加大执行力度，切实保护生态环境。
(五)树立科技执行理念
民法典在第五章民事权利部分对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定，在合同编规定了网络环境下电子合同的订立和履行，在侵权编规定了利用互联网侵权的相关责任，积极回应现代科学技术的发展，具有鲜明的时代特征。执行程序中，要树立科技执行理念，坚持与时俱进，积极利用科学技术，提升执行工作现代化水平。要加强对网络虚拟财产、网络侵权等新型财产、新型责任执行方法的理论研究和实践探索，确保民法典相关内容得到贯彻落实。要积极借助大数据、云计算、人工智能、区块链、5G 等科学技术，促进科学技术与执行工作的深度融合，深化对执行案件质效及其他事务的管理，强化网络查控、网络评估、网络拍卖等网络执行模式，克服疫情带来的不利影响，不断提高执行效率，促进执行规范，不断推进执行体系和执行能力现代化。
二、民法典对执行规则的影响
执行程序中，实体问题和程序问题相互交织，实体规则和程序规则相互交融。民法典是一部“社会生活百科全书”，涉及老百姓社会生活的方方面面，也与执行工作关系紧密。民法典调整了涉及执行工作的相关规则的，我们务必对相关执行规则进行相应调整，以确保法律适用的正确性。
(一)关于申请执行时效的计算问题
民事诉讼法第二百三十九条规定申请执行的期间为 2 年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》等司法解释进一步对申请执行时效中止、中断及不作为义务的起算期间等作了相关规定。民法典第一百八十八条、第一百九十四条、第一百九十五条和第一百九十六条，沿袭了民法总则的相关规定，将普通诉讼时效期间由 2 年延长为 3 年，并改变了诉讼时效中止、中断的计算规则，明确规定了请求停止侵权、基于物权的返还请求权等相关请求权不适用诉讼时效，民法典第九百九十五条对人格权受侵害时相关请求权不适用诉讼时效问题作了进一步规定。上述规定改变了有关诉讼时效的原有规则，总体上更加体现对债权人民事权利的保护。因此，有必要根据民法典的相关规定和立法精神，对申请执行期限制度做相应调整，对申请执行期限从宽把握。
(二)关于当事人死亡时的执行主体变更问题
民法典第一千一百四十五条规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人 ;没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人 ;继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人 ;没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。质言之，继承开始后，无论被继承人是否在遗嘱中指定了遗嘱执行人、有无继承人、继承人是否放弃继承，都会存在遗产管理人。根据民法典第一千一百四十七条之规定，遗产管理人应当履行清理遗产并制作遗产清单、处理被继承人的债权债务等职责。因此，如果申请执行人或被执行人死亡，在遗产分割前，遗产管理人申请变更其为申请执行人或申请执行人申请变更遗产管理人为被执行人的，人民法院应予支持。
(三)关于查封最高额抵押财产的通知问题
根据物权法第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人的债权确定。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 27 条规定，最高额抵押权人的债权自其收到人民法院相关通知或知道财产被查封、扣押之日起确定。实践中对上述两个条款的理解不一，做法也不尽相同。民法典第四百二十三条改变了物权法第二百零六条的表述，明确规定抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、抵押时，最高额抵押权人的债权确定。根据上述规定，为充分保护申请执行人的合法权益，人民法院在查封、扣押最高额抵押财产后，应当以合适的方式及时通知或者告知申请执行人由其通知抵押权人，避免最高额抵押权人因不知道存在查封、扣押而再次产生新的债权，影响申请执行人的债权受偿。
(四)关于案外人异议问题
执行中，案外人对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益的，人民法院不得执行该标的。民法典对民事权益的设立、变更、转让、消灭要件以及具体内容的修改都将对该权益能否排除强制执行产生影响。比如，相比合同法，民法典第六百四十一条和第七百四十五条分别对买卖合同中出卖人对标的物保留所有权和融资租赁合同中出租人对租赁物享有所有权增加规定了“未经登记，不得对抗善意第三人”的要求。再比如，民法典第七百二十五条对租赁合同中的“买卖不破租赁”规则增加了“承租人按照租赁合同占有期间”的要件，要求承租人已经按照租赁合同占有租赁物。当案外人依据上述所有权或租赁权提出案外人异议时，需要根据民法典的相关规定调整审查认定的标准。
三、民法典对执行制度的影响
习近平总书记提出，“要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究”“为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑”。同样的，民法典在执行领域的有效实施，为相关民事执行制度带来不少理论研究和实践操作难题，亟待进一步研究解决。
(一)关于可替代行为的强制执行
根据传统理论和现行执行规则，代履行通常是作为可替代行为的执行方法予以规定，比如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 503 条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人。”民法典对现行执行规则进行了调整。民法典第五百八十一条、第一千条第二款和第一千二百三十四条均涉及债务人可替代行为义务的履行或责任承担问题，但三者规定不尽相同。根据第五百八十一条规定，所有可替代行为义务似都可以在诉讼阶段直接转化为金钱债权。根据第一千条第二款规定，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这种特殊的可替代行为，可以通过代履行的执行方法予以执行。根据第一千二百三十四条和第一千二百三十五条规定，对于修复生态环境这种特殊的可替代行为，相关主体可以不经诉讼直接自行或委托他人替代履行，随后在诉讼中要求赔偿替代履行费用。综上，民法典调整和丰富了可替代行为义务的传统执行方法，既保留了传统的执行方法，又允许当事人在诉前或诉中提前寻求救济，二者如何做好衔接配合，有待进一步实践探索。
(二)关于家事裁判的强制执行
民法典第一千零八十四条规定，人民法院审理抚养权纠纷时，子女已满 8 周岁的，应当尊重其真实意愿。实践中，人民法院在审理抚养权纠纷时，可能已经在尊重子女真实意愿的基础上作出裁判。当抚养权人根据该裁判结果申请强制执行，要求另一方交付子女时，是否还要再次适用上述条文、再次尊重子女意愿，存在不小争议。民法典第一千零八十六条第三款规定，父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后，应当恢复探望。在执行程序中，对于是否符合不利于子女身心健康情形，是由执行机构判断并径行中止执行，还是将上述问题交由审判机构通过诉讼程序处理，均有解释空间。
(三)关于一般保证人的强制执行
民法典第六百八十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。但该条规定的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的标准如何具体把握，以及所称“拒绝向债权人承担保证责任”到底是指诉讼程序中人民法院不能裁判一般保证人承担责任，还是指执行程序中人民法院不得强制执行，有待进一步明确。
(四)关于涉未成年人侵权判决的强制执行
民法典第一千一百八十八条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用 ;不足部分，由监护人赔偿。由于该条第一款明确是监护人承担侵权责任，仅在第二款规定未成年人有财产的从其财产中支付赔偿款。关于如何实现上述规定，实践中存在争议。一种观点认为，根据该条第一款规定，在审判阶段只能判决监护人承担责任，在执行程序中，可以通过追加有财产的未成年人为被执行人的方式，取得对未成年人相关财产的执行依据。另一种观点认为，可以突破该条第一款的规定，在审判阶段直接判决未成年人在有财产的情况下承担责任，为强制执行未成年人的财产直接提供执行依据。二者如何取舍，亟待统一。
(五)关于执行转破产
民事执行程序和破产程序，都是对债务人的财产进行处置以满足债权人的债权，但前者仅满足个别债权人的债权，后者满足全体债权人的债权。执行程序中有参与分配制度，可以解决多个债权人的债权受偿问题，但不能解决全体债权人的债权受偿问题。相比较而言，破产程序更能体现对全体债权人的平等保护。而且参与分配程序只能适用于被执行人为自然人或其他组织的情形，被执行人为企业法人的，不得适用。对于作为被执行人的企业法人，如果符合启动破产程序情形的，人民法院可以适用执行转破产制度，在执行程序中将其转入破产程序。但是否移送破产，仍要以当事人同意为要件。
由于个别当事人的利益与全体债权人的利益并不一致，这种以个别当事人同意为要件的执行转破产程序设计，一定程度上阻碍了破产程序的启动，影响了全体债权人的平等受偿。综上，现有的规则体系，针对不同主体适用不同的分配程序和分配规则，而且，在执行转破产路径不够通畅的现状下，仅仅依靠参与分配制度，难以真正实现债权人的平等保护。为此，有必要加快推进个人破产立法，对自然人的所有债权人予以平等保护，并进一步加强调研论证，对现行分配制度和执行转破产制度进行改革。比如，可以研究在执行程序中，进一步强化职权色彩，当被执行人财产足以清偿已知所有债权时，按照查封顺位清偿普通债权，以提高执行效率，尽快实现债权人权益 ;当出现资不抵债等破产程序启动情形时，弱化分配制度的适用，允许依职权启动执行转破产程序，让所有普通债权人在破产程序中得到平等对待。
四、民法典对执行立法的影响
当前，最高人民法院正在牵头起草民事强制执行法，对民事执行规则进行系统梳理和完善，相关工作已经进入关键阶段。民事强制执行法的起草，是民事诉讼领域的一件大事，也是中国特色民事执行规则成熟完善的重要标志。一方面，民法典作为我国第一部法典，在立法理念、立法技术、立法语言等方面，其所具有的鲜明中国特色、实践特色、时代特色，对于民事强制执行立法工作具有重要启发和借鉴价值。另一方面，民事强制执行之目的，是为当事人实现生效法律文书确定的民事权益。民法典作为民事“基本法”，对民事主体、民事权益及相应救济等既有实体规则进行了整合、修订和填充，必然将对强制执行立法产生影响。
(一)对标民法典，做好学习借鉴
从立法思想上，要学习民法典始终坚持正确政治方向，全面贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略，坚决贯彻党中央决策部署，坚持服务党和国家工作大局。从立法立场上，坚持以人民为中心的发展思想，以保护民事权利为出发点和落脚点，进一步强化权利保护，把增进人民福祉、促进人的全面发展摆在更加突出位置，切实回应人民的法治需求。从立法技术上，要学习民法典如何处理理论与实践、国际化与本土化等之间的关系，如何体现科技性、网络化、信息化等时代特征，如何立足国情和实际，提高法律制度的针对性、有效性、适应性，如何坚持依法治国与以德治国相结合强化规则意识、倡导契约精神、维护公序良俗，让民事强制执行法更加顺应时代潮流、人民需求、实践需要，为推动执行工作发展提供有力法治保障。
(二)对标民法典，做好程序对接
民法典规定的相关实体权利，民事强制执行法中要规定相应的程序予以保障。比如，民法典顺应经济社会生活发展，在传统物权、债权之外，明确将知识产权、继承权、股权和其他投资性权利以及极具时代特征的数据和网络虚拟财产规定为民事财产权利。民事强制执行法也要充分考虑民法典关于民事财产权利的分类，扩大执行标的物的范围，明确各类财产的执行方法。比如，民法典第一千一百七十七条第一款规定了受害人在特殊情况下可以采取扣留侵权人的财物等合理措施开展私力救济，并请求有关国家机关处理。作为公力救济程序法，民事强制执行法可以考虑仿效我国台湾地区“强制执行法”第 132 条之 2 的规定，在执行程序中为私力救济预留程序接口。比如，民法典删除了不同动产和权利设立担保物权时的具体登记机关内容，建立了统一的动产抵押和权利质押登记制度，民事强制执行法也应作相应安排。再比如，民法典设立单章新增规定了居住权。居住权是对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，自登记时设立。在查封或者抵押前，债务人在其住宅上依法设定居住权且未出现民法典第三百七十条规定的权利消灭情形的，人民法院应该予以必要尊重，可以参照“带租执行”的方式，带着居住权对住宅进行处置。申请执行人认为被执行人借此规避执行的，可以通过依据民法典第五百三十八条规定行使撤销权寻求救济。
(三)对标民法典，做好权利拓展
民法典规定相关主体享有的实体权利，是否延及程序性权利，有待进一步研究。比如相比合同法，民法典进一步强化了债的保全力度，将代位权的权利范围从到期债权扩展至债权及其从权利，将撤销权的可撤销行为范围从放弃到期债权扩展至放弃债权，并增加了放弃债权担保、恶意延长其到期债权的履行期限等情形，为债权人提供了更加周延的保护。但是，纳入代位权范围的从权利是否包括申请执行、提出执行异议等公法权利尚有争议 ;执行程序中冻结知识产权、采矿权等时，能否类推适用代位权制度，由申请执行人代位申请续期尚不明确 ;民法典中关于债权人可以向人民法院请求行使代位权或者撤销权，是否包括在执行程序中向法院提出申请等也有解释空间。为此，民事强制执行法应当在民法典现有规定的基础上，充分考虑执行程序面临的特殊问题，对相关问题作出明确规定，扩大代位权和撤销权的覆盖范围，以最大限度保护债权人的合法权益。
(四)对标民法典，做好平衡兼顾
一般而言，民法典确立的实体规则，执行程序中应当予以尊重适用，但纵观各国立法例，都从执行工作的实际出发，为实现执行目的而对某些特定实体规则予以排除，以平衡保护当事人双方的合法权益。比如，民法典第四百零六条修改了物权法规定，明确规定了抵押权对转让后的抵押财产享有追及效力，但在执行程序的司法拍卖中，为平衡保护各方权益，可以考虑采取涂销主义，遮断抵押权人对司法拍卖买受人的追及力。民法典第一千零六十六条明确限定了婚姻期间夫妻一方请求法院分割共同财产的情形。执行程序中，为实现债权人的合法权益，可以考虑对夫妻共同财产的分割作特殊规定，以推进共同财产的执行。
民法典第三百九十九条沿用物权法条款继续规定依法被查封、扣押的财产不得抵押，在民法典新增规定抵押期间抵押财产可以转让的情况下，执行程序中是否可以从物尽其用角度出发，允许当事人在查封财产上设立抵押以融资偿债，有待进一步探索。民法典第五百六十八条修改了合同法关于债权债务抵销的要件，增加了依照当事人约定不得抵销的但书内容，执行程序中为防止当事人规避执行，是否有必要对当事人之间的上述合意予以限制，值得进一步研究。民法典第六百一十八条规定了减轻或者免除出卖人瑕疵担保责任条款的效力及其限制，法院的司法拍卖行为是否受其限制亦或有自身特殊规则，有待进一步探讨。民法典第六百八十六条改变担保法的规定，明确当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，在执行担保中，如何遵循上述规则，有待进一步明确。此外，鉴于强制执行法的正式出台尚需时日，在此之前，有必要通过废改立现行执行规则，确保过渡期间民法典的贯彻落实。
五、扎实做好民法典贯彻实施工作，奋力开拓执行工作新局面
作为一部实体法，民法典的实现，有赖于民事诉讼程序、民事强制执行程序的支撑和保障。离开民事强制执行程序，民法典对人民权益的切实保护可能只是一个宣言式口号。为此，人民法院要贯彻落实十九届四中全会关于实现国家治理体系和治理能力现代化的精神，不断巩固“基本解决执行难”成果，始终保持执行工作高水平运行，不断提升执行效率效果，及时实现民法典保护的各项人民权益。
一是要深化综合源头治理。要深刻领会民法典的新理念新精神新原则，主动服务新时代党和国家事业发展大局。要全面贯彻落实中央全面依法治国委员会的 2019 年 1 号文件，根据 2019 年发布的执行工作五年发展纲要，紧紧依靠党的领导，不断健全综合治理执行难大格局，不断加强解决执行难长效机制建设，推动执行工作长远健康发展。
二是要深化执行信息化建设。要加强智慧法院建设，强化新技术应用、系统整合和平台集成，为准确适用民法典提供强有力科技支撑。要进一步升级健全执行信息化系统建设，促进信息技术与执行工作的深度融合。不断提升执行办案效率和规范化水平。扎实推进执行指挥中心实体化运行，优化执行指挥系统管理功能，强化上级法院对下监管职责，深化“三统一”管理模式变革。全面推广智慧执行，打造集案件管理、诉讼服务、信息公开、培训宣传等一体化的综合性移动平台，进一步提升执行工作和执行管理的现代化水平。
三是要进一步促进规范执行。要树立民事审判执行新理念，改革完善执行体制机制，做好司法解释、司法政策清理和制定工作，确保民法典顺利实施、正确适用。出台股权执行等司法解释，不断完善执行规则体系，依托信息技术，强化对案件的全流程、全方位监管，扎紧执行权的“制度笼子”。要准确认识和把握各级法院执行工作的职能定位，压实对下监督管理责任，把监督管理的重心放在对下管理和对执行实施案件规范性、合法性的监督上。要重点加强终结本次执行程序案件监管，确保无财产可供执行案件的甄别和执行，经受得住历史检验。深化阳光执行，拓展信息公开范围，确保公开信息的真实性和时效性，以公开促规范。
四是要依法突出执行强制性。依法突出执行强制性，是落实民法典关于强化民事主体权利保护力度要求的实际举措。要通过执行工作实现对各类民事主体合法权益的平等保护，更有力地保护私人合法权益，更有效地维护公共利益。要通过执行工作强化规则意识和诚信精神，依法适用罚款、拘留等强制措施，拓展失信联合惩戒的深度和广度，始终保持对失信被执行人的强大震慑。适时开展专项执行活动，集中力量，加大力度，解决实践中存在的突出问题。
五是要持续打造执行铁军。深化审判权和执行权相分离的改革，全面推行以法官为主导的团队化办案模式，充分发挥法官、法官助理、执行员、司法警察、书记员等执行人员的不同职能作用，形成强大合力。依托执行学院及与高校资源的整合，加强执行业务培训，特别是加强有关学习贯彻民法典的培训，提升队伍司法能力和水平。不断强化执行管理，继续开展执行“一案双查”工作，加大对执行实施环节的监督管理，对违法违纪行为零容忍，确保公正廉洁执行。
民法典的颁布，在中国法治建设史上具有里程碑意义，开启了中国法治新时代。民法典与民事强制执行工作联系紧密，所涉内容全面丰富，相关问题疑难复杂 , 一文难尽。民法典的贯彻落实，对执行工作而言，既是挑战，更是机遇。相信在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在全国人民法院的共同努力下，民法典将在执行领域得到不折不扣地贯彻落实，执行工作将迎来新的发展、迈上新的台阶、走进新的时代。
民法典关于文物保护的规定篇3
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它
的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
第三,债和合同制度的完善。债和合同是商品交换在法律上的表现,是商品流通领域中的最一般的、普遍的法律规范。债权制度是直接规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程,维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。合同制度方面,全国九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,该法将实施近20年的《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》统一起来,这不仅是统一法制的需要,也是社会主义市场经济发展的需要,它有利于市场规则的形成和世界经济的一体化,符合我国的国情,并与国际公约和国际惯例协调接轨。然而,随着改革开放的深化和市场经济的发展,我国民法所规定的债权制度已经不能适应当前出现的纷繁复杂的债权债务关系的需要。我们要建立、健全与市场经济相适应的债的制度,具体有以下两方面:(1)设立债的一般规定,即对债权法的基本原则、债的发生、债的效力、债的变更和消灭做出规定。(2)对不当得利和无因管理债的构成和效力做出更为详细的规定。由于债权和合同制度的设立,给商品交换带来了巨大的方便,使它超出了地域的、时间的限制,从而有力地推动了财产的流转。
第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是扞卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体包括:(1)增加人身权的一般规定,即对人身权基本原则、人身权的取得与保护加以规定。(2)扩大人身权的保护范围,在人身权的类型上增补隐私权、权、亲权等内容。(3)在民法典体系上,人格权应该作为一个独立的制度,其原因在于:一是民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。
二是人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对自然人人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。再次,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确认。
第五,财产继承制度的完善。财产继承制度是有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给其继承人的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。
不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。完善财产继承制度,对全面保护公民个人财产的所有权,保障家庭经济职能的顺利实现,促进社会主义物质文明和精神文明的建设,具有重要意义。具体包括:(1)扩大继承人的范围,为提高孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母赡养的积极性,应确立孙子女、外孙子女的继承地位。(2)完善被继承人的债务清偿制度,在确立限定继承原则的同时,应注意对被继承人债权人利益的保护,规定保证遗产首先用于清偿死者债务的具体措施。(3)规定夫妻共同遗嘱制度,以维护配偶和年幼子女的继承权。
民法的其他制度,如民事法律行为、、时效等制度,也是配合上述制度发挥作用的。它们也和商品经济关系有着密切的联系。民事法律行为制度为商品所有者和经营者从事商品交换活动确立了行为的准则; 制度解决了商品经营者在交换活动中因时间和空间的分离以及专业、技术等能力的限制所产生的困难;而时效制度可以有力地促进商品流通,加速商品的周转。这些制度都是民法的组成部分,都有待于进一步完善。
参考文献:
[1]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:18.
民法典关于文物保护的规定篇4
内容提要: 民法以民事权利为本位，传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象，而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要，应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。
传统民法典以民事权利为核心保护对象。而我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等不仅以民事权利为保护对象，而且将“合法权益”或“权益”也作为其保护对象。《侵权责任法》采用概括加列举的方式将其保护对象进一步扩展为民事权益。如何确立我国正在制定的民法典的保护对象，则需要予以探讨和论证。
一、传统民法典的保护对象及其立法价值：以民事权利为本位的考察
从立法的角度看，民法典保护对象属于立法目的范畴。立法者对法律规范的制定包含着对政治、经济和社会生活各领域自由和秩序的追求。一方面，立法目的体现在具体的法律规则之中。立法者在立法目的的指导下设计规则和建构制度，通过具体规则的运用，得到正当的裁判结果，进而实现立法目的。另一方面，在立法技术上，立法者的意图会通过“立法目的”的条款在法律文本中开宗明义地表达出来。而在立法目的条款之中，法律的保护对象是最为核心的内容。民法以民事权利为本位，决定了传统民法典以民事权利为其核心保护对象。传统民法典总则通常规定作为民法保护对象核心的民事权利的一般规则，民法典分则则是对具体民事权利类型及其规则的规定。我国《民法通则》和全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》等不仅将民事权利确立为其保护对象，而且还扩展到民事权益。由梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典草案学者建议稿也采纳了《民法通则》中关于保护对象的做法，将其保护对象以民事权利为核心，并扩展到民事权益。也应对是否规定民事权益以及如何规定作出恰当处理。
一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计要坚持以民事权利为本位、为核心，这是民法的应有之义。在民法的语境下探讨“本位”，有两个方面的含义：一是指民法的中心任务；二是指民法价值体系中本质性的价值标准[1]。只有权利能够成为民法的本位，民事权利所蕴涵的意思自治是本质性的价值标准。将权利作为民法的保护对象与坚持民法的权利本位是一致的。通过在民法典中设置“保护对象”条款对权利保护加以明确规定具有很强的现实意义：一方面，中国的法治文化中欠缺权利文化，民法所赖以生存的市民社会尚在形成之中，在民法典中开宗明义地将权利作为民法的保护对象有助于中国的权利文化和市民社会的培育。另一方面，所谓的“社会本位”思潮一定程度上干扰着我国民法权利本位的确立，“社会本位”理论挟“公共利益”自重，极易将民法导向“义务本位”。同时，社会本位无法找到自身的利益承载主体，很难将其作为立法标准。因此，我国民法典对保护对象的规定，仍应继续贯彻以民事权利为本位、为核心。
另一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计应正确认识并处理好保护对象与调整对象之间的关系。同时，为了克服民法典的封闭性以及体现对新兴私权的确立，加之适应民法调整私法关系的需要，应对民法典的保护对象予以适当扩展。
近年来围绕着民法典的制定，民法调整对象一直是一个热点问题，它和民法典保护对象是一对既联系又相互区别的范畴。通说认为，民法的调整对象是“平等主体之间的财产关系和人身关系”，即“平等主体关系说”。该学说虽然受到了一定的批评，但是，民法以社会关系（法律关系）为调整对象的基本立场没有改变。徐国栋教授借鉴了《俄罗斯民法典》关于民法调整对象的规定，提出民法的调整对象包括“确定”和“调整”两项，前者是确定民事主体的法律地位，后者是指人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。他认为民法的调整分为第一次调整的社会关系和第二次调整的法律关系两个方面[2]。“民法确定人、财产并调整人之间的关系。”[3]社会关系（法律关系）仍然是徐国栋教授倡导的民法调整对象的立足点之一。民法的保护对象和民法的调整对象都是我国民事立法不可或缺的内容。作为立法目的的民法保护对象是民法调整对象确立的前提，因为立法者应当首先确定立法所要实现的目标，然后按照此目标确定调整对象。但是，民法保护对象和民法调整对象还是存在着显著的区别：其一，两者的立足点不同。民法保护对象立足于民事主体权利的保护，并以此作为民事立法的根本目的；民法调整对象以一定的社会关系（法律关系）为指向，立足于对法律关系不同要素的静态或动态的调整。其二，两者的制度功能不同。民法保护对象以宣示和划定民法保护的正当利益为制度功能；民法调整对象的制度功能在于确定民法调整的社会关系（法律关系）的范围，确定民法与其他法律部门的界限。其三，两者的实现方式不同。民法保护对象以私权为核心，私权的实现既需要立法对正当性利益予以确认，也需要在司法活动中予以确认；民法调整对象的确定是通过立法将一定社会关系上升为法律关系来实现的。
我们以民事权利为基点，可以发掘民法典保护对象的立法价值，证明民法典中规定调整对象的必要性。但是，民事权利并不是民法典保护对象的全部内容，这是因为：其一，在民事权利之外，还有其他正当利益（法益）需要保护。我国现行民事立法也是“权”“益”并称，但是，现行立法仅仅提出“民事权益”，并没有给予“法益”足够的重视，名为“权益”实为“权利”。其二，在民事权利之外，还有商事权利、知识产权等权利需要民法典予以确认和保护。一般认为，民事权利属于传统私权，商事权利和知识产权属于特殊私权或新兴私权，但是，将民事权利等同于私权的情形并不鲜见。所以，民法典保护对象的立法确立还应予以扩展。
二、民法典保护对象从民事权利向民事权益的扩展：重视对民事法益的保护
（一）民法典保护民事法益的必要性
形态多样、漫无边际的利益可以满足主体的某种需要，对主体而言利益就意味着某种好处。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面都呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，有一些利益不仅为利益享有者所珍惜，也为社会所认可，这些利益就是正当利益。正当利益以正义作为核心价值。法律对利益的保护是法律对利益进行识别的过程，符合法律自身限定一定条件的利益才能被识别，法律权利就是这样生成的。“法律规则预设的条件”在拣选和创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和法律应当保护的利益在范围上不一致，法律权利的外延一定小于法律应当保护利益的外延。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘，也可能不被法律所保护。权利无法包容超出其识别能力和范围的正当利益，权利制度的弊端在此处就显现出来了。笔者认为，具有正当性的民事利益即使不具有权利的外观和手段也应当被法律保护。这种利益被学者定义为“民事法益”。尽管对于民事法益还有广义说和狭义说两种解释（注：广义的“民事法益”是指法律所保护的利益。按照“广义说”，权利也包含在法益之内，权利也是一种法益），但是，从概念科学性的角度出发，将民事法益做狭义解释是比较科学的。即“民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护”[4]。将法益确认为民法典的保护对象，符合民法全面保护正当利益的要求，也有利于克服单一权利保护机制的弊端。
（二）民法典保护对象的立法设计与对《侵权责任法》中规定“民事权益”借鉴与完善
我国民法典保护对象的立法设计，还应参考和借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的有益探索，并应做进一步的完善。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这是迄今为止我国民事立法对民事权益最全面的界定，该条款反映了我国民事权益理论的研究的水平，其成功之处和不足之处都是未来我国制定民法典中对保护对象立法设计的宝贵经验和参考。《侵权责任法》第二条属于一般条款，这种立法方式可以使法律内容更为简约，并能够实现概括性与包容性的统一、稳定性与发展性的统一、法律规定与司法裁判的统一[5]。
首先，《侵权责任法》第二条对权利进行了较为全面的列举：包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等9种人身权；所有权、用益物权、担保物权等3种物权；著作权、专利权、商标专用权、发现权等4种知识产权（无形财产权）以及股权和继承权。从实用的角度考察，这种较为全面的列举方式可以使民众清楚地了解哪些权利受到《侵权责任法》的保护，便于其通过诉讼主张权利；从列举权利的顺序考察，《侵权责任法》将生命权和健康权置于首要位置来进行规定，宣示了生命权和健康权是最重要的民事权利[6]。《侵权责任法》在立法技术上注重方便民众认知和法律适用，真正贯彻了“以人为本”的理念。同时，《侵权责任法》用“等”字表明一切具有绝对权属性、可能受到侵权行为损害的权利，都受《侵权责任法》的保护[7]。以“列举加概括”的方式确定《侵权责任法》的保护范围，和传统大陆法系国家的民事立法相比，不仅大为扩张了受保护的权利的范围，更为新的权利类型预留了空间。《侵权责任法》第二条的规定，克服了《法国民法典》第1382条和第1383条一般条款的保护范围过于宽泛的弊端，也突破了《德国民法典》第823条和第826条一般条款的保护范围过于狭窄的困境，一方面最大程度地涵盖了已经成熟的权利类型，另一方面也有效规制了法官的自由裁量权[8]。
其次，《侵权责任法》第二条将保护对象界定为“权益”，使客观存在的法益得到了保护。民事权益始终处于发展变化之中，新的财产利益和人身利益不断涌现，立法者现在尚未发现的利益，将来就可能会成为重要的民事权利；立法者现在已经意识到的利益，受制于理论的不成熟和权利构造的局限，还很难作为权利受到保护，例如网络虚拟财产等。通过开放式的“权益”规定，许多尚未具备权利化条件的“法益”就能够得到《侵权责任法》的保护（注：有学者将法益存在的类型加以归纳：1．不特定多数人所共享的公共利益；2他人权利所反射的利益；3．形成权利过程中所产生的法益；4．公序良俗原则所保护的利益。参见吴文嫔：《论私权的诞生》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第37页），这样的法律规定可以说是我国民事立法水平提升的表现，也是《侵权责任法》的立法特色之一。
但是，《侵权责任法》对“民事权益”的规定还存在着不足，比如，《侵权责任法》没有阐明对“权利”和“法益”的保护是否存在区别。在《侵权责任法》中可以被称为“一般条款”的，除了第二条以外，还有第六条第一款。“《侵权责任法》规定了第二条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第六条第一款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。”[9]《侵权责任法》第二条第二款是对《侵权责任法》所保护的全部权利和法益的概括说明，而第六条第一款很明确地把“民事权益”作为保护对象，而第六条第一款规定的主观要件是过错，包括故意和过失在内，所以，不论因为故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，都应当承担侵权责任，可见，《侵权责任法》并没有像《德国民法典》那样将绝对权和其他利益加以区分并给予不同程度的保护，而是采用了同等保护的方法[10]。笔者认为，应当对权利和法益予以区别保护，对法益的保护应当弱于对权利的保护。对于权利以外的正当利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，并避免过多限制行为自由[11]。《侵权责任法》大、小一般条款未能区分权利和法益的保护是不适当的。再如，《侵权责任法》中规定的“民事权益”中包含了部分商事权利及其相关权益，由此引起了学者对“民事权益”概念中其外延确定的周延性和科学性的质疑。
由此，笔者认为，我国民法典保护对象的确立，既要借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的成功做法，也应对其不足予以完善，以实现我国民法典保护对象的规定更加科学、准确。
三、民法典私权保护对象从民事权益向私法权益的扩展：以私权一体化为视角
在经济和科技发展的推动下，以商事权利和知识产权为代表的新兴私权的重要性日益彰显。传统私权以民事权利为主体，深受自然法学说的影响，具有较强伦理性特征。商事权利体现了现代经济对效率的追求，工具性价值较强。知识产权的构造则体现出较强公权设权性和利益平衡思想。以商事权利和知识产权为代表的新兴私权虽然在诸多方面不同于传统私权，但新兴私权和传统私权在权利内核上是相同的，都体现为对正当利益进行支配的自由。新兴私权和传统私权具有相互渗透和融合的基础，传统私权和新兴私权的融合是实现私权现代化的必由之路。在民法典保护对象条款的立法设计上，继续沿用“民事权益”具有一定的局限性，应当体现对私权的统一保护，将民法保护对象界定为更为科学的“私法权益”。
构建统一的“私法权益”的核心问题是理顺民事权益和商事权益的关系，在统一的私法权益之下实现民商合一（注：随着民事权利体系的不断丰富和发展，传统的民事权利不断分化，新型权利不断涌现，商事权利即是一种广义上的新型民事权利，其特殊性日益彰显，以至于必须对商事权利和民事权利进行区分。在民事权利体系中，以知识产权为代表的无形财产权的重要性也日益凸显，在一定程度上形成了民事权利、商事权利、知识产权“三权并立”的格局。尽管如此，知识产权法和民法之间并未形成类似商法与民法的微妙关系，民法规范适用于知识产权法并无异议。因此，本文仅对民法与商法的立法模式进行探讨。）。民事权利是民事主体享有的基本权利，该权利形态是私权的原始形态，是商事权利产生的基础。商事权利是商事活动过程中民事权利变形的结果。商法规范没有形成完全独立的调整内容和调整方法，它的调整内容仍是交易中产生的法律关系，其调整方法主要是对民法规范的变更、补充和排除，因此民法和商法的分立并没有实现，实行民商分立既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。应当在私权一体化的总体框架下，将私权作为民事权利与商事权利的上位概念加以规定，以表明民法典所坚持的“民商合一”的立场。正如学者所言：“如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。”[12]
（一）对《侵权责任法》中“商事权益”规定的评析
《侵权责任法》没有对“商事权益”提供足够的保护。这种缺陷体现在两个方面：一方面，《侵权责任法》第二条没有充分列举商事权益。第二条仅列举了典型的商事权利—股权，相对于传统民事权利和知识产权，对股权的列举似乎只有代表性意义。在票据、保险、证券等法律关系中，存在着各种商事权益，侵犯商事权益的行为也多有发生，《侵权责任法》应当将全面保护当事人权益的立法思想贯彻到底。另一方面，《侵权责任法》没有恰当处理好民商合一模式下的商事侵权责任制度的合理构建问题。《侵权责任法》没有明确规定商事侵权责任制度。理想的情形应当是：《侵权责任法》明确规定商事侵权责任制度，并且规定本身的设置必须有宽厚的涵盖性、灵活性和可操作性，防止因过于抽象而不能为实务部门提供明确的行为依据，或者因为过于繁琐而挤压法官自由裁量的空间。比较理想的做法是：《侵权责任法》对商事侵权责任做一般化规定。同时为了适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为做出类型化的规定[5]。以证券侵权责任为例，中国证券市场仍然不规范，违法违规现象大量存在，广大中小投资者的利益经常遭受严重损害。完善证券侵权损害赔偿责任对于保障证券市场信用和维护投资者信心具有重要作用。在《侵权责任法》中建立起针对虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任是必要的。因为尽管《证券法》也可以规定证券侵权民事责任，但《证券法》还要对证券违约责任等责任形式作出规定，无法对证券的侵权责任进行详细具体的规定，同时，证券侵权责任也适用侵权责任的一般规则，如共同侵权责任、按份责任等。因此，在《侵权责任法》中建立健全证券侵权损害赔偿责任是十分必要的[13]。
（二）关于民法典调整对象的认识误区
当前，关于民法典调整对象的立法存在着以下认识上的误区，只有走出这些误区才能建构统一完备的私法权益。
误区之一：对民法典体例结构关注较多，而对民法典的保护对象问题重视不够，以至于出现了立法思想上的悖论：一方面，认为我国目前制定民法典要坚持民商合一，不应当制定单独的商法典，商事规范通过制定商事单行法来规定，民法典中不规定商事特别规范。另一方面，又认为我国的民法典应以德国的立法模式为范本，而没有考虑到无论是在德国还是日本，在民法典之外还有商法典[14]。有关商事活动的一般规则或者涉及民法与商法关系的规则如果不在民法典中加以规定，将导致严重的体例缺陷。
误区之二：仍试图用传统民法的“民事权益”诠释民商合一模式下的“权益”，造成了实质上的“有民无商”。采用“民商合一”模式的民法典应当特别注重民事规范和商事规范的有机结合，我国长期以来所谓的“民商合一”的理念是指在民法典之外不再制定商法典，商事法律关系由商事特别法予以调整，这种“民商合一”的理念突出强调了民法之于商法的基础性地位，强调了商事法律的非法典化。这种理念实际上是“重民抑商”或“以民代商”，体现在民法典法律规范的设计上就是“有民无商”，这不是真正意义上的民商合一。
误区之三：主张用“商事通则”来解决商事规范存在形式问题。法典层面的民商合一通过对商事规律的准确把握，并依靠科学的立法技术是可以做到的，这样既坚持了民商合一，确立了民法在私法体系中的基础地位，又能够满足对商事关系进行单独调整的要求。法典层面的民商合一是一个比较理想的选择。不可否认，主张制定“商事通则”的学者的思想也有其可贵之处：他们清醒地看到了民商关系的区别，意识到了社会对商法的客观需求。他们不仅追求商法形式上的独立，而且追求商法理念上的独立[14]。这就提醒我们要正视商事规范的一些特殊性，恰当设定商事规范的存在形式。其实，在我国的立法实践中已经积累了解决民事规范和商事规范关系的经验，《合同法》就是典型的例证。从一定意义上说，《合同法》的规定为民法和商法的有机结合提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三种方法较好地处理了民法和商法之间的矛盾：其一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的借款关系。其二，在某一类合同关系中仅规定由商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。其三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定[15]。《商事通则》的功能完全可以通过采取恰当的立法技术予以替代，这也正是民法典努力的方向。在对民法典的保护对象进行制度设计时应将商事权益予以涵盖。
（三）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的设计思路
1．引入“私法权益”的概念，用宏观统筹的方法解决我国民商合一背景下的民法典私权保护对象问题。
不可否认，长期以来学术界关于民法和商法关系的争论也体现为表现形式之争。“以民代商”必定会抹杀商法及商事权益的特殊性，而这种特殊性是客观存在的，“民”与“商”之争在所难免。能否把民法典的制定和商事权益的表现形式问题结合起来，设计出最适合我国需要的民法典私权保护对象制度？笔者认为，建立一个统帅民事权益和商事权益的上位概念势在必行，即引入“私法权益”的概念。这一概念的引入具有如下优势：其一，“私法权益”提炼了民事权益和商事权益的共同特性，即私权属性。私权属性是民事权益和商事权益始终密不可分的根本决定因素，尽管在形式上两种权益各有所执，但两者在私权属性上是一致的。用“私法权益”指称民法典的保护对象，可以避免诸多争议。其二，“私法权益”涵盖的范围极广，符合民法典的基本法属性。“私法权益”除了能够包容传统民事权益、商事权益以外，新兴的权益只要符合私法属性均可纳入其中受到保护，拓展了民法典私权保护对象。其三，“私法权益”概念的引入，可以为民法典保护对象的立法设计提供充足的空间，在“私法权益”的范畴之下，既可以进行一般规定式的条文设计，也可以进行权益的列举，可以弥补类似《侵权责任法》第二条对商事权益制度供给不足的缺憾，对商事权益进行全面的确认。
2．应承认商事权益与民事权益的客观差别，并对商事权益予以特别规定。
立法者在观念上要对商事权益与民事权益的区别和商事规范的特殊性进行科学把握。民商合一虽然以民事权益的保护和民事规范的设计为基础，但绝对不能把民事权益和商事权益混同对待，而是在有区分需要时做出清晰的规定，商事权益的特殊性并不能被民事权益所吸收。以票据权利为例，在我国，票据权利有广义、狭义之分，狭义上的票据权利是指以票据行为为基础产生的付款请求权和追索权，广义上的票据权利还包括根据票据法上的特别规定产生的权利。作为商法上的一种权利类型，票据权利的存在要依托于民事权利，其实现需要借助民事权利，但它在诸多方面区别于传统的民事债权。现代商法中的短期时效主义、定型主义、强制主义等商事原则在票据法中都有体现，票据权利在相当程度上突破了民事权利的界限[16]。正如王利明教授所言：“如果采民商分立体例，民法典就不用过多考虑效率价值；而如果采民商合一的体例，就必须考虑传统商事法律关系的特殊性，吸收商法的立法价值。”[17]
3．在立法技术上寻求突破，提升“私法权益”的内在品质，使“民事权益”和“商事权益”相得益彰。
具体措施如下：其一，“商事权益”条款应当具有与“民事权益”同等的抽象性。这是因为民法典不可能把开放性的商事权益都纳入其中，而应当根据民法典总则的功能定位，已达到全面保护商事权益的效果为尺度。同时，关于商事权益的抽象性也使其足以适应商事生活的频繁变动，能和民事权益一样保持相对的稳定性，而稳定性也是一部成熟的法典应当具备的品质。其二，创设“经营活动”的概念，避免“商主体”与“商行为”之争，减少立法技术的障碍。“经营活动”的概念来源于《俄罗斯联邦民法典》。商主体的确定标准是商法的重大立法技术问题。例如，《日本商法》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”商人的概念以商行为的概念为基础，同时商人营业上的行为才被称为商行为。日本将商人和商行为的概念联系在一起的做法被称为“折中主义”。此做法与法国确定商主体的“客观主义”和德国的“主观主义”相并列。日本债法修改的重要内容之一就是在债法中具体规定消费者和经营者的概念。经营者实施的行为实际上就是商行为，日本债法的修改促进了民商合一体例的形成[17]。俄罗斯通过“经营活动”这一概念，实际回避了这三种“主义”之争[14]，采用“经营活动”的概念，可以把商主体作为私法主体的一种，商主体与民事主体的区别在于对“经营资格”的获得；因此，立法就没有必要再规定商人或商事主体，从而节省了立法资源。“经营活动”概念的引入还可以和“民事活动”的概念相呼应，体现了逻辑上的一致性。其三，为“商事权益”配置准用性条款。通过这些准用条款，为商事特别法另行具体规定留足空间，也体现出民法典在私法体系中的统帅地位。通过“一般规定”加“准用规定”的设计确保商事规范不会打乱民法典的体系，也不会导致民法典内容的臃肿，维护民法典体例的协调。
（四）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的条文设计
民法典的保护对象在民法典总则中可以被界定为“私法权益”。延续“民事权益”的一般原理，“私法权益”也包括“权利”和“法益”。私法权益的立法保护主要体现为立法对私法权利的确认，这种确认既包括对私法权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将私法权利制度予以固定。对于私法法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款。
从立法技术上考虑，作为在法律总则，或者非总则结构状态下法律文本中规定的立法目的和宗旨，都是法律的必备条款。立法的目的可以为法律适用者提供立法背景信息，它是法官解释法律的依据，是人们理解民法典的框架，可以使民法典更好地发挥行为规范的功能[15]。笔者认为，我国未来民法典总则应当通过一般条款对民法典的保护对象进行界定。具体做法如下：
其一，在“立法目的”中对民法典私权保护对象作出界定。对此，可设计如下法律条文：
第n条 为了保护自然人、法人和非法人团体的私法权益，规范私法关系，根据宪法和我国实际情况，制定本法。
其二，通过专门的条文对“私法权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。对此，可设计如下法律条文：
第n＋1条 私权主体的私法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
本法所称私法权益包括私法权利和私法法益。私法权利以法律明确规定为限。私法法益是指除私法权利以外，法律保护的正当私人利益。
其三，设立独立的条款对民商合一模式下“商事权益”的保护进行界定，可设计如下法律条文：
第n＋2条 私权主体在经营活动中享有的商事权益受本法和商事特别法的保护。
经营活动是依照法定程序取得经营资格的私权主体实施的，旨在通过生产、出售商品、提供服务等行为而不断取得利润的自主活动。
注释:
[1]章礼强．民法本位观探正—质疑民法社会本位说[j]．汕头大学学报（人文社会科学版）, 2006(4) :26.
[2]徐国栋．民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[j]．法学研究，2000(1):48 -50.
[3]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007.60.
[4]李岩．法益：权利之外的新视域[n]．光明日报，2008-10 -07(11).
[5]刘道远．商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策[j]．法商研究，2010(1):78.
[6]王利明．《侵权责任法》的中国特色解读[j]．法学杂志，2010(2) :2.
[7]刘士国．《侵权责任法》第二条规定之解析[j].暨南大学学报（哲学社会科学版）,2010(3):19.
[8]姜强．侵权责任法的立法目的与立法技术[j]．人民司法，2010(3):11 -12.
[9]杨立新．中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款[j]．法学杂志，2010(3) :11.
[10]葛云松．《侵权责任法》保护的民事权益[j]．中国法学，2010(3):41.
[11]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[m]．北京：人民法院出版社，2010.20
[12]马俊驹，梅夏英．我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[j].中国法学，2004(4):30.
[13]王利明．加强民事立法、保障社会信用[j]．政法论坛，2002(5):46.
[14]余能斌，程淑娟．我国“民商合一”立法借鉴的新选择—由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考[j].当代法学，2006(1):39 -40.
[15]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编[m]．北京：法律出版社，2005.9.
[16]孙建成，黎桦．我国民商法部门内的权利互动现象[j]．武汉工程大学学报，2010(6):41.
民法典关于文物保护的规定篇5
《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新时代党的创新理论在我国社会主义法治建设领域结出的硕果，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是老百姓的生活百科全书，它的实施关系千家万户，做好《民法典》的普法宣传是今年的重中之重。接下来是小编为大家整理的民法典个人学习心得优秀范例，但愿对你有借鉴作用!
民法典个人学习心得优秀范例1 民法典是中国第一部法典，也是老百姓日常工作、学习、生活的法律字典，作为中国公民值得一读。现就将我学习情况逐步与大家分享。首先我分享对“基本规定”的梳理和理解：
“民法典”，简单的可理解为是一部“公民的法律字典”，是境内民事活动中应当遵守的法律规范、最基本的行为准则，是一道“底线”、“行为规范”，触碰或违反将为此承担法律责任。
民法典依据“中华人民共和国宪法”制订。“个人和组织”民事责任主体法律地位平等，民法规范、处理、保护“人身和财产”二种民事权利不受侵犯。其中人身体权利涵盖原“民法通则、婚姻法、收养法、侵权责任法”内容，其中详细分类民法通则中十种人格权：“生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息保护”。财产权涵盖了原“物权法、合同法、继承法”等内容。
民事活动遵循“自愿、公平、诚信”原则，不得违反“法律、公序良俗”，尊重“习惯”有利于“节约资源、保护生态环境”。
民法典个人学习心得优秀范例25月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》。这是新中国第一部以法典命名的法律，是推进全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志性立法，对推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重大而深远的意义。
“民有所呼，法有所应。”在这部七编，84章，1260条的民法典中，处处彰显着对“人”的深层次关切。可以说，民法典中的每个条款都是民本情怀的生动映照，字里行间都书写着“接地气”的关怀，是一部彰显“人民至上”理念的人民法典。
国家治理现代化，人格平等是关键。民法典的编纂始终坚持以人为本的立法宗旨。弘扬人的主体地位，“平等”与“保护”贯穿法典始终。在体例上将人身关系置于财产关系之前，体现了“先人后物”的立法精神。法典单列了人格权编，广泛确认公民享有的各项人格权。在此基础上，民法典明确“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，人格权编则明确界定隐私以及侵犯隐私权的不法行为，规定个人信息收集、处理的基本原则以及国家机关对个人信息的保密义务等，构成了规范国家权力、保护人民权利、促进社会发展的基本法律依据，为民事主体参与国家治理提供了良好的法治环境。
民法典，守护“人民的利益”。编纂民法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家走向繁荣强盛、文明进步的象征。相信随着民法典的诞生和实施，必定更好地守护每一个公民利益，也必将为实现中华民族伟大复兴提供更加完备的法治保障。
民法典个人学习心得优秀范例3近日，中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，“全党要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。”这一要求深刻表明，民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关治国理政成效的重要方面。
管子曰：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》问世，到代表中国古代历史上最高立法水平的《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。今天，汲取中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴人类法治文明建设有益成果，系统整合新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范……《中华人民共和国民法典》的诞生，宣告中国迈入“民法典时代”。可以说，编纂法典是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志，是中国法律传统和法治信仰的生动写照，映射出中华民族在法治道路上的不懈奋进。
充分认识颁布实施民法典的重大意义，才能更好推动民法典实施。从实践看，中国经济发展行稳致远，社会生活风清气正，都离不开民法制度夯实基础、与时俱进。正如习近平总书记所说：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”充分把握民法典的中国特色、实践特色、时代特色，才能推动“中国之治”进入更高境界。
实施民法典，是一项系统工程、长期工程，需要各方面共同努力，常抓不懈。履行职责、行使职权、开展工作，各级党和国家机关不仅要考虑民法典规定，还要加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设。与此同时，维护好民法典权威，严格规范公正文明执法、提高司法公信力是题中应有之义。善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感。
欲茂其枝，必深其根。10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，民法典诞生就是充分尊重民意的过程。遵循同样的逻辑，民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。不管是遇上高空坠物，还是碰到遗产纠纷，抑或遭遇隐私泄露，只有全体社会成员以民法典为遵循，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，才能让民法典真正成为老百姓保护自身权益的法典。从这个意义上讲，把讲清楚阐释好民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，把民法典纳入国民教育体系，方能保证全社会缘法而行，实现法盛人和。
大国治理，机杼万端，法治始终是令人瞩目的关键词。让民法典的规章与精神内化于心、外化于行，融入日常生活，神州大地必将绘就全面依法治国的崭新画卷。
民法典个人学习心得优秀范例4《民法典》充分体现了人民的意志和意愿。因为它完全来自于人民的生活和实践，无论是在生活中遇到高空抛物、还是在消费中遇到的“套路贷”“校园贷”“高利贷”等等。《民法典》都一一给了解答，丰富地展示了与人民相关的点点滴滴。
值得注意的是，《民法典》是具有生命力的，它坚持问题导向。而问题的提出和解决，自然是问政于民、问需于民、问计于民，了解民情、集中民智，《民法典》更好的体现人民的需求、人民的利益、人民的意志，能够真正用来解决和调解现实生活中群众迫切需要解决的各种矛盾和问题，回应社会关切。
为了加强民事立法相关活动和加强《民法典》执法司法活动，我们仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化，在新的实践基础上推动《民法典》不断完善和发展。同时把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要尺标，我们要秉持公正司法，提高民事案件审判水平和效率。发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用，多方面推动《民法典》实施方案。
民法典个人学习心得优秀范例5结合贯彻落实依法治国重要论述、学习《民法典》的情况，谈几点学习体会：
一、意义重大，《民法典》为治理现代化提供有力的制度保障
“人民的福祉是的法律。”此次民法典草案亮点很多，的亮点就是为民立法、以民为本，化地谋求人民的利益。它是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，也是第一部直接以“民”命名的法典。民法典的立法宗旨和目的都充分反映人民群众的意愿，保障私权，维护广大人民群众的利益。因此，民法典在被誉为“社会生活百科全书”的同时，也被誉为“权利保障的宣言书”。它的诞生更推进了我国民事立法的体系化，在中国法制具有深刻的里程碑意义。
民法典能够充分调动各类主体参与国家与社会治理的积极性。一方面，进入新时代，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求日益增长，对民事权利的保障提出了更高的要求，因此保障人民更加广泛的民事权利十分重要。民法典的分则各编由物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编构成，既确认了个人享有各项具体民事权利，明确了这些权利的具体内容和边界，又保护个人能够正常行使和主张权利，免受他人不法侵害。如：民法典增设的居住权制度，为实现全体人民“住有所居”提供了法律支撑;在产品责任制度中规定了惩罚性赔偿，可以有效保护人民“舌尖上的安全”;再如，鉴于高楼抛物行为频频发生，民法典在侵权责任编中专门规定了高楼抛物致人损害责任规则，强化了有关机关在查找行为人方面的职责，有力保护了人们“头顶上的安全”。另一方面，民法典通过确认和保护私权，成为依法行政的基本遵循，正是从这个意义上说，民法在一定程度上也具有规范公权的作用，有利于实现多层次、多维度的社会治理，为国家治理体系和治理能力现代化提供有力的制度保障。
二、坚持人民至上，忠实履行宪法和法律赋予的为民职责
“悠悠百姓事，两会总关情”。“人民至上”是贯穿今年全国两会的主线，国家政府工作报告中“就业”出现了39次，“民生”出现了18次，众多“热词”“新词”“暖心词”饱含着满满的民生温度，彰显着党和政府一以贯之的人民情怀。”我想，在学习贯彻落实习总书记关于依法治国重要论述时，我们应该牢牢抓住“人民至上”这个根本点，坚持以人民为中心的发展思想。
全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行。公平正义是我们党追求的一个非常崇高的价值，全心全意为人民服务的宗旨决定了我们必须追求公平正义，保护人民权益、伸张正义。人民至上，从来不是一句空话，作为党和人民的干部，我们需要将其落实在实际工作中，用实际行动践行宪法和法律赋予我们的为民职责与使命，比如：眼下，我们就需要用实际行动去答好“统筹做好疫情防控和经济社会发展”这张大考卷!
三、坚持以身作则，领导干部要发挥“关键少数”的作用
围绕全面依法治国理念，构建法治社会已成为了时代的主旋律，我们领导干部不能仅仅满足于对基本法律知识的掌握，还应充分了解法学的基本理论和原理，更好地树立正确的法治价值观，同时还应充分了解法律立改废释的来龙去脉，深入理解国家治理的现状和形势。
“法律的生命在于实施。”结合我分管的公安、司法、城市管理、生态环境、交通运输等工作而言，我更需树立法治意识、法治思维，更需要掌握法律方法、法律手段来解决实际问题，该履行的法律程序必须履行、有相关法律规定的就必须严格依照执行，决不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法等行为。只有这样以身作则，才能更好发挥“关键少数”的作用。
民法典个人学习心得优秀范例
民法典关于文物保护的规定篇6
「关键词物权、用益物权、典权
典权为中国的固有传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护：中国台湾地区典权系沿用民国时代1930年颁布之民法物权篇第八章第911条至第927条之专章相关规定（注：1949年后，因中央人民政府明令废除民国时期的六法，使得中国内地典权再次成为习惯法制度。），系统规范相关内容并明确规定典权之法律性质为用益物权，从概念上划清了典权与不动产质权的区别（注：原大清民律草案系由日本学者志田钾大郎及松冈义正起草，误认中国典权为日本民法之不动产质权，故仅规定不动产质权，而无典权；民律第二次草案系由黄右昌起草，于不动产质权外，另设典权，以补缺漏；民国时代民法，则删除不动产质权，仅留典权制度。参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1994年版，第299页以下。）；韩国典权（原文为传贳权）则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯（注：韩国典权的法律渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源虽已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有关于典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度的重要形式之一。），于1958年制定民法典时，特设第303条至第319条典权相关规定，并于1984年另增修第303条、第312条、第312之2条等规定，（注：本文关于韩国典权规定之中译本均参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社，1994年版，第307页至第310页之全部条文。）乃韩国立法者为保护利用他人不动产之经济上弱者，将原房屋租赁习惯规定为物权[1]，而与现代民法租赁权（债权）物权化之趋势相符。而今鉴于中国内地民法典正如火如荼热烈研讨及编纂中，典权制度性质为何及存续与否，一直为中国内地学者们争议之热点，虽从1999年10月中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》起，至2001年法制工作委员会物权法征求意见稿止之数个物权法草案版本均建议规定典权及其法律性质为用益物权[2—p158-196]，足见中国内地学者就典权问题已达成一定共识。然从比较法角度，考察上述中国台湾地区及韩国典权适用现况，趋向式微或是朝向另一型态发展，使得该制度存在根据或多或少产生质疑，在中国内地民法典尚未完成立法程序正式出台前，笔者试着以中国内地典权（注：中国内地典权则以中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》为比较之版本，至于王利明教授所提《中国物权法草案建议稿》版本，两者关于典权规定内容并无太大差异，仅王教授就典权之标的范围限于建筑物，不包含基地使用权；以及典权最高期限为三十年及绝卖条例限制，而与中国社会科学院版本典权最高期限为二十年及无绝卖条例限制不同。）、中国台湾地区典权、韩国典权三者比较为主干，深入剖析典权的意义、法律性质、取得、期限，效力、消灭、社会功能及现状，藉以完善及健全典权制度的法理基础，重新思索典权制度建立之合理性及其未来发展方向。
一、典权的意义
关于典权，韩国民法1984年第303条第1款增修条文明文定义：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益，并对该不动产变卖所得价金，有受典价优先清偿之权。除此物权性之典权外，韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授依据韩国现实社会生活典权适用现况，另提出具有债权性质典权之法律概念，即典权之类型形式上分为物权性典权和债权性典权两类[3—p346].其产生原因主要在于韩国现行《民法典》关于物权变动采用债权形式主义，即无物权行为独立性与无因性的问题，债权合同成为物权变动的基本动力，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义[4—p149]，加上韩国不动产登记法采用登记共同申请主义（注：韩国不动产登记法第27条第1款。），因此典权人非出典人的协助，典权无法生效；对于登记没有强行规定，因此一般出典人不愿意协助典权人登记，加上登记程序复杂，还得支付手续费，而且一旦经过登记后，法律保障典权人的一定处分权，即典物的转典、出租、提供担保、继承权、对抗第三人之效力、拍卖请求权及优先受偿权等，从而使出典人的行使财产权受到一定的限制；对出典人来说，既然占有经济上的优势，自然利用该地位来回避登记，因此未登记的典权人众多，由于典权未登记不能受法律上的保护，典权人居住生活不稳定，故韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》时，特别规定将未登记的典权即债权性典权准用该项法律。如此，韩国的典权法律明文规定有两种，关于城市地区房屋租赁，大多利用债权性典权；物权性典权（排除农耕地，因韩国民法第303条第2款禁止农耕地为典权的标的）只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。（注：依据韩国国土利用与计划法第六条规定，依土地的利用状态、特性及将来利用方向，将国土分为如下：（1）城市地区；（2）管理地区；准城市地区、准农林地区、准自然环境保全地区、其它需要系统管理之地区；（3）农林地区；（4）自然环境保全地区-本条文为笔者自行译注，资料来自韩国建设交通部。由此可知，韩国土地亦分为城市地区及农林地区两大类，其它地区多为国家所有或管理，甚难做为典权之标的。）尔后，韩国政府又于1984、1989年两次修改《住宅赁贷借保护法》，延续“债权物权化”的趋势，增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款以更加保护典权人。事实上，韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上，除了典权以外还有地上权制度，因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式，现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。
承前可知，韩国典权的意义，形式上虽然分为债权和物权两类，但实际上系一脉相承；两者因法律性质差异延伸出许多不同之处，实质意义经由以下概念对比，藉以厘清双方真正之内涵：（一）法律性质：物权性典权为物权；债权性典权为债权。（二）标的物：物权性典权为他人不动产，但不包括农耕地；债权性典权为以居住为目的之房屋。（三）法律适用：物权性典权为民法第6章典权条款（第303条—312条）；债权性典权则准用《住宅赁贷借保护法》之特别法。（四）内容：物权性典权为典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益之权；债权性典权为未经登记之物权性典权，即典权人支付典价，请求出典人将典物交付典权人使用收益之权。（五）对抗第三人效力：物权性典权自登记之日起发生对抗第三人效力；债权性典权本来就未登记，不发生对抗第三人效力，但《住宅赁贷借保护法》规定具备下述要件的典权人可以拥有对抗第三人效力，即1.房屋的占有；2.向住所地行政机关完毕住所地迁移的手续，并自次日起发生对抗第三人效力，因此在典期内发生所有权变动，不影响典权的效力。
相较韩国典权种类之多样性，中国内地及台湾地区仅有物权性质的典权。依据台湾地区民法第911条规定：
“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。中国物权法草案建议稿第288条规定：“典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利；前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权”。可知三者典权意义共同之处在于支付典价，占有他人不动产（注：台湾地区《民法物权编修正草案》将‘占有他人之不动产’修正为‘在他人之不动产’，其修正理由在于典权为不动产物权，以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非其成立要件；王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第106页。）及为使用、收益的权利；其不同之处，主要体现于标的之范围：中国内地典权基于土地公有制（中华人民共和国宪法第六条以下）及土地使用权与建筑物一体性之法律现实，典权之标的除建筑物外并扩及土地使用权利，设定上两者是不可分离，单独土地使用权利不得做为典权标的。[5—p584]韩国与中国台湾地区均为资本主义社会，采行私有财产制，土地及建筑物各为独立所有权，亦分别得为典权之标的。惟韩国因农地政策（注：韩国农地改革法第17条：禁止一切农地设立永佃权、租赁借贷、委托经营等行为（1949—1994）。-本条文为笔者自行译注。）及债权性典权发达，典权之标的排除农耕地，往往局限于城市地区之建筑物，而与传统中国典权标的物大多为农耕地有别，故韩国民法学者认为韩国典权虽然与中国传统典权有相近之处，然意义上只能为韩国的特殊制度。[3—p345]
综上所述，考察中国物权法草案建议稿关于典权之定义，虽其产生之政治经济背景与韩国不同，标的物范围发展方向即城市地区建筑物却不约而同趋于一致，加上中国物权法草案建议稿采行“物权变动与其原因行为的区分原则”，[5—p112]即作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的生效条件及生效时间，加以区分[2—p249]；延续其思维，中国典权后续发展很可能产生类似韩国典权仅债权行为（原因行为）生效，物权变动不生效力之现象，故其立法技术及条文结构若仍沿用民国时期典权立法例，似对未办理典权登记建筑物典权人保障不足及如何适用法律产生疑义，而有重新斟酌思考之必要。
二、典权的法律性质
韩国于1958年民法第303条1款规定：“占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用收益”，原已表明用益物权的法律性质，但1984年第303条第1款增修条文增加“对该不动产变卖所得价金，有受典价优先清偿之权”，使韩国学者对于典权的法律性质有所争论。
目前，韩国民法学界虽然有不同的主张，但仍然以用益物权为通说，只不过认定典权兼具担保物权的性质[6]，即用益物权为主，担保物权为辅。因为1984年第303条第1款增加优先受偿权之立法理由，系为保障建筑物典权人回收典价，法律上设定该制度，以减少国民生活的不便，并保护他人所有建筑物利用者之权利。（注：该增修条文立法理由取自韩国法制处。）其次，典权本身源于房屋租赁习惯，所以更注重不动产的使用价值，故而韩国民法广泛地允许典权期间典权人的处分权，典物所有权的变动不影响典权，典权让与，转典，出租，提供担保不需出典人的同意等。然其主要原因还是在于1958年民法仅规定典权拍卖请求权（韩国民法第318条），未规定典权人之优先受偿权难以保障典价的回赎，而此争议至1984年民法典修改时方为确定，1989年《住宅赁贷借保护法》亦增修债权性典权人优先受偿权之相关条文，鉴于典权条文修正轨迹，韩国郭润直教授认为拍卖请求权与优先受偿权等的担保物权要素，只不过是为保护典权人的政策上反映，[3—p345]并不影响典权为用益物权之法律性质。
相较韩国典权之统一性，中国台湾地区关于典权之法律性质学者间向来颇有争论，该法律性质主要有用益物权、担保物权、买卖契约、特种物权四种学说，[7—p459]产生问题之背景在于法制史中原大清民律草案仅规定不动产质权，而无典权，以及立法体系上民法典将典权规定在抵押权及质权之间。而今，典权为用益物权，已为定论，其理由为：（一）法制史：典权在历史沿革上，虽与当、质名称互用，但台湾地区现行民法之典权则纯为用益物权[7—p462]（系属法制史上狭义之典权）。（二）立法理由：现行民法物权编立法原则第10点，明示典权与不动产质权性质差异之处。（注：1929年国民党中央政治会议第202次会议议决“民法物权编立法原则”。）（三）权利特性：典权是主权利，不似担保物权必须从属于债权存在，其权利自身始终因物的关系而存在[8]；且不具有变价受偿性、物上代位性、不可分性之担保物权特性。
除上述核心理由外，台湾地区《民法物权编修正草案》围绕用益物权特性进行修正，更足证明其法律性质。
另一方面，考察中国内地关于典权之法律性质，于1949年新中国成立后截至1989年底止，不仅有内务部、司法部、国家房屋管理局对典权关系的调整予以规定，且最高人民法院针对典权的批复、解答亦有18件之多，[9—p446]显见典权制度长期一直为中国内地司法保护的权利；虽最高人民法院有关典权案件的大多数批复内容，多以“典当”称之，然实际上均为典权关系，且限于房屋典权。[10]是故，典权之法律性质除少数学者外，学者通说均以用益物权为主，且1995年7月颁布的《中华人民共和国担保法》担保类型并无典权之规定，更足证明立法起草者与学说之一致性；现今，中国物权法草案建议稿亦秉其同一意旨，将典权纳入用益物权之立法体系中，而为用益物权之内容及其类型。
据前，中韩两国及中国台湾地区均肯定典权为用益物权，但因韩国具有拍卖请求权与优先受偿权之担保物权要素，使其法律性质迥异于中国内地及台湾地区之典权，相对接近台湾地区学者所主张之特种物权。
三、典权的取得
典权的取得，分为基于法律行为和基于法律以外其它事实两类，前者指典权的设定和转让；后者指典权的继承取得等。基于法律行为设定典权，需经双方当事人达成设定典权的协议，并采用书面形式及办理不动产设定登记；而基于转让而取得典权，主要有让与和转典两种方式。
事实上，关于典权之取得，中韩两国及中国台湾地区均有相同之内容及规定。（注：韩国民法第306条至第308条；中国台湾地区第915条至第918条；中国物权法草案建议稿第292条至第295条。）比较特殊乃韩国典权分为物权性典权和债权性典权两类，因本质差异造成处分权内容不同，物权性典权为他物权，典权人之占有使用与所有权人同一地位，处分该典物的权利范围之广泛，只要合同中没有禁止转典之约定及在典权存续期间，不经出典人的同意，典权人得将典权让与、出租、转典；债权性典权则因本质为房屋租赁债权，权利行使受到一定限制，典权人必须经出典人的同意才能将该典权让与、出租、转典，而与物权性典权迥然不同，即韩国典权特殊性之一。
值得进一步研究，典权得否因取得时效之完成而取得？韩国民法上亦有取得时效制度，（注：韩国民法第245条至第248条。）且该民法第248条规定所有权以外财产权准用之，依照韩国郭润直教授之解释典权性质上为财产权之一，自应有取得时效之适用。[3—p258]相较中国台湾地区虽学者间有不同意见，（注：采肯定说学者为史尚宽、郑玉波、谢在全等人，否定说学者为姚瑞光、黄右昌等人；同注[7]，第476页。）仍以肯定说为多数见解，然学者王泽鉴主张事实上典权的时效取得仅于典权的设定，具有无效的原因，而为当事人所不知时，始有发生之可能，况台湾地区实务上迄今
并无案例发生，[11—p109]似对典权的时效取得存有质疑。反观中国内地学者多数采肯定意见，[9—p404][12]所持理由主要依照学者史尚宽所举事例，（注：学者史尚宽提出事例，即甲将乙之不动产盗典与丙，由丙支付典价与甲后，则丙依取得时效，请求登记为典权人；史尚宽：《物权法论》，1957年8月版，第401页。）基于典权为财产权及保护善意第三人（典权人）的利益，从而得出典权适用取得时效之依据。再者，中国物权法草案建议稿为统一不动产登记物权与事实物权之差异，以稳定物的占有关系，并借鉴外国德日立法例，限制所有权以外财产权范围，拟规定用益物权包含典权准用不动产的取得时效（第67条第2款），足见中国内地立法起草者依循物权立法的发展趋势，就典权之用益物权取得时效提供法律准据。就此，中韩两国及中国台湾地区就典权取得时效在法理上均持肯定之立场，惟因典权之特殊性及无任何真实案例佐证，对于典权是否因其为用益物权适用取得时效，似应重新检讨其实益性及社会功能。
四、典权的期限
典权的期限，设定方式依契约（合同）自由原则，通常由当事人双方自由约定，因此，当事人有约定典权期限，亦有当事人未约定典权期限。就此，中韩两国及中国台湾地区并无不同。但因韩国典权源自房屋租赁，该期限性质与中国典权期限有别，并形成其内容之差异。在中国（包括台湾地区），典权的期限对典权人而言，则为典权人有权占有典物而为使用及收益的权利；对出典人而言，系指典权设定时所定回赎权停止行使期限。由此可知典权的期限与一般用益物权的存续期限不同，乃是出典人不得行使回赎权之期限，而期限届满非即构成典权消灭之原因，而系出典人始得开始行使回赎权。相较之下，韩国民法典基于房屋租赁物权化之特性，将典权期限规定为一般用益物权存续期间，[5—p587]因此典权期限届满，典权当然归于消灭，并无中国典权回赎权行使之问题。
延续上该差异性，关于典权最高期限之法定限制，韩国典权亦因其特殊性，仅规定十年且得更新之（韩国民法第312条第3款），相较中国台湾地区规定典权三十年期限（台湾地区民法第912条）为短，且另规定法定最低期限即对于建筑物典期约定未满一年，视为一年（韩国民法第312条第2款），（注：此规定为物权性典权的最低法定期限，而债权性典权第4条第1款规定的最低法定期限却为二年，两者间差异如何适用，韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授主张应平等适用，解决纷歧。同注[9]，第356页。）由此可知，韩国典权同时规定典期最高及最低法定限制，似乎倾向租赁合同之法条特征并保护承租人立场而为之规范，与中国台湾地区典权最高期限之法定限制系为免当事人就典权期限，任意为漫长之约定，有害社会之经济发展，或因年代久远，致纠纷迭起，形成不易解决之问题，特加以限制[7—p477]显然有所不同；另一方面，中国物权法草案建议稿关于典权期限之立法理由，则系基于典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，如果期限太长，对出典人不利；如果期限太短，不利于典权人对标的物为使用收益及改良，故采折衷规定为二十年。[5—p587]据此，依循其理由推论似乎成理，然其忽略中国典权的标的侧重于城市地区之建筑物，就立法背景层面较接近韩国制度之事实，因此实应深入进一步研究其可行性及合理性，而非片面采取中道之说。
五、典权的效力
典权的效力系典权制度的核心问题，一般可分为典权人的权利义务及出典人的权利义务两方面，依照韩国民法典之规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利（韩国民法第303条第1款）、处分权利（包含转典、让与，租赁、设定抵押；韩国民法第306条、第308条）、有益费用偿还请求权（韩国民法第310条）、典物附属物收买请求权（韩国民法第316条第2款）、拍卖请求权（韩国民法第318条）、优先受偿权（韩国民法第303条第1款）、典价增减请求权（韩国民法第312条之2）、物上请求权（韩国民法第319条）等相关权利以及支付典价（韩国民法第303条第1款）、维持修缮（韩国民法第309条）、典期届满回复原状（韩国民法第316条第1款）等相关义务；出典人方面具有典物处分权、典物附属物收买请求权（韩国民法第316条第1款）等权利及费用偿还等义务。另一方面，依照中国台湾地区民法规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利（台湾民法第911条）、处分权利（包含转典、让与，租赁、设定抵押；台湾民法第915条、第917条）、留置权（台湾民法第919条）、重建修缮权（台湾民法第921条）、有益费用求偿权（台湾民法第927条）等相关权利，以及支付典价（台湾民法第911条）、保管典物（台湾民法第922条）等相关义务；出典人方面具有典物处分权（台湾民法第918条）、回赎权（台湾民法第923条至第925条）等权利及费用偿还等义务。
相较两者典权效力内容，其权利义务之法律结构，呈现法律关系之差异，韩国立法虽将其原房屋租赁习惯物权化，但其大体内容倾向租赁合同立法模式即典物附属物收买请求权及典价增减请求权等，并伴随担保物权之拍卖请求权及优先受偿权要素，而无中国典权最具特色之出典人回赎权制度，似乎体现韩国典权截然不同之立法模式及特质。
反观中国物权法草案建议稿关于效力内容之规定，典权人方面具有占有使用收益典物的权利（草案第288条）、处分权利（包含转典、让与，租赁、设定抵押；草案第292条、第295条）、留置权（草案第294条）、重建修缮权（草案第299条）等相关权利，以及支付典价（草案第288条）、保管典物（草案第297条）等相关义务；出典人方面具有典物处分权（草案第293条）、回赎权（草案第300条至第302条）等权利及费用偿还等义务。可见立法起草者系延续中国传统典权的一体性，参照民国时代典权立法模式，规范其权利义务关系，故与台湾地区典权制度并无差异。惟值得关注之处，乃现今不同时代背景及不同政经体制，且典权标的范围与传统典权有别，如何制定符合中国国情的典权制度，增减其权利义务内容，使其具有新时代意义，而非一成不变照本宣科，方能切入民法典之立法本质。
六、典权的消灭
典权消灭的原因，除一般物权共同消灭原因如标的物灭失、征收、混同、抛弃等外，尚有其自身特别消灭的原因。依照韩国民法典之规定，典权特别消灭原因为：（一）典权人不依典权设定契约或标的物之性质所定之用法，而为使用收异时，出典人得请求典权之消灭（韩国民法第311条第1款）。（二）典权未约定存续期间者，各当事人均得向其相对人为典权消灭之通告；相对人于接到通告后经过六个月典权消灭（韩国民法第313条）。（三）因不可抗力典权标的物一部灭失之情形，典权人就其剩余部分不能达成典权之目的时，得对出典人为典权全部消灭之通告，而请求典价之返还（韩国民法第314条第2款）。
另一方面，关于典权特别消灭原因，中国台湾地区与中国内地物权法草案建议稿均规定回赎权之行使、找贴为共同事由；（注：回赎权（台湾地区民法第923条至第925条；中国物权法草案建议稿第300条至第302条）、找贴（台湾地区民法第926条；中国物权法草案建议稿第303条）。）性质上二者大体为出典人之权利，仅回赎权为附条件之形成权，不必经典权人承诺；而找贴经出典人意思后，需有经典权人承诺，方能成立。（注：找贴之法律性质，沿革上有认系出典人权利（清理不动产典当办法），亦有认系典权人权利（户部则例），但事实上应为出典人与典权人间之买卖合同。同注34，第419页。）
由上可知，韩国典权制度因侧重典权人的保护，故赋予典权人较多消灭双方法律关系
的权利；而中国因侧重出典人的保护，（注：参照民国时期民法物权编第八章立法理由，其立法目的即在保护“经济上弱者”的出典人。）故赋予出典人较多消灭双方法律关系的权利，即回赎权之行使及找贴，其中尤以回赎权为典权制度之核心。
七、典权制度社会功能及现状
整体而言，典权制度兼具融通资金及使用收益双重经济效用，即典权人可取得不动产之使用收益，出典人可保留所有权而获得相当于卖价之资金运用，就此，中韩两国及中国台湾地区并无差异。但因制度本身之差异性，中韩两国对于立法保护之对象认知也不相同。中国典权中经济弱者一般为出典人，（注：中国学者米健认为1949年以前之出典人，往往是有充足田舍的富户人家；1950年初期之出典人，亦未必多是经济上弱者，所以民间有“救急不救穷”之说，足见出典人为经济上弱者之不合理处。米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，《中国政法论坛》，2001年第4期。）因此，法律上为保护出典人的利益，设计回赎权及找贴等制度，以利出典人取得或放弃所有权，不仅解决出典人资金困境，也避免其变卖祖产蒙羞。
相较之下，韩国典权中经济弱者一般为典权人，因此，法律上为保护典权人的利益，立法增修典权人拍卖请求权与优先受偿权等制度，除维护典权人使用收益之外，更加保障典权人之典价返还。尤其韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》，特别规定将债权性典权准用该项法律，以及1984、1989年二次修改《住宅赁贷借保护法》，增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款，藉以调整社会经济上的不平等，加强保护未登记典权人的权益。
然而，因中韩两国典权制度不同社会功能，随着时代的变迁，却发展出迥然不同的适用现况。韩国方面，因政府立法政策适时调整，同时保障物权性典权与债权性典权（未登记典权）之利益，截至2001年为止，目前全国使用典权的户数为4039514家，不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多，更占全国居住形态百分之二十八以上，（注：韩国全国总户数为14311807家、自有住宅为7753100家；资料来自韩国2001年统计白书。）在为韩国最重要居住形态之一。
反观中国台湾地区，办理典权的计数，1997年共2002件，1998年16件，1999年431件，2000年29件，2001（1—5月）却仅9件，（注：资料来自台湾地区内政部地政司台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计表。）呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，虽有学者认为民间继续使用典权，且由农村移转自都市地区，[8]但难掩该制度逐年消逝之命运。
另一方面，中国内地典权制度，由于新中国成立后建立土地公有制，加上房屋部分除农村个人使用房屋和城镇少量私有房屋外，城市居民大部分由国家分配住房，就根本上限缩典权的适用范围，相对导致典权制度逐渐走向衰退。由于典权转为民间习惯，现行民法通则亦未规定典权制度，实际上，仅能透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦属少量，[9]显见中国内地典权制度使用现状并非多数，似与中国台湾地区典权相同，因社会变迁及经济发展，呈现式微之颓势。
八、总结—兼论典权的存续及未来修正方向
典权为中国固有制度，并为重农时代的产物，新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。考虑到中国的地域辽阔，各地经济发展不平衡，在少数人仍然有设立典权的可能，物权法不能没有相应法律予以规范，特别是在住房商品化、个人拥有的不动产有进一步扩大趋势的情况下，增加一种不动产交易、融资的途径，供人们选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害，因此中国物权法草案建议稿拟规定这一制度。[5—p581]
藉由前述中韩两国三地典权的意义、法律性质、取得、期限、效力、消灭、社会功能及现状综合比较，可知中国内地物权法草案建议稿关于典权制度内容仍然沿用民国时期民法典关于典权立法例（仍在中国台湾地区适用），两者在权利义务内容及法律结构本质上并无不同。然而，为更深层次探索中国典权之存在价值及真意，笔者尝试以典权过去、现在、未来三个时间层面为直向划分，并经由中韩两国三地典权个别横向比较方式，研究推论出适合中国内地国情的典权制度。
（一）过去：一般支持中国典权保留，主要观点系保持中华文化特质，即典权背后传统因素，不宜废止。惟民国时期民法制定典权侧重保护出典人对物感情及兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时代发达，着重经济利益而不复存在；[11—p104]其次，因典价相当于典物价值，典权人一次支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度替代。故在典权传统因素失去作用同时，中国典权（包括台湾地区）自然呈现式微之趋势，如何重新体现典权之传统价值，并赋予其新的生命力，方是重建典权制度的首要任务。
（二）现在：延续前述论点，倘若考虑典权之现实使用，不得不论及中国内地物权法草案建议稿与中国台湾地区物权法就典权相关的物权概念不同之处，即：
1.典权标的范围：中国内地基于社会主义土地公有制（中华人民共和国宪法第六条以下）及土地使用权与建筑物一体性之法律现实，典权之标的仅限于建筑物及其基地使用权；中国台湾地区为资本主义社会，采行私有财产制，土地及建筑物各为独立所有权，分别得为典权之标的。
2.物权行为：中国内地物权法草案建议稿不承认物权行为独立性及无因性、并采行“物权变动与其原因行为的区分原则”；中国台湾地区虽采行债权行为与物权行为分离原则，但承认物权行为独立性及无因性。
据此发展，中国典权的现实意义很可能局限于城市地区建筑物之使用收益及融资，又因中国内地物权法草案建议稿采行“物权变动与其原因行为的区分原则”，即若未办理登记手续，只是不发生物权变动，原因行为（债权合同）的效力将不受影响，就理论上，面临对未办理物权登记有效典权合同如何处理，产生前所未有新的法律适用问题，此乃中国内地物权法草案建议稿立法起草者当时料想不到之意外结果及发展方向。
（三）未来：接续此可能结果，基于典权标的范围及物权行为的近似性，韩国典权制度处理未登记典权（即债权性典权）发展及修法过程，正可做为此问题解决之参考，但我们亦不能忽略中韩两国本质上差异，即：
1.立法保护对象：韩国典权制度侧重典权人的保护；而中国侧重出典人的保护。
2.权利义务内容：韩国典权法律上为保护典权人的利益，赋予典权人拍卖请求权与优先受偿权等相关权利义务；中国典权法律上为保护出典人的利益，赋予出典人回赎权及找贴等相关权利义务。
申言之，中国典权欲借鉴韩国典权解决未登记典权合同的法律适用，势必影响原有法条结构及权利义务内容，并有制定新的民法特别法之可能性，故目前中国内地物权法草案建议稿尚未完成立法前，典权是否仍然侧重出典人权益之保护，不无商榷；适时调整平衡典权关系双方当事人权利义务而为相对法律规范，不失为开展典权存续的未来之路。
总的来说，套用台湾学者郑玉波的观点：“凡一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会上有其独特之作用，典权自亦不例外。”，[13]综合比较中韩两国三地典权制度，坚持保持中国典权的原汁原味，不符合时代潮流；预测中国内地典权未来发展方向，全盘法律移植，似为囫囵吞枣，不切实际。权衡两者利弊得失，笔者认为应注重法律的现实，在中
国内地物权法草案建议稿关于典权标的范围及物权行为的基础上，重新检讨原有权利义务内容诸如回赎权及找贴等制度，及法律结构之合理性，不要一味承继传统要素，反而扼杀中国典权的发展及生存空间，及赋予新时代意义的机会，进而开创中国民法典与传统制度相结合之典范。
参考文献：
[1][韩]郑钟休。韩国民法的现代化（一）[J]。[日本]民商法杂志第126期第2卷。
[2]梁慧星。为中国民法典而斗争[M].法律出版社。2002年。
[3][韩]郭润直。物权法—民法讲义2[M].集英社。2001年。
[4]陈华彬。物权法原理[M].国家行政学院出版社。1998年。
[5]梁慧星。中国物权法草案建议稿[M].社会科学文献出版社。2000年。
[6][韩]金曾汉。物权法—民法讲义[M]，博英社2001年。第345页；[韩]郑钟休。韩国民法法典比较法的研究[M].第236页以下。
[7]谢在全。民法物权论上册[M]。中国政法大学出版社。1999年。
[8]黄右昌。《民法诠解·物权篇》下册[M]。第89页。
[9]李婉丽。中国典权法律制度研究。梁慧星主编民商法论丛[C]。1卷。法律出版社。1994年。第446页。
[10]钱明星。我国用益物权体系的研究[J].北京大学学报。2002年第1期。
[11]王泽鉴。民法物权2[M].中国政法大学出版社。2001年。
[12]刘心稳。中国民法研究述评[M].中国政法大学出版社。1996年。
民法典关于文物保护的规定篇7
[关键词]物权法草案 审议稿 体系 用益物权 担保物权
就一个法律的制定而言，合理安排它的体系是十分重要的。要制定一个法律，很重要的工作就是对现有的分散的，杂乱的法律规则加以整理，形成一个体系。对于物权法的体系设计问题，学界讨论很多。最近提交人大常委会审议的物权法草案和以前学者提出的体系设计有一些出入。因为这部物权法草案事关以后物权法的出台，所以，本文打算对这部草案的体系进行一些评析。
一，物权法草案（二次审议稿）的体系
审议稿分为五编和一个附则。其体系构造如下：
第一编 总则
第一章 一般规定
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产交付
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第二编 所有权
第四章 一般规定
第五章 所有权的基本类型
第六章 建筑物区分所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权取得的特别规定
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地使用权
第十三章 宅基地使用权
第十四章 地役权
第十五章 典权
第十六章 居住权
第四编 担保物权
第十七章 一般规定
第十八章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十九章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第二十章 留置权
第二十一章 让与担保
第五编 占有
第二十二章 占有
附则
二，对审议稿体系中有关问题的讨论
（一） 有关审议稿体例设计的问题
审议稿在层次结构设计上采用的是编、章、节的方法。但笔者认为这种结构设计不太合理。因为这种设计与整个民法典草案的编制体例不相协调。我们知道，民法典草案在总则之外规定了八编，即物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的适用。因此，物权在民法典草案中是作为一编出现的，但如果现在又在物权法中设立五编，很显然，这“编”与“编”是互相冲突的。我们不能因为要制定物权法而不考虑民法典制定中体系的协调问题，否则以后在制定民法典时又要对物权法的体例做一个大改动，这显然会造成成本过高。因此，笔者觉得还是采用章、节、目的结构设计比较合理。将物权法一共分成好几章，章下面根据需要设节，在节下面根据需要再设目。
（二） 有关物权法体系的建立模式
在如何构建我国物权法体系上，有的主张，应以不动产法和动产法的模式来构建我国的物权法体系；也有的主张，应以区分权利类别的模式来构建我国的物权法。笔者觉得用不动产法和动产法的模式来构建我国的物权法会造成体系上的混乱，因为有些物权类别在不动产和动产上都可以设立，如抵押。采用这种模式的话，在不动产和动产法中都要规定抵押问题，显然会导致重复规定。所以，采用区分权利类别的模式将物权法的体系分为所有权、用益物权和担保物权比较合理。就象有的学者指出的那样：“对财产的两种占有关系，即财产归属关系和财产物权利用关系是物权法调整的对象，并由此形成了物权法中以所有权为核心、以用益物权和担保物权为两翼的三大法律制度。”[1]审议稿也是采用所有权、用益物权和担保物权这种模式来建立其体系的，对于这种做法笔者是比较赞同的。
（三） 有关物权法的基本原则
审议稿在总则的一般规定中明确提出了促进社会主义现代化建设、物权法定、公示公信、遵守法律、保护合法权利这样五个原则。但是笔者认为促进社会主义现代化建设原则，属于社会政治原则，不是物权法的结构技术原则。遵守法律、保护合法权利原则，也不是物权法特有的原则，而是民法的一般制度，所以应该放在民法典总则中加以规定。在这些原则之外，笔者觉得还应该规定一物一权原则。有些学者认为一物一权应该作为所有权制度的基本原则。[2]但是我们知道一物一权原则是大陆法系国家物权法构筑其物权体系的指导原则。“大陆法系国家物权法奉行一物一权原则的目的，在于明确物的最终归属，确立物的所有人对物进行全面支配的地位，在此基础上建立以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼的系统化的物权体系”[3]基于一物一权原则在物权法中的重要作用和地位，笔者认为应该将一物一权原则作为物权法的基本原则。
（四） 关于物权的设立、变更、转让和消灭
审议稿采用“物权的设立、变更、转让和消灭”这一章名，笔者觉得不是很好。首先这个名称太长；同时“设立”、“转让”的词语含义狭窄，难以包括基于单方行为、事实行为导致的物权发生和因无偿行为发生的物权转移等情形。[4]因此，可能采用“物权变动”这一章名会更好。对于审议稿第十一条“不动产登记，依照法律规定由不动产所在地的县级登记机构办理”，我们认为该条文有一个值得进一步推敲的问题：“县级登记机构”不能说明立法者的态度是仍旧赞成保持现行体制中与行政机关紧密联系的多种类登记机关多头登记，还是想建立统一的登记机构。所以笔者觉得应该对此进一步明确规定，以增强其操作性。同时审议稿在第二十条和第二十二条分别规定了异议登记和预告登记制度，笔者觉得是一大进步。
（五） 审议稿中物权的保护的标题采用是否合理
有些学者指出：应该将“物权的保护”更改成“物权请求权”更为合理，只有这样才能突出对物权的特殊保护方法。如果使用“物权保护”这一名称，虽然含义更广，但不便于界定物权请求权与侵权责任的关系及其适用条件的差异。[5]但笔者认为采用“物权保护”这一标题会更好，因为物权请求权问题实质上也是物权保护问题，但是物权保护问题不限于物权请求权问题。我们看到审议稿在物权保护这一章中，不
仅规定了返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，还规定了物权的确认问题和运用债权请求权即损害赔偿请求权来保护物权的问题，其内容超出了物权请求权的内容。所以采用“物权保护”标题会好一些。 （六） 审议稿中所有权编有关所有权的基本类型的规定
宪法中规定了一些有关所有制方面的问题，物权法对此应该如何规定，就是一个要研究的问题。谢怀栻先生认为：“物权法和宪法的界限，多少还是要顾及的，当然，现在有些学者主张把宪法的内容再规定到物权法中，那也未尝不可，宪法中要规定的是所有制的问题。物权法中规定的是所有权的问题”[6]关于国家所有权、集体所有权、公民个人所有权，审议稿在所有权的基本类型中采取列举式规定的做法，进行了详细的规定，同时还规定了中央人民政府和地方人民政府依法分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，笔者觉得是比较合理和成熟的。但是对于“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有”笔者觉得集体并不是一个法律上的主体概念，这样规定仍然没有解决集体所有权的主体虚位问题，因此有必要进一步完善。
（五）有关用益物权体系的设计问题
在我国物权立法中，对于所有权以及担保物权的体系构造虽然也存在争议，但是争议不是很大，而争议最大的仍然是用益物权部分。分歧主要存在两点：一是用益物权的名称如何确定，二是用益物权的种类应该规定哪些。
笔者觉得在用益物权的名称的选择上一定要慎重，尽量避免生造概念术语，有些传统的用益物权概念不应该抛弃。因为，这些传统的概念具有精确的内涵和制度价值，如果轻易将其抛弃，也同时意味着抛弃了它们所蕴涵的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面的概括传统术语所具有的内涵，就极易导致概念上的混乱。[7]因此笔者认为与其用“基地使用权”、“邻地使用权”、“农地使用权”这样的概念，还不如继续沿用“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“地役权”这些概念。其实象“土地承包经营权”、“建设用地使用权”这些术语在我国本来就存在，从减少法律变革的成本方面来考虑，使用这些术语比生造术语要好。
对于在用益物权体系中规定哪些用益物权种类，审议稿中是规定了典权和居住权的，但是笔者对这点持有异议。笔者觉得没有必要规定典权和居住权制度。首先虽然典权的担保功能是不可忽视的，但对于现今社会的需求来说，其担保功能上的意义已经不明显了。民间有典权“救急不救贫”的说法，那是因为我国古代融资业不发达，出典人于资金困难时无法通过其他手段获取融资，只好出典。如果可以通过其他手段获取融资的话，就绝对不会采取这种方式。而现今社会担保方式已经很多，典权的担保功能完全可以被其他的担保方式所取代。同时我们还要考虑一个立法的成本问题，典权在现今社会设立并不多，如果我们在物权法中设立一个典权无疑成本很高。在这点上谢老先生的话很有说服力，他说：“比如说我们将来在物权法中制定一个典权，那你相应的就有个典权的登记，登记机关就得准备一本典权登记簿，全国每一个县都得准备一本典权登记簿。即使你这个县十年中没有一个人来设定典权，你还得准备一本登记簿。这将增加国家的行政成本。”[8]
同样居住权制度的社会需求度也不高，根据国外学者介绍，居住权规范使用的情形非常少，但是要建立居住权制度，难以假借寥寥数条文就可以架构一个详尽完善的规范体系。审议稿就用了十一条来对居住权加以规定，而事关农民重大利益的土地承包经营权才只用了十二条，可见其制度创立的社会成本有多么高。而且传统的居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，这显然是一种封闭式的、僵化的权利，因此与注重效率效益，关注物之流转的现代物权制度的价值有悖，所以笔者认为还是不要在物权法中规定为好。
（六）抵押、质押、留置及让与担保，优先权要不要纳入物权法
关于抵押、质押、留置三种担保方式在民法典中的体系位置，德国、瑞士、日本和我国台湾地区四部民法典将其纳入了物权法中规定，而法国、意大利、则没有将它纳入物权法规定。固然将抵押、质押、留置三种担保方式无论放在物权法中规定或是放在债法中规定，都有他们的理由。有学者指出：将它们放在债法中规定更好，因为它们和其它担保形式一样，都在于保证债的履行。放在债法中规定，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的使用范围，张扬和实现法律的制度价值。[9]但是笔者觉得抵押、质押、留置这三种担保形式都具有物权的性质，也就是说它们在本质上仍然属于物权。我们不能将一个本质上属于物权的东西放在债法中加以规定，这样不仅会造成债法的混乱，也会使得物权法残缺，因此还是放在物权法中规定为好。
但对于在担保物权制度中设立“让与担保权”或“优先权”的主张，笔者不是很赞同。因为让与担保在设立方式、担保功能、担保价值、效力方面都与不动产抵押权、动产抵押权和权利质权有较大重合，有关问题完全可以通过完善抵押权、质权制度来解决。笔者也不同意“优先权”是担保物权一种的主张。优先权虽然具有和物权相当的强大的效力，但是它属于法定权利，在客体的特定性、设立的公示性、有无从属性和融资性等方面与抵押权、质权有很大区别，所以不适合作为典型担保物权对待。有关优先权的制度，仍然以维持现行法上散见规定的做法比较好。
（七） 审议稿担保物权这一编中的缺陷。
1，动产抵押的公示方法应多样化。审议稿中对于动产抵押的公示是采用登记。但笔者认为，动产抵押除以登记为公示方法外，还应借鉴日本和我国台湾等立法上所采行的打刻标记、粘贴标签等辅助的公示方法。
2，审议稿中对于抵押只规定了一般抵押和最高额抵押。笔者觉得还应该增加集合抵押和浮动抵押等规定。以进一步充实抵押权制度。
（八） 关于占有、交付、不动产登记、即时取得、时效取得的体系位置的安排问题
审议稿是以“物权的设立、变更、转让和消灭”为标题，分节规定了“不动产登记”与“动产交付”，同时又将“占有”作为物权法一个独立组成部分，与“所有权”、“用益物权”、“担保物权”平起平坐，而放置在“担保物权”之后。除此之外它又在“所有权取得的特别规定”这一章中规定了动产和不动产的善意取得制度。笔者觉得这种体系安排具有可取之处。但是审议稿没有规定取得时效制度，而是在民法草案总则中规定取得时效。无疑，这种在我国民法中确立取得时效制度的做法，值得肯定。不过鉴于民法典和物权法的立法现状，可以将取得时效制度先规定在物权法中，因为民法典的制定不是一日两日可以完成，如果不在物权法中规定取得时效制度，无疑会造成制度上的残缺。在我国，也有学者指出：“……应当以物权法的制定为契机，尽早建立我国的取得时效制度。”[10]
三，对物权法草案（二次审议稿）体系的总体评价
从以上的分析笔者觉得，审议稿的体系在整体上是比较合理的，在某些个别的地方应该做一些调整，同时一些具体的制度还有待完善。在以上分析的基础上，笔者对审议稿的体系做了一些改动，具体如下：
第一章 总则
第一节 一般规定
第二节 物权的变动
第一目 不动产登记
第二目 动产交付
第三目 其他规定
第三节 权的保护
第二章 所有权
第一节 一般规定
第二节 所有权的基本类型
第三节 建筑物区分所有权
第四节 相邻关系
第五节 共有
第六节 所有权取得的特别规定
第三章 用益物权
第一节 一般规定
第二节 土地承包经营权
第三节 建设用地使用权
第四节 宅基地使用权
第五节 地役权
第四章 担保物权
第一节 一般规定
第二节
抵押权 第一目 一般抵押权
第二目 最高抵押权
第三目 集合抵押权
第四目 浮动抵押权
第三节 质权
第一目 动产质权
第二目 权利质权
第四节 留置权
第五章 占有
附则
参考文献：
[1]江平主编 民法学 中国政法大学出版社 2000年版，315页
[2]刘保玉 物权法体系设计问题之我见 载 《中国民法典基本理论问题研究》 人民法院出版社 2004年1月版
[3]彭万林 民法学 中国政法大学出版社 2002年 371页
[4]同[2]
[5]王利明 物权立法的若干问题的探讨 载《 政法论坛 》 2001年第四期
[6]谢怀栻 物权立法的宏观思考 载《民商法前沿论坛》第二辑
[7]徐涤宇 物权法体系构造之若干问题探讨
[8]同[6]
[9]李开国 关于我国物权法体系结构的思考 载《现代法学》，2002年8月
[10]中国政法大学物权立法课题组 关于《民法草案。物权法编》制定若干问题的意见 载《政法论坛》2003年第1期
民法典关于文物保护的规定篇8
【关键词】民法典；立法模式；功能定位
文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0071-01
一、中国民法典的难产反映出的社会问题
中国民法典的难产反映出在民法典制定这一涉及社会生活最广泛的立法活动要迈出第一步必须解决两个社会、政治问题。第一个问题是立法者如何看待改革开放后中国社会发生的巨大转变，能否将已经变化了并且处于不断变化中的社会生活对民事立法的诉求反映在民法典的制定中国家立法机关，拿出最大的立法创新勇气，突破计划经济时代形成的民事立法桎梏。第二个问题是立法者如何看待学者们关于制定民法典提出的立法建议和意见，能否摆脱旧的、严重对立的意识形态对民事立法的束缚，在中国特色立法领域进行民法典制定的大胆创新。
二、关于中国民法典的指导思想
关于制定中国民法典的指导思想涉及到中国需要一个什么样的民法典的问题。面对这一问题，我们有两种选择：第一，制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典，即将现行民事法律依据民法典的格式加以整理汇编形成民法典，这是一种守成式的立法模式。第二，民法典的制定，不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利，而且还要通过立法过程扩大私权的空间，这是一种改革式的立法模式。
我们如果采用守成式的立法模式，我国的民法典无非就是体系化的现行民法规范的汇编。这项工作可能具有一定的学理价值，但是对社会生活的实际功用则相当有限，从适应市场经济和民族政治发展的需要出发，我认为中国民法典的制定，应以扩大私权空间为指导思想。这主要是基于两个方面的原因，一方面是因为随着我国市场经济的发展，市场经济社会逐步形成，现有的民法规范已不能完全适用今天与以后复杂的财产关系和人身关系的需要，民事权利需要重新配置，已有的民事权利需要重新思考，在扩大财产权利的同时要扩大人身权利；另一方面是因为在中国这样一个社会，民事权利的生长是需要斗争的，无论是传统的中国社会，还是改革开放之前的中国社会，都是一个以公共权力秩序为核心的社会，私法及私权体系在中国的逐渐形成，其实是一个私权向公共权力争取空间的过程。从根本上讲，这是一个宪法问题。因此民法典的制定，将促进宪法对公共权力和私权之间的关系作出一种更符合社会发展要求的规定，即民事权利的实现固然要求公共权力提供方便和保障，但在中国更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
如果我们以扩大私权为立法指导思想，那么在民法典编制过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则，切不可因为追求民法典的大而全，甚至趋于封闭，因为封闭的法典，最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。关于民事权利的来源的问题，西方法理一般认为是天赋人权，马克思主义是认为来自社会的物质生活条件，就我国而言，一般认为是来自宪法。宪法一般不规定民事权利的具体内容，而是规定基本的政治制度、经济制度和基本的民事权利，比如人格权，宪法规定人格尊严不受侵犯，它是民法制定人格权制度的最高法律依据。宪法规定对人格尊严受法律保护的规定，没有把人格权作限制性规定，它包括了无限的广泛性内容，这就跟天赋人权是一个意义，不过是我们宪法所赋予的无限的权利。
因此，民法典在规定人格权时，在作出有名人格权设计的同时，要用独立条款作出一般人格权的规定，以防挂一漏万；同时，民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时，能否对每一个具体人格权的内容完全列举出来，予以法定化呢？不能，因为列举具体人格权的内容，与宪法所规定的保护任何尊严的意志是不相符的，你这样的限定，对具体人格权内容的限定，实质上就是对宪法中的人格尊严这个规定的限定，这个内容是非常深刻的。如果说，民法典对人格权规定的目的，不仅仅在于宣示而更重要的在于保护，对何种行为定为侵权或不侵权，以及对侵权如何进行司法救济，才是中心，那么，我们的立法目的之一，就是为发展人格提供必要的可能性，赋予主体广泛的决策自由。把人格权作为限制每种具体人格权的内容而规定，只就其必要性和核心性而言，都是值得认真思考的，且不说其是否可与人格分离进行规定的逻辑问题。我认为，采用民法通则的那样一般宣示性的规定是可行的，即将特别人格权予以扩大总宣示，就是增加内限，再加以一般人格权的补充，同时在侵权法的规定上加大力度，这样，权利既是明确的，又是开放的，同时又是有充分救济予以保障的。关于人格权方面的禁止性规定，可以明确。所谓禁止性规定，就是针对权利进行限制，但内容不是很多，法不禁止就是自由。它的基本点在于不能陷入法定主义的泥潭，因为对人格权内容的不当限制，将难以适用灵动的社会生活。民法中的财产权也有类似的问题，法定物权外，其他财产权的形式也在发生变化，就是物权法定主义也得向着融会的趋势发展，这些情况也有深入研究的必要。
三、中国民法典的功能定位
法国人有一句谚语：法国真正的宪法是民法典。这句谚语给我的启示是在一个现代法治国家，制定一部好的民法典，会给人民和国家带来福祉，会在一定程度上影响人民的命运和国家的文明程度。过去，由于我国除与计划经济体制下，我们的民事立法不重视民事主体地位一律平等，将民事主体依据政治需要划分为国家、集体、公民，并带着有色眼镜对于三者进行不同程度的保护，其中，国家所有权保护力度最强，集体所有权次之，私人所有权被认为是私有制的残余得到的法律保护最弱，这一情况即使是在2007年颁布的物权法中也没有得到根本的改善。我国的民事法律没有起到在市场经济体制中确认民事主体地位一律平等，没有对不同民事主体的民事权利给予平等保护。