法律规则意识范文

时间:2024-02-10 17:50:43

法律规则意识

法律规则意识篇1

关键词:不知法律也不能免责原则;理论基础;现状

一、理论基础

在英美刑法中,对于事实认识错误,一般承认其能够作为抗辩事由,而法律认识错误却一贯给予处罚。由于事实认识错误影响犯罪成立,而法律认识错误不影响犯罪成立,故英美刑法中存在如何区分二者的问题。而且,在英美,“关于法令的认识错误”不成立抗辩理由这一原则,一般仅限于关于刑法的认识错误;如果是关于私法的认识错误,则不管它叫法律的认识错误还是叫事实的认识错误,均成立抗辩理由。在英美刑法中,不知法律与法律认识错误是在相同意义上使用的概念。但从判例上看,法律认识错误包括两种类型:一是不知法令的存在;二是法律解释的错误。不知法令的存在时,又包括两种情况:其一是行为人长时期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。其二是外国人不知自己的行为在所在国是犯罪。法律解释的错误,是指虽然知道存在某种法律,但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。

不知法律也不能免责原则是英美刑法关于法律认识错误的处理原则。英美刑法在作为主观的犯罪成立要件的犯意中,不要求认识到自己行为的违法性。不知法律也不能免责原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。不知法律或法律认识错误也不能免责的原则,具有各种理由或根据。英美刑法判例主要反映出三个理由:第一,这一原则是维护公共政策的必要。第二,这一原则是维护公共利益的必要。第三,这一原则是刑法得以有效实施的保证。英美刑法理论也从三个方面说明上述原则的根据:第一,具有责任能力的人,即应当知道法律。第二,如果法律认识错误是免责事由,则被告人常常主张法律认识错误,事实上又难以证明,因此根本不可能裁判。第三,法秩序具有客观性,法律是具有客观含义的规范,刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时,法律处于优先地位,故法律认识错误不是免责理由。

“不知法律也不能免责”的原则虽然具有上述根据,也几乎是不可动摇的原则,但进入本世纪后,也出现了一些变化,特别是在美国,出现了承认这一原则有例外的判例,尤其还出现了因相信法律家的意见而误解法律时认定为不可罚的判例集。后来又出现了信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例。这样,在美国,在某种法律以前被法院判定违宪后来又判定合宪时,信赖违宪判决而实施的行为,就被认定为“不知法律也不能免责”原则的例外而不可罚。另一方面,信赖具有某种权限的行政官员的意见,误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时,也不可罚。由上可见,在美国判例中,明显存在承认“不知法律也不能免责”原则的例外的倾向。但英国判例还没有如此明显的变化。社会的复杂化等原因,使得法官对法律的见解发生变化,使行政官与法官对法律的见解不同的情况增多。与此同时,对因信赖其中一方而实施的行为不能予以责任非难的情况也增加,美国法院判例的变化正反映了这一点。但值得注意的是,不管是在英国,还是在美国,“不知法律也不能免责”仍然是处理法律认识错误案件的基本原则。

二、美国的现状

美国模范刑法典第 202 条第(9)项规定:“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失,并非犯罪成立要件,但规定犯罪的法律或本法有特别规定时,不在此限。”据此,对法律的认识错误原则上不影响犯罪的成立,或者说基本上肯定了“不知法律也不能免责”的原则。但又肯定了上述原则的例外。该项规定:“关于事实或法律的不知或错误,在下列所定场合,即可作为抗辩:(a)其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、确信、轻率或过失时;(b)由其不知或错误所证明之心理状态,经法律规定可作抗辩时。”可见,在上述情况下,法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。

对于行为人信赖律师这样的私人性质的法律家的意见而实施的行为该何处理的问题,在美国,只有新泽西州的制定法规定信赖律师的错误意见因而造成法律认识错误时可能成立抗辩,其他州一般不承认这是抗辩理由。信赖律师的意见之所以不成立抗辩,主要是基于两个方面的理由:第一,如果承认这种抗辩,则使法律认识错误的抗辩过于广泛。第二,如果由于律师的不知或错误而允许违反刑法,则律师的价值高于法律,在多数案件中,被告人会寻求律师的意见。总之,不管行为人信赖何种公共机关的意见,要免责还要求行为人的误信具有相当理由,轻信下级公务员或律师的意见而招致的法律认识错误一般不得免责。要求法律认识错误基于相当理由,旨在要求违法性意识的可能性,即一般人可能意识到违法性时,不承认抗辩理由。

综上所述,普通法一直承认的“不知法律也不能免责”的原则,仍然是美国处理法律认识错误的基本原则,只是在进入本世纪后,才逐步承认这一原则的例外。所谓“例外”,也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威者意见的场合;而且,法律认识错误能否成为抗辩理由,还取决于法院具体的、实质的认定;另外,模范刑法典公布后,许多州的制定法也只规定了事实认识错误,而对法律认识错误作了相当严格的规定。

三、英国的现状

与美国例外承认法律认识错误可能免责不同,英国的立法与司法机关现在还严格遵守“不知法律也不能免责”的原则,不承认不知法律或误解法律是抗辩理由。在英国,因法律认识错误而欠缺违法性意识的情况可分为两类:一是信赖公共机关的意见而对自己的行为进行错误的法律评价;二是对法规符合性欠缺认识。在英国,不知法规存在的而实施的行为,不可能免责。关于第一种类型的法律认识错误,英国现在还不承认其为抗辩理由。关于第二种类型的法律认识错误,即没有周密认识行政刑罚法规因而没有认识到自己的行为符合该法规的,英国也不承认其成立抗辩。英国之所以与美国不同,究其原因,主要有以下原因:第一,美国 国土辽阔,各个州的文化规范存在相当大的差异,各个州又有自己的法律。在这种国情之下,难以一律要求国民知法,故有必要承认上述原则的例外。而英国则不同,国土并不辽阔,人口也并不众多,各地之间的差异不是很大,故没有必要承认上述原则的例外。第二,美国联邦最高法院具有法律的违宪审查权,州最高法院对本州法律也有违宪审查权。当法院宣布某法律违宪时,公民便认为可以实施该法律规定的“违法行为”。但法院又可能变更以往的判决,认为该法律合宪。在这种情况下,如果不承认上述原则的例外,就会引起公众的不满情绪,且造成公民无所适从。而英国法院不享有违宪审查权,不存在上述问题,故没有必要承认上述原则的例外。第三,美国各级政府的行政权力相当大,行政机关的裁决往往具有最终的决定力。在这种情况下,信赖行政机关的意见或裁决而实施的行为,难以被认定为犯罪。因此也需要承认上述原则的例外。相比之下,英国各级政府的权力相对小一些,行政机关的裁决不一定具有最终的决定力。故在这方面也不承认上述原则的例外。

美国模范刑法典的例外规定给英国的刑法学说产生了很大影响。许多学者也对法律认识错误的严格责任规定提出异议。尽管英国刑法理论对“不知法律也不能免责”原则提出了批评和修正,但英国 1985 年的刑事法草案以及修改后的 1989 年刑事法草案,对法律认识错误仍然采取了与以往一样严格的态度,并没有象美国的模范刑法典那样对上述原则作例外规定。1985 年刑事法草案第 25 条规定:(“1)关于事实与法律的不知或错误,可能阻却犯罪的主观要件。(2)在第(1)项中,有关刑法事项的不知或错误,如果没有特别规定,不成立抗辩。(3)'有关刑法'是指有关(a)犯罪或抗辩的存在与定义,(b)犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”上述第(2)项规定依然维持了法律认识错误不成立抗辩的原则。虽然条文表明,法律有特别规定时成立抗辩,但英国刑法在这方面的特别规定极为罕见。而第(1)项的含义是,如果对一定事实的认识是犯罪成立条件,不知或误解该事实时,阻却犯罪主观要件;只是在此范围内,法律认识错误有成立抗辩的可能性,即法律认识错误导致不符合犯罪主观要件时,才可能成立抗辩。1989 年刑事法草案同样维持了“不知法律也不能免责”的原则。该草案第 21 条规定:“对有关法律事项的错误或不知,除下列情形外,不影响责任:(a)法律规定免责时;(b)否定犯罪的主观要件时。”与 1985 年刑事法草案相比,该条没有规定事实认识错误,但关于法律认识错误的处理规定没有什么变化。在上述两个刑事法草案的起草过程中,英国的起草者们也讨论过象美国模范刑法典那样,对“不知法律也不能免责”的原则作例外规定,特别是提出将信赖判例与公共机关意见而实施的行为作为抗辩理由。但讨论结果是不能承认上述情况为抗辩理由。

四、我国现状

在我国,关于法律认识错误能否免责,或者说故意的成立是否以认识到违法性为前提,还存在争论。第一种观点认为,“法律上认识的错误,也可以说是对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定。”可见,这种观点旨在严格维护“不知法律也不能免责”的原则。第二种观点认为,“要成立犯罪的故意,行为人不仅应认识行为的社会危害性,同时也应该包括认识行为的违法性。”看来,这种观点完全否定了“不知法律也不能免责”的原则。第三种观点认为,“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这种法律,从而没有认识自己行为的违法性,是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。”显然,这种观点在坚持“不知法律也不能免责”原则的同时,也肯定了特定的例外情形。针对这个问题,张明楷老师认为,大陆法系国家及我国的多数刑法学者,在讨论违法性的认识问题上,都混淆了实质的违法性(即社会危害性)与形式的违法性(行为与法律规范相抵触),因此不可能正确解决法律认识错误问题。张老师认为,故意的成立均以认识到实质的违法性为前提,形式的违法性原则上不是故意的认识内容,但因为不能认识到形式的违法性进而不能认识实质的违法性时,则不成立故意。笔者赞同高铭暄老师和张明楷老师的观点,认为前述英美刑法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则,实际上是故意的成立不要求认识到形式的违法性的原则,但是不能绝对化,在不能认识到形式的违法性进而不能认识实质的违法性时,在这种情况下,应作为“不知法律也不能免责”的例外。美国在坚持这一原则的同时承认其例外情形,这种做法是值得我们借鉴的,也应当成为我们今后处理法律认识错误问题的指导原则。

参考文献:

[1]李光灿。中华人民共和国刑法论(上册)[M].长春:吉林人民出版社,1984.

[2]赵秉志。刑法新探索[M].北京:群众出版社,1993.

[3]高铭暄。中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.

法律规则意识篇2

 

关键词:法律思维 现代企业管理 规则性思维 平衡性思维

 

法律思维的内涵

 

法律思维是思维的一种形式,是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看,法律思维始终为维护法治而存在,有学者将法律思维概括为:通过程序进行思考;注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素;只追求程序中的真,不同于科学中的求真;判断结论总是确定的,不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素,但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。

本文理解的法律思维内涵有四:其一,法律思维是诸多思维中的一种,它以法官或律师的思维为典型代表,是指根据法律进行的思维,目的是探索事物的法律意义;其二,法律思维是在决策中以法律的规定、原理和精神,透视所遇到的客观情况,作出特有的法律判断和法律推理,是按法律逻辑思考、分析、解决社会问题的思考模式,是受法律意识和操作方法影响的一种认识社会现象的方法;其三,法律思维是根据既有规定,通过推理、判断、程序和自由心证,也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论,注重对法律事件的公正处理;其四,法律思维由专业训练获得,源于法律思想和法律逻辑,表现为思维人意识、观念或态度的自主性,是法律品性对人的思维产生抽象、概括影响而形成的一种思维定势。

法律思维与处理法律关系的考察因素密切有关,表现为重证据、讲事实、守程序。其中,重证据是指法律思维下处理问题时以证据为根据,证据是以法律规定的形式表现出来的,能够证明案件真实情况的事实,从查明案件证据和正确运用法律两个关键环节入手;讲事实是指法律思维下以事实来支持所获得的结沦,法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由,这种事实一般是公开的,而且具有一定说服力;守程序是指以法律思维思考与处理问题时,严格执行程序,程序是法律所规定的行为方式和过程,以严明的程序保证处理结果的公正。

法律思维对现代企业管理的意义

 

企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异,在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中,域外法先进的法理念导入我国,正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”,已不仅仅是惩治的代名词,而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则,发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵,与企业管理制度相结合,在企业管理中渗入法律思维,能更好的实现企业规范化管理目标。

传统企业管理主流理论—泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维,缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维,在价值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性,直接导向企业管理目标的及时应变。

(一)法律思维以减少企业法律风险为价值取向

市场经济有一个重要的潜规则,即机遇与挑战共生,经营和风险并存。忽视法律风险的存在,单纯强调企业生产流通销售业务,其结果必然达不到企业预期管理目标。另外,企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题,企业如果一味过度强调控制或者回避风险,可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系,将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。

(二)法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则

法律的重要作用之一是警示,其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育,帮助企业提高责任意识,防患于未然。现代企业管理中,法律思维关注企业管理行为的合法性,引导企业识别管理后果,警示企业对管理事务作出合理安排,预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则,强调前瞻性防控理念,防微杜渐,一旦出现无法预防事故后,引导企业迅速补救及妥善处理。

(三)法律思维以制度和规范的流程为战略重点

现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业,只有规范化管理,才能将企业意志统一,形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化,以法律思维帮助企业实现管理制度化,保证企业内部管理业务的有效性,继而通过企业管理规范化流程,合理分配任务,建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制,法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。

 

法律思维在现代企业管理中的应用表现

 

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法,将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑,提升企业理性思维,能更好地提高企业管理科学性、决策果断性,推进企业现代化管理,其应用集中表现在四个方面:

(一)规则性思维下恪守规范 

法律思维是一种规则性思维,“法律是使人们服从规则治理的事业”,以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式,强调三段论推理的逻辑是合乎情理的,对决定理由进行说明和论证,推出法定结论,这种结论出自理性,具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动,在判断行为和事件时,要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。

现代企业管理中,会面临各种利益冲突,规则性思维要求思维者注意规则的存在,帮助企业预设标准,并在处理问题时尽可能遵照已有规则,不任意改变已有规则和原则,对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后,引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为,企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则,表达企业管理决策理念,通过规则性规范指引,增强员工对经营行为的预期,引导员工从事企业激励行为,避免禁止行为,这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感,也意味着规则必须重复使用,不能轻易更改,以有利于企业管理长期有效机制的构建。

(二)平衡性思维下倡导平等 

法律思维是一种平衡性思维,集中由诚实信用原则体现,具有极为丰富的价值内涵,诚信原则将各种利益维持在合理框架内,平衡各种矛盾与利益冲突,维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间,还是个体与个体之间的纠纷和冲突,法律包容主体间的利害冲突,尽可能将冲突和平解决,一旦发生特殊争议,则交由权威的法庭解决,将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 

法律规则意识篇3

一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义

违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同,直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者,在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反,仅将违法性认识可能性作为罪责因素的,即责任说者,基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者,在违法性认识内容上也比较折衷,多采违反法律规范认识说。

(一)严格故意说的法理解严格故意说认为,违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪,如果法律有处罚过失犯的规定,则按过失犯罪处理,如果不存在相应的过失犯罪规定,则不能追究刑事责任。持该说者,德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中,凡赞同违法性认识必要说者,多赞同严格故意说,主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说,主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为,违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等,即行为人认识到其行为违反实质的法,因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部,对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论,主张行为人是否承担相关责任,要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样,并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。

而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识,他认为所谓违法之意识者,并非认识实定法所规定禁止之行为,而系认识自己行为之违法,即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之,即违反国家所承认之伦理的规范或条理也,系行为在法秩序上不能容许之认识,及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国,陈忠林教授认为,实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观,并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识,不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷,所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延,以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反,正是由于论者对法的涵义作实质理解,才导致其采纳实质的犯罪概念,从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分,任何学说都是以确定概念为前提,才可能进一步论及地位、功能等问题。

(二)区别对待说的法理解

自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立,不以违法性认识为要件,但在法定犯、行政犯中,故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者,在违法性认识问题方面也比较折衷,一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面,就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义,主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止,但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说,为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难,是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此,认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。

(三)责任说的法理解

责任说认为如果行为人缺失违法性认识,不影响故意成立,但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免,则可以免除责任;反之,如果违法认识之缺乏可以避免,则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国,责任说保持着不可动摇的地位,而在日本,只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性,是独立于故意、过失之外的责任要素,欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系,主张违法性认识可能性与故意的分离,并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授,他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说,认为只要存在违法性认识可能性就成立故意,在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意,团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性,故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者,在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求,多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法,指违反刑法;后者要求更高,针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定,主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上,还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授,都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场,主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法,但不能认识到违反刑法时,刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为,在违法性认识范围上,还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征,在罪刑法定的构造中具有明确的界限,应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少,主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为:对法定刑的认识,不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时,要求在轻罪的限度内处罚。

综上,由于对法这一前提性概念理解不同,主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是,对于法 理解严,则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽,则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此,法 的理解对于正确界定违法性认识,具有前提性意义。

二、在道德和法律之间:形式化法理解的比较选择

(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者,认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范,由于其支持者多赞同严格故意说,因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容,以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为,支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen),即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义,一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同,导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是,将法律性认识不当的扩大化了,没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话,实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且,在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此,指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污,并非言过其实。为此,我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面,法律规范作为法律的形式侧面,其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。

(二)法律与道德之交集法的实质侧面

首先,需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法,按法理学通说,法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen),前者指规定特定行为的应然的规则,后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范,而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源,都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中,是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度,而自由意志的程度,则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是:要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论,也是其归责理论的依据所在。

刑法相较于一般的法律,其伦理特征更为显著,任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是,刑法并非针对圣人之法,应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此,依据刑法规范而实施的刑事制裁,仅能维持最低限度的道德,而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分,必须经过立法程序。伯尔曼认为: 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一,必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是,伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集,但是即使仅从法的实质侧面来比对,法律与道德也不能完全重合。

(三)法律与道德之分野法律具有形式理性

1在立法阶段,法律是否能真正实现伦理道德,已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论,试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响,构建了一元的客观法理学,其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现,而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点,法律仅仅作为形式,其内容可以由立法者每日地加以改变。据此,博登海默批评法律实证主义的缺陷是:它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样,法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯,更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的,另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同,道德要求人们出于责任感来履行义务,而法律要求合法性。

齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同,但这只是规范性的理念,在现实中并无法实现。在任何情况下,无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上,社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现,上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律,至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段,形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象,他认为:形式的法律规则具有抽象性格,与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值,重视法律程序的恒常性与可计算性,因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突,也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一,正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断,具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征,其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上,有时会出现道德与法律的冲突,而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式,而去追求道德的实质判断,虽则实现了个案公正,但牺牲了法律适用的统一性、普遍性,从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯,将法律严格区分为自然法与成文法,并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪,必须以国家法律作为衡量标准,而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念,并指出:在司法阶段,不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面,只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国,也有学者指出:由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳,就应当避免道德标准对司法判决的介入,不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。

综上,前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同,具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准,比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式,作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应,即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽,则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷,我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间:形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面,选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法,是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序,还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的,因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面,还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信,不如说是整体性 的观点。法规范一元论者,坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序,与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体,立法者对社会生活进行考量之后,选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范,基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律,予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范,组成一个规范体系,或一个秩序。笔者认为,法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面:一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有,国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法,刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现,比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规,援引类型又细分如下:

(一)设置了大量空白罪状,援引其他法律法规。

比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法,都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规,涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域,主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动,首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件,需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务,就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语,具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药,何谓遗忘物,何谓有价证券、信用证,就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是,法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性,他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法,正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同,各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法,能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突,正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成,但各部分并不能等量齐观,各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点,还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在,各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态,脑海里仅存在一部刑法。

(二)违法存在程度的差异

违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是:前者采违法一元论,后者采违法多元论。在日本,学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在,前者以法秩序的统一性为基础,认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部,又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论,后者在主张法秩序统一性的前提下,承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为:在民事上合法的行为,在刑法上也合法;在民事上不法的行为,在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为:民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者,未必是犯罪。而违法多元论则认为:民法合法者,在刑法上也可能是犯罪;民法不法者,在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的,即某一行为,如果符合民法等各部门法,其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法,比如侵犯他人人身权的行为,未必在刑法上构成犯罪,还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中,某一法律事实出现,可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体,在民事上应承担侵权责任,依我国《侵权责任法》第十五条的规定,责任方式主要包括:停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪,应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多,但最大的区别还是制裁方式的不同。

(三)认识程度的选择与价值取向相关

行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度,还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为,行为人认识到其行为违法,已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定,而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时,指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此,我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益,就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任,此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪,此种区分是司法者的任务,而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量,日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件,违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面,对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上,法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法,但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意

义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则,其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定,以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此,无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利,这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者,为了缓和违法性认识的证明困境,多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识,原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法,则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A,而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法,必须依靠证据。直接证明做不到的事情,想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识,显然是强人所难。因此,从现实证明的难易程度,将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。

违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议,但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一,其功能是显而易见的具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多,但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围,兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程:犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程,体现了人类文明的进步。从刑法机能看,上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。

刑法的保障机能,是指刑法限制国家刑罚权、保障公民权利与自由的机能。而刑法的保护机能是指刑法维护社会秩序、保护法益的机能。刑法的这两种机能之间,存在对立统一的矛盾关系,正如有学者所指出的强调保护的机能,会导致立法与解释中的处罚范围的扩大;与此相反,强调保障的机能,则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。笔者认为,刑法作为上层建筑,必然为经济基础所决定并能动的反映经济基础;因此刑法的两种机能之间也随着社会发展形成一个动态平衡的关系。产生于资本主义初期的古典学派,为反对封建专制,因此更加强调罪刑法定、重视刑法的保障机能。但19世纪末20世纪初,西方资本主义国家进入由自由竞争向垄断阶段的过渡时期,国家在经济社会中发挥的作用日益加强,因此刑事实证学派的刑法理论应运而生,在刑法机能方面,实证学派更重视刑法的保护机能,强调刑法对社会的保护。在我们所处的今天,人类已进入风险社会时期,西方学者更多关注的是对高度危险犯罪的防控、法益保护的前置化等问题。而在我国,国情则有所不同,一方面同样面临风险社会之风险防控问题,但另一方面罪刑法定原则写入刑法也不过20年,刑法的人权保障机能依然不容忽视。

法律规则意识篇4

如今的高中生课业负担重,许多高中生会选择网络游戏来放松身心,但是长期玩网络游戏容易使同学们沉溺于网络中的虚幻世界,远离现实中的生活。长期沉浸在虚幻世界中无法自拔,行为意识都会潜移默化的受到改变,与现实生活中的行为意识相悖,削弱社会参与意识。网络游戏还会削弱高中生的社会参与意识,沉溺于网络游戏的同学,不愿与他人交流和沟通,性格也会变得孤僻,最终形成恶性循环,越是不愿与人交流,越是不适应现实的世界,就会在网络世界中寻求安慰,长此以往只会与现实世界脱节。

网络游戏还会淡化同学们的规则意识,冲击法律的权威。沉溺于网络游戏的同学习惯了虚幻世界中的规则,对现实生活中的规则逐渐淡化。例如,有的同学由于沉溺在偷菜的游戏中,在现实生活中也以偷菜的规则来获取自己想要的东西,不仅扰乱了社会秩序,而且最终面对他们的是拘留罚款。法律意识的基本要求就是遵守社会规则,要求社会成员自觉的认同、遵守并捍卫社会规则,社会规则意识是法律意识的基础。网络游戏中的一些规则就与现实生活中的规则相悖,会误导同学们形成错误的社会行为规则和行为倾向,沉溺于网络游戏的青少年会淡化、模糊社会规则意识,自然而然的就会淡化法律意识。

2.树立错误的价值观

一些网络游戏会使同学们玩家树立金钱至上的错误价值观,大多数网络游戏都需要用金钱购买虚拟货币或者是各种道具,用钱购买了各种道具的玩家才能优越于一般玩家,可以更畅快更快捷的进行游戏。无形中就会使同学们树立有了金钱就可以走捷径、金钱是万能的、有了金钱就可以成功、就可以不劳而获等错误的金钱观,这种错误的金钱观,会使同学们形成对金钱的不正当和过分的需要,从而会引发各种不良的动机和行为,例如偷盗、诈骗。有些沉溺于网络游戏的高中,会向家里要钱玩游戏,如果家里人不给,便会偷家人的钱,甚至勒索低年级学生的钱来玩游戏,一步步走向犯罪的歧途。

一些网络游戏还会使高中生树立不劳而获的价值观,例如曾盛行一时的网络偷菜游戏,以其新颖的游戏方式吸引了广大玩家,不仅因为游戏本身的高参与度和娱乐性,它还迎合了某些人不劳而获、投机取巧的心理。如果长时间沉迷偷菜这种类型的游戏,会带来一些负面影响,很可能会滋长同学们不劳而获的心理,认为自己想要的东西通过偷就可以获得,在一定程度上使得我们在现实生活中不求上进、投机取巧甚至违法犯罪。

3.削弱法律意识,增加违法犯罪行为

同学们如果长时间的沉溺于网络游戏,他的思维模式和行为规则都会受到影响,同学们会不自觉的模仿游戏中的人物,诱导青少年对盗窃和破坏行为准则的接受和践行,形成错误的法律意识。一些暴力的游戏还会让青少年变得冷漠、无情、残忍,在遇到不满的情况下就会仿照游戏里人物的做法,用刀杀人、用枪射击、抢劫偷盗。许多青少年犯罪都与网络游戏成瘾相关,有些青少年在杀人后并没有意识到严重的后果,只会觉得如玩游戏一般,也不会认为杀人就会要受到法律的制裁,削弱法律意识。

4.网络游戏对青少年法律意识的积极影响

网络游戏对青少年法律意识的影响不都是消极的,也有一些积极的方面,同学们能够学习网络中多元化和自由主义的价值观,提高对法律意识的理解。网络游戏中不合理的部分,同学们也会有自己的理解,爱动脑的青少年还会自觉的思考正确的方式来优化游戏之中的弊端,从而促进网络游戏健康发展。网瘾少年的犯罪案例也会让同学们自觉遵守社会规则,提高法律意识,防止自己误入歧途。网络游戏也会使青少年树立平等的意识,获得奖励或是游戏装备,都是通过自己的努力得来的,不掺杂任何的人情世故,许多游戏规则几乎都是公平的。不遵守游戏规则,就会被游戏淘汰,慢慢的,同学们便会养成自律的意识,自觉遵守游戏规则,自然也会遵守社会规则,提高法律意识。适当的网络游戏可以培养科学精神,开发智力,提高动手的能力,锻炼大脑的思维,丰富同学们的业余生活,缓解紧张的学业压力。

5.结语

法律规则意识篇5

论文关键词 法治 思维 培养

一、法治思维的概念

国务院2010年《关于加强法治政府建设的意见》,其中提出要求领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。那么什么是 法治思维?要回答这个问题,就需要我们从最基本的入手,先来看看什么是法治。

(一)法治的概念

在人类社会发展的几千年来,各个国家、地区和民族发展的道路和发展方式各有不同。但总体看下来,各个国家和民族的先贤们所运用的种种治理国家的方式可分为以下几种:神治、人治、德治和法治。这几种治理方式并不是单一的存在在各个国家和民族中。多数的情况下,一个国家或民族往往会同时用到好几种治理方式。而法治与其他治理方式最大的不同就在于,法治是将法律作为治理国家管理社会的主要机制。

几千年来,人们在追求法治的道路上不停的研究探索。法治最早的概念来自于亚里士多德,他认为:“所谓法治,应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。亚里士多德诠释了法治的普遍性和正义性。在法治社会中,法律所制定的规则应该是可以普遍应用到社会生活的各个方面的,对法律的服从也应该是普遍存在的,不存在特殊的个体可以不服从法律。但这并不意味着法律否定个别性和特殊性。法治社会中的法律应是正义之法,法治是良法之治。1959年召开的国际法学家大会中提出了更丰富的法治概念:“法治是个方便词语,它涵盖了理想和实际法律经验,虽然其含义尚存正义,但在世界各地的法律职业中存有广泛的共识。法治概念背后隐含两种理想,首先,它意味着不考虑法律的内容,全部的国家权力应来源于法律并应依法行使。第二,它坚持法律本身应基于对人的个性至高价值的尊重。”大会所诠释的是一个具有现代概念的法治观念,其中明确表示了现代法治对公民个人权利的维护。

(二)法治思维的概念

法治是一个过程概念,随着文明的进步和社会的发展,人们对法治概念的探讨也有了一点的不同。但总体来说,法治的进步就是人类社会文明的进步。而法治思维不是凭空出现的,要具备法治思维则首先要树立对法治的正确认识。目前我国学界对于法治思维的概念还在进行探讨,并未达成共识。本文所探讨的“法治思维”是相对于“人治思维”而言的,指的是我国执政者在日常工作中,制定政策、解决问题时中所运用的一种思维模式。所以法治思维指的是:“执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到的所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。”

在现阶段。建立社会主义法治国家的主要进程在于通过法律来限制政府的公权力,保护公民的私权利,进一步推进程序合法以实现公平正义。因此,目前我国法治思维的核心在于对政府权力的限制和约束。在社会矛盾中,执政者应将法治思维作为第一思维,运用法治思维以平和、理性的方式来解决社会矛盾、处理纠纷。在日常工作中,执政者应将法律意识熟记心中,规范自身的行为,提升拒腐防变的能力。

二、法治思维的价值

法治思维本身作为理性,强调规则的特性使其作为治国理政的思维方式有着天生的优势。法治思维意味着,法律的权威至高无上。执政权的交接更替需要在法律的框架下执行。意味着古旧的“打天下坐天下”的观念转变为现代的“政权法授”。我国作为中国特色的社会主义国家,实行人民民主专政,所有权力来自于人民。人民通过宪法和执政的官员制定了政治契约,将执政权授予执政的官员,也可通过宪法限制执政官员的权力。对于民众而言,法治思维作为执政思维使得民众对于自身不公有了合理的申诉渠道。法治思维本身的理性特点有助于抑制暴力的形成,缓解暴力抗争情绪的蔓延。这一点无论是对于民众还是执政者都是一种保护。

执政者在解决社会矛盾处理纠纷的时候应当将法治方式作为最优选择,树立法律的权威,能够用法治解决的纠纷就没有必要选择其他的方法。通过法治思维解决社会问题,对执政者提出了更高的要求,对提升我国各机关干部尤其是基层干部的素质有了很大的帮助。对于民众而言,通过法治思维解决民众切实的问题更能让民众感受到法律所带来的公平正义,使得公众的法律能力也能够有比较大的提升。

三、法治思维的培养

(一)契约意识的培养

亚里士多德认为,法治应包含两重含义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”一个典型的契约社会,需要承认每个人在法律上都是平等的而自由的。每个人需要依靠自己的能力、判断力和自由意志选择,通过自由交易来自己设定权利,自己履行义务,自己承担责任,而不能指望他人为其作出决策和对其行为负责。如果说把社会比喻成为一位家长,那么法治社会应该是一位十分开明的家长,作为孩子的公民,拥有十分强大的个人自治能力。承认个人自治能力意味着承认个人有权自行规范自身的利益、自行管理自己的权力义务范围,确定了个人获得自主决定的可能性。真正的法治意味着,每个人都应该为自己的自由选择的结果负责,即自己主宰自己,自己为自己立法。在一个法治社会里,高度的个人自治有助于培养权利和义务的意识,而这也正是法治思维所必须的。

契约自由精神虽然是私法中的一项基本原则,其本身所涉及的制度和带来的影响却不仅仅限于私法领域。比如,如果要承认契约自由,就必须承认人格的平等如独立。就我国而言,承认人格的平等与独立,就需要对人们的就业自由、迁徙自由、性别平等进行保护。同时,由于契约自由与所有权是密不可分的,因此承认契约自由意味着对所有权进行保护,如果强行把二者分开,就会造成理论上的混乱。

契约自由并不意味着绝对自由,契约自由必须在法律的限制下进行,且不得违犯法律和政策,不可以影响社会的平等和正义,不得损害他人的和社会的利益,不得违反公序良俗,不得破坏经济秩序和社会秩序,否则,将被视为无效,或加以法律制裁。

“契约有一种天然的生长力和扩张力”。随着我国改革开放以来,商品经济的发达,市场经济的越来越繁荣,经济关系逐步契约化, “契约经济”成为市场经济的重要特征之一。而法律同样是一种契约,民众通过契约(法律)将权力授予执政者。法律是基于全体人民的共同协商过后所制定的需要执政者履行的权利和义务规范,合法的政府权力源自于法律,政府权力不是绝对的,肆意妄为的,不得行使公民未曾授予过的权力,也不得强制行使权力。同时公民应相对应的对所制定的法律予以服从,并自觉主动的遵守这些法律。执政者在契约精神的影响下,能够重新认识自己的位置,不再将自身作为公民的管理者,统治者自居。而是能真正意识到政府和公民之前的权力义务责任。正是由于这种观念,在契约社会中,法治和理性才能深入人心,法治思维才能成为执政思维,我们才能拥有名副其实的法治社会。

(二)规则意识的培养

如果说契约精神是法治思维之灵,那么规则意识就是法治思维之体。规则意识,指的是对各种规则、规范充分认识,并主动遵守和执行的意识。由于规则的制定所面对的对象往往不是某一个体,而是公众群体,规则天生就具有公平正义、快捷高效的特性。规则意识并不仅仅局限于法律条文,对各种规章制度、约定俗成的社会公德、公序良俗的主动遵守都属于规则意识。

执政者在日常生活中对规则意识的主动遵守可以起到良好的示范作用,使得整个社会的风气为之一改,在全体人民中,将规则意识融入进我们的生活中去。规则意识是一种利他意识,其好处在于,这是一种主动限制自身的行为,来维护公众利益的意识。小到排队买票,大到政府招标、土地出让、国企制改。执政者对规则的主动遵守意味着对公共利益的保护。只有当规则意识深入人心,成熟的法治观念才有可能形成,而这些恰恰都是法治思维的思想基础。

(三)程序合法意识

程序的本质是一种理性,而且是一种形式合理、可实践的理性。借助程序合法就可以做到把利益的博弈和价值衡量转化为法治框架内理性的诉求。只有这样,各种人情,走后门,找关系才能被消除,相应的纠纷才能在法律的轨道上得以解决。法治的核心在于“治权”,其主要的目的是限制公权力的肆意妄为,把“权力”关进“笼子”里。法治思维的目的在于坚持合法性要求。无论什么政策、项目,只要不合法,就坚决不能做。法治思维在于把合法性要求这条高压线深深的刻在执政者的脑海里,要执政者在工作的时候处处能够感受得到法律的掣肘。

合法性意识要做到:目的合法;即执政者所需要进行制定的政策、开展的项目是为了合法的目的而进行的。程序合法:即为了指定政策、开展项目所进行的流程是合法的,程序中的每一个环节都是合法的。程序合法意味着分工明确,各司其职。避免了资源浪费和无休止的的推卸责任扯皮。看似复杂,实际上是一种效率很高的工作方式。结果合法:即执政者所制定的政策,开展的项目最终的结果是合法的。如果一个项目最终带来了违法的结果,那么这个项目就是有问题的。结果合法性要求强调了执政者需要有一定的预判意识,在投入公共资源之前,需要执政者反复探讨,可以避免公共资源最大限度上的浪费。

法律规则意识篇6

统战工作是党的特殊群众工作。统一战线的工作对象几乎涉及社会各领域、各层面、各界别;工作内容涉及政党、民族、宗教、阶层、海内外同胞等五大关系,目的是最大限度地调动积极因素,化解消极因素,争取中间力量,壮大统一战线力量;工作范围从经济建设、政治建设、文化建设向社会建设和生态文明建设领域拓展。在全面推进依法治国的时代背景下,各级党组织和领导干部都要自觉维护宪法、法律的权威,对法律要怀有敬畏之心,牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰,带头依法办事。党的各项工作包括统战工作必须纳入法治化轨道,统战干部要善于运用法治思维和法律方法处理好政党、民族、宗教、阶层、海内外同胞等五大关系,最大限度地调动积极因素,化解消极因素。那么,如何运用法治思维和法律方法做好统战工作呢?思想是行动的先导,理念是实践的指南。学会在统战工作中运用法治思维和法律方法,首先必须确立一个基本的理念即法治理念。法治是法律之治,是r u l e o flaw,而不是rule by law,在统战工作中确立法治理念的指导,应当包含这样一些基本内涵:

其一,统战工作要以宪法和法律为根本指导。《决定》提出了建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家的总目标,强调依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。统一战线作为我们党执政兴国的重要法宝,具有人才荟萃、联系广泛的优势,在全面推进依法治国的进程中理应发挥独特的作用。法治要求所有社会关系参加者的活动都要以法律为普遍原则、基本原则,所有社会主体都应自觉地把法律当作自己的行为准则、行为标准,自觉地用法律来引导、规范自己的一切活动,统战工作自然也不例外。统战工作既要以国家宪法和法律为依归,又要发挥自身优势,服务于法治国家建设,这既是依法做好统战工作的必然要求,也是统一战线工作者责无旁贷的责任。

其二,统战工作要服务于法治国家建设。统一战线的主体包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴爱国者,涵盖的人员范围极其广泛,是一支巨大的力量。从统一战线的工作对象看,涵盖了民主党派成员、无党派人士、党外知识分子、少数民族人士、宗教界人士、非公有制经济人士、新的社会阶层人士、出国归国留学人员、港澳台同胞及其在大陆的亲属、华侨归侨侨眷等12类人员,人员数量也非常庞大。据统计,目前,我国拥有民主党派成员95 万余人,汇集了大批优秀人才,仅在政府和司法机关担任县处级以上领导职务的民主党和无党派人士就有3 万余人;拥有专科以上学历的党外知识分子8900 多万人,占知识分子的75%这其中,有数以万计的法官、检察官、律师和法学专家,他们具有较高的法律素养,是实现科学立法、严格执法、公正司法的重要推动力量。统战工作要善于发挥这部分统战工作对象所具有的法律优势,引领他们服务于法治中国建设。

其三,统战工作要带头落实法律规定。法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口,放任自己或任何属下胡作非为,而要求免受法律的制裁。法律所以见成效,全靠民众的服从,法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。 政府相对于公民而言,更应该自觉地服从法律,政府守法比民众守法更为重要。质言之,这是衡量法治的一个试金石,正如美国法学家富勒所言:法治的实质必定是:在对公民发生作用时( 如将他投入监狱或宣布他据以主张财产权的证件无效),政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则,如果法治不是指这个意思,它就毫无意义。法治实践体现在国家、社会生活的方方面面,在法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的进程中,党的统战工作要带头率先垂范,要善于在统战工作中落实法律规定。

其四,统战工作要主动倡导树立法律的权威。法治的内在意蕴不同于法律制度、法律秩序,有法律未必有法治。作为法律主治的法治,是以民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益等价值观念为基础,这便是法治的价值性和合理性,没有价值性、合理性的法律之治不是法治。就此而言,法律如欲成为法律,不能仅仅表示一个权威机关的意志,这个权威之所以令人尊重,(不能)仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力;反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。 法律不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是刻在民众的内心里。要真正实现法治,必须让所有的人认可、尊重法律为神圣的东西,敬畏法律。法律必须被信仰,否则它将形同虚设。统战工作在以宪法、法律为工作指针的实践中,还要带头并引领统战工作对象相信法律、敬畏法律,以法律为准绳,以法律为依归,面对统战工作中的不能,要向统战对象释清是法律不能,不是统战不能,让法律变成统战对象的自觉意识,用法律来凝聚人心、汇聚力量,人人做践行统战工作法治化的楷模。

二 运用法治思维和法律方法做好统战工作的四种意识

学会在统战工作中运用法治思维和法律方法,除了法治理念的指导,还需要注意养成四种意识,即规则意识、程序意识、权利意识和转化意识等。

(一)规则意识

法律是使人的行为服从规则治理的事业。法治思维是根据法律规则对人的行为进行分析和判断,由此法律规则也就成了法治思维不可或缺的内容。在统战工作中注意养成规则意识,是法治思维规则属性的必然要求。法治思维的规则属性要求思维者要时刻关注法律规则的存在,根据法律规则判断人们行为的合法性,一切以法律规则为判断标准,审慎地对待非规则因素,如社会关系、人情事故等。法治思维是以事实和规则为中心的思维活动,法治思维强调服从规则而不是听从情感,当然这不是说法治思维排除情感,而是说情感必须在法律规则允许的范围内,在法律术语的承载下,才可以谨慎地斟酌一些情感问题。法治思维的规则意识体现在统战工作中,首先要求我们的统战工作要以国家宪法、法律为准绳,统战工作者要自觉遵守宪法和法律的规定,作依宪执政、依法执政的楷模。统战干部要充分认识到,维护宪法、法律的权威就是维护党和人民共同意志的权威,捍卫宪法、法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严,要对法律怀有敬畏之心,牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰,带头遵守宪法、法律,带头依法办事,不违法行使工作权力,更不以言代法、以权压法、徇私枉法。其次,要自觉按照《中国共产党统一战线工作条例(试行)》(以下简称《统战工作条例》)的要求做好统战工作。《统战工作条例》是中国共产党关于统一战线工作的第一部党内法规,是中国共产党践行党内法治的重要体现,条例明确了统一战线服务全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党战略布局的方向原则,全面规范了各领域各方面统战工作,是推进统战工作制度化、规范化、程序化建设的重要标志,依法做好统战工作,既要遵循宪法和法律,也要自觉遵循《统战工作条例》。其三,《统战工作条例》是中央统战工作的党内法规,其全局性、纲领性、政策性强,这就要求省市级统战部门根据《统战工作条例》尽快制定其实施细则,将各项统战工作进一步细化,使之更具指导性和可操作性。各单位统战部门,可根据中央《统战工作条例》和省市制定的实施细则,制定本单位统战工作规程,将单位统战工作纳入规范化、制度化、法治化轨道。如果有可能,也可将单位涉及到的主要统战工作,制定具体的工作规范,诸如高校是知识分子相对比较集中的地方,高校党外知识分子是高校统战工作的主要工作对象,高校党的统战部门可以制定知识分子统战工作规范,将高校知识分子统战工作纳入规则之治。

(二)程序意识

程序公正是法律公正的一个重要指标,也是法治思维不可或缺的属性之一。法治思维的程序意识要求思考问题必须在严格的程序规则的控制下来进行。季卫东在上世纪90 年代初发表的《程序比较论》指出,缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,程序应当成为中国今后法制(法治)建设乃至社会发展的一个真正的焦点。程序表征按照一定的顺序、方式和手续作出决定的相互关系,程序可以限制恣意,具有作茧自缚的效应;程序可以使交涉过程制度化,其重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续作出决定的问题;合理的程序能为理性选择提供保证,可以实现反思性整合。程序在现代社会是普遍存在的,凡事都应有程序的存在。统一战线涉及政党关系、民族关系、宗教关系、阶层关系、海内外同胞关系等五大关系,这五大社会关系,反映在经济、政治、文化和社会生活的各个领域,构成了我国基本的社会关系。统一战线能否巩固、发展和壮大,关键在于这五大关系是否和谐顺畅。五大关系处理得和谐顺畅,就能凝聚人心、汇集力量,统一战线就能得到发展壮大,反之,统一战线就会萎缩、消解。以五大关系中的政党关系为例,宪法规定中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展,而推进多党合作和政治协商制度建设,就需要有政党协商的具体实施办法,对协商民主的内容和形式,特别是程序作出规定。各单位在制定政党协商的实施办法时,要充分考虑其中的程序要素,诸如既然是协商,就要充分保障协商者的平等参与,保证参与者的真诚对话,为此协商的主持者就需要保持客观中立等,这些都需要理性的程序设计。在具体设计时,要注意按照如果甲,那么乙的思维形态来进行,这是因为根据卢曼的分析,这样的程序设计:其一,能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系;其二,可以为社会制度的变革穿针引线;其三,可以进行技术处理,在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理;其四,可以减轻对实践体验进行加工的压力,进而减轻决定者对后果的过分负担;其五,减轻上传下达与监督检查方面的负担。总之,如果甲,那么乙的思维形态比必须如何的思维样式要优越的多,采取如果那么否则就要样式,可以使决策者既可以得到具体的指示,也能够根据具体情形进行自由裁量。统一战线工作更多是协商民主,团结一切可以团结的力量,在协商民主中更应该强调程序,特别是合理性程序的重要性。

(三)权利意识

法律是以权利和义务为内容来调整人的行为和社会关系的。权利和义务既是法律规范的构成要素,是法律关系的构成要素,也是承担法律责任的基础。权利和义务体现于所有法律之中,每一部法律均以规定主体的权利和义务为主要内容。立法是确认权利和义务,执法是依靠国家强制力落实权利和义务,守法是守法者依法享有权利、承担义务,违法则是违反法律设定的义务或者是滥用权利,司法是以法律上的权利和义务来判定合法与否的,法律监督主要是监督国家机关及其工作人员是否依法履行法律职责。法律的价值,诸如正义、权利、自由、平等、秩序等,最终都需要通过法律上的权利和义务来体现。一言以蔽之,权利和义务既是法学的核心范畴,也是法律的基本内容,法治思维不能没有权利意识。法治思维的权利意识,要求我们在统战工作中,要注意维护并保护统战工作对象的合法权利。以统战工作中的宗教民族工作为例,法治思维、权利意识要求我们在处理涉及宗教民族关系的统战工作时,要正确处理好信教群众和不信教群众、信仰不同宗教群众之间的关系,特别注意保护好信教群众的信教权利。宪法规定了公民有宗教信仰的自由,国务院《宗教事务条例》规定了信教公民和不信教公民、信仰不同宗教的公民之间处理相互关系的基本原则,即相互尊重、和睦相处,规定了宗教活动应遵循的基本原则,宗教团体和信教群众享有的权利和应尽的义务,对宗教信仰、宗教活动、宗教财产、宗教资料印制、宗教对外交往等活动加以保护,明确规定了违反条例的法律责任,这为我们做好宗教民族工作,维护信教群众的合法利益提供了法律指南。当然,马克思主义认为权利和法一样都属于社会上层建筑并归根到底是受社会经济关系所制约和决定的,权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。

法定权利不过是社会经济关系的法律形式即法权关系,所以权利始终是在关系中存在的。统战工作是一项政策性很强的工作,统战部门在维护统战对象合法权利时,要以国家现有的法律法规为依归。在中央统战工作会议上强调,要依法管理宗教事务,把必须提高宗教法治化水平作为做好宗教工作的四个必须之一。这不仅是对宗教工作的要求,也是对整个统战工作的要求,统战工作干部既要作依法办事的坚定实践者,又要作统战对象合法权利的保护者。

(四)转化意识

法治思维的转化属性来自于司法的特殊地位与功能。司法是社会的平衡器,具有解纷止争的功能,这一功能最终是通过法院的诉讼活动来实现的。理论上讲,社会上发生的任何矛盾、争议或纠纷,都可以通过诉讼来解决,也就是任何矛盾、争议或纠纷,都可以成为诉讼审判的对象,这就内在的要求法治思维要具有转化的功能或属性。具言之,不论待处理的矛盾、争议或纠纷如何宏大还是鸡毛蒜皮,是具体的还是抽象的,都需要站在法律的视角,运用法言法语进行观察、思考和分析,都需要把待处理的问题转化为法律问题来解决。甚至是连不容易或不应当转化的政治问题,都需要转化为法律问题来解决。2000 年美国总统大选时,布什与戈尔的选票之争最终是通过诉讼解决的。托克维尔曾说,在美国几乎所有的政治问题迟早都要变成法律问题, 布什诉戈尔案就是将重大的政治问题转化为法律问题的典型,该案充分地说明了法治思维的转化属性。法治思维的转化属性对我们统战工作的意义有两个方面:一方面,要善于把宪法法律、政策法规中处理政党关系、民族关系、宗教关系、阶层关系、海内外同胞关系等五大关系的法律、政策规定转化为具体的操作规范,比如宪法规定:国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。这是帮助少数民族发展经济和文化的原则规定,这一原则规定缺乏具体措施,如何帮助?怎样帮助?需要有具体的措施,甚至这些措施主要不应由统战部门负责,但统战部门在做民族统战工作时,应当将帮助少数民族经济社会文化发展的原则规定转化成具体的操作措施,有了具体措施的原则规定才会产生实效。另一方面,还要善于把统战工作中遇到的问题转化为法律上的问题来对待,这是法治思维的转化属性本义之所在。这就要求我们统战干部要树立法治观念,养成法治思维,提高运用法治方式处理问题的能力,在想问题、作决策、办事情时,时刻牢记人民授权和职权法定,严格遵循法律规则和法定程序,切实保护统战对象的合法权益,自觉接受统战对象的监督,敢于承担法律责任。法治思维转化属性这一方面的意义,要求我们在处理统战工作中遇到的具体问题时,要善于把遇到的问题涉及到的多方诉求转化为法律上的权利和义务来进行分析解决。

法律规则意识篇7

[论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。

一、法律职业化的知识论基础

法律职业化作为法制 现代 化进程中的一种特定现象,有其深刻的知识论基础,释明这种知识论基础的基本方面,对于现代司法制度的完善和 发展 而言具有十分重要的意义,甚至可以认为,法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。

对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵,我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先,法律职业化对应于法律知识的类别属性要求,是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别,法律属于实践理性知识的范畴,界说法律是一种实践理性知识,是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力,而且也是一种行动者的实践能力和意志能力,是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”,[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来,法律作为一种知识类别系统,它更多地不是一个数学式、逻辑般和 科学 论证型的知识形态,而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此,作为实践理性知识的法律,如何创造知识和传播知识,势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能,而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态,这种组织形态表现为一个共同经受法学理论 教育 和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成,他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。

其次,法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时,并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志,“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成,没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部,作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问,没有发达的法学理论根据,便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此,法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放,才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是,法律职业家对应然之法或正义法律的追问,并非一种思想实践或形而上学游戏,因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动,即便是法学家的学理思辩,也是很实用主义的。

第三,法律职业化顺应社会 经济 发展所引发的法律知识增长要求,担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂,另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的 规律 及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂,这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范,这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言,显然就是一类重要知识。但是,就社会个体而言,任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分,哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知,正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此,因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长,客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务,这样,法律职业才应运而生。由此可见,法律职业的兴起,根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的,经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工,按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则,使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁,“在这种体制下,国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去,而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)

第四,法律职业化按照其内在规则处理法律知识,使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律,存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题,实在之法是一个事实性问题,法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力,根本上是一个法律的合理化问题。一方面,已经制定的法律应得到普遍的服从,而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语),这样,就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现,实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证,则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为,法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求,对于法律职业处理法律知识的规则,我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺,法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学,其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路,在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在,弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法,通过这种法律解释学方法,作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法),作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场,通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律,它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响,但是,这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境,它们影响着实在法律的实际内容,但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度,这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格 考试 成为法律职业准入制度的基本形式,通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练,使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。

二、现代司法制度合理化的基本要求

法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象,法律职业化本质上没有自己的目的,其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位,法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程,其中,法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时,也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。

首先,作为实践理性属性的 法律 知识所要求的社会组织形式的法律职业,要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式,意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体,他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事,为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则,为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据, 政治 权力知识、道德知识、伦理知识、 经济 知识等,既不是法律职业家所求取的对象,也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身,任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。

其次,法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供,要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面,也有其主观性一面,其客观性在于社会关系的法权要求,其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此,在抽象性层面上,司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上,司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。

第三,回应法律知识增长之社会需求的法律职业,要求司法成为权力控制和权利维护的中性力量。以经济市场化 发展 为主要动力所引发的法律知识的增长,一方面意味着国家控制社会权力的强化,另一方面则意味着市民为实现其利益而对抗强制和摆脱束缚之权利依据的渴求。权力——权利作为一种二元对立构造,催生了以法律知识生产和服务为使命的法律职业,而这种法律职业所表现出的法律知识生产和服务行为的权力内涵是权力控制和权利维护,即作为国家与社会关系的中介,架构秩序与自由之间的通道。从而,以回应法律知识增长之社会需求的法律职业,实际上为司法权力的目的作出了定位——社会整合,也对司法权力的性质作出了限定——中性力量。诚如马克思所言:“独立的法官既不属于我,也不属于政府。”[5]

第四,为法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则,要求司法程序的正义品格。如上文所述,法律职业遵循“理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流”、“法律解释学进路处理事实和解释规范”、“崇尚形式法律并持以道德涉入的审慎立场”、“职业准入制度”等职业规则处理法律知识,这就要求司法制度必须确保司法程序的正义品格。为 现代 司法制度所一致确认的司法程序正义性价值标准,诸如参与、自治、对抗、依法、合理、效率等司法价值标准的具体要素,很大程度上是对法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则之要求的规范化确认。

[ 参考 文献 ]

[1]葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[m].北京:法律出版社,2001.297.

法律规则意识篇8

一、法律的定义

“本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解,以此促进法律的发展”(Hart,1961:17)。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。

法理学,首要的是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪,在中国的法律知识状态中,如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义,那么,其何以可称为《……的概念》?何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具?遑论法律理论的发展?中国的法律话语一般会有这样一个暗示:各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那著作选》说:作为一个定义,法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布”(阿奎那,1982年:页106)。[3]边沁的《法律通论》说:“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”(Bentham,1970:1)[4]在中国的语境中,这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其可能不被同意,但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义,被看作法律论说被清晰理解的必要前提。

于是,我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异,在于“定义的看法”不同。

中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念,即首先寻找一个族系或类(如行为规则、规范等),然后再寻找族系或类成员(如法律规则、道德规则、宗教规则)之间的差异,最后用名词(即族系或类)之前不断增设形容词(差异)的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为,“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的,反映统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统……”(孙国华等,1994年:页79-80)[5]“法是由一定物质生活条件决定的,由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行,以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”(倪正茂, 1996年:页22)。[6]

但是《法律的概念》认为:这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件,这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类,其特征为我们所了解,其定义在界定他者时已被设定。显然,如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念,一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言,正是这一要求决定了这种定义形式没有用处,因为,在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中,前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的,其本身像法律的概念本身一样令人困惑”(Hart,1961:17)。[7]《法律的概念》提醒人们注意,如果对于一个法律的类概念(如行为规则)没有清楚的认识,当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式,对于一个概念的把握是无法清晰的,因为,无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样,如果想知其是什么,便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义,而要理解“动物”是什么,便需知道其类概念“生物”的明确含义,而要理解“生物”是什么,就需进一步理解“物质”、“存在”……

不仅如此,《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由:这种简单定义方式依赖一种默认的假设,即所有被定义为某物的事例,具有定义表示的共同特征,“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’,因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说,情况就是如此。”(Hart,1961:17)[8]这里的意思是说,术语的用法具有模糊边缘的区域,在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。

根据这种“定义的看法”,《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者,推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。

在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中,法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹(Joseph Raz)的《法律制度的概念》()[9]和《法律的权威》()[10],麦考密克(Neil MacCormick)的《法律推理与法律理论》()[11]和《制度法论》()[12],美国学者戈尔丁(Martin Golding)的《法律》()[13]……作为分析法理学的重要文本,不再界说传统意义的法律定义。当然,这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐,而是说,在其中阐述的反对定义方式的理由里,分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段,从而以另外的角度议论法律的性质。

面对颠覆“法律定义”的话语,中国语境的论者可以提出一个反驳:如果这种定义方式不能获得清晰的认识,那么其他叙事手段同样不能成功,因为,任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的,而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之,如果对陈述或语词没有清晰的认识,对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识,总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如,针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述,如果要想获得清晰的认识,就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面,中国语境论者还可提出一个反驳:如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象,则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为,后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论,不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之,如果其他叙事手段可以存在,“法律的定义”也有存在的理由。

上述反驳是言之有理的。而且,它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆:获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说,《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段,但是,任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词,如此,在认识中只能包含并不清晰的认识。

然而,不论《法律的概念》的批评本身如何,“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理,越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》,这或许是一个不能回避的结论。

二、法律与强制

在《法律的概念》中,放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系()。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。

就法律与强制的关系来说,法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾,是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时,该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中,法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的,尽管不同性质的法,保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法,国家必须对违法行为实施制裁”()。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证,如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁,那么这种规范就不是法律规范”()。[16]

可以看到,法律强制力的观念,作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”,是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19 世纪英国学者奥斯丁(John Austin)的《确定法理学范围》说:“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束或责成劣势者”;[17]作为一种命令的法律包含三个意思,“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲,其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果,其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德(Thomas E. Holland)的《法理学的要素》说:“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。

法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一,法律是由人制定的,正因为由人制定,法律才作为社会现象出现于人类秩序之中;第二,由于法律是由人制定的,它必然体现了制定者或说立法者的意愿,而这种意愿当然来自其意志;第三,制定者的意愿要想顺利实现,没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以,《确定法理学范围》强调:“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语,每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]

本世纪中叶,作为一种法律概念分析的边缘话语文本,《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来,法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式:有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财,后者出于别无选择将钱财交出,那么,可以认为后者是被迫交出的,但不能认为其有义务交出钱财。这表明,某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是,制裁或强制与义务之间的关系,不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]

从法律的内容来说,《法律的概念》告诉读者,一方面,有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定,而且包括一些权力性的规定,立法者在制定法律之后有权解释法律的含义,有权将解释权交给其他法律机构,有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力,这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定,[22]有关司法机构职权的规则也是如此;[23]另一方面,某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则,等等,同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性,“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为,这样的法律并未设定义务或责任”。 [24]授权规则规定的行为,如果不去实施,显然不存在强制实施的问题。[25]

此外,《法律的概念》相信,即使就某些义务职责性的规则而言,法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则,这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则,以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关,有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务,因此,立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人,而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说,如果认为法律是强制性的命令,那么,就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了,如此未免显得有些荒谬。

在《法律的概念》之后的法理学语境中,更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默(Edgar Bodenheimer)的《法理学》说:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律的作用的一种误解;但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么,就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格(Ota Weinberger)的《制度法论》以为:以威吓为基础的强制不是法律的本质要素;将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德(Dennis Lloyd)的《法律的观念》也以为:对“法律强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]

实际上,在新的法理学语境中,“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。

针对《法律的概念》的第一个批评,后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳:有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的,但区别在于前者是普遍化的,后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税,是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的,说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥,有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之,虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事,如被迫去抢劫、被迫去伤人,但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此,可以认为制裁或强制与义务之间的关系,能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。

这里可能涉及两个问题。首先,是否所有义务都连结着制裁?其次,在实际法律活动中,某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫?先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁,有的义务可能不连结着制裁。比如,实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务(也是权力),但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓;征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务,然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税,有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行,这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务,如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务,如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上,将法律与义务及制裁视为等同的,便是将所有法律规则看作是义务规则,而且是消极义务的规则。就此而言,《法律的概念》的批评不无理由。

就《法律的概念》的第二个批评来说,《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过,没有仅产生权力或权利的法律,但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。

不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。显然,在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。[32]由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。

就《法律的概念》的第三个批评来说,分析法学的文本曾提出过,应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时,他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时,有时会有自我约束,有时则不会。就后一种情况而言,立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则,但在最终权力上可以决定这类规则的存留,只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时,主要是就立法者的这种最终权力来说的。

这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则,那么,在立法者自我约束的情况下问题依然存在:立法者是否在限制、威吓自己?立法者有时的确有权决定规则的存留,但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上,然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时,可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。

“法律强制”的话语的确存在论证的困难,其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。

三、规则的内在方面(internal aspect of rules)

为什么作为一种法律性质的分析,法律强制观念存在着论证的困难?《法律的概念》说,因为这一观念忽视了一个社会存在:规则的内在方面或说行为者的积极态度。

在社会行为中,可以看到一些具有一定性的行为模式:每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别,如何分类?有人可能认为,其中可以分为两种基本行为模式:习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”,前者并不包含。当没有他人要求时,每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式,因为,对行为者存在着某种“他者要求”(如国家要求、雇主要求等),进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且,由于这类要求是外在于行为者的,即它是非行为者向行为者提出的,提出者本身便不一定具有这样的行为模式。

但是,这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现,有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”,因为他认为这种“要求”是正确的、正当的,其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班,某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评,同时会认为,对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽,有些朝圣者便会认为这是渎神的,应予谴责。在规则行为模式中,这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此,应当看到,习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度;在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式,这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”,而无行为者本身的积极态度。

根据这一思路,《法律的概念》以为,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式(如每天为他人做奴隶般的工作)。这是“强制观念”产生论证困难的关键。

于是,为了理解法律的核心要素,首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。

在规则行为模式中,正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”,行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面,行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式,或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的,那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则,除了和社会习惯一样具有外在方面之外,还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为:广泛的“规范性”语言,如“我(你)不应这样行为”,“我(你)必须这样做”,“这是正确的”,“那是错误的”,被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在,包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]

一言以蔽之,“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示,法律行为模式是一种规则行为模式,当其存在时,必然具有“规则的内在方面”,而行为模式中的内在方面,则决定了法律规则的初始存在。[38]

“规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念,便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”,说明放弃权利的自愿性,说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念,如果某人认为有义务纳税,是因为他意识到纳税是正确的,否则便是错误的,其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则,是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利,这既是自愿的也是有理由的。由此可见,法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓,而在于行为者的积极态度,它与被迫行为模式的存在是不同的。

“内在方面”这一叙事基点,与英国学者温施(Peter Winch)的《社会的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为,有意义的行为事实上是一种规则约束的行为,因此,必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’(即对规则的理解──笔者注)……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域,更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上,《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是,“内在方面”作为一种叙事手段,则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中,如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42],“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说,但毕竟成为法律分析的基本起点。[43]

根据“规则的内在方面”的学说,现实中至少应存在某些人的积极反省态度,否则规则的行为模式是不存在的,从而规则也是不存在的。反之,某些人的正面心态决定了规则的存在,而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时,是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的,他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。

可是,美国学者班迪特(odore Benditt)的《作为规则和原则的法律》以为,这个学说似乎并未精确地说明:为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务?有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度,他们可能认为,不纳税便会遭到惩罚,所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务?仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故?[44]有时,有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的,其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为,国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下,仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据?对于更有争议的问题,这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如,对于“安乐死”、“堕胎”等行为,是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据?如果可以,那么理由何在?

可以看到,从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论:某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据,即使这些人是社会中的少数。顺此思路,如果对立观点不可调和,那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的,从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过:“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一,那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从;第二,其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是,“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”,[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47]

如果是这样,义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度,而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定,阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论,前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明:就那些被迫的义务而言,分析法学的文本并非毫无道理。

另一方面,“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说,在社会中,如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”,那么,这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在,从而说明了有关这项义务的规则的存在,又是积极接受了这一规则。换言之,如果有人认为有义务不说谎,那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在,而且也积极接受了不说谎的规则。但是,对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者,这也许是恰当的,可对于说“有义务不说谎”的人来说,也许不恰当。因为,当某人说“人们有义务不说谎”时,在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为,人们没有权利杀死动物以求食。因为,在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则,而且,素食论者也会承认,在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48]

此外,在法律语境中,如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定,那么,人们可以提出这样的问题:为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则?如果说因为这是宪法的规定,那么完全可以继续追问:为什么法官有义务服从宪法的规定?显然,这样追问下去,将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明,某些义务甚至某些法律义务的存在,与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。

但是无论怎样,在法理学的语境中,“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示:对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在,否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]

四、次要规则(secondary rules)

在传统的法理学话语中,作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”,消解了这个元叙事,然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为,许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等,其存在都有规则的“内在方面”,这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教,而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是,《法律的概念》引入了次要规则的论说。

在规则中,可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则(primary rules),根据这类规则,人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则,因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则,废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的范围或控制它的作用。前一类规则设定义务;后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化;后者具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“的独特性质在于它是不同类型规则的结合,这即使不是法律的独特性质,也是其一般性质”。[51]

运用次要规则的论说,《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是:没有“外在的强制制裁”,同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。

次要规则包括承认规则(rule of recognition)、改变规则(rules of change)和审判规则(rules of adjudication)。承认规则是指用来明确主要义务规则的、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的变化,并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52]

当没有次要规则时,一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足:第一,人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问,比如,“要信守承诺”包括哪些内容?是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容?部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等,是否属于信守承诺?第二,其变化发展及取舍完全是习惯性的,人们在主观上无法控制(如果想控制的话),比如,如果想让人们接受安乐死,只能等待人们慢慢改变习惯;第三,用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威,当人们因协议发生纠纷时,谁来解释说明“要信守承诺”的含义,谁来判定争议者的权利和义务?

显然,这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之,恰恰是次要规则的“在场”,另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。

在次要规则中,承认规则是最重要的。因为,它可以回答法律是什么,可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源,并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心,不能将承认规则(以及改变规则和审批规则)的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的,而承认规则既可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如,“凡是英国议会颁布的就是法律”,“一个规则是一个法律制度的规则,当且仅当这个规则由立法机关颁布,或者来自立法机关颁布的规则”等表述,不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的,但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言,其他规则(包括主要义务规则、改变规则和审判规则)作为法律规则而存在,一方面是因为人们具有的积极态度,另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在,则仅是因为人们所具有的积极态度。因此,“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53]

在《法律的概念》中,次要规则像主要义务规则一样,与“规则的内在方面”具有密切的联系。“基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点(internal point of view)的表现。次要规则体系的增加,使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了,它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念,分析它们也需要依据内在的观点”。[54]

《法律的概念》在这里的思路是:在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中,不仅可以观察主要义务规则的存在,而且可以观察次要规则的存在,从而最终把握法律的核心要素。

次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个。其一,后者无法解释立法者正常交替(即非暴力、非政变或非革命)时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下,肯定存在使交替合法的法律规则,而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念,通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在,立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如,当某个制定规则的主体去世后,正是因为改变规则的存在,其制定的规则才继续有效,而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。

其二,分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是:因为一些人掌握了规模化的强制手段,故其可以成为立法者。但是,某些强暴者也掌握了规模化的强制手段,为何人们不将“立法者”一词用在其身上?可以看出,强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念,社会中由于存在着承认规则,承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者,人们才将某些人称为立法者。

在《法律的概念》之后,分析性质的法文本在确定法律的存在时,大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则,已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56]

不过,《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语,这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为,就法律的存在而言,官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界,法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上,《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则,而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法:法律存在的不能离开“官员实践”的分析与把握,而对于“官员实践”的深入研究,在的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之,在确定法律是什么的时候,要观察承认规则,观察承认规则便要观察官员的实践;在确定官员实践的时候,则要观察改变规则和审判规则,而观察这两种规则便要观察承认规则。显然,这是一种不妙的循环论证。

另一方面,分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59],却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念,然而遵循了分析法学文本的一个基本设想:找寻一个基本的标准或尺度(master rule),以确定社会中法律的存在,确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准,《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本,美国学者德沃金(Ronald Dworkin)的《认真地看待权利》则认为,这个基本设想是错误的。

在《认真地看待权利》中,人们可以阅读到这样一种观念:法律不仅仅是由规则构成的,它还包含了作为法律规则背景根据的法理(doctrine)、准则(standard)、原则(principle)和政策(policy),正如某些规则是法律的一部分一样,这些背景根据也是法律的一部分;[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61]

《认真地看待权利》的第一个意思是:在法律实践中,有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分,否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为,第一,法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生;第二,他们在法律适用中有时运用背景根据,有时不运用,这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别;第三,如果认为,法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力,因而不是法律,则同样可以认为具体法律规则不具有约束力,因而不是法律。

但是,人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则,从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此,没有理由认为原则等背景根据不是法律。 “除非我们承认至少某些原则(即背景根据──笔者注)对法官是有约束力的,要求他们作出具体判决,否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的”。[63]

《认真地看待权利》的第二个意思是:如果背景根据等是法律的一部分,那么承认规则这类标准将会部分失效,因为,它们不能像确定某些具体规则是法律那样,确定背景根据是法律。背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下,背景根据不是以立法或判例的方式确立的,而是见诸制定法或判例的前言中,可以从制定法、判例或宪法中推论出来,有时则可以直接来自道德理论。

可以看出,《认真地看待权利》的批评对《法律的概念》的规则模式极具挑战性。

当然,尽管次要规则的论说有这样的困难,然而它的确表明,如果要区别法律与道德等其他社会现象,那么,“强制制裁”肯定不是无法割舍的唯一选择。

五、规则的确定性和模糊性

作为次要规则的承认规则,其意义是区别法律规则与非法律规则,在区别的同时,解决主要义务规则内容及范围上的模糊性问题。但是,有何理由认为承认规则本身并不存在这种模糊性?承认规则也是由语言构成的,语言的模糊性使承认规则有时同样具有内容及范围上的模糊性。比如,针对“凡是英国议会所颁布的就是法律” 这项承认规则,人们可以问:“议会所颁布”的含义是什么?是否所有颁布的方式,包括皇室琐谈、时事议论等,都属于其含义?对这项承认规则,人们也无法否认其范围上的模糊性:前一议会颁布的内容是否对后一议会具有约束力?依此思路,更为严重的问题是:如果承认规则有时存在着内容及范围上的模糊性,那么,用其确认其他规则的法律性质便回产生无法克服的困难,法律的核心要素从而也会失去稳固的认识基础。

鉴于此,《法律的概念》引入了规则的确定性与模糊性的概念。

构成规则的日常语言既有“意思中心”(core of meaning),也有“开放结构”(open texture)。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域。在这个区域中,人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如,“小汽车”、 “电车”、“大卡车”属于“车辆”一词所属之物,这是十分容易确定的。人们不会争论这些车是否属于“车辆”。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。例如,“自行车”和“带轮滑板”是否属于“车辆”一词所属之物,就是难以确定的。人们对其是否属于“车辆”容易产生争论。当存在“开放结构” 时,人们会争论语言的意思、内容或范围。[64]

因为语言具有“意思中心”和“开放结构”,所以,语言构成的规则既有确定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的区域内,人们不会争论《遗嘱法》规定的 “遗嘱必须由两个无利害关系人见证方为有效”、“遗嘱必须经遗嘱人签署才能生效”的含义是什么。当两个互不相识的精神状态正常的成年男子见证了遗嘱,人们会认为这种情况当然符合上述规定;当遗嘱人在遗嘱文件上正式签署自己的真实姓名时,人们同样会认为当然符合上述规定。但在“开放结构”的区域内,人们会争论《遗嘱法》规定的含义。如果一对夫妻见证了遗嘱,是否符合上述规定?这对夫妻虽与遗嘱内容没有利害关系,但能否因此视为“法律上的两个人”?如果遗嘱人用笔名签署,或别人用其手签署,或遗嘱人仅用名字的开头字母签署,是否符合“签署”的规定?在这些情况中,遗嘱法两条规定的含义究竟是什么?[66]

《法律的概念》以为,通过官员的“内在观点”展现的实践和语言的“意思中心”,才可以发现具有确定性的承认规则的存在,从而发现法律是什么。在“开放结构”的地方,法律是什么便是另外一个问题了。

“意思中心”的概念,是以人们在某些情况下对语言所表达的某些意思不存在争议这一事实为基础的。《法律的概念》以此作为根据之一,试图抵御法理学语境中的规则怀疑论 [67]的边缘发难。规则怀疑论的语言学依据是:所有语言表达的含义都是允许争议的。如果这一依据可以成立,那么规则的存在与意义的确是成问题的。但是,仔细观察人们对日常语言的含义理解,似乎可以发现情况并非像规则怀疑论想象的那样糟糕。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解,但在确定的语境中会有相同的理解。含义有时的确是没有争议的。否则,人们的相互理解与交流便是不可能的。由此,《法律的概念》强调:“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心,在某些情况下,或许难以想象发生关于一个规则的意思的争议。”[68]

《法律的概念》的语言学叙事暗含这样一个设想:当存在“意思中心”时,不会发生有关法律具体内容或法律整体概念的争论,这些争论仅与“开放结构”有关。假设某规则规定禁止在公园内停放或通行车辆。在该规则的意思中心,如汽车、卡车、小轿车等,都属禁止之列。但在开放结构的地方,自行车、四轮手推车是否属于禁止之列便不清楚了。人们可以就该规则是否可适用于自行车、四轮手推车进行争论。

然而,有时在这一规则的意思中心,人们同样会出现争论,他们会争论某些汽车是否属于禁止之列。假设在公园内有一病人需要急救,救护车是否可以进入公园?在公园内出现了火情,消防车是否可以进入公园?人们不会争论救护车、消防车是否为车辆,但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。有人会认为,应该允许救护车和消防车进入公园救人灭火,因为这是特殊情况;有人会认为,不应允许,因为规则规定禁止车辆进入,救人灭火是应该的,但可以采用人工或其他的方式,并不一定要违反规则让这些车辆进入,严格遵守规则是颇为重要的。

因此,某些法律争论(包括对承认规则的争论)与语言问题没有关系。

如果语言的“意思中心”不能确保规则的确定性,那么,《法律的概念》希望在此基础上确定承认规则,用承认规则确定法律的存在,并以此作为法律的核心要素,便会遇到相当程度的障碍。

六、狭义的和广义的法律观念

“承认规则”以及其他“次要规则”的功能是区别法律与道德等非法律现象,但并未说明法律与道德这两者的相互关系。在西理学的特殊语境中,两者关系是经久不衰的论辩话题。一方面,实证品格的法理学文本以为两者没有必然的联系,坚持没有道德判断的“在场”同样可以认定法律的存在;另一方面,价值品格的法理学文本 [69]则固守相反的姿态。《法律的概念》尊重分析法理学的实证精神,提出了狭义的和广义的法律观念之分,并在推崇后者的同时疏离前者,以主张法律与道德没有必然的联系,从而在法律核心要素的梳理中剔除价值判断的干预。

狭义的法律观念的基本含义是指使用道德观念判断法律的存在或者其效力,广义的法律观念则反之。《法律的概念》相信,在实践和理论的层面上有理由认为广义的法律观念胜过狭义的。

先看实践方面。柏拉图的对话录《克力同》里描述了苏格拉底誓死不越狱的经历。由于传授对诸神不敬的学问,苏格拉底被控腐化雅典青年之罪并被判处死刑。临刑前,其学生克力同借探望之机极力劝导其越狱,并说明了各种越狱的理由。克力同以为,雅典的法律是不公正的,正因为不公正故没有遵守法律的义务。但是,苏格拉底却问:越狱是否正当?有无一种服从法律的义务?他以为,对于被判有罪的人来说,即使确信对其指控是不公正的,其也不能认为逃避法律的制裁一定正当。 [70]记载,苏格拉底经过慎重选择后饮毒而死。按照极端的价值品格的法理学文本,苏格拉底当然有理由不服从雅典的法律,因为这种法律不公正从而不具有法律的资格与效力。苏格拉底有理由而且应当越狱而走。按照实证品格的法理学文本,苏格拉底没有理由违抗雅典的法律,人们即使认为法律是不公正的,也有服从法律的义务,因为不公正的法律也有法律的资格与效力,如果可以违反法律,社会秩序便会受到威胁。而且,愿意在一特定社会中居住这一行为本身就意味着愿意遵守该社会的法律,如果不遵守便是“道义上的”自相矛盾。[71]可以看出,两种观点各有道理,故苏格拉底在此面临的是一种道德选择的困境。[72]

有些道德选择的困境要比苏格拉底面临的困境更为严峻。比如,战后德国法院遇到的告密者案件,便使法院面临着极为艰难的道德选择:要么抛弃罪行法定这一法治原则,要么抛弃公平正义这一基本道德。[73]在告密者案件中,告密者为了自私目的而向纳粹德国机构告发了违反纳粹法律的某些人士,并使这些人士遭受了纳粹法律的摧残。从法律上看,告密者行为是合法的。从道德上看,其行为是可憎的。西德法院在审判告密者时,如果因其行为符合当时法律规定从而宣布其无罪,那么便违背了基本正义的要求,如果因其行为违反正义从而认定其有罪,那么便是溯及既往地适用法律,从而破坏了罪刑法定这一法治原则。显然,基本正义和罪刑法定的法治原则对于人类来说都是至关重要的,而且罪刑法定本身也是来自道德上的公平公正的要求。[74]有何理由选择其一而抛弃另一个?

可以看到,后一选择困境要比前一选择困境更为严峻的地方在于:后者是官员的困境,前者是个人的困境。对于社会来说,官员选择的结果是个人无法比拟的。因此,《法律的概念》说:“一个承认法律的效力与其道德性质无关的法律观念,使我们能够看到这些不同问题的复杂性和多样性。而否定邪恶规则的法律效力的狭义法律观念则使我们对之视而不见。”[75]选择困境“引起的道德难题与正义难题是十分不同的,我们需要对之加以分别考虑,而断然拒绝承认恶法是有效的法律,无论出于何种目的,是不可能解决这些难题的”。[76]

再看理论方面。将法律当作一种社会现象,这是实证法律话语的基本出发点。实证观念以为,像研究自然现象一样,法理学同样可以客观地中立地研究法律现象。如果想要做到这点,研究者必须不受价值观念的影响。假如根据价值判断将不公正的邪恶的法律排除在法律现象范围之外,势必与人们长期形成的科学思维方式大相径庭,而且,会使法律科学的研究出现畸形的结果。当我们将人作为一种科学的研究对象的时候,我们会将各种各样的人列入“人”的范畴。如果认为“邪恶的”人、“缺乏人性的”人、“没有理性的”人不应列入“人”的范畴,这种观念显然将被视为莫名其妙的观念而遭拒绝。事实上,在科学的历史发展中,人们似乎从未将“负面的显现”视为否定某事物范畴归属的必要依据。

对《法律的概念》提出的实践方面的理由,可以认为其具有必要的反省意识。但对后一个即理论方面的理由,我们可以提出一个问题:在实践中,实践主体时常具有欲望、利益、需要和责任感。从社会文化的角度来看,实践主体不仅具有前在的“主观知识”,而且始终处于特定文化语境之中。如果是这样,他能否“客观地”、 “中立地”观察他人与社会?不难看出,由于主体具有欲望、利益、需要和责任感,具有前在的“主观知识”并处于特定的文化语境,他才会将某些“缺乏人性的” 人排除在“人”的范畴之外,将事实判断和价值判断柔和在一起。对于法律现象,情况可能更是如此。法律对主体有权利的授予和义务的约束,在这种条件下,主体有时似乎不大可能“客观地”、“中立地”看待法律问题。在此问题关键是:一个所谓“客观中立”的法律观念能否为实践主体所接受?如果实践主体不能也不愿接受,那么,“客观中立”的法律观念的意义何在?[77]其实,当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时,其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路。就此而论,广义的法律观念不一定具有《法律的概念》想象的那种意义。

另一方面,美国学者富勒(Lon L. Fuller)的《法律要求自身》以为,理解“目的”同样是法律核心要素分析的一个必要条件。认识某物,不仅要思考它的渊源、形式和结构(即客观的存在),而且要思考它的目的。比如认识桌子,不仅要了解它是如何做成的,它的结构和形式是什么,而且要了解它可以用来干什么。否则,便不能更好地理解桌子,知道桌子实际上是什么。同样,人们不仅要认识法律的渊源、形式和结构,而且要知道法律的目的,否则只能对法律产生一个片面的认识。因此,不能将法律的目的的内容弃之不顾。而理解法律的目的,理解者怎能离开自己的“目的理解”?实际上,在理解目的的过程中,理解者总是将自己的目的融入对象的目的之中。如此,在分析法律核心要素的时候不能回避法律应当是什么,无法抛弃“应然”的道德标准而“客观中立地”认识法律。[78]

此外,在《法律的概念》中,“规则的内在方面”、“次要规则”和“意思中心”是梳理法律的核心要素的关键词。而其中最为基本的是“规则的内在方面”,没有这一关键词,则无法谈论“次要规则”和“意思中心”,因为前者决定了规则的存在,后两者则是规则存在后才能叙说的言词对象。

如前所述,“规则的内在方面”表现为社会行为者对行为模式的一种积极态度。如果在法律语境中,行为者对法律行为模式具有积极态度,那么,这表明行为者对这一行为模式具有赞同姿态,认为其是“正确的”、“合理的”、“应当的”。在此令人惊异的是,倘若对此深入“理解”一下,也许可以得出这样的结论:虽然次要规则关键词使法律区别于道德,但“内在方面”关键词却始终使法律连结着道德。因为,根据《法律的概念》的推论,有“内在方面”才有规则行为模式,才有规则的存在,而主要义务规则和次要规则的存在都依赖各自“内在方面”的“在场”。这是说,“内在方面”表明主要义务规则和次要规则在某些行为者的主观中在道德上是可接受的。这样,道德的可接受就与法律有了不可分割的联系。而这正是主张法律与道德具有必然联系的叙事之一。

这个分析表明,《法律的概念》实际上反而又预支了这样的推论:在判断法律的存在与否时,某些主体(如苏格拉底和西德法院)的价值判断可能与“内在观点”的主体(如积极接受雅典法律的雅典官员和纳粹德国的官员)的价值判断是不同的甚至是矛盾的。因此,在《法律的概念》中,应该得出这样的结论:法律的存在或效力与某些人的道德(或价值判断)具有必然的联系,与某些人的道德则没有。

《法律的概念》弱化了一个旧语境,使后来的阅读者对旧有的法理学话语有了思考反省;它也开启了一个新语境,使后来的阅读者对新的法理学话语有了期待展望。这是一个世纪中叶的本文实际具有而且应该具有的独特品质。

注释:

[1] Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961; The Concept of Law, 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1994; 中文本:张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,大百科全书出版社1996年版。

[2] The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 17.

[3] 《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,页106.

[4] Of Laws in General, ed. H. L. A. Hart, London: The Athlone Press, 1970, p. 1.

[5] 《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,页79-80.

[6] 倪正茂:《法经纬》,上海社会科学院出版社1996年版,页766.另见《法理学》,兰州大学出版社1996年版,页22.

[7] The Concept of Law, p. 15.

[8] The Concept of Law, p. 15.

[9] The Concept of a Legal System, Oxford: Clarendon Press, 1970.

[10] The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press, 1979.

[11] Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978.

[12] An Institutional Theory of Law, Dordrecht(Holland): D, Reidel Publishing Company, 1986.

[13] Philosophy of Law, N. J.: Prentice-Hall, 1975.

[14] 同注2.《法律的概念》说,对法律性质的分析“存在着三个反复出现的问题:法律是如何区别于以威吓为后盾的命令并与之相联系的?法律义务是如何区别于道德义务并与之相联系的?规则是什么并且在什么意义上法律是规则?”(The Concept of Law, p. 13.)

[15] 《法理学》,高等出版社1994年版,页34.

[16] 《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,页50.

[17] The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid E. Rumble, New York: Cambridge University Press, 1995, p. 29.

[18] 同前,p. 24.

[19] The Elements of Jurisprudence, 13th ed., Oxford: Clarendon Press, 1924, p. 42.

[20] The Province of Jurisprudence Determined, p. 24.

[21] The Concept of Law, p. 80.

[22] The Concept of Law, p. 26.

[23] The Concept of Law, p. 29.

[24] The Concept of Law, pp. 27, 48.

[25] The Concept of Law, p. 28.

[26] The Concept of Law, p. 42.

[27] The Concept of Law, pp. 48, 77.

[28] Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 274.

[29] An Institutional Theory of Law, Dordrecht(Holland): D, Reidel Publishing Company, 1986, p.47, n. 9.(该书共同作者是英国学者Neil MacCormick──笔者注)

[30] The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, p. 37.

[31] Of Laws in General, p. 58; The Province of Law Determined, p. 34.

[32] 《法律的概念》说:“要理解授予授予个人权利的规则,就必须从行使它们的那些人的观点去看待它们。”(The Concept of Law, p. 40.)

[33] T. Benditt, Law as Rule and Principle, California: Stanford University Press, 1978, p. 66.

[34] J. P. Gibbs, “Definitions of Law and Empirical Questions, ” Law and Society (1968), p. 440.

[35] The Concept of Law, p. 55.

[36] The Concept of Law, p. 55

[37] The Concept of Law, p. 83.

[38] 《法律的概念》有时提到:“……法律制度的存在是一个时常表现两个现象的社会存在,如果希望对之有一个现实的观点,就必须对这两个现象都有所关注。它包含自愿接受规则的态度和行为,也包含仅仅服从或默认的比较简单的态度和行为。”(The Concept of Law, p. 197.)但是, 其主要论说强调了积极的内在观点对法律存在的必要的条件地位。

[39] The Idea of a Social Science, London: Routledge Kegan Paul, 1958. 另见The Concept of Law, p. 242.

[40] The Idea of a Social Science, pp. 52, 133.

[41] The Idea of a Social Science, p. 115.

[42] H. L. A. Hart, California: Stanford University Press, 1981.

[43] The Authority of Law, pp. 154, 156; H. L. A. Hart, pp. 34-43.

[44] Law as rule and Principle, pp. 82, 83.

[45] The Concept of Law, p. 113.

[46] The Concept of Law, p. 198.

[47] The Concept of Law, p. 114.

[48] 参见R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworty, 1978, p. 52.

[49] 《法律的概念》说:“坚持习惯地服从以威吓为后盾的命令是法律制度的基础的学说,其优点正是在于迫使我们以现实主义的方式思考我们称之为一个法律制度的存在的复杂现象的相对消极方面,其缺点在于模糊或歪曲了主要(尽管不是全部)在法律制度的官员或专家制定、确定和适用法律的运作中见到的其他相对积极方面。如果打算明白这个复杂社会现象实际上是怎样的,就必须记住这两个方面。”(The Concept of Law, p. 60.)

[50] The Concept of Law, p. 78-79.

[51] The Concept of Law, p. 48.

[52] The Concept of Law, p. 92.

[53] The Concept of Law, p. 107.

[54] The Concept of Law, p. 96. “内在观点”就是行为者对行为模式的积极态度,即“规则的内在方面”。

[55] 分析法学的文本有时提到过“认可”这个概念。比如《确定法理学范围》第VI章说:新的主权者可以明示认可或默许认可旧的主权者制定的法律。但是,“认可”概念仍是不能说明使新的主权者正常取得权力能够合法的法律的存在。

[56] 比如The Authority of Law, pp. 90-98; Legal Reasoning and Legal Theory, p. 233; J. Raz, “Legal Principle and Limits of Law, ” 81 Yale Law Journal (1972); P. Soper, “Legal Theory and the Obligation of a Judge: Hart/Dworkin Dispute,” 75 Michigan Law Review (1977); R. Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation,” 8 Am Phil Q (1971)。

[57] The Concept of Law, p. 59.

[58] The Concept of Law, p. 114.

[59] 主要指价值倾向的自然法理论的作品。

[60] Taking Rights Seriously, chap. 2.

[61] 同前。

[62] 如里格斯诉帕尔玛案(Riggs v. Palmer, 115 N. Y. 506; 22 N. E. 188 (1889))。参见前注。

[63] Taking Rights Seriously, p. 10.

[64] The Concept of Law, p. 123.

[65] The Concept of Law, p. 124.

[66] The Concept of Law, p. 12.

[67] 在《法律的概念》之前,规则怀疑论主要是指美国现实主义法律理论。现实主义理论以为“规则”的概念是个虚构,因为,在现实中,法律适用者的推论是复杂的,其判决具有最终性,而且法律争论之中不存在唯一正确的结论。美国学者卢埃林(Karl Llewellyn)说,法律制度中的规则在实际的法律适用中所具有的意义,远没有人们设想的那样重要。(见“The Consititution as an Institution, ” 34 Columbia Law Review (1934))美国学者弗兰克说:所谓的规则“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”,而不是人们认为的法律规则。(Law and Modern Mind, Garden City: Doubleday Co., 1963, p. 127.)

[68] The Concept of Law, p. 12.

[69] 主要指自然法(natural law)理论的作品,如中世纪阿奎那以及十七、十八世纪古典自然法学派的作品。从十九世纪下半叶至本世纪上半叶,在分析法学、历史法学和社会法学的发难下,自然法理论被挤向了边缘。但本世纪中叶,自然法话语再度复兴。

[70] 柏拉图:《克力同》,严裙译,商务印书馆1983年版,页104.

[71] 苏格拉底本身也是这样认为的。见《克力同》。

[72] 见The Concept of Law, p. 206.

[73] 见The Concept of Law, pp. 204, 206.

[74] 没有预先告之便惩罚是不公平的。这来自伦理的公平正义的预设。

[75] The Concept of Law, p. 207.

[76] The Concept of Law, p. 206.

[77] 这个问题正是德沃金对哈特以及其他自称科学、客观、中立的法律理论发难的起点。见Law‘s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 13-14.

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