法律规则的重要性范文

法律规则的重要性篇1

关键词：确定性 灵活性 国际私法 法律选择

一、“永恒矛盾”间的张力

正如美国当代冲突法学家西蒙尼德斯教授在《20世纪末的国际私法--进步还是退步？》这篇报告中所说：“法律一方面需要确定性、可预见性和一致性，另一方面则需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。”“国际私法也不能避免这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。”

纵观国际私法发展较为进步的西方国际私法发展史，我们可以发现这样一个趋势：国际私法经历了从一味追求确定性到一味追求灵活性最终转而追求二者之间的平衡这样一个过程。美国《第一次冲突法重述》引起的冲突法革命，以及随后在欧洲大陆发生的冲突法改革运动，都证明了只有法律的确定性与灵活性相互融合、相互补充，才能使法律最大程度完成其使命，达成其目标。舍确定性，人们在适用法律时便会无所适从，造成法律虽有规定却不知应依何法的尴尬局面，在进行国际民商事活动时也会倍感迷茫，不知其行为的边界在哪，无法预见其行为的结果；舍灵活性，由于法律制定时无法预见所有情况这无法避免的缺陷，会使很多涉外民商事案件无法可依，或者一味按照法律规定的字面意思实施法律，使法律适用无法达到其真正目的，阻碍实质正义的实现。

二、不同灵活性的法律选择规范

（一）管辖权选择规则

传统冲突法对“正义”的法律选择的要求是，选择一个“合适”的国家的法律来处理相关案件，而不考虑此法律的内容以及它将带来的结果。这种法律选择规则的好处在于，将法律的确定性最大化--规定单一的国家作为单一的连结点，进而适用这个国家的法，毫无悬念。在国际民商事活动中，倘若适用管辖权选择规则，当事人只要考虑影响行为发生或结果产生的一个因素便能够预见其行为将引起的法律后果，而对于法律执业者来说，管辖权选择规则也是最简便易用的法律选择规范。然而，确定性的最大化在此却让灵活性的牺牲也最大化。

管辖权选择规则具体到立法结果上表现为直接适用规则。直接适用规则是依职权适用的规则，不管是规则本身的明文宣示，还是法官判定的结果，只要规则被确定为直接适用规则，法官就应按职权将它们直接适用于特定的多边案件。管辖权选择规则中直接适用的法有三种形式：

1.法院地法直接适用规则。此规则基于属地主义，凡在一国国内法院提起的诉讼，无论该案件涉及的因素为何，一律适用法院地国的法律。这种法律选择规则将确定性发挥到了极致，即使案件涉及内容纷繁复杂，在法律层面上，只要最后选择某一特定法院，便能够发生当事人想要的结果。这样的法律选择规范可以说几乎没有灵活性可言。自然，其结果是最后所适用的法律有可能与民商事活动并没有很大联系，而适用法院地法所造成的法律后果极大地偏离实质正义，并有可能损害与案件有关的另一国的利益。

2.准据法国直接适用规则。这种适用规则，是在冲突规范中规定单一连结点，指向与特定涉外民商事案件有关的单一国家的法律--最典型的如“侵权适用侵权行为地法”。这种法律选择规范也极大地体现了法律确定性，它只考虑与涉外民商事行为有关的一个方面的因素，根据这个因素找到一个合适的国家，它也有管辖权选择规范的最大特点--只考虑地域联系，而不论准据法规定的内容或其将造成的结果。

3.国际条约直接适用规则。当然, 此处的国际条约并非任意国际条约, 而仅指具有强制力的实体条约。直接适用国际条约与直接适用某一内国法其实没有本质上的差别，它只是在案件涉及多国利益时，将案件的“管辖权”置于了一个更大的“地域”中去--即国际社会。

总之，无论在制定时有没有考虑到法律适用与特定案件的联系之密切程度，管辖权选择规则由于其只规定了单一的连结点，在适用时，就如一个萝卜填一个坑，没有多少回旋的余地。在法律选择领域，管辖权选择规则逐渐成为僵硬死板的代名词。但也不是说确定性极大的管辖权选择规则没有存在的必要，当某一涉外民商事案件与一国的联系极大以至于影响该国基本利益时，单一的连结点所带来的确定性很好地保护了相关国家的利益。

（二）含有选择性连结点的规则

管辖权选择规则只规定了单一的连结点，几乎没有赋予法官多少自由裁量的空间。而选择性连结点的规则由于采纳一个以上连结点，允许了法官从多个连结点中选择一个，并适用该连结点所指向的准据法。在法官掂量比较各连结点的过程中自然会考虑与案件有关的各个因素，从而适应了个案的灵活性。而含有选择性连结点的规则本身较之管辖权选择规范的灵活性更是不言自明。

适用含有选择性连结点的规则并不是说法官对准据法的选择完全没有限制。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。此类规则克服了单一连结点造成的法律与事实脱节的尴尬，将法律适用的灵活性上升到另一个高度，然而由于此类规则结果导向的性质，其又保证了法律适用的结果有很大的确定性及可预见性。

（三）重叠适用的冲突规则

所谓重叠适用的冲突规则，是指“冲突规则中有两个或两个以上的连结点，并且，各个连结点所指引的法律同时适用于某一国际民商事法律关系。”重叠适用的冲突规则与含有选择性连结点的冲突规则结构十分相近，“无非是方向相反而已”。

含有选择性连结点的规则意在尽量促成某一涉外民商事法律关系的成立、变更或消灭，而重叠适用的冲突规则则是想要为涉外民商事法律关系的成立、变更或消灭在法律上设置一个障碍，设定更高的要求 之于含有选择性连结点的规则，某一涉外民商事法律关系只要符合规则提供的多个连结点之一，法律结果即告发生；而在重叠适用的冲突规则，则必须同时符合多个连结点。从这点来说，重叠适用的冲突规则比含有选择性连结点的规则的适用要求更为严格。

然而，较之传统的管辖权选择规则，重叠适用的规则又在灵活性上进了一步。虽然在司法过程中，法官对这两种规则的运用都没有给法官留下什么自由裁量的余地；但是在立法方面讲，重叠适用的规则较之管辖权选择规则还是有将准据法所规定的内容加以了考虑，使法律的适用结果至少更符合立法者的意图。这比纯粹靠“选择国家”还是有所进步的。

（四）附有例外条款的规则

附有例外条款的规则首先会设定一个单连结点的冲突规范，然后再立法上又赋予法官以在一定条件下排除适用这一规范的权力。附有里外条款的规则首先设定了一个法律适用的一般情况，即无特殊情况便应适用该连结点指向的国家的法律--这是一种确定性的体现。然而考虑到个案的特殊性，也许适用该指定法并不符合法律公平公正解决争端的目标，法官在加以考量后又可以转而适用其他法律作为准据法--这便引入自由裁量权，照顾到个案灵活性。

例外条款可能以两种模式出现：一是例外情况下适用 如英国法规定：“通过比较（a）把侵权行为和一般规则指定的准据法国联系在一起的事实因素的重要性，和（b）任何把侵权行为和另一个国家联系在一起的事实因素的重要性，如果总体情况表明，另一个国家的法律更适合用来判定案件的所有问题或其中任何一个问题，那么应该适用另一个国家的法律。”二是例外情况下排除适用 如《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”这两种模式都排除了“不适格”法律的适用，而将可选择的法律的范围放到一个更为广大的空间去。除公共秩序保留这种特殊的例外条款外（它通常排除本应适用的准据法而规定适用法院地法），“例外”情况下所适用的法律已超出了结果定向的范围，而由法官去裁量何种法律在此才该适用；即使是公共秩序保留的情况下，也由法官来判断，什么情况下才需要适用公共秩序保留的例外。这样一来，调控行为的法律便处在一个难以确定的状态，其造成的法律后果也不得而知。

虽然，例外条款给予了法官极大地自由裁量权，但是它也不至于完全牺牲法律的确定性。在通常情况下附有例外条款的规则所指向的准据法是可以预知的--它便是规则规定的原则性冲突规范，若没有充足理由，法官无法完全排除某一准据法的适用。附有里外条款的规则较于含有选择性连结点的规则在灵活性上又进了一步，它选择准据法的范围不再限于狭隘的通常意义上的结果定向，而是超脱于这个框架之外，选择“不违反公共秩序”的法，或“更合适”的法，而是否违反公共秩序，抑或什么叫更合适的法，都是法官基于一个基本的法律理念自己判断的。虽然这些例外条款的内容导向性并不明显,它们中的一部分还与特定的地理因素有着紧密联系,但它们更多地是在相冲突的法律的内容有尖锐对立的情况下才被适用。

（五）含有弹性连结点的规则

含有弹性连结点的规则采用开放的、多重指向的弹性连结点来取代固定、僵硬地单一连结点。“弹性连结点”其实并没有规定确定的连结点，它通过“最合适”、“最密切联系”、“最直接联系”等等模糊字眼将法律选择范围与特定涉外民商事案件有所关联的多个地域联系起来，而至于何谓“最合适”、“最密切联系”、“最直接联系”，完全取决于法官的判断。这种规则赋予了法官最大的自由裁量权，赋予了法律适用最大的灵活性，然而也最大地削弱了当事人的合理期待，使法律适用处于极大的不确定状态。

但是并不是说含有弹性连结点的规则弊大于利，恰恰相反，从实践中我们可以看到，此类规则越来越为各个国家广泛运用。它极大程度上贴合了个案的灵活性，几乎做到了具体问题具体分析。它最大程度地保证了法律适用与法律事实间的联系。

可以说，对法律重视确定性的法律选择规则更倾向照顾立法者的利益，使得国家的立法管辖权得以最大化的普遍适用；而重视灵活性的法律选择规则则更加照顾个人的利益，使个人的行为得到与行为更为相符的法律后果。

三、结论

随着世界的发展，经济全球化的步伐加速前进，各国间的民商事交流数量激增，各国涉外民商事法律关系也达到前所未有的复杂程度。用法律来保护各民商事关系主体的权益被认为是促进国家间民商事往来的最好手段。为了更好地平衡涉外民商事法律关系各方当事人的利益，现在立法手段不得不超脱从前只注重形式正义的水平。而涉外民商事法律关系的复杂性和个案性就要求法律选择规范的确定性必须让出更大的空间给灵活性。要实现实质上的正义，真正平等地保护各方主体，不能再指望确定性规则普遍的适用于某一大类涉外民商事法律的选择。另外，由于各国都宣示对个人权利的尊重与重视，再加上涉外民商事法律关系的私法性质，当事人对法律选择的结果享有一定幅度内不同的期盼及选择权利也是有其根据的。

目前世界各国都在总结前人经验的基础上，利用不同种类的法律选择规范以将冲突法推向更加灵活的方向，但是我们也可以看到，现有的冲突规则还并不能将确定性与灵活性协调到完美的程度，法律选择规范在连结点的规定及软化方面还有很长的路可走。在此过程中，对我国冲突法的发展，要借鉴他国的经验与成果，一方面使得我国的涉外民商事法律关系拥有更为灵活性、符合个案性的调整方法，另一方面也要让我国的冲突法更贴近世界主流国家冲突法普遍的立法取向。

参考文献：

[1]【美】西蒙尼德斯（著），宋晓（译），黄进（校）：《20世纪末的国际私法 进步还是退步？》，载《民商法论丛》总第24卷

[2]徐唐棠：《国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系》，载《当代法学》2002年第11期

[3]肖永平，岳为群：《法律选择理论若干问题回顾》，载《法学研究》2001年第3期

[4]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社，2004年1月第1版

法律规则的重要性篇2

论文关键词：法律；价值；原则

法律要实现中道的权衡，仅仅凭借僵硬的规则的指向是不够的。在不公正的情况下，是放弃中道的权衡，将之视为法律的限度，还是用其他的法律元素来弥补规则的缺陷？在有可资利用合理填补缺陷的情况下，没有必要放弃这方面的努力。既然法律原则对于发挥法律中道的权衡作用如此重要，因此需慎重思考法律原则在法律系统中的定位问题。

一、法律原则的概念定位

一般认为，法律原则是指“法律的基础性真理或原理”，“构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，“是法的纲领、关键之所系……是法所要坚持的最基本的东西”。英国的沃克从法律原则解决疑难案件的功能的角度将之定义为许多法律推理说依据的前提，不断地，正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。德沃金把这样的一个准则称之为“原则”：“它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”

从以上的概念可以看出，有一些关于法律原则的因素是相同的，共享的，包括法律原则是基础的，一般的原则，原则通常与规则放在一起比较，比之规则，法律原则显得抽象，宏观，也更稳定，且能为规则提供基础和本源的支撑。

二、法律原则在法律系统中的定位

首先有必要对法律系统做一下界定。本文之所以采用“法律系统”而不适用“法律体系”，主要是为了抛开对法律体系的传统观念而在最宽泛的意义上使用法律系统这样一个概念。法律系统包括了法律本身以及一切与法律有关联的社会因素。

在概念的铺成下，规则是法律系统的中心，因为规则是可以直接适用的，为人们所直接感知的且最广泛适用的法律系统要素。原则包围在规则之外，表明原则相对于规则一般性、抽象性和本原性的一面，同时原则与规则之间存在互动，原则既为规则提供基础，同时也可以弥补规则的漏洞，在疑难案件中为规则适用的困境解围。原则外围的是为其提供来源的法律思想和法律文化，其实这两者从某种意义上来讲是有重合的，或者说法律文化在一定程度上包含了法律思想。

三、法律原则的理论定位——历史考察的线索

（一）前德沃金时期的理论

在正式的法律规则出现之前，法律原则就已经存在了，这主要体现在人们早期的公平正义理念中，且初期的原则涵盖的范围非常广，且与道德、民族文化等实质上是不区分。追溯到古希腊时期，法律原则很大程度上表现为人们总结的法律格言或者法律谚语。“在一个正在成长着的法律体系中，法律谚语司空见惯。这些法律谚语使得法律原则以大众化的形式体现……”斯多葛学派的自然法学传统被认为与法律原则有着莫大的关系，自然法之“自然”是指支配性原则，本质上具有一种理性的品格，其中包含着许多法律原则的成分。发展至亚里士多德时，他提出了颇有先见的理论：他意识到了这样一个事实，即在司法时，可能会出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，对此，他提出应衡平（tpieikcia）的方法解决。这可以看作是最早的对原则和规则在如何适用问题上的探索。

（二）德沃金关于原则的理论

德沃金可谓原则理论的集大成者，他构建的“权利——原则——政策”理论重新唤起了人们对原则的关注，支持也好，批判也好，都证明了德沃金理论的重要性。

针对哈特的“规则模式”论，德沃金指出法律不仅包括规则，还包括原则和政策。规则在适用时，要么有效，要么无效，法律原则是必须考虑的，但在一个具体案件中又并不是唯一必须采用的，它只是指出一个方针的依据。法律原则能像法律规则一样设定义务。在考虑几个原则而又发生冲突时，人们就要在冲突中衡量各个原则在该案件中的分量（weight），适用分量强者。德沃金同时指出了原则与政策的不同，即原则的论点目的在于建立个人权利的论点，政策的论点目的在于建立一种集体目标的论点。原则是表述权利的命题，政策是表述社会目标的命题。“假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。”

德沃金塑造了建构了一个完美的法律人形象，取名为赫拉克勒斯。他认为，对于疑难案件，虽然十分困难，但总能得到一个“正确”的法律答案。每一个法官都有义务追求正确答案。德沃金特别强调原则的作用和地位，实质上是对其“权力论”的反映，这也是德沃金理论的核心。他提出两个关键性主张，即1、权利在现代法中发挥着根本性作用；2、法律发展是一个未尽的事业，它要把社会塑造成“原则共同体”的形式。

德沃金“权利——原则——政策”理论的构建为我们提供了很好的研究范例。暂且抛开其理论中在原则适用上的极端做法，他说提供的原则与规则的区别，原则与政策之间的区别以及对于个人权利的尊重和保护，对我国当下的法律适用是颇有启发的。

（三）后德沃金时期的理论

在德沃金抛出了他的“重磅炸弹”式的理论以后，之后的有关原则的理论似乎都在支持或批评其理论的基础上进行。

拉兹是站在反对阵营中的一员骁将。拉兹认为，通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场，对德沃金进行有效的反批评。这一立场的关键是，应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张，因为通过“社会来源命题”可以发现，相当一部分原则并不具有效力，因此存身在法律之外，由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门，从而维护法律实证主义的纯粹性。

阿列克西采用了实证的方法进一步发展了原则的适用问题。他提出具体案件的情况下原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度可以用“轻、中、重”的刻度来表示。这些刻度还可以被进一步细化为九种刻度，即(1)轻轻；(2)轻中；(3)轻重；(4)中轻；(5)中中；(6)中重；(7)重轻；(8)重中；(9)重重等。通过数据的说明与轻重比较来决定具体原则的适用。表面上看，这似乎为原则的适用提供了一个可资利用的标尺，但这种将原本属于主观价值判断范畴的事物硬加以机械的衡量标准，这其实是严格规则的翻版，不仅限制了原则作用的良好发挥，也不能达到实现中道的价值追求。

四、法律原则的司法适用定位

法律原则能否在司法中直接适用？我国有学者对法律原则的适用提出了四个条件：（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则；（二）法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；（三）若无更强理由，不适用法律原则；（四）若无中介，不得在个案中直接适用法律原则，这个中介就是法律解释。也有学者提出要建立法律原则适用的类型谱，提高原则适用的确定性和统一性。笔者认为这些对原则适用的限制有其可接受之处，但也有欠妥的地方。首先，以穷尽法律规则作为适用法律原则的前提不尽合理，如果规则与原则之间存在冲突，而适用规则显然有悖公正的时候，如果恪守该前提，则与不允许适用法律原则以矫正个案失衡的效果相同。其次，以实现个案正义作为法律原则的条件之一虽然出发点很好：使原则履行其本职，不要任意插手规则的事务；其合目的性的要求也很动听，但这种主观目的的界定在实践中是很模糊的，这使得该条件实质上成为指导性要求。最后，笔者并不认为建立法律原则适用的类型谱是一个好的适用方式。因为法律原则司法适用是法官自由裁量权的行使，其目的是以灵活的方式实现个案公正的，个案之间必然存在差异，建立谱系即是要归类某些差异，这显然抹杀了原则的部分灵活性，与适用原则的初衷也不符。

法律规则的重要性篇3

关键词：经济法；法律标准；法律规则

相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。

一、法律规则与法律标准

法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p 54）

德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p 143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p 393）

依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。

由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p 190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p 55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p 143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p 54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。

二、与法律所调整的行为的特点有关

沙弗尔指出，“影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。”[3]（p 144）换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整[6]（p 59）。就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式，”[7]（p 208-209）它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名

合同”并加以法律上的规范。即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反复适用。在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段[8]（p 95）。 而国家干预之所以是非常规，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。正如有的学者所指出的，是“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的[9]（p 81）。例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”[10]（p 17）。处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题———如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。业已证明，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。”[11]（p 469）由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害[7]（p 208-209），凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。

三、与人们预测未来的能力有关

哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的[1]（p 128-135）。在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较高。因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。

然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：“预测既是一门科学也是一门艺术。因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。”[12]（p 325）从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。例如德国的《反限制竞争法》自1958年施行以来，到1998年已是第六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。正是由于预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达到使之常规化的目的。正如哈特所指出的，在这些行为领域中，“个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。”[1]（p 130）

四、与法律的目的和任务有关

自17、18世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：“……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[13]（p 154）正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。因为作为明确、具体、确定的法律规范，法律规则将人们在采取未来行动时所应考虑或不应考虑的信息包含在自身内容之中，从而为人们指明了未来行动的方向。从表面上看，法律规则这种明确的指向性为人们提供了未来选择的自由，但反过来讲，这种选择自由一旦由规则来确认，其本身也就固定了，相应地就预示着未来选择的某种不自由。正是在这种意义上，肖尔才说：“规则运作的方式不是[使决策者]能够去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”[14]（p 542）。或许正是为了强调法律规则这种对未来行动的限制性给整个法律制度所带来的重大影响，哈特才断言：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”[1.正是由于具有这种限制未来选择的功能，使得法律规则成为了约束权力的锐利武器。当需要严格约束权力的时候，人们总是偏爱于推崇法律规则而贬抑法律标准，以致于长期以来人们都笃信“法律的主要职能之一是界定和限制公私权力。哪里由法律在统治着，那里就用规则的形式来刹住权力的无限制行使，这种规则把掌权者束缚在一定行为方向中。”[15]（p 320-321）

如果说用法律规则来约束政府权力是传统公、私法的一个主要职能的话，那么对经济法这样的新兴法律领域而言，是否还是如此呢？从经济法在法律内容上大量运用法律标准可以看出，经济法不是如传统公、私法那样大量运用法律规则来严格约束政府权力，而是用法律标准来授予政府干预经济的裁量性权力，这表明经济法的目的和任务是授权法而非限权法。对此，不少学者持反对意见，

认为经济法是政府干预与干预政府相结合的法，并且在很大程度上首先是干预政府，即是限权法[16]（p 22-28）。也有学者认为，从市场失效的特征及对国家的矫正或调整经济手段的要求和整个法治系统中各部门法之间的分工、协作来看，经济法是政府干预法，即主张是授权法，仅解决市场失效问题[9]（p 81-88）。本文倾向于赞同授权法的观点。除了这些学者提出的前述理由外，我认为这一问题主要涉及到对现代社会中政府经济职能如何理解的问题。 全面阐述政府干预经济职能的历史变迁超出了本文的论述范围，这里只能简单指出这样一个发展趋势，即随着社会经济的发展，尤其是知识经济时代的到来，政府干预经济的职能已从近代社会的维护“个人自主性空间”的“初级职能”逐步发展到有效进行本国经济发展的策略性选择与结构化调整导航的“高级职能”[17]（p 22-125）。在近代自由竞争的资本主义时期，以亚当·斯密为代表的经济自由主义思想对资本主义经济发展产生了极大影响。在这一时间，“‘时事自流，而人为时事所左右’，国家也一任其左右”[18]（p 469）是资本主义国家在社会经济生活中所处地位和作用的真实写照。为了推动经济的自由发展，最大限度地释放私人经济活动的潜能，各主要资本主义国家基本上都将政府局限于“守夜人”的角色，政府的经济职能不外乎是为私人经济活动的顺利进行提供稳定、安全的外部环境，亚当·斯密提出的政府应有的三项职能———“保护社会，使不受其他独立社会的侵犯”、“尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关”以及“建设并维持某些公共事业及其某些公共设施”[19]（p 252-253）———成了这一时期政府职能的样版。然而，亚当·斯密推崇的三项职能不过是政府的“初级职能”。不用说在今天，即使是在自由竞争时期，政府固守这样的“初级职能”也难以满足本国经济发展的要求。德国和英国的人造染料工业在19世纪的不同发展就是一个很好的例子。在1870年，英国生产茜素40吨，德国产量不到1吨，可以说德国在1870年时的人造染料工业水平与英国根本无法相提并论。但后来在普鲁士政府大力发展工业技术政策的强有力推动下，德国积极兴办化学科研机构，培养了一大批优秀化学人才，使德国人造染料工业后来居上，在1878年接近是英国产值的五倍，到1900年已经占有世界染料市场的90%。

如果说政府主动履行经济发展的策略性选择与结构化调整导航这样的“高级职能”，在19世纪还只是凤毛麟角的话，那么，经过一个多世纪的发展，能否切实承担起这样的“高级职能”在今天已经成为衡量各国政府治理能力高低的一个重要标准。而要有效履行这样的“高级职能”，实现国民经济持续、快速、健康的发展，维护本国的经济安全，减少经济波动的影响，显然离不开充分发挥政府的主观能动性，强调政府职能的创造性行使，正是基于对政府职能的这种新的认识，目前产生了所谓“管得最早的政府是最好的政府”的观点，强调“政府最重要的职能是对职能的认识，或自觉地不失时机地发现新职能，并寻找出最合适的解决方式与途径的能力，即将新问题及时纳入政府关注的视野之内的能力”[17]（p 348）。这也正是人们在现在越来越要求政府要进行“问题干预”，而不仅仅是满足于“规则干预”的重要原因。在“问题干预”日益成为政府职能的运作目标的情况下，只有通过法律的授权而不是限权，政府才有可能及早做到未雨绸缪，防患于未然，真正为经济发展导好航、服好务。从这种意义上讲，与政府干预密切相关的经济法应当是提高政府干预能力的授权法，而非干预政府的限权法。

当然，把经济法定位成政府干预法，是授权法而非限权法，并不意味着政府权力必定就是无节制地滥用，只不过是表明了经济法对政府干预权的控制不应沿用公、私法中传统的规则控制模式，而应依据政府干预经济的特点建立新的权力控制机制。如积极建立和发展独立的经济管理机关；加快社会经济民主化进程，提高干预决策的民主化水平；充分发挥行业协会、经济协会等到民间经济自治组织的作用等等。简言之，就是要从权力的规则控制模式，转向权力的组织控制模>文秘站:

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法律规则的重要性篇4

论文关键词 法律保留 法治建设 行政法

一、法律保留原则

（一）理论基础

“法律保留”（Gesetzsvorbehalte）最早是由德国的奥托·迈耶提出来的，他为法律保留原则下过这样的定义：“法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。”就其最基本的含义而言，是指对于某些事项只能制定法律加以规定。

就法律保留的范围而言，学界主要存在着四种学说：⑴侵害保留说，这种理论也即是法律保留古典核心理论。 这种理论是指法律明确规定那些剥夺人民自由，财产权利以及向人民负担义务的事项；⑵国会保留说；⑶全部保留说，该学说主张，法律保留应当适用于行政法的所有领域，都应当受法律约束；⑷重要保留说，这种学说是由德国学者Fritz Ossenbuhl教授提出来的，在随后的法律实践中也获得了联邦宪法法院的认可。这种理论主张，有关公民重要的权利与义务，法律都应该明确的予以规定。这其中涉及一个“重要性理论”。就是凡属重要的事项，就可以列入保留范围。对于重要性的解释，许宗力老师认为：公共事务重要性的衡量标准，常与规范人范围的大小，影响作用之久暂，财政影响的大小，公共争议性之强弱以及现状改革幅度之大小密切关系。这是对重要保留学说的一个很好的完善。有了这样一个标准，在界定重要与否上就有了参考，对于明确哪些事项是重要事项就有了重要的依据。

（二）法律保留原则适用在行政法上的意义

理论上，法律保留原则也是依法行政的要求，或者说是积极意义上的依法行政原则，它要求行政机关只有在法律授权的情况下才能实施相应的行为，其目的是通过确定立法权与行政权的界限，以此用立法权来合理控制行政权.立法权与行政权的关系，关系到公民的民主权利、财产权利等基本权利能否得到保障的问题，因此，将法律保留原则使用到行政法上具有很大的意义。

1.有助于划分立法权与行政权的界限。法律保留原则要求将重要的事项留给法律规定，行政机关对于此方面不得行使行政立法权。这样，就可以防止行政立法权的膨胀，限制行政权在无法律依据的情况下对人民合法权利进行限制。依法行政关系到每一个公民的利益，国家的权力来源于人民，人民是国家的主人，如果行政权可以肆意的对公民的权利的限制，肆意的不顾法律而为行政行为，也是不利于我国人民民主原则实现的。

2.有助于促进依法行政。依法行政是现代法治的必然要求，一个国家的法律越健全，对公民的权利保障越全面，法治建设也就做得越好。依法行政要求行政机关在行使公权力的时候，必须要有法律依据或者法律的授权，不能随意的行使权力。法律保留原则的适用，使得法律对于关乎国家，公民的重要事项的立法权保留在法律上，这样立法机关对其进行立法，行政机关在行政的时候有法可依，行政的行为的信服力和认可度也会提高。法治社会才会为人民所真正的接受。

3.有助于保障法治国家的建设。我国正处于社会主义法治建设的进程当中，要求国家权力由宪法和法律赋予并且在宪法和法律的规定之下进行运作，行政权作为国家权力中极其重要的组成部分，也应源于宪法和法律的授权。法律保留原则不仅要求行政权的行使要在宪法和法律的制约之中运行，禁止滥用职权和行政不作为，也要求对于滥用职权、不作为等违法行政行为进行惩罚和处分，给予救济。

4.有助于保障公民的基本人权。法律保留原则之所以得以确立，是意图限制行政权力对于公民权利的干预。有些学者认为：“宪法中的基本权利要求全面保护公民的自由和财产，只能通过或根据法律加以限制。”所以，坚持法律保留原则，就是要求行政机关在行使行政权的时候应首先获得立法机关的认可和授权，才能够行使权力，这就从根本上保障了公民的基本人权。

二、我国行政法上法律保留原则的适用现状

近年来，法律保留原则越来越多的为我国的学者们和立法者们所重视，而现行宪法和法律对于必须由法律规定的相关事项已经作出了一些规定。宪法中将一些涉及到国家的基本制度，国家机构的组织和职权，人身自由，有关选举权和被选举权等方面的问题纳入法律保留的范围。在行政法上，最早体现法律保留原则的是我国1996年颁布的《行政处罚法》，其第9条第二款中规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。第10条规定，行政法规可依设定除限制人身自由以外的行政处罚。在2000年颁布的《立法法》中，第8条的规定对法律保留更是有了更加具体的体现。还有在《国家赔偿法》第19条关于国家不承担赔偿责任的范围的规定，《行政诉讼法》第12条第4项关于法院不受理的行政案件的范围的规定，这些都是法律保留原则之体现。在这些涉及公民的人身权利，对政治权力的剥夺，生存权利等方面，法律保留对其的立法权，予以保留，这些都是一个人作为公民的基本权利，理应得到国家的保障。

然而，我们应该看到，尽管法律保留原则在我国行政法上已经有所运用，但是还是存在很多不足。

第一，公民的基本权利很难得到切实的保障.这主要表现在以下几个方面：

1.我国法律对于相对保留的范围规定的较宽泛，使得部分内容本来应该被纳入到绝对保留范围的事项并没有被纳入其中。从我国现行法律规定来看，行政法领域的法律保留原则主要的法律依据是《立法法》第8条的规定，而依据《立法法》第8条的规定，其很多内容都应该归到法律绝对保留的范围。

《立法法》第8条第1项，法律绝对保留的范围应当包括有关国家主权的事项；第2、3项规定了国家机关组织事项，也应属于法律绝对保留事项，有些甚至属于应由宪法规定的事项；第六项，关于对非国有财产的征收事项；第八项，关于国家税收的基本制度。这两项都关系到公民切身的财产权，确保公民财产权是权力机关应有的重要义务。凡是实行法治的国家，一般都会把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不会将它轻易授予行政机关。我国政府享有如此广泛的税收立法权在世界上是极为罕见的。第七项有关民事基本制度也应属于绝对保留，否则就会与《宪法》和《立法法》第七条第2款自相矛盾。除此之外，对于公民的其他基本权利，如：言论，出版，集会，结社，游行，示威自由，宗教信仰自由以及受教育权等都应当由法律进行规定，或者只将其中的某些操作性的细节授权国务院制定，但对此《立法法》并没有予以相应规定。

2.还有待对授权立法制度进行完善。《立法法》在第9，10，11，56，65，81，86，88，89条分别对我国授权立法有关的授权主体、授权立法的范围和效力、被授权机关、授权事项、制定法律后授权终止、对授权立法的监督等内容都作了规定。但是仍然不健全：⑴授权主体不明确。⑵授权立法范围过于宽泛。⑶授权立法监督体制缺乏操作性。

3.给付行政基本上还不受法律保留原则的限制。在我们国家，就给付行政这一块而言，就有很大的欠缺，从法治国家的租税法定主义，政府动支财源所具有的侵益性质，现代行政的服务性本质以及有效救济公民获取给付的权利角度来讲，给付行政必须受法律保留原则的支配。 日本有学者认为，在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产生的危害，不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害，如果将法律保留局限于干预行政，则是对这一实际问题的漠视。

第二，容易滋生行政权僭越立法权的情形。行政权和立法权应有其明显的界限，在法律保留范围内的事项由立法机关立法，是防止行政权僭越立法权的重要保证。而我国现行《立法法》第九条的规定，绝对保留的事项包括：司法制度，犯罪和刑罚，对公民的政治权利的剥夺和限制人身自由的处罚和强制措施等。

而且在上述规定之中，存在着用词上的模糊，而这种模糊也为行政机关对涉及到公民政治权利的立法以及限制打开了一定的空间。立法应明确权利界限，而模棱两可往往就给了行政权一些其不应该享有的权力，对其权力的合法性自然就应是存疑的。在这种情况之下，各级行政机关在受到现实利益的驱使之下，往往更倾向于以利益为立足点，而不考虑宪法和法律的规定。将原本不应由其订立的制度，规定在其规范性文件之中。这也就造成了整个行政法领域规范性文件的混乱和冲突的局面，损害了法制的统一，也使公民无所适从。

第三，容易出现立法机关在立法上的懈怠。严格遵守法律保留原则应该有两方面的意义：其一，可以防止行政权干预立法权；第二，宪法赋予立法机关义务，避免立法机关的不作为。按照法理，权利可以放弃，但是义务必须履行。而依据当前我国《立法法》的规定，凡是符合第8条规定的事项，如尚未制定法律，全国人大及其常委会都可以将其授权国务院立法。那么，照这样推下去，那么如果国务院立法懈怠的话，似乎就没有办法了。因此，全国人大及其常委会在授权国务院立法的时候，也应设置相应的制度防止立法懈怠。

三、完善法律保留原则的若干构想

笔者认为，应当从以下几个方面来完善法律保留原则在行政法上的适用。

第一，对于法律保留的事项范围要有一个明确的标准。在这个问题上，我认为可以借鉴“重要保留说”的相关理论。采用“重要性理论”看似判断重要与否的界限并不明确，但其实不然，许宗力老师就曾提出：公共事务重要性的衡量标准，常与规范人范围的大小，影响作用之久暂，财政影响的大小，公共争议性之强弱以及现状改革幅度之大小密切关系。立法者可以参照这个标准，认定某些事项的重要项，像公民的基本权利，人身，财产，政治权利等，这些关乎到人的生存与尊严等等的权利，其重要性是不言而喻的，所以应当通通纳入保留范围。有了一个界定标准之后，但凡社会生活是复杂多样不断变化的，只要是符合这一“重要性”标准的，就应当纳入保留。

第二，将法律保留原则予以立法确认。用法律的形式将法律保留原则确定下来，这样法律保留就有了合法依据，当一项立法或行政行为违背法律保留原则之后，就能有确切的依据确认其违反该原则而无效，这样也是对行政越权立法的很好的限制。

第三，建立和完善法律保留原则的保障机制。为了更好的保障公民的合法权益，保障人民民主原则的实现，保障法治国家的建设，有效规制行政权，应当加快建立有效的违宪审查和法律监督机制，使法律保留原则有制度上的保障，可以更好的发挥其作用。

法律规则的重要性篇5

内容提要: 法律 规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。

法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法 哲学 家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。wWW..Com如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和 教育 等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。

全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在 英语 世界中，一直存在着一种占统治地位的法 理学 传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。

一、规范性的概念及难题

(一)规范性的概念

规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。

1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与“被迫去做某事”(be obliged to do)

早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimary peremptory intention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason)，是最后一手的权宜之计(pis aller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。

2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(ought to do)

说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。

3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务

道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立( justification in general)，[4]10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。

法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。[5]37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。[6]52-53其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。[6]52-53

但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被推翻。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。

换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precluded or oustedfurther argument)，[2]253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。[7]23-24

由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。

(二)可能性难题

在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。[8]39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环， 自然 成为解决法律规范性的关键。

在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是主权者。[9]219换言之，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。

另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[10]125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程，这种追溯的结果可能是 历史 上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basic norm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑预设(transcendental-logical presupposi-tion)。[10]201但是，正如格林(leslie green)所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36

在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。

二、哈特的社会规则

(一)哈特的方案

德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的 体育 活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。

在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108

所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。

(二)承认规则的性质

哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。

承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。

(三)内在观点

哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观点( internal pointofview)与外在观点(external point of view)。[1]89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（see“symposium： the internalpointofview in law and ethics”，75 fordham law review 1367 (2006)。）。在我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。

哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的 规律 性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90

而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。

(四)社会规则存在的条件

借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(the practi-cal theory of rules)，它可以简要地概括如下：

当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会s存在一个“当条件c得到满足时， x应当去做”的规则：

1.当条件c得到满足时，该社会的大多数成员实施行为。

2.在大多数场合，如果条件c得到满足，某人不实施行为，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。

3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。

4.该社会的成员通常用“条件c得到满足时，一个x应该做”或“‘条件c得到满足时，一个x应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57

第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。

而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。

(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向

哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。

最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensus of inde-pendent conviction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。

哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(jules coleman)和波斯特玛(gerald postema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点， seegerald postema，“coordination and con-vention at the foundations oflaw”， (1982) 11 journal oflegal studies，pp. 165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90

三、承认规则与合作惯习（除合作惯习外，马尔默(andreimarmor)也提出构成惯习(constitutive convention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。seeandreimarmor，“legal conventionalism”， (1998) 4 legaltheo-ry.后收入andreimarmor， positive law and objective values (oxford：clarendon press， 2001)， pp. 1-24.）

(一)合作惯习

科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordination convention)主要是由托马斯·谢林(thomas schelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dination problems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。 交通 规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。

在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisive rea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体p之成员在某一个反复出现的情境s中出现的规律性(regularity)行为模式r可以称为一个惯习：

在每一个情境s的个例中： 1·每一个人都遵守r； 2·每一个人都期待其他所有人遵守r； 3·在其他人都遵守r的条件下，每一个人都乐意遵守r，因为s是一个合作问题，一律遵守r在情境s中是一个适当的合作均衡。[17]42

因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptive reasons)。[17]97

(二)内在观点如何把实践变成规则

在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的 发展 ，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。

正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反，由于混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34

科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。

科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。

(三)惯习论与司法义务

不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。

在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。

不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76

(四)合作惯习论的缺陷

值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如 交通 规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种 政治 解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102

而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明 法律 义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见 参考 文献 [12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法 哲学 上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。

四、承认规则与共享合作行为

(一)共享合作行为理论

有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习 发展 出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(michaelbradman)的共享合作行为(shared cooperative activ-ity，以下简称sca)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的sca具有三个定义性特征： 1.互相响应(mutual responsiveness)。在sca中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(com-mitment to the joint activity)。在sca中，每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(commitment tomutual support)。在sca中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328

其中， 1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(shared intention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个sca的参与者都必须持有这种共享意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。

(二)法官实践的规范结构

科尔曼显然认为，布拉特曼的sca理论，可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了sca理论的解释力。在先例实践中，上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此，如果司法实践具有一个sca所包含的规范结构，就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97

不难看出， sca看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。

第一， sca理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。

第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，但它至少能为sca提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中， 该共享意图会逐步的详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此， sca并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。

在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的sca中产生和维持的。但sca并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在sca框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。

(三)黑手党难题

然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注意到布拉特曼的理论是对sca的规范结构的一般哲学说明，而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践，也能适用于满足了sca具有三个定义性特征的其它实践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的sca的三个定义性特征：他们的成员相互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。

但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据sca包含了承诺或认同的结构，就直接推论出法律作为一种sca就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的sca不是规范性的，而法律这种sca中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然必须落实到我们对法律实践这一特殊sca的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的主要兴趣是如何利用sca理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。

五、法律的道德目标

(一)合法性环境(circumstances of legality)（本文所引用的夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“le-gality”手稿。本书虽未出版，但在英美法 理学 界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。）

要将sca理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的sca？第二个问题与法律的性质有关。共享意图是sca的核心概念。参与者要参与法律合作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。

对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多， sca只是其中一种方式，而且sca也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要sca来实现，也不一定非要采用法律这种特定的sca。所以对于法哲学而言，动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类sca？夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。

夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律sca的动机是什么，也就是说，他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种sca的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种sca的基本原则和限度。

简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社群成员就有动机参与法律这种sca。从这个角度看，社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planning theory of law)。[8]156-159

(二)道德目标命题

夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaim thesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种sca，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。

道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类目标显然过于空洞。

相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197

(三)法律的规范性

夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先，它可以说明法律对 现代 世界为何非常重要，而对于狩猎社会(hunter gatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等sca区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。

如前所述， sca虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项sca中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项sca自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法律规划还可能产生新的道德问题；有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。

(四)规划论视野下的承认规则

法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。

首先，由于法律是权威性的工具，而根据权威的性质，用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价，权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一，作为共享合作事业的法律，必然会设定一个用以识别法律的标准，作为其法律规划的一部分。换言之，承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的，而是法律规划的一部分。这可以合理地说明，为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则，但在法律实践中必然会存在承认规则。第二，在承认规则中不应该安置道德标准，因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证，就会重新将道德争议带入法律，反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上，法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然，在具体的法律实践中，法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法，但这不是关于承认规则的争议，相反，这种争议其实是在承认规则的指引下进行的，所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标，即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性，而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以，整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16

法律规则的重要性篇6

1.1推定权利和法律上的明示权利一样，都是法定权利的一种类型，因而推定权利也是作出司法裁决的一个重要的规范基础。

在此意义上，进行权利推定也需要遵循立法中权利设定所应遵循的基本原则。具体而言，司法中的权利推定应涵括如下几个最为基本的原则。第一，法治原则。权利推定必须依法进行，用法治意识和法治精神来指导权利推定，在法律制度的框架里，在现代法治精神的导引下进行权利推定。司法中最终发生法效果的权利推定必须由司法机关在宪法和法律规定的权限内，根据司法解释或法律适用的具体步骤来进行。当然，在具体的程序和步骤中应该尽量容纳当事人或利益相关主体关于权利推定的意见，形成一种互动有序的主体多元共存的权利推定格局。尽可能将民主的因素和民众权利推定的主体地位纳入到法定程序之中，形成一种由专门机构主导的、当事人直接参与或民众广泛参与的法律运作的权利推定局面。第二，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程。第三，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。

1.2权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。

第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗。上述4条原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”

二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例

权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。

它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺。

三、总结

最后，在立法意图无法确定或立法意图与法之当下客观目的发生冲突的情况下，通过探究法之与当下社会目的之贴切程度，运用客观目的来分析法不禁止之行为所可能产生的结果。通过进一步的规范解释、修改或制定来规避这种不利的后果。只有通过层层的限定与分析，将法律理解为一个包括规则、原则、目的性理解为一体的图景性结构，“法不禁止即自由”原则的适用才能克减其可能引起的权利推定主体因对该原则赋予了太高或太多的期望值而导致的所谓推定不过是权力滥用或任意解释的遁词，以及追求不正当的个体利益或不正当的特定团体利益等与该原则所倡导的或意图的自由与平等之权利扩展相背离的不利后果。总之，权利推定作为“权利本位”法治观的重要组成部分，是司法权行使时需要考虑的一个重要环节。上述对司法中权利推定规制路径的探讨不仅仅是合理约束权力的要求，更是认真对待权利的体现，规制的理据与路径背后体现的正是一种“权力以权利为基础”的法治精神，而司法法治精神既有助于司法权威的树立，又有助于社会纠纷的解决与社会的持续动态稳定。

法律规则的重要性篇7

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在a国将有毒的糖果邮寄给在b国的乙，意图将乙杀死。乙在b国吃了该糖果后乘火车去e国。在火车到达c国时，乙因中毒而患病，结果在e国死亡。在这种情况下，根据重述，a、b、c、dn国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择c国的立法管辖权，应适用c国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为c国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美

国法学会发布的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确

定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。

法律规则的重要性篇8

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。

将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。20世纪末欧美冲突法的演变历史已经清楚地表明了这一点。中国冲突法的历史很短，离国际社会冲突法的发展趋势相去甚远。知识产权、企业破产、不当得利、无因管理、交通事故、环境污染、产品责任以及别居、监护和准正等民商事领域的冲突规则尚付阙如，物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承、票据、海商等民商事领域的冲突规则亦十分简单和粗糙。因此，对于中国来说，目前应将法律选择的确定性置于比灵活性更为重要的地位，这是更符合国情的选择。因为没有法律的确定性，就无从谈及法律的灵活性。将灵活性置于比确定性更为重要的地位，只能是中国冲突法第二步追求的目标。[论文关键词]冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性