未成年人网络保护条例范文

未成年人网络保护条例篇1

目前，在打击为未成年人色情制品犯罪方面，我国现行刑法中只有第364条第四款对未成年人保护进行了专门规定，刑法的其他条款中没有任何关于以未成年人为主题、主角的色情物品犯罪的规定。在我国签署并批准的《儿童权利公约》中，关于打击未成年人色情制品的问题十分重视，注重对未成年人性权利的有效保护。因此，通过修订刑法对未成年人性权利进行有效保护，加强打击侵害未成年人性权利的犯罪行为，与我国刑法重视未成年人保护和中华民族关爱幼小的传统美行为德一致。

针对未成年人实施的网络色情犯罪属于一种随着网络技术发展产生的新型犯罪现象。二十世纪九十年代以来，现代信息技术得到了广泛普及和应用，色情产品在国际互联网间实现了快速传播。我国现行刑法对于未成年人作为色情制品题材和进行色情表演并没有做出明确的禁止规定。目前，网络色情产品侵害未成年人性权利仅仅属于一种社会道德伦理问题，并不属于严重违反国家法律的行为，更没有触犯国家刑法法律。在很多西方国家，色情行业属于国家合法行业，随着人们对性观念认识的不断转变，逐渐将色情产品作为一种个人的性发泄，甚至网络色情产品的制作和传播人员享有权力自由。例如：在二十世纪六十年代初期的丹麦向社会公众全面开放了色情照片作品和色情文学作品市场，但规定色情制品只能向年满16周岁的社会公民销售。丹麦向社会公众开放了色情制品的销售渠道，确实从根本上降低了丹麦本国的性犯罪率，在某种程度上具有一定的积极促进作用。又如，美国宪法第一修正案中关于公民言论自由的规定可以充分保护美国色情行业的发展，虽然美国色情行业受到了美国宪法的保护，但是，美国判例法将未成年人的性权利与成年人性权利进行了有效区分，规定未成年人必须远离色情市场。

我国色情产业与国家体制建设相悖，色情产业与国家法律属于相互敌对的局面，我国成年人和未成年人都没有合法权利取得色情产品。我国政治文化发展建设中认为，色情制品在未成年人中的传播会导致社会道德伦理水平的降低，进而对社会和谐稳定发展带来影响。因此，我国法律明令禁止制作、传播、贩卖色情制品，一旦发现从事未成年人色情制品的制造、传播和贩卖企业，将立刻吊销其合法营业执照，对其进行一定数额的资金处罚，情节特别严重的将会接收刑法处罚。

二、加强网络色情犯罪中未成年人性权利刑法保护的建议

想要彻底解决网络色情犯罪中侵犯未成年人性权利的问题，刑法必须针对网络色情犯罪出台相应的法律规定，将网络色情犯罪中侵犯未成年人性权利的恶意行为认定为犯罪活动，以此进一步加强刑法对网络色情犯罪中未成年人性权利的有效保护。由此，刑法应该加强针对网络色情犯罪的打击和制裁力度，确保未成年人的性权利得到有效保护，使未成年人能够在良好的社会环境中健康成长。首先，应该将以未成年人为主题和主角的网络色情制品认定为色情制品，将其纳入我国刑法分则的第六章第九节，规定以未成年人为主题和主角的网络色情制品制作方、传播方、贩卖方按照现行法律的定罪方式加重处理。但是，目前我国现行刑法中的司法认定是按照色情制品的查获数量、色情制品的传播范围、色情制品的获利额度、色情制品的播放场次等作为色情制品犯罪的定罪量刑依据。如果能够将以未成年人为主题和主角的网络色情制品认定为制品，同时加重其犯罪的定罪量刑，加强处理和惩罚力度，便可以使犯罪行为人在实施网络色情犯罪过程中涉及到侵犯未成年人性权利的时更加谨慎，存在一定的恐惧心理，最终放弃对未成年人性权利的非法侵害，以此起到了刑法的震慑和威慑效力，更从多个方面保护了未成年人的性权利。

在我国网络色情犯罪过程中，其服务对象是促使网络色情犯罪频繁发生的主要因素，如果没有良好的市场，网络色情犯罪行为的发生率会大大降低，可以从根本上制约网络色情犯罪的发展。因此，想要真正加强刑法对网络色情犯罪中未成年人性权利的保护，必须针对网络色情犯罪的服务对象采取必要措施，将持有和存储以未成年人为主题、主角的网络色情制品认定为犯罪，并且为这种犯罪行为增加具体罪名，可以定为非法持有未成年人色情制品罪，该项罪名明确认定了持有未成年人为主题、主角的色情物品为犯罪行为，同时基于现行刑法分则的第364条中增加相应条款：非法持有未成年人主题和主角的色情制品处以两年以下有期徒刑、拘役或管制。想要加强网络色情犯罪中刑法对未成年人性权利的保护力度，仅仅针对网络色情犯罪的服务对象采取相应措施远远不够。网络色情犯罪中提供的人员要制定相应的刑法条例来对其进行严肃整治。对现行色情制品的制作、传播、贩卖等罪名中增加针对于未成年人网络色情内容的明确规定，严谨制作、传播、出版和贩卖带有未成年人色情内容的色情制品。在我国现行《刑法》第364条中增加第二条款，明确制作、传播、出版、复制、贩卖带有未成年人色情制品的处以五年以上有期徒刑，并处相应罚金。

网络中引诱未成年人开展色情表演活动的也属于侵犯未成年人性权利的非法行为，因此，我国现行刑法的第365条中应该增加一个条款，将引诱未成年人开展色情表演活动的，处以十年以上有期徒刑，并处相应罚金，这种网络色情犯罪活动的罪名可以定为引诱组织未成年人进行色情表演罪。不断加强网络色情犯罪中刑法对未成年人性权利的有效保护，切实打击治理网络色情犯罪行为，真正保护我国未成年人的性权利，这些全部属于国家法制部门任重道远的行动。本文主要针对网络色情犯罪的服务对象，以及提供以未成年人为主题和主角的网络色情制品者进行了分析，加强了我国刑法对未成年人性权利的保护力度，可以为未成年人创作良好的成长环境，确保未成年人身心健康的良好发展。

综上所述，本文针对我国未成年人性权利的刑法保护措施进行了深入探讨，提出了若干关于我国现行宪法与未成年人性权利保护相关的法律条文修改建议，期望我国刑法能够加强对未成年人性权利保护的力度，同时，呼吁基于现行刑法出台相应条款，对网络色情犯罪中恶意侵害未成年人性权利的行为定为犯罪行为，加大打击网络色情犯罪中侵害未成年人性权利保护的现象，最终实现我国刑法对未成年人性权利的有效保护，发现恶意侵害未成年人性权利的犯罪行为要加以重判，由此为我国未成年人的个人成长创造良好环境，也有利于社会和谐稳定的可持续发展。

未成年人网络保护条例篇2

2001年10月27日，我国在由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修正案中，对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护作出了新的规定，将“信息网络传播权”作为著作权人、表演者以及录音录像制作者权利的新的一个种类正式加入法律之中。其第十条规定，著作权人对其作品享有信息网络传播权，第三十七条、第四十一条分别规定表演者、录音录像制作者对其表演、录音录像制品享有向公众传播并获得报酬的权利。

而在修订《著作权法》的过程中，一方面，考虑到数字和网络技术还在迅速发展中，一些情况还不是特别明朗，需要进一步积累、总结经验；另一方面，考虑到信息网络传播权保护涉及权利人、使用者和公众三方面的关系，情况比较复杂，不宜在法律中具体规定，①因此，《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）第五十八条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”依此规定，就信息网络传播权的保护，2006年5月10日国务院第135次常务会议讨论并原则通过了《信息网络传播权保护条例》（下称条例）。5月18日总理签署第468号总理令对条例予以公布，自2006年7月1日起施行。

条例显然在多个方面做出了比其出台前已经存在的司法解释或行政规章更为周全或明确的规定。但是，如果从一部行政法规，尤其是一部已经酝酿多年的行政法规所应当达到的立法技术、规范范围、具体制度水平的角度来思考，同时考虑到《著作权法》第五十八条“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”这一授权性规范已经赋予了条例与《著作权法》这一法律同等的地位、故该条例更应在各方面考虑周全、讲究技术细节，但稍作研读，就能发现其存在诸多考虑不周或内容不合理之处。而对该条例既分析其合理性，又发掘其可待改善的方面，相信对将来国家有关信息网络传播权的立法、司法活动具有一定程度的参考作用。

本文主要从《信息网络传播权保护条例》制定的宗旨及其地位出发，分析其应兼顾的多方面需要。

充分体现《著作权法》的立法宗旨和基本原则

依据条例第一条，其宗旨是保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。” 从条文规定看，保护信息网络传播权的目的在于通过保护鼓励权利人创作更多优秀作品，促进作品的传播和使用，进而促进社会文化和科学事业的发展与繁荣这一社会公共利益，其立法宗旨、原则与《著作权法》一致。

《著作权法》第五十八条规定，信息网络传播权保护的具体办法由国务院另行制定，依此，条例的调整范围是权利人在行使信息网络传播权过程中形成的法律关系，主要应当对信息网络传播权的权利主体、客体、权利内容与限制、法律责任等作出更详细、更具有可操作性的规定。条例的规定应当与《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定在效力上是并列关系；但在基本原则上，正如条例所称之“根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例”的条款所宣示，和《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定一样，条例不能违背《著作权法》规定的基本原则。

不过，是否完整体现或充分贯彻《著作权法》，应从条例的具体规定入手进行分析。另外，即使是《著作权法》中的规则，如有不能完全体现或充分贯彻《著作权法》本身的宗旨和基本原则之处，条例亦可进行补充，因为，既为授权立法，则其效力等同著作权法，按照《中华人民共和国立法法》所规定的效力规则，同等效力等级的法律规范后法优于前法、特别规定优于一般规定，条例对某些《著作权法》的具体规定，应可进行修补。例如，对于信息网络传播权的外延的规定如《著作权法》本身有漏可补，条例完全可以进行补充。

应对网络环境新的技术特征

网络技术革命不断冲击着包括著作权保护制度在内的各种法律制度。尽管法律总是滞后于技术发展，法律不能预见所有因技术发展而出现的新情况，但在制定时，应尽可能地为新技术的发展带来的问题预留解决的空间，以避免技术上的进步带来纠纷或利益失衡时司法机关无法可依，避免法令被过度频繁地修改。

体现对国际条约的准确转化

自1886年9月9日《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》诞生以来，世界知识产权组织成员国制定了数部国际公约，其中，世界知识产权组织于1996年12月20日在日内瓦召开外交会议通过了针对新的技术条件下（无线或有线的信息传播）著作权以及与著作权有关权利的保护的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。

2006年12月29日，十届全国人大常委会第二十五次会议审议并做出加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的决定。2007年3月6日，我国政府向世界知识产权组织正式递交加入书，2007年6月9日上述两个条约在我国正式生效。《世界知识产权组织版权条约》第 22 条规定该缔约国不得对任何条约条款进行保留，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第 22 条规定，除第15条第(3)款的规定（指：任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明其将仅对某些使用适用本条第(1)款的规定，或声明其将以某种其他方式对其适用加以限制，或声明其将根本不适用这些规定；该条第(1)款指对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利）外，不允许对本条约有任何保留。因此，除上述极个别情形下，我国应当执行两个条约的内容。

我国的专利权法、商标权法以及著作权法均提及了对于我国所参加国际条约成员国的法人或自然人知识产权的保护，这种规定是将有关国际条约内容转化为国内法的规定。具体就信息网络传播权而言，从《著作权法》的规定看，信息网络传播权的提出本身，就是对上述条约的应对。具体规定信息网络传播权保护的条例的具体规则亦应符合上述条约规定的内容（尽管《民法通则》规定，除中华人民共和国声明保留的条款外，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但毕竟司法机关在直接适用国际条约时要面临实际上将造成司法机关否定立法机关立法的这一宪法上的难题）。

应修补司法解释等的不足

早在《著作权法》修订前，涉及网络环境下著作权保护的案件已不鲜见。最初司法实践中通过判决认定了互联网上传输数字化作品属著作权人的权利，而2000年11月22日，最高人民法院在审判委员会第1144次会议通过后出台了自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议决定作出了自2004年1月7日起施行的《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》。条例的制定在当时应当综合总结上述司法解释优劣，在具体权利保护的实体规范方面体现并且应有尽可能多的超越性规定。但从条例的内容看，司法解释未能明确的问题，并未全部得到解决。（实际上，从另一方面来看，条例中未解决的问题，其后的司法解释也可进行补充。但条例公布后，2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议通过了自2006年12月8日起施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》，该次新的解释，仅简单地根据条例删除了法定许可转载、摘编的条款，条例未解决的问题，在该次解释中只字未见反映。）

文本应讲求技术性、条理性

条例的内容属于从《著作权法》单抽出“信息网络传播权”这一著作权的权利种类而进行全面规定，其规定的内容应类似于从《著作权法》剔除能直接适用《著作权法》原文条款的内容、对难以简单适用《著作权法》原文条款的内容进行特别规定的结果。从便于理解、逻辑清晰的角度，条例应大致遵循假定剔除了可直接适用于信息网络传播权的《著作权法》原文条款的内容后的《著作权法》的体例、章节、甚至条款的次序。从另一方面看，作为授权立法，条例完全可以按照《中华人民共和国立法法》第五十四条所规定的“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”的对于法律体例的规定安排其体例。同时，考虑到网络服务提供者在信息网络传播权有关的法律关系中的特殊角色，有关网络服务提供者的权利义务可专辟章节进行规定。

当然，鉴于条例的实际内容较为单薄，在多方面尚只有笼统的规定而缺乏明确的指导实际操作的具体规则，上述问题在现有条文下并非最为突出的问题。但今后，条例如有修正或国家制定单行法律时，以在加强内容的全面性和具体操作可行性基础上合理安排内容体例为宜。

注释：

①《信息网络传播权保护条例释义》，中国政府法制信息网chinalaw.省略/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co685770010

未成年人网络保护条例篇3

论文关键词 避风港 移植 版权

1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。

一、原因分析

为何相同的制度产生的结果却如此迥异？首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。

（一）立法背景

美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”（该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分），它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。

虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。

通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。

（二）内容分析

我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。

第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是“采用并实施了停止为侵权者服务的政策”。该政策包括两方面的内容：（1）采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务；（2）以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。

第二，避风港规则的一个关键部分就是“通知删除”程序。即在版权人发送“合格的通知”的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司（雅虎中国网站的所有者）案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。

第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。

二、完善建议

笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。

第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。

第二，对不同情况不合格通知的认定设定灵活的标准。不合格通知是否能够产生法律效力关键在于该不合格通知是否会影响服务提供者对侵权行为的主观认识状态，也就是说，若果该不合格通知虽然没能完全符合《信息网络传播权保护条例》的规定，但是并不影响对侵权行为的认定则应判定其有效，反之则可以视为无效。但是，对于不合格通知的也应分情况处理，对于明显属于恶意提供的可以直接判定无效，而对于那些因为权利人疏忽或能力不足导致通知不合格的，服务商应组织专门人员提供帮助和指导，使权利人免于因为法律知识或其他方面知识的欠缺遭受侵权。

未成年人网络保护条例篇4

论文摘要:当前互联网技术发展迅速，随之而来的网络环境下的著作权侵权现象日益严峻。本文从保护对象、侵权责任主体角度出发，对互联网数字化作品著作权保护展开论述，并提出法律上的对策。

近几年来，随着我国信息等高新技术产业的飞速发展，国际互联网在我国广泛发展，随之而来的法律问题也层出不穷。网络商务及非商务行为都会涉及到公民、法人和其他组织享有的知识产权，给人们提出了信息使用和保护的问题。尤其是网络环境下数字化作品著作权的保护，已成为一个必须解决的迫切问题。针对这一现象，国际社会作出了应有的回应。其中最受普遍关注和影响最深远的是世界知识产权组织( WIPO)于1996年12月在日内瓦召开关于版权和邻接权若干问题外交会议通过的两个新公约，即《版权条约》和《表演与录音制品条约》，主要是关于新传播技术，尤其是在数字技术和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题。本文拟就网络数字化作品著作权保护对象的界定、侵权责任主体的认定及侵权行为法律应对几个间题，作一论述。

一、网络环境下数字化作品著作权保护对象

(一)新环境下著作权保护对象的变迁及其法律认定

网络环境下传统作品的表现形式发生了变化:一是作品中的信息可以自由流通;二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中著作权保护的问题，有观点认为当前对网络著作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经著作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受著作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统著作权法律制度中找到保护依据。我国《著作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《著作权法实施条例》第二条:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其著作权仍属于原作品的著作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。

(二)由案例时保护时象的界定

《解释》颁布后有助于指导法院对关于著作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下著作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司著作权侵权案:北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的著作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可依。

本案是一起关于网络著作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下著作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统著作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有著作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的著作权人在网络环境下对其作品仍然有著作权。根据著作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的著作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有著作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的著作权是其传统著作权在网络环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有著作权法中规定的著作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。

二、侵犯网络著作权法律责任主体

关于网络著作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人;另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者著作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。

上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者(ICP )，另一为网络介人服务提供者(ISP )。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面:一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任;二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释:设置网络服务主体的著作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络著作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”，使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者(ICP )。这里我们讨论ICP的责任承担，而ISP则放人后文网络传输权中。

(一)网络信息内容提供者

如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人著作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的著作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯著作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原著作权法的规定。

(二)网络接入服务者从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是著作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，著作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是著作权在网络中的延伸。

对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明:原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。

在网络环境下，著作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护著作权人利益，制裁网络侵犯著作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的著作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的著作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。

三、网络数字化作品著作权侵权的立法规制

目前，利用网络侵犯他人著作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯著作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品著作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络著作权的功效。

(一)民事立法方面

从民事角度探讨网络著作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《著作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《著作权法》以及一些相关法律适用解释(如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干问题的解释》)相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《著作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《著作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《著作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”。关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法:

首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字(包括计算机程序)、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。

其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”。凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。

再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任?我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。

(二)行政立法管理方面

在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网著作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。

首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网著作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。

其次，法律位阶低，仅是一部行政规章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络著作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人著作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。

(三)刑事立法方面

我国保护著作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，著作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”，关于侵犯著作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯著作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对著作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对著作权法律保护的要求。修改后的《著作权法》第47条规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯著作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。

另外，我国刑法要求，侵犯著作权罪的成立，行为人在主观上需出于故意并以营利为目的且达到“违法所得数额较大或有其他严重情节的程度”。所.谓营利是指牟取暴利，指行为人希望通过实施侵犯他人著作权行为，获取非法经济利益。若行为人客观上虽然实施了刑法规定的侵犯著作权的行为，但主观上没有营利目的，就不能构成侵犯著作权罪;所谓违法所得较大，根据最高人民法院有关规定，应为个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的。但是鉴于目前侵犯著作权行为的严重性，侵犯著作权罪的成立不应要求“在主观上必需具备营利目的，客观上违法所得数额较大”，否则许多行为人会以自己不具备营利目的及未获巨额利益而抗辩。例如上述第二个案例中，被告搜狐公司作为网络链接服务者就以其可以免费提供用户下载信息不以营利为目的未获巨额利益为由而主张侵权行为不成立。这很显然不利于保护原告的权益。新修订的《著作权法》已删除了原《著作权法》中关于“以营利为目的”的规定，我们认为从维护法律体系内部协调统一的角度出发，现行刑法也应进行相应调整。关于“违法所得数额较大”的规定，我们认为应降低刑法定罪标准，因为往往侵权行为人在未获取巨额收益时就不能让其承担刑事责任，而其侵权行为又会造成严重社会后果，不利于保护权利人利益。我们建议，个人犯罪的其违法所得数额降为一万元;单位犯罪的其违法所得数额降为十万元为宜。

未成年人网络保护条例篇5

建立在微电子技术和信息技术高速发展基础之上的互联网，已经渗透到人类社会的方方面面，成为人们生活中不可缺少的一个组成部分，有人称之为网络世界，有人称之为网络环境。不论如何称谓，其实质都是一样的，即承认它是一个人与人类密切相关的、客观存在的、虚拟而又实实在在的新的社会空间。网络环境不仅改变了人类进行信息交流传播的传统方式，也在改变着人们的生活方式、生存理念、价值观念和经济运行模式。网络环境向人类社会提出了挑战，也向借以维持、调整人类社会正常生存、发展秩序的法律体系提出了挑战。 法学界已经提出了“网络法”的概念，这是“解决因互联网而带来的新的问题”的有关法律的一个总称，结合我国的具体情况，有学者认为主要涉及到以下六个方面： 1、网络给知识产权保护带来的新问题； 2、网络环境下的电子商务法律问题； 3、网络环境中信息传播的安全和控制； 4、网络环境下消费者权益的保护； 5、网络经营和服务商的责任和义务； 6、网络环境下的“国际私法新问题”。 网络环境的形成起始于信息交流传输方式的改变，而知识产权从本质上讲是一种“信息产权”，是一种对符合某些法定条件的“信息”的法律保护权。因此网络环境对法律的挑战，首先产生于对知识产权法律制度的冲击。 网络环境对知识产权保护提出的新问题，主要体现在版权保护领域。 1、作品和录音制品的数字化问题 作品和录音制品的数字化是网络环境构成的基础，也是网络环境下版权保护的前提条件。 在1996年12月通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT），其所附的通过该条约的外交会议的议定声明，对这一问题已作了明确的回答：“《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”在1996年12月通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）所附的外交会议的议定声明中对这一问题也有类似的声明；该条约所规定的复制权及其例外，“完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品，构成这些条款意义下复制。” 将作品或录音制品数字化只是属于对原作品或录音制品的一种复制行为，并不形成新的作品录音制品，也要受到版权法的限制与保护。这是对传统的文学艺术作品的版权和录音制品邻接权的保护，从传统的传播媒体延伸到网络环境的基本依据。因为作品或录音制品要进入网络环境（俗称“上网”），首要的条件就是将其数字化。在网络环境下传播（俗称“网上”传播）的也是数字化的信息（作品和录音制品），在网络环境下对作品和录音制品的利用，包括将其“下载”（俗称“下网”），也离不开数字化的操作。 2、作品和录音制品在网络环境下传播的问题 作者（版权所有人）对其作品在网络环境下的传播是否有权利加以控制，这一问题在经过争议和实践以后，WCT第8条已作出明确的规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”这种专用权被称之为“向公众传播的权利”。 与此相对应的，是WPPT也是给予表演者和录音制品制作者对其享有版权的录音制品授以“因广播和向公众传播获得报酬的权利”，这种权利是“一次性合理报酬的权利”。见（WPPT第15条） 这一权利的明确，为版权所有人对其作品、表演者和录音制品作者对其录音制品增加了一项专有权，即未经版权所有人、表演者和录音制品制作者的许可，不得将其作品或录音制品“上网”和在“网上”传播。 3、对作品和录音制品技术保密的问题 数字化的作品和录音制品的复制是一件极为容易的事情，速度快，成本低，质量好，几乎与原件没有差别。在网络环境下，对数字化作品和录音制品的复制变得更为简便易行。为了保护作品或录音制品不被他人任意复制 、盗版，权利人对其作品或录音制品采取加密的技术措施是完全正当和必要的，而针对这些加密技术措施的解密行为，将会直接导致对权利人合法权益的极大损害。WCT第11条对于制止这种解密行为作了明确规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” 与此对应的是，在WPPT第18条中作了与WCT第11条措施几乎完全相同的规定，只是将“作者”替换为“表演者或录音制品制作者”，将“作品”替换为“表演或录音制品”。 4、作品和录音制品的权利管理信息问题 这里所讲的“权利管理信息”，是指“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现”（WCT第12条第2款）或指“识别表演者、表演者的表演、录音制品制作者、录音制品、对表演或录音制品拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用表演或录音制品的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各项信息均附于录制的表演或录音制品的每件复制品上或在录制的表演或录音制品向公众提供时出现”（WPPT第19条第2款）。 在网络环境下，这种“权利管理信息”往往是以“数字或代码”的电子形式表达的，更为容易被人更改、消除，造成侵权和盗版。因此对于未经许可的这类更改、消除“权利管理信息”的行为，特别是对这类“电子信息”的更改、消除，要严加禁止，这成为在网络环境下有效保护权利人合法权益的一个关键问题。为此，WCT第12条第1款、WPPT第19条第1款作了明确、具体的规定。 5、数据库的保护问题 对于由可享有版权的作品构成的数据库，依照《伯尔尼公约》第2条第5款和第2条之二第3款的规定，可以作为汇编作品受到版权的保护。对于由包括不享有版权的“数据或其他材料”构成的数据库，依据世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第10条第2款规定，“只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护”，也就是说，可以作为汇编作品受到版权保护。WCT第5条采用了与TRIPs第10条第2款基本完全相同的措辞。 随着网络环境的发展和完善，数据库得到更为迅速的发展和更为广泛的应用。对于那些投资大，用途广，又不符合上述条件得不到版权保护的数据库，要求以法律给予切实保护的呼声日益强烈，在这方面走在前面的是欧盟和美国。1992年4月，欧盟提出《欧共体关于数据库版权的指令草案》，1993年；1995年通过了《关于数据库法律保护的指令》（96／9／EC），1996年3月11日生效，率先采用特别权（Suigenerisright）对那些存在实质性投入而构成的数据库提供法律保护。这一保护已经超出了版权的保护范围。 根据1996年2月、1996年5月欧盟和美国先后提出的建议，世界知识产权组织（WIPO）于1996年8月30日公布了《关于数据库的知识产权条约》实质性条款的基础提案，基本采用了欧盟和美国的建议，准备给数据库提供特别权的保护。这一提案原准备在1996年12月的会议上与WCT、WPPT同时讨论通过，但未能通过。1997年以后又进行了多次讨论，仍未能通过。因此，对于数据库特别权的保护，至今仍是一个尚未得到解决的问题。

未成年人网络保护条例篇6

内容提要: 《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。

我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？

一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则

近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（dmca），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]dmca避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]dmca规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]

我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。

二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务

（一）网络服务商的主动审查义务

作为责任限制规则，dmca只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。

（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务

立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]dmca通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？

通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。

三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]

按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]

（一）合格通知与免责条件

《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？

（二）不合格通知与免责条件

通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国dmca均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。

四、但书：避风港规则的限制

我国《条例》移植于美国dmca，[19]但第23条的避风港规则与dmca对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？

如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与dmca的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。

五、第23条规定的内在逻辑关系

作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]

作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。

六、“明知或应知”的判断标准

（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”

严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。

（二）“明知或应知”的判断标准

关于避风港规则例外的判断标准，dmca的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在dmca的立法报告中明确指出，红旗标准（red flag test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。

作为避风港规则的例外，dmca对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在dmca的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于dmca，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考dmca中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。

司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。

（三）不合格通知与“明知或应知”

《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。

如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。

“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。

（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系

立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴dmca中的“红旗标准”。

目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？

所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。

七、结语

相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在groster案件之后，著作权人重拾在dmca中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。

注释:

[1] seeu. s. copyright office summary of the digital millennium copyright act of1998, p1.

[2] see h.r conc. rept. no. 105-796, p70.

[3] see s. rept. no. 105-190, pp. 2, 8.

[4]刘波林：《关于<信息网络传播权保护条例>的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。

[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。

[6]赵秀玲：《解读<互联网行政保护办法>》，《电子知识产权》2005年第6期。

[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日访问。

[8] see copyright law of the united states of america. §512. （m）.

[9] see h. rept. no. 105-551， pp. 52-56。

[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。see copyright law of the united states of america。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。

[11]前引7。

[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。

[13] see copyright law of the united states of america. §512（c） （d）.

[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国dmca将之作为免责条件的做法值得借鉴。

[15]与美国dmca规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; see copyright law of the united states of america. §512.

[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从dmca移植而来，但却比dmca严格。see copyright law of the united states of america. §512.（d）.

[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， see copyright law of the united states of america。§512.（d）（3）.

[18] supra note3，45; supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] see copyright law of the united states of america。§512. （d）.

[21] supra note1，9。

[22] supra note1， 9。

[23] see copyright law of the united states of america. §512.（ l）.

[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。

[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。

[26]我国学者对“red flag test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。

[27] supra note3，45; supra note9，49-50。

[28] supra note3，44; supra note9，46。

[29] supra note3，48; supra note9，50。

[30] supra note3，49; supra note9，50。

[31] supra note3，49。

[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。

[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。

[34] see copyright law of the united states of america. §512.（c）.（3）（b）.§512 （d）.（3）.

[35] see copyright law of the united states of america. §512. （c）. （1） （a）,§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。

[36]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文;前引25，毛之敏文;北京市高级人民法院（2007）高民终字第1186号民事判决书。

未成年人网络保护条例篇7

关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权

损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于

审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。

网络知识产权保护是一个非常复杂的问题，同时也是一个世界性的难题，相信随着法律和技术的发展，“尊重知识产权”的口号将真正落到实处。

未成年人网络保护条例篇8

论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。