法律规则定义范文

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法律规则定义

法律规则定义篇1

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中,法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中,但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言,在法律层面,授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性;课予义务的初级规则不必然具有规范性;承认规则作为课予义务的次级规则,必然是规范性的。在哈特的理论中,法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源,法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

一、引 言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题,也是哈特法律理论的核心问题,正如kramer所指出的,规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (p428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (p39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中,笔者将在本人先前研究的基础上,对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论,部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进,部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的,不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (p39-41)这直接导致了下述结果,即对于法律规范性问题的分析,学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能,如拉兹指出:“由于法律的功能是引导人们的行为,所以法律是规范性的。”[4] (p201)在这种界定下,法律的规范性体现在两方面:“通过规定避免如此行为的某种标准理由,影响人们某种行为过程的后果;通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择),影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (p201-202)就前者而言,法律通过设定义务的方式来引导人们的行为,其提供的是确定的指引;就后者而言,法律通过授予权利的方式引导人们的行为,其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念,不仅法律义务是规范性的,法律权利也是规范性的,(类似的观点参见torben spaak,legalpositivism, law’snormativity, and thenormative force oflegaljustification,ratio juris., vol·16,no·4, 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点,该教材指出:“所谓法律的规范性,是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的,规定人们可以做什么,应该做什么或不应该做什么,从而,为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编:《法理学初阶》(第三版),法律出版社2009年版,第92页。)二者的区别不在于是否具有规范性,而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为,规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分,它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (p1)在这一逻辑下,法律的规范性指涉的是“法律的应当性”,(在“法律的应当性”之外,理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”,学者们也存在不同的理解。李步云先生认为:“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云:《法的应然与实然》,《法学研究》1997年第5期,第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律:“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时,某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第176页。)即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为:“我们以规范意指事物应当存在或应当发生,尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (p4)在这种解释之下,法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是,法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题,其含义并不是指,对任何认同这一命题的学者而言,所有法律义务均必然是规范性的,而是指,对于法律权利与法律义务这对范畴而言,如果法律本身存在规范性的话,那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点:一种观点认为,法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁; [7]另一种观点认为,法律义务本身具有规范性。

如前所述,由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异,因此,研究哈特的法律规范性理论,首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是,哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。(在《哈特法律规范性理论研究》一文中,针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况,笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念,但在该文中,笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明,本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第39-61页。)在他的理论中,法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的,但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释,这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (p14)因此,他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面,笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为,团体的社会规则是规范性的,其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点:他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引,这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义,哈特反复以语义分析的方式解释说,接受体现在:人们视特定的行为模式为共同的标准,对其持有批判反思的态度,“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来,并且承认这些批评和要求是正当的;所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (p56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态,此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引,并且也将该行为模式作为批判标准,以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (p236)

笔者曾经指出,在哈特的理论中,社会规则与法律规则是两个不同的概念,换言之,它们成立的要件和特征存在差别。[2] (p41-52)不过,哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同,哈特依然以“接受”解释法律的规范性:法律由规则组成,其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时,他们视其为自己应当遵从的行为标准,对于偏离法律规则的行为,人们持有批评的态度,并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之,与在一般层面以“应当性”界定规范性相应,在法律层面,哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下,对于哈特的法律理论而言,规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念,此种相关体现在,只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同,(see g.l. f.,thedistinction between thenormative andformalfunctions oflaw inh.l.a.hart’stheconceptoflaw,virginialawreview 65(1979), pp·1366-1367.如奥斯丁即认为,法律就其本质而言就是施与义务的,承受义务就是受到某种强制,履行义务是为了避免制裁,不存在仅仅授予权利的法律。他指出:“所有事实上授予权利的法,要么明确地,要么暗含地,设定了一个相对的义务,或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法,都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第36页。依靠上述分析,奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联,由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为:“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范,即:都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。)哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则,(哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则,但实际上,他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释,因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之,社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分,参见joseph raz,practicalreason andnorms, oxforduniversity press, 2002.)在他看来:“也存在着某些重要类别的法律,是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的,因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反,这些法律借由授予个人以法律权力,通过特定的程序和满足某些条件,在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构,从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (p27)哈特承认存在单独授予权力的法律,(在哈特的分析中,授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。)但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来,“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (p613)在这一逻辑下,法律具有规范性,不但意指它是人们应当遵守的,人们遵守法律是有正当理由的,更为重要的是,当人们违反它时,他们的行为会被视为是错误的、不应当的,换言之,他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为,人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对,“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质,人们行使法律权利当然具有正当性基础,但对于是否行使权利,主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的:“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由,包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”(张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第272页。)法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利,人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是,虽然在哈特的法律理论中,规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念,只有法律义务具有规范性,但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则,哈特强调,义务的存在虽然的确隐含着规则的存在,但规则的存在并不必然意味着义务的存在,规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(he ought to have)’与‘他有一项义务(he had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (p83)在这一逻辑下,社会规则虽然必然是规范性的,但此种规范性并不必然体现为义务,而课予义务的社会规则必然是规范性的。(这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分,二者之间是种属关系,由于社会规则必然是规范性的,所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面,哈特认为:“在规范性语词的类型中,‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型,它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”h.l.a.hart,the concept oflaw, oxforduniversity press, 1961, p. 83.)与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同,除了承认规则本身之外,课予义务的规则成为法律规则,其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性,而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验,并成为法体系规则中的一员”。[8] (p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验,它就是法律规则,至于它是否被人们实在地接受,是否具有规范性,对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是:“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则,它们可以从被制定出来的那一刻起,而在真正被人们实践出来之前,就以法律规则的姿态存在着,从而实践理论不能适用于它们。”[9] (p237)由上述分析可知,造成此种差异(即所有课予义务的社会规则必然是规范性的,而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。)的原因,在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件:前者以被人们实践性地接受为成立条件,而后者以通过承认规则的确认为成立条件。(关于此问题的详细分析参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第46-52页。)通过上述分析也可以发现,由于在哈特的法律理论中,法律规则既包括课予义务的规则,也包括授权规则,规范性只与法律义务相关,同时,并非所有的法律义务均必然是规范性的,这实际上也意味着,在哈特的法律理论中,并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论,笔者曾经认为:“法律规则与社会规则的核心区别在于:从逻辑上讲,说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的,但是,说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现,在规范性问题上,社会规则与法律规则之间存在差异:从逻辑上讲,社会规则必然具有规范性,而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (p52-53)经过进一步的思考,在此,笔者必须对此观点进行修正,即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向,并不必然具有规范性。进一步而言,并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义:授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性;课予义务的初级规则不必然具有规范性;承认规则作为课予义务的次级规则,必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性,以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由,笔者在前面的论述中已经进行了分析,以下将对承认规则是课予义务的次级规则,必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类,即初级规则和次级规则。初级规则课予义务,其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则,他们都被要求去为或不为某些行为;次级规则授予权力(power),包括公共的或私人的权力。这类规则规定,人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则,或以各种方式确定初级规则的作用范围,或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、(关于承认规则,哈特先后使用了两种表述,一种是单数形式(a rule of recognition),一种是复数形式(rules of recognition)。)变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的,承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则,而是课予义务的规则。(参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第46页,注释28。)承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律,他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比,承认规则的性质很特殊:它是唯一不存在法律效力的法律规则,但其他所有法律规则的效力均由其赋予;与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受(虽然哈特认为,一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则,但是,笔者认为,如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的,其本身没有课予任何义务,而仅仅是授予权力的话,那么,哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。seeh.l.a.hart,the concept oflaw, oxforduniversity press, 1961, p·94.)为其成立的必要条件不同,承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则,“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则,只有在法院加以接受并加以实践,用以鉴别法律和适用法律时,它才能够存在”。[9] (p237)这意味着,承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。(由此可以发现,承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在,一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受,而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它,只需要官员阶层广泛接受它。)

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性,即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性,但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言,规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁,“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为,从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为,只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (p67)对于哈特而言,只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的,同时,并非所有的法律义务均必然是规范性的,只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来,不但法律义务是规范性的,法律权利也是规范性的。他指出,一个法律体系内部的所有法律并非都是规范,因此,并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下,拉兹认为:“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (p202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象,如我国《民法通则》第十一条规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认,即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上,法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象,其本身不是法律导引的结果。因此,对于普通公民而言,该法律并不具有规范性。(需要指出的是,笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来,该法律虽然对于普通公民不具有规范性,但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时,法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。)

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为,哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。(参见范立波:《论法律规范性的概念和来源》,《法律科学》2010年第4期,第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是:当我们问一个法律为何有规范约束力时,法律人通常会回答说:因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效,答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威,就必须诉诸于另一个有效规范,它授予该机构制定和法律的权力。换言之,法律的规范性必须通过权威来说明,而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波:《论法律规范性的概念和来源》,《法律科学》2010年第4期,第22页。)笔者认为,这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森,但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

前已述及,与社会规则必然具有规范性不同,在哈特的理论中,并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之,不存在不具有规范性的社会规则,但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现,哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森:在后两者看来,能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别:自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来,法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件,而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为,说一个规范是有效力的,就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (p11)与之不同的是,哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论:法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求;而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说,对哈特而言,除了承认规则本身外,一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件;而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之,虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力,(即在现实主义者看来,只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的,纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认:“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝;因为对人类来讲,违反或拒绝这些规则,就精神或行为而言从来就不是不可能的;而且,如果在足够长的时间中有足够的人如此做,规则就会不再存在”,但他同时强调:“对于规则在任何时候的存在而言,保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”h. l.a.hart,the concept oflaw,oxforduniversity press, 1961, p·142.)而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开,他指出:“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守,那么显然,任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”, [8] (p100)但是,哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点:对于凯尔森来说,具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着,只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的;与之不同的是,哈特则认为,只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且,一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件,即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它,单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中,基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色,与之相对,在哈特的理论中,承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力,除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它,而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

综上所述,自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准:对于判定法的效力与规范性,自然法学家均使用了道德标准,而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言,决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验,而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

注释:

[1] matthew kramer. the rule ofmisrecognition in thehart of jurisprudence [j]. oxford journal oflegal studies, 1988,(3).

[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[a].邓正来.西方法律哲学家研究年刊: 2007年总第2卷[c].北京:北京大学出版社, 2008.

[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[j].法律科学, 2010, (4).

[4] [英]拉兹.法律体系的概念[m].吴玉章译.北京:中国法制出版社, 2003.

[5] jonathan, dancy. editor’s introduction [a]. j. dancy. normativity [c]. oxford: blackwel,l 2000.

[6] hanskelsen. pure theory oflaw [m]. translated bymaxknight. berkeley: university ofcalifornia press, 1967.

[7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[m].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.

[8] h.l.a.hart. the concept oflaw [m]. oxford: oxforduniversity press, 1961.

[9] [英] h.l.a.哈特.法律的概念:第二版[m].许家馨,李冠宜译.北京:法律出版社, 2006.

[10] h.l.a.hart. positivism and separation oflaw andmorals [j]. harvard law review, 1958, (4).

法律规则定义篇2

新分析法学派的形成和发展,是同从50年代后期开始,以哈特和美国哈佛大学法理学教授富勒(Lon Fuller,1902年~1978年)为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。富勒与哈特二人的观点分别代表了两派。

哈特的新分析法学是在奥斯丁(John Austin,1790年~1859年)的老分析法学的基础上发展起来的,后者是哈特学说的一个主要思想渊源。尽管哈特的学说以法律实证主义为基础,并被公认是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。第二次世界大战结束后,随着法西斯主义的失败,鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落,对法律的价值准则,即正义与道德等,采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学,也有所动摇,而各种形式的自然法学说进一步兴起。在这种新的历史形势下,哈特的新分析法学,作为法律实证主义在战后的主要代表,具有向自然法学说靠拢的特征,显然是可以理解的。

哈特的学说的另一特征是:它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础(2)。哈特将这种哲学运用到法学中来,反对法律概念传统的下定义的方法,主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。他的主要著作《法律的概念》,也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念,从而系统地阐述了他的学说。

一、主要规则和次要规则的结合

哈特反对奥斯丁的法律命令说,即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁(制裁)作为后盾的命令。他认为法律是—种规则,而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则:主要规则和次要规则。主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则,人们可以引进新的主要规则,或修改、取消旧的主要规则;或决定主要规则的范围,或控制其实施。

次要规则又可分为三种。第一种是承认规则,即这种规则规定:任何其他规则如果具备某些特征,就能成为这一社会集团的,以它所行使的社会压力作支持的规则,换句话说,通过承认规则的承认,即授权,主要规则才取得了法律效力,第二种是改变规则,即授权个人和集团实行新的主要规则,取消旧的主要规则。这种改变规则包括两种:一种授予公权力(即通常所讲的公法上的权力或权利),如规定什么机关有权立法以及立法的程序等。另一种授予私权力(即通常所说的私法上的权利),例如根据这种规则,私人有权订立遗嘱、缔结契约、出让财产等。总之,通过这种改变规则;也就改变了人们按照原先主要规则所处的地位,换句话说,通过缔造契约等行为,人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三种是审判规则,即授权个人或机关在一定情况下,就某一主要规则是否已被违反以及应处何种制裁,作出权威性的决定。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序。

他又主张,在以上三种次要规则中,承认规则是最重要的,事实上,它是“法律制度的基础”,它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”(3)。当然,在—个现代法律制度中,有许多不同法律渊源,因此,承认规则也就比较复杂。在几个准则构成一个等级体系时,其中之一是最高的,最终的。

哈特十分强调主要规则和次要规则的结合,认为这是“法律科学的关键”,“法律制度的中心”(4)。

他还指出,一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是:凡是按照最终承认规则而有效的一切规则,必必须一地被遵守。另一个是:这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。此外,官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需要遵守的主要规则。

二、对法律规则的内在观点和外在观点

根据哈特的学说,对法律概念的了解,除了以上讲的主要规则和次要规则的结合外,还应注意对法律规则的两种观点。

一种是内在观点,持有这种观点的人是指接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点,持有这种观点的人又有各种不同情况,一般是指本人并未接受,但却是观察这些规则的人。说明这两种观点区别的一个例证是对大街上作为交通信号的红灯的不同看法。一个持有外在观点的人仅认为,红灯一亮,很大可能交通将会停止,他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志,就如乌云是行将降雨的标志一样。对一个持有内在观点的人来说,红灯一亮不仅是其他人将会停止行进的一个自然标志,而且也是自己应停止行进的信号以及符合规则的停止的理由。总之,他把红灯一亮就停止作为自己或他人行为的标准或义务。

因此,一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种是接受法律规则并以此作为指导的人,即自愿合作以维护法律规则,井根据这种规则来评价自己或他人行为的人。另一种是拒绝这种法律规则,并仅从外在观点出发作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的人。他们对法律规则也就有不同表达方法。前一种人一般是讲:“我有义务”、“你有义务”,等等。后一种人则讲:“我不得不这样做”,“如果……我大概将为此而受苦”,等等。在这里,哈特批判了美国现实主义法学家对法律的定义,即认为法律是对法院如何判决的预测。他认为,这种法律预测说的错误就在于它仅从持有某种外在观点的人,即本人拒绝这一法律规则,而仅从外在观点出发作为可能惩罚的标志才关心规则的人这一角度来解释法律,完全忽略了对法律规则持有内在观点的人的存在。

他又从区分这两种观点的学说出发,解释了法律的本质和作用。他认为,社会上既有从内在观点出发将法律规则作为行为准则的人,又包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些规则的人,他们与规则的关系仅仅作为可能惩罚的来源。“这两部分人之间的平衡关系将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的,并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益,它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚,从而也将是稳定的。相反地,这一制度可能是狭隘的,排他性的,为了谋求统治集团利益的制度,它就可能日益成为压制性的、动荡的、具有产生动乱的潜在威胁的。”(5)

三、法律和道德

哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系,这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。

这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上:应划分开“实际上是这样的法律”(又称实在法)和“应当是这样的法律”(又称理想法或正义法)。他们认为,法学作为一门科学,应摒弃一切形而上学,仅研究实在法,并主张,法律与道德是无关的,至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者,特别是各种形式的新自然法学说,则反对这两种法律的划分,并认为法律与道德是不可分的,等等。

哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护,认为这种划分有助于人们看出两种危险:一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中;另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。

上文已指出,他虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是:任何法律都会受到道德影响,但不能由此得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义,或它必须依靠服从法律的道德义务,或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之,法律和道德有联系,但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释:“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”(6)这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说,与另一著名法律实证主义者凯尔森(Hans Kelsen,1881—1973)的学说的距离就更远了。

哈特的学说向自然学说靠拢的特征,也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是:人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断,必须有某些行为规则,它们构成了这一社会法律和道德的共同因素,这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点:

第一,人的脆弱性,即人既偶然地会向他人进行肉体攻击,又一般地容易遭到他人的攻击。因此,大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制,最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二,大体上的平等,即人们在智力和体力上尽管不同,但任何人都不会比他人强到这种程度:没有相互合作还能长时期统治别人,这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三,有限的利他主义,即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一,就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态,而且就目前情况而论,利他主义是有限的,利己主义却是经常的。在这种情况下,没有法律和道德的控制,就不可能有社会。第四,有限的资源,即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源,并不是无限的、唾手可得的,为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则,包括确认承诺的规则(即合同法规则)。第五,有限的理解和意志力,即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面,对长期利益的理解,或者是意志的力量和善良,并不是所有人都—样的,人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关,他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之所以必要,并不是一般地作为服从规则的动力,而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。

四、广义的和狭义的法律概念

哈特认为,对法律和道德之间关系的不同理解,往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为:“这是法律,但它是太不公正的法律,以致不能加以适用和服从。”(7)这也就是说,前者采用狭义的法律概念,只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念,良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈,后者将二者分开。

他主张,广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化,狭义概念却使我们对这些问题视而不见。

除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外,还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念,就应在两个邪恶之间作出选择:或者是第一个邪恶,使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚;或者是第二个邪恶,为了对上述行为进行惩罚,制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶,因为它违反了文明社会法律的一个基本原则-罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的,但狭义的法律概念却逃避了这一选择。

他还认为,在革命或发生其他社会剧变后,狭义的法律概念,也即某种自然法学说,是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后,西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时,“就在这种形式下复活了自然法的论据”(8)。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是:被告是一个妇女,1944年,为了陷害其当时正在部队服役的丈夫,向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令(该法令规定,凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为)判处其夫死刑,但未执行。1949年这一妇女在西德法院中被控犯有1871年刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是,被告犯有罪行,纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的,但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”(9)在西方法学界,这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败,是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。

哈特对上述判决理由持保留意见。他认为,这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为,应加以惩罚,但法院的论据代表了狭义的法律概念,因而是值得怀疑的。如上所述,他主张应制定一个溯及既往的法律,作为惩罚这类被告的法律根据,并公开宣布这样作是违反我们原则的,但这是为了避免铸成一个更大的邪恶(即对该妇女不加处罚)而必须作出的牺牲。

五、国际法

哈特还将他的主要规则和次要规则的结合的学说用来解释国际法的性质。

他首先提出,尽管国际法这一名称已有一百五十多年的历史,可是就像在简单的原始社会中一样,仅有主要的义务规则,而没有次要的授权规则,既无规定立法和司法的改变和审判规则,又无确认其他规则效力的承认规则,它不是一种像国内法那样的发达的法律制度。由于国内法和国际法的这种差别,就便许多法学家不断地提出:国际法是否真正是法律。他认为对这一问题不能采取简单的肯定和否定的回答。

怀疑国际法是否真正是法律的主要理由之一,是国际法缺乏国内法的一个特征:以制裁作为后盾。但他认为,对国内法来说,制裁是必要的和可能的,但国际法情况有所不同,它没有实行像国内法那样的制裁的必要性和可能性。事实是:在一个国家中,“如果没有对犯罪的有组织的压制和惩罚,每时每刻都有可能发生暴行和窃盗。但对各国来说,几次灾难性战争之间却介入了长期的和平年代。”(10)这些和平岁月的存在是有各种条件的,由一种不同于国内法的国际法规则来调整各国间关系也是有作用的。因而不能简单地认为,由于没有像国内法那样的制裁,国际法就没有设定义务,没有拘束力,不能具有法律的称号。

他又指出,怀疑国际法是否法律的另一个主要理由是,国家具有主权,因而它不可能受国际法约束或承担国际法义务。他认为,法学和政治学习惯于将主权一词和驾于法律之上的人的观念联系在一起。为正确理解国际法,应摆脱这种联系。主权不过意味某种“独立性”,因而主权国家是不受—定类型的控制的,是自律的,但由此而认为主权国家不能受国际法约束的主张,也是没有根据的。

他还批判了认为国家享有绝对主权,除自行限制外不受任何限制的“国家自限说”以及将国际法解释为道德的观点。他也反对有的法学家,为了强调国际法也是法律而力图缩小国内法与国际法之间的差别,而夸大二者之间的类似性。其中之一就是凯尔森的一个理论:与国内法一样,国际法也有一个确认所有国际法规则效力的“基础规范”,也即哈特学说中所讲的《最终的承认规则》。哈特认为,迄今为止,国际法还是一批被各国接受的、有拘束力的规则,但还没有为国际法规则提供准则的“基础规范”或“最终的承认规则”,“也许目前国际法正处于一个向着接受这种或其他形式的过渡阶段,这些形式将使国际法在构造上更接近国内法。”(11)

以上是哈特的新分析法学的基本内容。从他的学说中,我们可以了解到西方法律哲学在战后几十年中一些新的动向。例如,逻辑实证主义哲学如何影响法学;自然法学说为什么又进一步兴起;在这一新的形势下法律实证主义有什么变化;它与自然法学说怎样进行论战,等等。

像老分析法学一样,哈特坚持划分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”,也即划分开实在法和理想法或正义法。如上所述,是否应划分开这两种法律是法律实证主义和白然法学说长期争沦不休的问题。

显然,在这一问题上,两派都是在抹煞法律的阶级性的前提下展开争论的。如果承认法律的阶级性,法律代表一定统治阶级的利益和意志,那么,将这一阶级的法律划分为两种-实际上代表这一阶级利益的法律和符合这一阶级理想或这一阶级的正义观的法律,并将它们对立起来,无论在逻辑上或实践上,是很难成立的。

当然,我们不同意分析法学家划分这两种法律的观点,并不意味就同意自然法学说的观点。它之所以反对将实在法和理想法对立起来,也是从唯心史观出发的,它是指某种抽象的、超阶级的实在法应服从某种抽象的、超阶级的正义或道德。

哈特关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范(或规则)的分类问题。从形式上看,法律规则问题的确包括了授权性规则(也就是他所说的次要规则)和义务性规则(也就是他所说的主要规则)这两类规则及其相互关系等问题。同时,他将次要规则进一步分为承认、改变和审判三种,也有助于我们:考虑各种授权性规则的作用、关系或法律地位等问题。但这些问题,从广义上说,都属于法律形式问题。哈特断言主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”和“法律科学的关键”,显然混淆了法律的形式和本质问题。

他的关于法律规则的内在观点和外在观点的学说,在西方法律哲学中,是一种较新的观点。正如这一学说所表明的,法律是—个极为复杂的社会现象;对同一法律会存在不同的观点,在—个社会中也就会存在两部分人之间的对抗关系,一种是维护这一法律的人,另—种是反对这一法律的人。

实际上,他所说的这些现象已直接接触到法律的本质问题,即法律是代表一定统治阶级意志和利益的,因此,对立的阶级社会有对这种法律的不同观点,当然,这里讲的阶级是作为阶级整体来说的,并不完全指每一阶级中的个别成员。同时,他所讲的持外在观点的人也并不完全是指被统治阶级。但总的来说,哈特是从超阶级的法律观点出发来解释这些问题的,因而他也就会得出近似幻想的结论:社会上对法律持有对立观点的那两部分人之间的对抗关系能否保持平衡,最终取决于这一法律制度是否“公正”,是真正关注应服从法律的人的利益,还是仅谋统治集团的私利。在分成对立阶级的社会中,能出现这种“公正”的也即超阶级的法律吗?

哈特的学说中也包括了西方法律哲学中许多传统的观点。例如他所讲的“最低限度内容的自然法”的五个公理,多半是西方法律哲学中以抽象的人性论来解释法律作用的传统观点。

「注释

(1)本文发表在1981年《法学研究》第6期上。

(2)M. 柯亨:《赫伯特·哈特》,载《哲学百科全书》(1971)第3卷,第417页。

(3)哈特:《法律的概念》,牛津大学出版社1972年重印本,第97、102、107页。

(4)同上书,第79、95页。

(5)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第197页。

(6)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第181—182页。

(7)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第203页。

(8)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第204页。

(9)同上;《实证主义和法律与道德之分》,《哈佛法律评论》1958年第71卷,第618—619页。又根据《法律的概念》一书第254—255页上的注解,上述判决理由原引自《哈佛法律评论》1951年第64卷,第1005页。但佩珀(H. Pappe)在1960年《现代法律评论》发表的文章中,曾对该判决的说明有所改正。

(10)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第214页。

(11)哈特:《法律的概念》,1972年重印本,第231页。

法律规则定义篇3

一、法律的定义

“本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解,以此促进法律理论的发展”(Hart,1961:17)。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。

研究法理学,首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪,在中国的法律知识状态中,如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义,那么,其何以可称为《……的概念》?何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具?遑论法律理论的发展?中国的法律话语一般会有这样一个暗示:各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说:作为一个定义,法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布”(阿奎那,1982年:页106)。[3]边沁的《法律通论》说:“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告,其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”(Bentham,1970:1)[4]在中国的语境中,这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其内容可能不被同意,但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义,被看作法律论说被清晰理解的必要前提。

于是,我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异,在于“定义的看法”不同。

中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念,即首先寻找一个族系或类(如行为规则、规范等),然后再寻找族系或类成员(如法律规则、道德规则、宗教规则)之间的差异,最后用名词(即族系或类)之前不断增设形容词(差异)的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为,“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的,反映统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统……”(孙国华等,1994年:页79-80)[5]“法是由一定物质生活条件决定的,由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行,以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”(倪正茂, 1996年:页22)。[6]

但是《法律的概念》认为:这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件,这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类,其特征为我们所了解,其定义在界定他者时已被设定。显然,如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念,一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言,正是这一要求决定了这种定义形式没有用处,因为,在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中,前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的,其本身像法律的概念本身一样令人困惑”(Hart,1961:17)。[7]《法律的概念》提醒人们注意,如果对于一个法律的类概念(如行为规则)没有清楚的认识,当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式,对于一个概念的把握是无法清晰的,因为,无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样,如果想知其是什么,便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义,而要理解“动物”是什么,便需知道其类概念“生物”的明确含义,而要理解“生物”是什么,就需进一步理解“物质”、“存在”……

不仅如此,《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由:这种简单定义方式依赖一种默认的假设,即所有被定义为某物的事例,具有定义表示的共同特征,“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’,因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说,情况就是如此。”(Hart,1961:17)[8]这里的意思是说,术语的用法具有模糊边缘的区域,在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。

根据这种“定义的看法”,《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者,推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。

在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中,法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹(Joseph Raz)的《法律制度的概念》()[9]和《法律的权威》()[10],麦考密克(Neil MacCormick)的《法律推理与法律理论》()[11]和《制度法论》()[12],美国学者戈尔丁(Martin Golding)的《法律哲学》()[13]……作为分析法理学的重要文本,不再界说传统意义的法律定义。当然,这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐,而是说,在其中阐述的反对定义方式的理由里,分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段,从而以另外的角度议论法律的性质。

面对颠覆“法律定义”的话语,中国语境的论者自然可以提出一个反驳:如果这种定义方式不能获得清晰的认识,那么其他叙事手段同样不能成功,因为,任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的,而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之,如果对陈述或语词没有清晰的认识,对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识,总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如,针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述,如果要想获得清晰的认识,就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面,中国语境论者还可提出一个反驳:如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象,则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为,后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论,不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之,如果其他叙事手段可以存在,“法律的定义”也有存在的理由。

上述反驳是言之有理的。而且,它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆:获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说,《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段,但是,任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词,如此,在认识中只能包含并不清晰的认识。

然而,不论《法律的概念》的批评本身如何,“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理,越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》,这或许是一个不能回避的结论。

二、法律与强制

在《法律的概念》中,放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系()。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。

就法律与强制的关系来说,法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾,是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时,该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中,法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的,尽管不同性质的法,保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法,国家必须对违法行为实施制裁”()。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证,如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁,那么这种规范就不是法律规范”()。[16]

可以看到,法律强制力的观念,作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”,是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19 世纪英国学者奥斯丁(John Austin)的《确定法理学范围》说:“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的,并约束或责成劣势者”;[17]作为一种命令的法律包含三个意思,“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲,其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果,其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德(Thomas E. Holland)的《法理学的要素》说:“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。

法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一,法律是由人制定的,正因为由人制定,法律才作为社会现象出现于人类秩序之中;第二,由于法律是由人制定的,它必然体现了制定者或说立法者的意愿,而这种意愿当然来自其意志;第三,制定者的意愿要想顺利实现,没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以,《确定法理学范围》强调:“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语,每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]

本世纪中叶,作为一种法律概念分析的边缘话语文本,《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来,法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式:有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财,后者出于别无选择将钱财交出,那么,可以认为后者是被迫交出的,但不能认为其有义务交出钱财。这表明,某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是,制裁或强制与义务之间的关系,不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]

从法律的内容来说,《法律的概念》告诉读者,一方面,有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定,而且包括一些权力性的规定,立法者在制定法律之后有权解释法律的含义,有权将解释权交给其他法律机构,有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力,这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定,[22]有关司法机构职权的规则也是如此;[23]另一方面,某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则,等等,同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性,“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为,这样的法律并未设定义务或责任”。 [24]授权规则规定的行为,如果不去实施,显然不存在强制实施的问题。[25]

此外,《法律的概念》相信,即使就某些义务职责性的规则而言,法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则,这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则,以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关,有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务,因此,立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人,而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说,如果认为法律是强制性的命令,那么,就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了,如此未免显得有些荒谬。

在《法律的概念》之后的法理学语境中,更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默(Edgar Bodenheimer)的《法理学》说:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律的作用的一种误解;但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么,就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格(Ota Weinberger)的《制度法论》以为:以威吓为基础的强制不是法律的本质要素;将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德(Dennis Lloyd)的《法律的观念》也以为:对“法律强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]

实际上,在新的法理学语境中,“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。

针对《法律的概念》的第一个批评,后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳:有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的,但区别在于前者是普遍化的,后者是个别化的,而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税,是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的,说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥,有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之,虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事,如被迫去抢劫、被迫去伤人,但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此,可以认为制裁或强制与义务之间的关系,能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。

这里可能涉及两个问题。首先,是否所有义务都连结着制裁?其次,在实际法律活动中,某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫?先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁,有的义务可能不连结着制裁。比如,实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务(也是权力),但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓;征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务,然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税,有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行,这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务,如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务,如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上,将法律与义务及制裁视为等同的,便是将所有法律规则看作是义务规则,而且是消极义务的规则。就此而言,《法律的概念》的批评不无理由。

就《法律的概念》的第二个批评来说,《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过,没有仅产生权力或权利的法律,但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。

不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。显然,在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。[32]由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。

就《法律的概念》的第三个批评来说,分析法学的文本曾提出过,应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时,他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时,有时会有自我约束,有时则不会。就后一种情况而言,立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则,但在最终权力上可以决定这类规则的存留,只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时,主要是就立法者的这种最终权力来说的。

这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则,那么,在立法者自我约束的情况下问题依然存在:立法者是否在限制、威吓自己?立法者有时的确有权决定规则的存留,但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上,然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时,可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。

“法律强制”的话语的确存在论证的困难,其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。

三、规则的内在方面(internal aspect of rules)

为什么作为一种法律性质的分析,法律强制观念存在着论证的困难?《法律的概念》说,因为这一观念忽视了一个社会存在:规则的内在方面或说行为者的积极态度。

在社会行为中,可以看到一些具有一定规律性的行为模式:每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别,如何分类?有人可能认为,其中可以分为两种基本行为模式:习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”,前者并不包含。当没有他人要求时,每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式,因为,对行为者存在着某种“他者要求”(如国家要求、雇主要求等),进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且,由于这类要求是外在于行为者的,即它是非行为者向行为者提出的,提出者本身便不一定具有这样的行为模式。

但是,这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现,有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”,因为他认为这种“要求”是正确的、正当的,其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班,某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评,同时会认为,对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽,有些朝圣者便会认为这是渎神的,应予谴责。在规则行为模式中,这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此,应当看到,习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度;在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式,这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”,而无行为者本身的积极态度。

根据这一思路,《法律的概念》以为,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式(如每天为他人做奴隶般的工作)。这是“强制观念”产生论证困难的关键。

于是,为了理解法律的核心要素,首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。

在规则行为模式中,正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”,行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面,行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式,或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的,那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则,除了和社会习惯一样具有外在方面之外,还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为:广泛的“规范性”语言,如“我(你)不应这样行为”,“我(你)必须这样做”,“这是正确的”,“那是错误的”,被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在,包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]

一言以蔽之,“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示,法律行为模式是一种规则行为模式,当其存在时,必然具有“规则的内在方面”,而行为模式中的内在方面,则决定了法律规则的初始存在。[38]

“规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念,便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”,说明放弃权利的自愿性,说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念,如果某人认为有义务纳税,是因为他意识到纳税是正确的,否则便是错误的,其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则,是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利,这既是自愿的也是有理由的。由此可见,法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓,而在于行为者的积极态度,它与被迫行为模式的存在是不同的。

法律规则定义篇4

所谓税收法定主义原则,是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则,即如果没有相应法律作前提,国家则不能征税,公民也没有纳税的义务。“这一意义上的税法律主义正是现代法治主义在课税、征税上的体现”。(4)它要求税法的规定应当确定和明确。该原则的作用在于:一方面使经济生活具有法的稳定性,另一方面使经济生活具有法的可预见性,以充分保障公民的财产权益。基于此,笔者认为税收法定主义应当包括以下几个方面的内容:

1,征税要素法定原则。征税要素“是指税收之债有效成立所具备的基本要素,它包括税收债务人、征税对象、税基、税率和税收特别措施”。(5)征税要素的法定应当是指征税要素的各个具体的内容都要由法律②来加以规定,其中一项有违法定主义,则税收之债便不能有效成立。我们知道,现代国家为了维护其正常的运行必须通过征税来满足自身各部门的开支,而税收体现的是国家政府征税权与公民财产权之间的冲突。在这个冲突当中,国家凭借其自身的强大力量无疑是处于优势地位。如果不对国家的此权力予以必要的限制,势必会造成对公民财产权的侵害。于是当代各民主国家都通过国家或相关国家权力机构制定相应法律来对国家的征税行为予以规制。具体来说它要求:(1)国家对其开征的任何税种都必须由法律对其各个内容专门加以确定才能实施;(2)国家对任何税种征税要素的变动都应当按相关法律的规定进行。

2,征税要素明确原则。征税的各个要素不仅应当由法律作出专门的规定,这种规定还应当尽量明确。如果规定的不明确则定会产生漏洞或者歧义,那么权力的行使不当甚至权力的滥用就会有机可乘。基于此,在税收的立法过程中,我们在对税收的各要素加以规定之后还应当采用恰当准确的用语,使之明确化,而尽量避免使用模糊性的文字。

3,程序保障原则。以上两项内容是税收法定主义原则的基础性要求。我们知道,一项法律制度能否得到良好的实行不仅取决于其实体内容方面的完善设计程序方面的保障也是必不可少,因此税收法定主义还要求要有良好的程序设计。该原则主要有两个方面的内容:一是要求立法者在立法的过程中要对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使纳税得以程序化,提高工作效率,节约社会成本,又尊重并保护了税收债务人的程序性权利,促使其提高纳税的意识;二是要求征税机关及其工作人员在征税的过程中,必须依税收程序法,并按照税收实体法律的规定来行使自己的职权,履行自己的职责,充分尊重当事人的各项权利。

二,税收法定主义原则的产生及发展

税收法定主义起源于欧洲中世纪时期的英国。按照当时封建社会“国王自理生计”的财政原则,王室及其政府支出的费用由国王负担。而在当时的英国,国王的收入主要有王室地产的收入、王室的法庭收入、贡金等。但是由于战争、王室奢侈等因素的影响,这些收入难以维持其整个财政支出。为了缓解财政上的紧张局面,国王开始在上述收入之外采取诸如借款、出卖官职、征税等手段来增加自己的收入。在其采取这些新的增加财政手段的过程中,基于“国王未征求意见和得到同意,则不得行动”这一传统的观念,议会与国王之间逐渐就该问题产生了矛盾。这种矛盾主要体现为封建贵族和新兴资产阶级与国王争夺课税权的斗争。

1215年,在双方的斗争中处于弱势的国王一方被迫签署了《大》。该《大》对国王征税问题作出了明确的限制。“其历史意义在于宣告国王必须服从法律”(1)。1225年,《大》又获得了重新颁布。在重新颁布的《大》中补充了御前大会议有权批准赋税的条款,明确了批税权的归属。在这以后,双方在此方面的斗争从未间断,国王和议会在斗争的过程中又分别制定了《无承诺不课税法》和《权利请愿书》,它们都进一步限制了国王的征税权。1668年“光荣革命”爆发,国王按照国会的要求制定了《权利法案》,再次强调了未经国会同意的课税应当被禁止。

至此,税收法定主义在英国得到了最终的确立。这一原则“在其历史的沿革过程中起到了将国民从行政权的承揽者——国王的恣意性的课税中解放出来的作用”(2)。后来,随着资本主义在全球的发展和兴起,该税收法定主义越来越多的体现为对公民财产权益的保护,于是很多国家都将其作为一项宪法原则而加以采纳。①“即便是没有明文规定税收法定主义的国家,释宪者们也往往通过对宪法解释,从人民、宪法基本权利,权力分立等规定中推演出相关的内涵,以显示其与世界税法发展步伐的一致性。”(3)

三,税收法定主义与严格规则主义

在以上分析了税收法定主义的历史发展及内涵以后,我们还应当分析一个与税收法定主义密切相关的概念——严格规则主义。

所谓严格规则主义,是指由立法者严格而详细的规定一切应当由法律解决的问题,而排除司法中自由裁量的观念。因此,它要求立法者应当将由法律调整的社会生活中的所有问题最细化,使每一个问题都有相应的法律规范来调整,在司法过程中,执法人员要严格按照细化的法律来司法,采用三段论的方式来解决遇到的所有问题,而不允许自由裁量。其目的在于通过立法者统一而细致的立法和执法者的统一司法,使整个国家的法律体系处于一个统一的状态,进而防止司法人员的自由擅断,从而实现其所追求的整个社会的公平和正义。

在将其与税收法定主义比较之后,我们可以发现税收法定主义实质上是严格规则主义在税法中的具体体现,它在相当多的层面上反映了严格规则主义的要求。首先,征税要素法定要求立法者对征税的各个要素要详细、准确、全面、明确的作出规定,这一规定是对严格规则主义要求立法者细化法律关系的反映。其次,程序保障原则要求的程序完善、执法者依法执法是对严格规则主义要求执法者严格按法律规定执法的具体反映。

然而,严格规则主义毕竟是一种观念上的追求,它有着其内在的弊端。在司法实践的过程中我们可以深刻的体会到任何法律的制定都不可能是完美的,都会存在这样或那样的不足,甚至法律漏洞也不课避免。再者,社会生活的多样性、复杂性和社会的发展性也决定了不可能会有一个细致入微,非常固定的法律来解决任何时候的任何问题。因此,尽管严格规则主义与税收法定主义在本质上是相同的,但是我们在税收立法和执法实践中并不可能做到完全的严格规则主义。我们所要求的税收法定主义实际上是对严格规则主义的变通性规定。这种变通表现为:(1)它并没有要求将所有税收法律关系最细化,也未禁止使用原则性、模糊性的规定。它要求的是税收全部问题都应当由法律明确的规定,这种规定既包括具体性的规定,又包括原则性的

规定,只要明确规定即可。(2)它并没有排除执法者对自由裁量的使用,只要执法者依法定程序,按法律规定执法即可。

在分析清楚这个问题之后我们可以发现,在我们的税法当中有些诸如“在必要时”、“可以”等原则性、模糊性的词语或规定其实是必要且必不可少的。这些原则性、模糊性的规定一方面使税法本身具有了灵活性的特点,使法律在不可避免的出现漏洞的时候能够继续发挥其作用,增加其适用的可能性,使尽可能多的权利得到法律的维护。另一方面,使税收执法人员在征税过程中有更大的主动性,使他们能够根据不同的实际情况,针对具体的问题在经过全面的分析之后作出恰当的解决办法,进而实现整个社会实质意义上的公平和正义。

三,小结

当前我国正处于建设社会主义法制国家的关键时期,各项立法工作都在紧锣密鼓的进行当中。而作为保障国家财政收入,保护纳税人财产利益,指导税务机关征税工作的税收立法与修订工作也在有条不紊的展开。为了能够更好的作好该项工作,笔者认为,我们应当从以下两个方面着手:

1,使税收法定主义原则入宪。目前我国在学术上都普遍认可了税收法定主义为税法的基本原则,并用其来指导税收立法和实践工作。从其历史的发展以及当今世界各国对其的研究和适用过程中我们可以看出,该原则所体现的是通过对行政权力的限制而对公民财产权益的保护的现代国家法治精神。而税收作为一个国家正常运行所必不可少的工作,也必须依靠宪法的规定来加以保障。但是,该原则并没有被写入我国的宪法。基于税收法定主义所体现的上述价值以及使之更好的发挥其价值,我们应当将税收法定主义原则写入宪法。

2,立法工作者要从观念上深刻理解税收法定主义和严格规则主义的内涵。在税收立法和修订的过程中要尽量完善而明确的规定征税的各项要素以及相应的程序保障手段。但对于一些特殊情形也不能排除原则性、模糊性条文的使用。我们要根据法律的本质特征采取明文限制与原则规定相结合,并以明文限制为主,原则规定为辅的思路来指导我们的该项工作。

“税收法律主义的在现代商业社会中的机能正是在于它给国民的经济生活带来了法的安定性和法的预测可能性这两点上”。(6)因此我们在兼顾公平主义、效率等其他税法基本原则的同时,在税收立法当中必须深刻理解税收法定主义的内涵,从其不同角度出发作好各项工作。惟其如此,公民的财产权益才能得到保护,国家的财政收入才能得到保障,早日完成建设法治国家这一目标才会尽快实现!

注释:

①例如:新加坡《宪法》第82条规定:“除经法律或根据法律批准者外,不得由新加坡或为新加坡之用,征收任何国家税和地方税”;日本《宪法》84条规定:“新课租税或变更现行租税必须有法律或法律规定的条件为依据”。

②这里所说的法律是指狭义的法律,即由国家权力机关制定的法律,不包括法规、规章和其他规范性文件。

参考文献:

(1)郑勇:《税收法定主义与中国的实践》,载“财税法论丛”第1卷,法律出版社,67页。

(2)[日],金子宏著:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社,59页。

(3)刘剑文、熊伟著:《税法基础理论》,北京大学出版社,103页。

(4)[日],金子宏著:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社,57页。

(5)刘剑文主编:《财税法学》,高等教育出版社,394页。

(6)[日],金子宏著:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社,59页。

内容摘要:税收法定主义作为当今各国税法的一项基本原则,为税收立法和修订工作指明了方向。但是在实践中其与严格规则主义是一对密切相关的概念。本文在分析了税收法定主义的历史发展和内涵以后,进一步论述了这两个概念之间的区别和联系,并为我国的税收立法工作提出了自己的意见。

法律规则定义篇5

修正后的观点则认为,当公民的税收负担过重、根本性地影响其财产状况的极端情况下,应当适用《基本法》第14条的财产权保障条款;如果税收构成压制性的侵犯行为,则有关税收条款违反了比例原则。观察德国裁决的论证可以看出,彼时之所以不采纳基本权利限制理论,是认为设定为基本义务的税收不构成对公民财产权的侵害,将税收从作为公民基本权利的财产权中剥离出来,作为一种宪法上的独立存在,从而既与基本权利干预区别开来,也不受宪法限制。美国对义务适用法律保留原则。美国在涉及税收义务法律是否违宪的推理中,适用法律保留与比例原则,认为税收义务是对公民财产权的限制。如果超越必要的限度,等同对公民财产权的征收,或者认为目的与手段不具有关联性,违反“禁止侵害过度”,意味着税收法律超越了宪法界限,裁定规范税收义务的法律违宪。在1915年的布拉西伯诉联合太平洋铁路公司(Brushaberv.UnionPacificRailroad)一案中,②美国最高法院宣布《所得税法》违反宪法第五条修正案,构成对公民财产权的征收,且没有补偿。美国法院将不合理的税收等同于对个人财产权征收,是将义务等同于基本权利限制及适用法律保留与比例原则的例证。美国税法合宪性适用法律保留有其独特性:一是美国宪法文本没有规定基本义务;二是美国宪法理论缺乏德国法律保留原则的精致构造。恰恰由于美国宪法没有明示的基本义务条款,法官在推理过程中不受基本义务理论的“前假定”影响,而直接检视税收法律对公民财产权侵害的基本权利干预本质,将税收法律等同于一般法律予以审查。举凡设定义务的税收法律,若对公民基本权侵害超越了必要限度,与规制目的不相称,皆可判定违反第五修正案规定的“未经正当法律程序,不得剥夺生命、自由、财产”,构成对财产权的侵犯。这一推理既是法律保留之比例原则的具体适用,也昭示义务具有宪法界限。鉴于美国立国哲学中深刻的自由主义意蕴,一方面未将义务宪法化不影响义务的基本性,他方面适用比例原则审查义务规范、明确宪法界限又展示出法院贯彻限权宪法的坚定立场。我国台湾地区对基本义务法律的审查适用法律保留,认为既需要区分具体化基本义务的法律与限制基本权利的法律,也需要承认具体化基本义务的法律接受宪法限制。“当然不是说,只要属于前者即可不受任何宪法的限制,正如具体化某些基本权的法律,其内容仍需符合该基本权内涵的宪法要求”。[2]以纳税义务为例,由于该义务属于对公民财产权的限制,应在总体上考虑财产权的宪法内涵,故在对纳税义务法律的审查过程中,根据租税法律主义原则,多个判例确认应虑及税收义务是否违反第23条的比例原则、宪法平等原则及其他基本权利。在释688号解释文中,苏永钦在承认基本义务受宪法限制的同时,又提出了“基本核心”这一概念,认为基本义务具有宪法位阶,应将基本义务法律规范进行二分为核心决定与技术性、细节性规定。[2]义务规范的核心部分应免受司法审查,以此昭示基本义务与限制基本权利之法律及普通法律义务之区异。

二、强化法律保留

作为对公民基本权利的最强限制,基本义务适用法律保留在宪法裁判中得到鲜明的体现,但此处的法律保留是否等同于基本权利干预之法律保留,又须仔细甄别。我国台湾地区判例认为,“基本义务均采高度的法律保留,相当于基本权限制法律保留层级中的最高级”。[2]这说明,一方面,基本义务必须由法律予以设定,在任何情况下排除行政机关规定基本义务;另一方面,被规定为基本义务的行为,鉴于其仍然属于对基本权利的侵害,需保留一定的界限,服从“限制须受限制”的原则。故而作为基本权利限制保留层级中的最高级,基本义务适用的法律保留不能等同于基本权利干预之法律保留,而是强化的法律保留。强化法律保留是在立法权受宪法限制的前提下,明确义务的设定是立法机关的专属权力,只能由法律规定,不得授权行政机关为之。根据不同标准,适用于基本权利干预的法律保留可有多种分类。一种是根据保留机关差异,可将法律保留分为法规范保留、法律形式保留和立法者保留;一种是根据保留形式差异,可将法律保留分为一般法律保留、加权(重)法律保留、无法律保留之规定;一种是根据保留位阶的差异,可将法律保留分为宪法保留和法律保留。③一种是根据是否允许授权的差异,可将法律保留分为简单法律保留和特殊法律保留,或者普通法律保留和强化法律保留。④一种是根据宪法保障基本权的规范形态,可将法律保留分为无保留之基本权、一般性基本权干预之法律保留的基本权,以及限定条件的加权(重)性法律保留。[3](P29)从学理与实务而言,与本文具有较大关联的是根据保留机关所作出的分类,即法规范保留、法律形式保留和立法者保留。法律保留是指特定事务或者领域内事项的处理,保留由立法者制定法律为之,而其所欲之排除者,乃立法权之外的所有国家权力,主要是行政权。[3](P59)这只是一种法律形式保留,适用于基本权利干预,其只是确立了立法机关干预或侵害基本权利的绝对权威,于实质上并未排除两方面的缺憾:一是法律形式保留本身并无宪法界限,即立法者不受宪法约束;二是法律形式保留并不排除授权行政机关干预基本权利。前者意味着立法机关干预基本权利不受任何限制,后者意味着行政机关可以干预基本权利。基本权干预之法律保留,通常以普通法律形式之保留为已足,无须达到强化的法律保留(国会)程度,[3](P59)可授权行政机关限制基本权利,只是确认了授权明确性为审查标准,要求立法机关在授权的同时,规定授权的目的、范围与界限,并在具体的审查过程中,适用比例原则,审查系争法律手段与目之间的关联性。法律形式保留明确了法律干预基本权利的主导性和优位性,并非严格意义上的国会保留,而是一种允许授权的法律保留,保留的内容可藉授权由行政机关作出。这也是为什么早期德国不承认税收义务具有宪法界限的原因,因为发端于德国的法律形式保留是魏玛宪法时期的产物。一则该时期宪法属于政治原则,二则没有针对基本权侵害的宪法诉讼,故而法律形式保留并无宪法界限,立法权干预基本权利不受宪法约束。虽然战后《基本法》规定了基本权利约束立法、行政和司法,第19条第二款也规定了“基本权利的核心”不得侵犯,“限制须受限制”的宪法思想得以明确,基本权利具备了宪法位阶,但法律形式保留本身依然包含了立法机关可授权行政机关限制基本权利的意涵,其后的“重要性”理论宣示了行政权干预基本权利的合法性,由吕特案发展的基本权利作为客观规范和基本价值决定更是给予包括行政机关法规范在内的广泛的基本权利形成空间。因此,法律保留理论在德国战后的发展并不能改变法律形式保留本身的含义,故一般意义的法律形式保留只适用于基本权利干预,不能适用于基本义务。基本权利干预之法律形式保留不能满足法律保留之最高层级的要求,与强化法律保留具有较大差异。强化法律保留有如下四方面内涵:其一,立法者须受宪法限制。义务法律须服从宪法界限。其二,国会保留。只有具有民主正当性、由选民选派代表组成的立法机关有权制定基本义务的法律。其三,法律形式。立法机关制定基本义务的法律只能以法律形式为之,排除决议、个案及措施性法律。其四,禁止授权。不可授权行政机关制定基本义务法律。

三、强化法律保留之规范内核

强化法律保留与法律形式保留的哲学基础各异。基本义务具有双重属性,既具有法律属性,亦不乏宪法属性。其宪法属性是国家成立、存在、运行的前提,构成国家与公民关系的前理解;其法律属性表现为基本义务奉行义务法定原理,需普通法律具体化。1.自由主义与福利主义。基本义务的哲学基础具有“前宪法性”和“前国家性”,其中自由主义是夜警国家得以存在的基础,福利主义是社会国家的信条。当今多数国家兼顾个人与团体双重本位,自由主义和福利主义成为基本义务的两大理论源流。契约论假定宪法是国家与个人之间的约定,个人须出让一部分权利,以之作为国家保护个体安全与自由所付代价。故普通法上称义务为“对价”,与基本权利具有对等性,税收和兵役义务是个人牺牲财产和生命换取国家维护安宁和秩序的代价。福利主义认为现代国家须为公民提供服务,劳动义务和受教育义务是个人所接受的国家“善意”。契约论既是纳税和兵役义务的古典哲学基础,也是否定公民不构成违宪主体有力的哲学阐释。那种认为公民因不履行宪法义务而为违宪主体的认识,混淆了基本义务的政治属性与法律属性,模糊了基本义务的哲学基础。苏应钦在释字第688号理由书中认为,“宪法明定基本义务的目的不在限制人民,刚好相反,基本义务的规定有其深刻的自由主义内涵,与基本权的规定可谓相辅相成。”[2]既然宪法上的基本义务其意并不在限制人民,只在契约论与对价的意义上成立,故而一则不可以公民不履行义务为由判定公民违宪,二则证明契约论是强化法律保留适用之哲学根据。2.宪法位阶。强化法律保留在明确立法权受宪法限制的前提下,要求严格意义上的国会保留,以法律为之,禁止授权行政机关,原因在于基本义务的宪法位阶。所谓宪法位阶,是指基本义务在规范层级上具有相对于法律的优位性,与基本权利等值,具有约束国家的力量。为此,须将强化法律保留与附条件的法律保留相区别。附条件的法律保留又称为加权(重)法律保留,指宪法不仅规定了某项基本权利须由法律予以限制,且规定了限制的条件。例如,《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第18条第三项规定:“表示自己的宗教或信仰的自由,仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。”《公约》第19条表现自由附加了相同条件。易言之,加重法律保留虽然在规范形态上是宪法保留,但仅从形式上限定限制的主体和条件,而未涉及法律规范的实质内容,并不能完全排除授权行政机关限制基本权利,与具有宪法位阶的基本义务具有质的差异。例如,紧急状态之下规范性文件限制基本权利,必须为了保障国家安全、公共秩序、公共卫生等,属于附条件的加重法律保留,但依然可能是行政机关为之。倘若将基本义务与基本权利限制完全等同,既降低了基本义务的宪法位阶,又与“义务法定”所要求的国会保留相去甚远。我国目前人大收回税收立法权实践表明,义务须由人民代表机关保留的法治原则落实还不到位。3.基本权利最强限制。虽然基本义务和基本权利限制同属于基本权利干预,其哲学基础和宪法位阶使基本义务在权利侵害强度上远高于基本权利限制,属于基本权利的最强干预,以强制性而非授权性规范表现,并决定二者适用不同的法律保留。基本权利干预之法律保留以法律的形式保留为足,基本义务之法律保留必须适用强化法律保留,明确只有立法机关有权制定具体化基本义务的法律,原因在于基本义务是对公民权利的最强侵害,在任何时候应排除行政机关。进一步讲,虽然基本义务与基本权利限制同属于基本权利侵害,且俱属于合法侵害,但其哲学基础决定其与基本权利限制具有质的差异。基本义务之权利侵害,乃是于道德和政治上为了保全国家存在,具有前宪法性;基本权利限制之权利侵害,乃是基于公共利益和他人自由,两者不可同日而语。换言之,基本义务之权利侵害立足于政治与法律双重秩序之内,基本权利限制之权利侵害仅立基于法律秩序之中。鉴于二者本质之差异,须于语辞和规范双重层面昭示二者之分殊,界定其区异。故一为基本权利限制,一为基本义务;一为授权性规范,一为强制性规范。前者适用普通法律之形式保留,后者适用强化法律保留。

四、宪法界限

强化法律保留明确立法权受宪法限制,须以比例原则审查义务法律是否逾越宪法界限,是否侵犯其他基本权利。惟基本义务具有双重属性,仅在法律意义上等同于基本权干预,适用法律保留,其政治性何如,不同国家和地区选择了不同的司法法理。1.立法权受宪法约束。遵循义务法定,立法机关有权具体化基本义务的法律,但其权限受宪法限制。这一限制包含两方面内容:一是立法权不得逾越自身界限;一是不得侵犯公民基本权利。从超越权限一面来看,以美国税法为例,税收是国会征税权(taxingpower)的行使,最高法院在多个判例中确认征税权需受宪法限制,意味着规范税收义务的立法权受宪法双重限制,即权力和权利。例如,在著名的童工税法一案中(Baileyv.DrexelFurnitureCo.),⑤最高法院一方面运用比例原则裁定将税收作为处罚方法不符合目的,手段与目的之间缺乏关联;另一方面裁定国会违反联邦主义,超越权限,行使保留给各州的权力。⑥这就是说,国会从两方面逾越宪法界限:一是国会征税权的行使超越了宪法设定该权力的目的,二是国会侵犯了州权,决定企业是否能够雇佣童工是宪法保留给各州行使的权力。从侵犯公民权利一面来看,个人权利是国家权力界限,规范义务的立法权任何时候须不得抵触基本权利。在Marchettiv.U-nitedStates一案中,对于非法征收联邦职业税,被告人根据《权利法案》第4条提出反驳,认为对征收职业税,违反了自证其罪原则。鉴于法律禁止,如果当事人交纳职业税,等于证明自己实施了行为,属于自证其罪,⑦法院支持当事人的主张。在涉及税法的判例中,鉴于税收是对公民财产权的限制,如果最高法院裁定某项税收构成征收,意味着公民财产权受到侵犯,须予补偿。2.不得侵犯其他基本权利。除立法机关在涉及义务的法律中不得侵犯基本权利外,基本权利具有优位性,是国家权力的边界,任何国家权力须予遵守,规定义务规范的法律亦不例外。基本义务可同时抵触多个基本权利。以兵役义务为例,该义务可能侵害公民的人身自由、生命权、职业自由、自由、平等权(女性服兵役)等。美国法院在上个世纪70年代以宗教和良心自由作为兵役义务的宪法界限。⑧又以纳税义务为例,纳税义务不仅与财产权抵触,还与营业自由与平等权相抵触。以美国为例,涉及兵役义务的同类案件的先后裁决甚为不同,⑨和平与战争时期的司法决定判然有别。越战时期,拒服兵役义务的判决不再被宣布为违宪。⑩其根源依然在于基本义务对基本权利的最强限制及强制性,说明政治性是基本义务的潜在含义,非宪法化并不影响其根本属性。任何时候,只要国家需要,这一隐性意涵就会适时浮现,成为制约法官裁量权的根据。须予甄别的是,基本义务抵触其他基本权利不能等同于基本权利冲突。个人行使权利不得侵犯他人自由和权利,这在基本权利原理上构成基本权利冲突。但是,此抵触不等于彼冲突,原因在于主体和规范形态的差异:其一,基本权利冲突发生在私主体之间,两个基本权利主体同时主张不同的基本权利,基本义务之抵触其他基本权利并非发生在私法关系中私主体之间。基本义务是个人具备国家这一政治共同体成员资格前提下国家对公民的强制性要求,基本义务主体是“公民”并非“私人”,强调个人的公共属性,是作为个体参与公共事务的“公”的一面,而非“私法”上的个人。其二,基本义务规范的强制性。基本权利既是授权性规范,也是任意性规范,排除那些古典自由人性论意义上的生命、自由和财产,基本权利是可以放弃的,基本义务则是强制性规范,要求公民必须履行。其差异实质在于基本权利限制与基本义务之权利侵害强度的差异,基本义务是对公民权利的最强侵害,也是国家与个人之间的约定,构成国家存在的前提和基础。因之,基本义务之抵触其他基本权利,不能等同于私主体之间的基本权利冲突。3.适用比例原则。比例原则是法律保留原则的具体展开,主要在于确定干预基本权利的目的与政府所欲达至的目的是否相称。在美国童工税法的违宪判断中,法院的推理包含了这一内容。法院认为,宪法第8条授予国会征税权的目的仅限于为国库增加岁入,税收只是国家实现增加财政收入的手段,童工税法则是为了处罚而对雇佣童工的企业施加税负,亦即该法以税收手段实现处罚目的,法院判定目的与手段之间不相称,童工税法违宪。⑤台湾地区释688号判例基于基本义务的双重属性对税收义务法律作了二分:一为基本义务的核心决定,它们由法律规定;一为基本义务的细节和技术性规定,它们是法律授权行政部门制定的涉及义务的决定、办法、条例、规定等。多数意见认为,基本义务的核心决定免受审查,那些细节性与技术性部分属于单纯法律上的义务,须依比例原则审查目的与手段之间的关联性,判断是否侵犯了基本权利。其根据有二:一是具体化基本义务的法律不单纯等同于基本权利限制的法律;二是基本义务不等同于普通法律义务。进一步的理由如下:其一,被制宪者“基本化”的某些人民作为义务,逻辑上与基本权是平行的,同处于宪法位阶,彼此的冲突只有“调和”的问题,而不能从特定基本权的角度,以基本义务当然构成对基本权的限制,认定其不得逾越的界限;其二,基本义务的具体化应该只限定于那些核心的决定,那些细节性与技术性的规定所含作为或者不作为的义务,属于单纯法律上的义务,需要从基本权限制的角度加以审查;其三,具体化基本义务的法律,其核心决定部分,不构成基本权限制部分,不应予以审查。[2]比较台湾地区与美国判例可以看出,美国直接适用比例原则审查国会税法,台湾地区只同意对授权行政机关规定的技术性和细节性适用比例原则,放宽了由法律规定的所谓“基本义务的核心决定”。这一差异表明美国较为鲜明的限权宪法思想,即使是涉及义务的法律规范,法院依然致力于考察国会权力(征税权)的合宪性,既审查立法权是否逾越权限,也审查是否侵犯基本权利,是适用强化法律保留审查义务规范的实际例证。美国义务未宪法化不影响法院对立法权的宪法限制,台湾地区义务基本化却给予法律更大的优渥与宽容。“基本义务的核心决定”实质是疏于对立法权的监督,也是对强化法律保留原则的稀释。

五、结语:民主正当的唯一性

法律保留适用于基本义务法律合宪性审查的前提是认可由选民选派代表组成的立法机关为民主正当性的唯一基础,肯认宪法只赋予立法机关享有设定义务的权威。这也是义务法定原则深刻的法理源渊。不同法域在适用法律保留原则时表现有所不同,期间经历了认识上的逶迤转变。从早期坚持基本义务不具有宪法界限,到其后接受基本义务是对基本权利的侵害,适用法律保留原则予以审查,表明接受基本义务须受宪法限制的思想流变轨迹。而契约论作为基本义务与基本权利干预法律之差异的前理解,构成强化法律保留适用的政治缘由。

法律规则定义篇6

【关键词】税收 税法 税收法定原则 严格规则主义

一、 税收法定主义原则的产生及发展

税收法定原则起源于欧洲中世纪时期的英国。按照当时封建社会“国王自理生计”的财政原则,王室及其政府支出的费用由国王负担。而在当时的英国,国王的收入主要有王室地产的收入、王室的法庭收入、贡金等。但是由于战争、王室奢侈等因素的影响,这些收入难以维持其整个财政支出。为了缓解财政上的紧张局面,国王开始在上述收入之外采取诸如借款、出卖官职、征税等手段来增加自己的收入。在其采取这些新的增加财政手段的过程中,基于“国王未征求意见和得到同意,则不得行动”这一传统的观念,议会与国王之间逐渐就该问题产生了矛盾。至此,税收法定主义在英国得到了最终的确立。这一原则“在其历史的沿革过程中起到了将国民从行政权的承揽者――国王的恣意性的课税中解放出来的作用”。

二、 税收法定主义原则的内涵

所谓税收法定主义原则,是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则,即如果没有相应法律作前提,国家则不能征税,公民也没有纳税的义务。“这一意义上的税法律主义正是现代法治主义在课税、征税上的体现”,它要求税法的规定应当确定和明确。该原则的作用在于:一方面使经济生活具有法的稳定性,另一方面使经济生活具有法的可预见性,以充分保障公民的财产权益。基于此,我认为税收法定主义应当包括以下几个方面的内容:

1.征税要素法定原则。征税要素是指税收之债有效成立所具备的基本要素,它包括税收债务人、征税对象、税基、税率和税收特别措施。征税要素的法定应当是指征税要素的各个具体的内容都要由法律来加以规定,其中一项有违法定主义,则税收之债便不能有效成立。我们知道,现代国家为了维护其正常的运行必须通过征税来满足自身各部门的开支,而税收体现的是国家政府征税权与公民财产权之间的冲突。在这个冲突当中,国家凭借其自身的强大力量无疑是处于优势地位。如果不对国家的此权力予以必要的限制,势必会造成对公民财产权的侵害。

2.征税要素明确原则。征税的各个要素不仅应当由法律作出专门的规定,这种规定还应当尽量明确。如果规定的不明确则定会产生漏洞或者歧义,那么权力的行使不当甚至权力的滥用就会有机可乘。基于此,在税收的立法过程中,我们在对税收的各要素加以规定之后还应当采用恰当准确的用语,使之明确化,而尽量避免使用模糊性的文字。

3.程序保障原则。以上两项内容是税收法定主义原则的基础性要求。我们知道,一项法律制度能否得到良好的实行不仅取决于其实体内容方面的完善设计程序方面的保障也是必不可少,因此税收法定主义还要求要有良好的程序设计。该原则主要有两个方面的内容:一是要求立法者在立法的过程中要对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使纳税得以程序化,提高工作效率,节约社会成本,又尊重并保护了税收债务人的程序性权利,促使其提高纳税的意识;二是要求征税机关及其工作人员在征税的过程中,必须依税收程序法,并按照税收实体法律的规定来行使自己的职权,履行自己的职责,充分尊重当事人的各项权利。

三、另一个相关概念――严格规则主义

在以上分析了税收法定主义的历史发展及内涵以后,我们还应当分析一个与税收法定主义密切相关的概念,即严格规则主义。然而,严格规则主义毕竟是一种观念上的追求,它有着其内在的弊端。在司法实践的过程中我们可以深刻的体会到任何法律的制定都不可能是完美的,都会存在这样或那样的不足,甚至法律漏洞也不课避免。再者,社会生活的多样性、复杂性和社会的发展性也决定了不可能会有一个细致入微,非常固定的法律来解决任何时候的任何问题。因此,尽管严格规则主义与税收法定主义在本质上是相同的,但是我们在税收立法和执法实践中并不可能做到完全的严格规则主义。我们所要求的税收法定主义实际上是对严格规则主义的变通性规定。这种变通表现为:(1)它并没有要求将所有税收法律关系最细化,也未禁止使用原则性、模糊性的规定。它要求的是税收全部问题都应当由法律明确的规定,这种规定既包括具体性的规定,又包括原则性的规定,只要明确规定即可。(2)它并没有排除执法者对自由裁量的使用,只要执法者依法定程序,按法律规定执法即可。在分析清楚这个问题之后我们可以发现,在我们的税法当中有些诸如“在必要时”、“可以”等原则性、模糊性的词语或规定其实是必要且必不可少的。

四、严格规则主义与税收法定主义原则间的比较

在将其与税收法定主义比较之后,我们可以发现税收法定主义实质上是严格规则主义在税法中的具体体现,它在相当多的层面上反映了严格规则主义的要求。首先,征税要素法定要求立法者对征税的各个要素要详细、准确、全面、明确的作出规定,这一规定是对严格规则主义要求立法者细化法律关系的反映。其次,程序保障原则要求的程序完善、执法者依法执法是对严格规则主义要求执法者严格按法律规定执法的具体反映。

五、完善我国税收法定主义原则的方法与对策

1.使税收法定主义原则入宪。目前我国在学术上都普遍认可了税收法定主义为税法的基本原则,并用其来指导税收立法和实践工作。从其历史的发展以及当今世界各国对其的研究和适用过程中我们可以看出,该原则所体现的是通过对行政权力的限制而对公民财产权益的保护的现代国家法治精神。而税收作为一个国家正常运行所必不可少的工作,也必须依靠宪法的规定来加以保障。但是,该原则并没有被写入我国的宪法。基于税收法定主义所体现的上述价值以及使之更好的发挥其价值,我们应当将税收法定主义原则写入宪法。

2.立法工作者要从观念上深刻理解税收法定主义和严格规则主义的内涵。在税收立法和修订的过程中要尽量完善而明确的规定征税的各项要素以及相应的程序保障手段。但对于一些特殊情形也不能排除原则性、模糊性条文的使用。我们要根据法律的本质特征采取明文限制与原则规定相结合,并以明文限制为主,原则规定为辅的思路来指导我们的该项工作。

参考文献:

[1]刘剑文.财政税收法[M].北京:法律出版社,2001.

法律规则定义篇7

一、规则是社会有序的保障,是法治的治理基础和重要依据

法治乃规则之治,规则是法治的基础,“小智治事,中智治人,大智立法。治理一个国家、一个社会,关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义,若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容,是对法治思维研究的具体化,也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前,在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识,公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题,我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。

本文的规则思维主要指的是法律规则,法律主要是由法律规则所组成,正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用,法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一,规则思维对于规范社会生活,保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩,使得公民的权利可预测,可规范;规则为公权力的行使提供了合法性依据,厘清了权力的边界,约束权力的实施,促使其守规矩,不任性。

法治首先是法律的统治,即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范,其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为:“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上,而并不对人的行为产生影响,那么法律只是一种神话,而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律,其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题,并积极通过理念更新和机制创新,不断推进法律适用统一,应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲,国家公职人员的行为如果不受规则的约束,为所欲为,那么统治社会的就不是法律而是专制。因而,规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守,乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则,那么权力就会毫无顾忌的专断任性,公众的合法权益就会受到侵害,社会就无法和谐有序的运行,这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之,没有规则就没有法治,规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程,在一定意义上讲,也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。

二、规则思维是法治思维的核心要义

当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”,未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识,社会要发展,社会要和谐都必须要讲规则,无论社会治理当中运用何种思维方式,其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说,规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点:

第一、规则思维是合法性思维。

规则思维是法治思维的核心,是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言,合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准,“法律思维方式的重心在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此,规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时,首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规,将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。

第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。

规则思维是以规则为基础和依据的思维,恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则,规则思维的过程要依据、运用和尊重规则,规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中,在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面,都要常怀规则意识,遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系,辨识其是否相适应,进而穿行于事实与规则之间,在个案事实认定,法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据,依照规则行使权力或权利、履行职责或义务,合乎规则的可为,违背规则的禁为,真正做到公权力机关行为于法有据,有权不任性,公民法人信法守规矩。当然,规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维,规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则,并作为思维依据。

第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。

规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利,承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时,要有平等尊重、遵守规则的意识,任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面,规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等,因此,规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人,是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素,作出不相关考虑和衡量,更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。

第四、规则思维主要是一种形式理性思维。

从逻辑基础看,规则思维是一种形式逻辑思维,从合理性的类型看,规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维,为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性,规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的,追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断,在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维,这意味着思维主体思维的依据是法律规则,除了极端例外的情况外,主体应忠实于法律规则,不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中,裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则,又从规则到案件,对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定,而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性,还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则;反对后果向替代规则取向,即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由,必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为,立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一,就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则,在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识,避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场,而采用实质主义的面向,那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失,法将不法,甚至规则的制定也就没有意义,法治的规则之治由此也就失去了根基。

当然,我们说规则思维是形式理性的思维,并不是说规则思维就没有价值目标,完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定,而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识,是正义公平的体现,实践中无需再多做不必要的价值判断和考量,“通过事实构成与法律后果的连接,立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见,任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’,也就是‘价值判断’。所以,法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则,在多数情况下也就是实现了正义。

尊重规则的思维不是只要规则的思维,规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维, 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施,一个由概念和规则构成的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要,而且我们还必须谨慎行事, 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。

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法律规则定义篇8

如果把传统-现代-后现代看作一种分析模式,并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程,大致是可行的,因为西方历史上确曾经历了从传统到现代,再到后现代的发展过程。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会,那么,文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容;而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别,使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度,从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观,被一些学者称为后现代社会状况。[1]

然而,上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。比如中国,它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。它的古老传统一直延续到近代,才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。从共时性的角度来看,二十一世纪的中国也和西方社会一样进入了“现代”,但从文化传统、社会控制手段、人的意识等方面来看,当今的中国在割断了传统,或被传统所抛弃以后,就始终处在追求现代的过程中。它事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。从社会框架的发展来看,中国从传统走向现代所面临的问题和西方截然不同。西方曾经面临的是从信仰走向理性、从宗教走向法律、从自然走向人为的问题。而中国所面临的问题则是如何从人情关系出发去拥抱理性和信仰,从道德走向法律和宗教的问题。而且,中国在现代化的过程中从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我,为西方文化所吞并的危险。因此,用传统-现代-后现代的分析模式来看待中国,恐怕不是十分恰当的事。

有鉴于此,对所有的后现代主义(postmodernism)或思潮[2]持一种审慎的态度是很必要的。当然,这不等于说我们就没有必要研究后现代了。事实上,后现代主义的许多主张、理论观点、认识事物的角度和研究方法都很值得我们借鉴。后现代主义所具有的那种从既定的学术桎梏中不断寻求解放的情怀、不拘泥于某一种说教的批判精神和我行我素的治学风格可能要远比它的诸多主张和观点更具生命力,更能赢得进步的知识分子的认同。诚然,这些特点在一些现代主义的学派中也有所体现,但在后现代主义者身上表现得最为透彻。

事实上,要指出什么是后现代主义、谁是后现代主义者,谁的理论是后现代主义的代表作也不是一件很容易的事。惟其如此,不少批评者们才会以无法界定为理由拒绝承认后现代的存在。通常被归在后现代主义麾下的作者,在学术兴趣和研究方法上大都各有所好,不尽一致,而其关心的问题也大不相同。作为独立的单个的学者,这些人在学术上的贡献用后现代主义这个词实在难以描述清楚。比如雅各布?德里达和保罗?德曼,用解构主义者来形容他们显然要比用后现代主义更为贴切;再如福科,与其说他是一个后现代主义者,不如说他是一个后结构主义者,或者干脆称他的学说为福科的学说;而理查德?罗蒂则是一个出了名的新实用主义者;唯有列奥塔似乎因为他那本着名的小册子,《后现代状况》而当之无愧地成为一个货真价实的后现代主义者。[3]

把这些人用后现代主义的概念联结在一起的根据可能在于他们的学说中表现出或蕴含着的一些共同倾向。而这些倾向也是非常的笼统抽象。有人对后现代主义的倾向作过如下总结:

1否认真理或者为真理所作的辩护具有基础性的或超越性的来源的思想;

2否认论述、文章或事件有确定的唯一的意义的观点;

3主张真理及事物的特征为社会或文化建构的产物;

4反对各种形式的宏大叙事(比如将历史看作是在朝着更加理性或更加自由的方向前进的观点;认为法律经过了从“身份”到“契约”的变化的观点);

5强调非理性或无意识对人的行为的影响;等等。[4]

后现代主义作为一种观念、思潮或认知态度无疑受到了实用主义真理观、现代语言哲学、解释学、法兰克福学派及文化批判理论等学说和理论的影响。作为一种观念性或思想性的存在,相对来说,还不算太难把握;而出自同一词根的后现代性(postmodernity)就比较棘手。因为它包含了许多难以理清的因素。如果说后现代主义只是一种思想,后现代性则是这种思想在社会现实中的反映和体现。由于社会生活形式和表现或再现的内容很不相同,后现代性在社会中的表现也相应的百态纷呈。在人文领域中,可能产生出后现代的文学作品、艺术作品、建筑设计、或衣饰打扮。而在社会政治制度领域里,就很难给某一种制度贴上后现代的标签。我们比较容易接受一首后现代的诗、后现代的歌或一幅后现代的画,但我们却很难想象一种后现代的政治或法律制度,尽管也有人,比如女性主义者,在这方面不断努力。在一些领域中存在的后现代性,在另一些领域中可能并不存在。法律正是这样一个领域。我们看到,尽管法学研究中早就出现了后现代思潮,但却没有出现所谓后现代的法律。尽管有些学者也很关注部门法律的后现代化问题,但现在能作到的还仍然停留在提意见的层面而已,无法更进一步去具体落实。至少目前还看不到后现代法律即将来临的迹象。而现实是,我们所处的社会,无论民主还是专制,都在依赖建立在理性基础上的现代法律制度。有些国家的法律现代化开始较早,有些较晚。开始早的国家可能成为开始晚的国家模仿的对象,而这种模仿乃是朝着现代、走向现代,还谈不到超越现代而走向后现代。简而言之,后现代法律思潮还仅仅是一种思潮,没有变成现实。当然,一种思潮可能永远只是一种思潮;美妙之处就在于它是一种思潮。如果成了现实,说不定只是一种灾难,而非祝福。

二、后现代法律思潮的若干特点

如果把讨论限制在法律思潮的范围内,我们就会发现,后现代法律思想其实是很活跃且颇具启发性的。明确承认自己是法律后现代主义者的学者并不算多,恐怕只有施拉格(Pierre Schlag)[5]、费尔德曼(Stephen M. Feldman)[5]等寥寥可数的几位,但用后现代主义的方法从事法学研究的人却为数不少。在这些人中有人们比较熟悉的波斯纳。他首先是一个经济分析法学者和新实用主义法学的倡导者,其次才是一个后现代主义者。如果我们把经济分析法学派和新实用主义法学都看作后现代主义法学的流派,那么,波斯纳应该是首屈一指的后现代主义法学家。甚至连桑司坦(Cass Sunstein)这样稳重而温和的现代主义者有时也会用到后现代主义的分析工具。[7]

大概可以这样说,后现代之于现代就像刚刚落地、脐带仍然连着母体的婴儿,只能哭叫,却无法宣告独立。因此,了解后现代就必须要从现代入手,或者同现代相对照。如果我们同意这种说法,即现代法律制度与法学以理性为基础、注重法律基本原则和规则、要求法律制度的统一、相信法律的确定性和法律的自主性,那么,后现代主义法学则是对这一切的质疑、批判乃至抛弃。大约可以从以下几个方面略作说明:

从法律的基础来看,现代法学认为法律是人类理性的反映,而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。法律后现代主义者则认为,法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果,并非客观的逻辑系统。很难说法律在何种程度上反映了人类理性,而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性,而不代表绝对的真理。[8]

从法律制度的重心来看,现代法学所注重的是法律规则和法官,而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱,既为其提供了保护和自由裁量的可能性,也使其主体资格受到了挑战。解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。[9]

从法的独立性来看,现代法学认为法律是独立自主的,不受制于其它因素的干扰。即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态;法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法,法律制度不是封闭的体系,它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响,而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。[10]

从法的确定性来看,现代法学认为法的内容是基本确定的,人们对某一条规则的理解大致可以达到共识;即使法律语言具有一些灰色地带,但不影响法律整体的确定性。后现代主义者则认为法律基本上是不确定的。因为法律是以语言来表述的,而语言是可以有截然不同的解释的。人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响,会大不相同,从而导致对它的应用上的不同。况且,法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统,法律规则之间经常充满了矛盾。这些矛盾也会导致法律的不确定性。[11]

从法律的统一性来看,现代法学基本上都是一元论者,一般主张法律制度的统一性,把法律制度看成一个金字塔结构,从下往上可以溯源到一个最终权威。该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性。与此相对照,后现代主义者则主张法律制度的多元化,强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大的结构内部的局部和枝节方面,而不应该一味强调整个法律系统的大结构及其统一行和完整性。用Jean Baudrillard的话说,就是“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是后现代。”[12]

从法律方法来看,现代法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程,包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用、以及所谓“遵循先例”的特殊方法。无论采用哪一种推理方法,司法判决做成的过程是一个相对严密的推理过程,而司法判决则是这一过程的必然产物。换句话说,司法判决做成的过程是先有推理,而后有判决。后现代主义者则认为,事情刚好恰恰相反,不是先有推理而后有判决,而是先有判决而后有理由。法官很可能在面对一个案件的时候,先有了决定,然后再为该决定提供一个理由来支持他的判决。[13]如果这是一种确当的描述,那就是说,司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物,而是充满了法官个人意志的非必然性的结果。换句话说,一项已经做出的司法判决并不是对某一案件所作的唯一正确的判决,很可能只是几种选择中的一种选择,而不同的法官很可能会做出不同的选择。这便使人们对法律和法院的公正性产生了怀疑。[14]

从法律与其它社会现象以及法学与其它学科的关系来看,现代法学较注重研究法律制度自身和法学自身的问题,志在建立一个法律的王国。后现代主义者则更主张法律制度和各种社会现象之间的关联和相互作用,主张用跨学科的方法来研究法律。[15]

以上概括显然是过于简单了,只是指出了后现代法学的一些基本特征,而并未就这些特征展开讨论。但作为一种概括性的理清,指出这些特征也不是没有意义的,尤其是当我们把它们同中国的实际结合起来时,其意义就更为明显,尽管后现代主义者可能会说这种概括本身就是没有意义的。

三、后现代法律思潮及其对中国法制建设的可能反思

不少学者担心如果将后现代主义介绍进中国,可能会对中国法制建设发生负面影响,因为中国现在尚处在走向法制现代化的阶段,法制现代化的过程尚未完成,而后现代法律思潮传入中国可能会成为实现法制现代化的阻力。这种担心是完全必要的。不过,如果我们不是把后现代主义奉为一种理想而身体力行,不把它视为真理或发现真理的途径,而只是把它作为一种或者若干种看待现代化的态度和立场,从其出发对中国的法制现代化过程中出现的一些现象进行反思,说不定非但不影响中国的法制现代化的进程,反而会对它起到比较积极的作用。试举一例。

在过去几十年的法制建设中,中国的法律改革者们彻底拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场,把法律看作由规则组成的规范系统,认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则,而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件,做出判决。用通行的话说,其重视书本上的法律而不重视行动中的法律。这种立场实际上是很有问题的,它基于国家对法律制度控制的需要和对法律运作的深刻误解。

一方面,国家作为抽象的凌驾于法律之上的政治力量如果要对法律制度进行控制,比较有效的方式首先是在国家的严格关注下制定一套反映国家意志的规则来,用立法的实践来确定国家的法律制定者身份,使国家成为法律制度的唯一的最终合法渊源。

另一方面,这种立场完全立足于对法律制度运作的天真而深刻的误解上。后现代法学研究的结果表明,任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则,不能直接适用于任何案件。规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实,从而导致一味强调规则的完善与精确,天真地认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括。

这种立场导致的建设中的资源的浪费是十分巨大的。由于醉心于法律规则的制定,为了颁布一部法律或将已有法律法典化,法学界最优秀的人材在查士丁尼和拿破仑的阴影下绞尽脑汁,费时费力,仿佛唯有制定出完善的法律才可以一劳永逸地完成法制建设的大业。然而事实是,任何法典或法律都不可能是完善的,而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。更重要的是,由于法律资源,包括知识和人力资源在任何国家都是有限的,如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败。如果把绝大部分精力投在法的制定上,投向其他方面的精力势必受到影响,包括法庭建设,司法执法人员的素质训练,一般人法律意识的培养等。在这种意义上来说,法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。

与规则中心主义相适应,在中国法学界通行的思维方法是演绎性的,即从一个既定的前提出发推导出结论来。这种思维方法的基本模式是亚立斯多德的三段式:“凡人皆要死的,苏各拉底是人,苏各拉底必死。”或者,用我们自己的话说“十五月亮园,今天是十五,今天月亮园。”应用在法律的运作上,便是规则+事实=结论。这是一种必然性的推理。结论的正确与否取决于前提的正确与否。因此,规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性。

这种思维方式符合规则中心主义的要求,但极度简化了法律活动的复杂性。从规则中心主义的立场出发,作为大前提的规则应尽可能正确、清楚、具体、尽可能涵盖可能的法律关系,而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则。这些准则对于法官、律师、当事人以及其他所有公民都是一视同人的。法官只有不偏不倚地执行预先制定好的规则,才能通过法律保障社会正义,定纷止争,维护社会秩序。没有预先制定好的规则,就不可能有运作良好的法律秩序。

事实上,在法官做成司法判决的过程中起主要作用的成分,即规则、法官和事实三者都具有很大的不确定性,远非规则中心主义者想象的那么简单。就规则而论,规则是用语言表达的,语言具有确定与不确定的双重困难。一方面,由于规则是提示指导性的,出于简洁精炼的考虑,语言不可能记载制定某一条规则的背景,即何时、因何事、出于何种目的而制定了该规则,而只能以包含完全条件句或省略条件句的复合句或祈使句的方式展示出某一规则的基本骨骼来。而了解一个规则制定的背景对于恰当理解和执行该规则具有非常重要的意义,这一点已得到了当代法律解释学的充分肯定。

另一方面,一旦规则被用语言记录下来,由于语言的不确定性,同一条规则往往可以从不同的角度予以解释,因而形成不同的理解,成为不同的办案依据,导致不同的判决结果。

就法官而论,理想地说,人们期待法官不偏不倚,排除个人感情色彩和偏见,客观、公正地办案。但事实上,法官也是普通人,成为法官并没有使一个人的习性和特点发生质的变化。尽管法官被要求执法严明、公正、客观、无所偏袒,但要真正做到这些,实在不是容易的事情。正如麦克米兰勋爵所指出的,司法官就职时的誓言赋予他公正司法的高尚职责,但公正司法并不是易于达到的。因为当一个法官身着法袍成为法官时,他并没有从此放弃人的共性。普通人的头脑中充满了继承的和习得的成见,且往往不为人所自知。极少有人的头脑像一片玻璃那样无色无彩,而且事实上,具有那种质量的头脑,在司法上恐怕不一定会有太高的效率。因为理性的冷光需要想象和同情的温暖予以调和。[16]规则中心主义者对这一点显然认识不足。

事实上,法官在司法判决形成的过程中始终处于中枢地位。规则虽然具有对法官的限制和指导作用,但法官却具有选择规则的自由。一条规则只有在法官的手上才具有生命和意义。规则只有通过一系列大致相同的运用,将其不断予以重述或修改,有所损益,,从而赋予其生命。这也就是法律发展的演化过程。汉德法官则明确指出,与其说正义取决于法律的辩证法,不如说它取决于法庭的氛围,而归根到底,还是取决于法官。[17]

就事实而论,事实也是不确定的。一件事情的真相如何是一回事,将他呈现给法官时又是另一回事。当某一案件的事实进入法律程序后,它已经是经过取舍的法律事实,或经过建构的法律事实。同一个事件,从不同的角度阐述,往往可以得到不同的版本。黑泽明的电影罗森门就是一个极好的例子。这里的关键不是对事实甄别的正确于错误,而是经过建构的事实往往含有建构者的主观意图,因而使事实具有不确定的色彩。故此,才有主观事实和客观事实的说法。

除此而外,法的运作过程中,可能会受到各种外界因素,诸如政治、宗教、媒体、种族、性别等因素的影响和干扰。这些影响和干扰有时显而易见,有时则微妙、难以觉察和指认。

总而言之,法律制度的运作是十分复杂的活动。规则中心主义的规则加事实等于结论的模式过于简单,无法确当地概括并指导这一活动。更重要的是,以规则中心主义加演绎推理为主导思想的法制观往往会造成法律制度的不平衡发展,使立法成为法制建设的核心,而忽略了其他方面的建设。后现代主义法学为充分认识规则中心主义的局限性提供了出发点。

注释:

〔1〕参阅Jean-Francois Lyotard,The Postmodern Condition:A Report on Knowledge,Geoff Bennington & Brian Massumi trans.,Manchester Univ. Press 1984.

〔2〕关于后现代主义的一般著述,请参阅以下各书:Zygmunt Bauman,Intimations of Postmodernity(1992);Steven Connor,Postmodernist Culture:An Introduction to Theories of the Contemporary(1989);Linda J. Nicholson ed.,Feminism/Postmodernism,1990;David Harvey,The Condition of Postmodernity:An Enquiry into the Origins of Cultural Change(1989);Fredric Jameson,Postmodernism,or,The Cultural Logic of Late Capitalism(1991);Jean-Francois Lyotard,The Postmodern Condition:A Report on Knowledge,Geoff Bennington & Brian Massumi trans.,Manchester Univ. Press 1984;Christopher Norris,What‘s Wrong With Postmodernism(1990);Roy Boyne & Ali Rattansi eds.,Postmodernism and Society 1990;Leslie Paul Thiele,Thinking Politics:Perspectives in Ancient,Modern,and Postmodern Political Theory(1997);Dennis Patterson,Law and Truth,Oxford University Press,1996.

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