劳动保护的原则范文
时间：2023-12-26 17:34:34
劳动保护的原则篇1
关键词：劳动法、基本原则、劳动权
引论
法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，执法，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。
一、劳动法基本原则的概念
关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，执法，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，思想，邓小平理论。
笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。
二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据
要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。
1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，执法，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].
2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。
3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。
4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。
5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].
劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：
1.宪法依据
确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。
2.基本劳动政策依据。
有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。
3.现实依据。
确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。
我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。
三、劳动法基本原则内容的论战
国内的几种主要观点：
1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。
2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。
3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]
4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].
综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：
1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。
2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].
3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。
4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。
5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。
6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和彩票中奖收入。
四、劳动法基本原则的内容
（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则
19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。
劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：
①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。
②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。
③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。
④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。
⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。
保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。
该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。
此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，
（二）三方性原则
三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。
三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核，行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中，三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。
（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）
劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。
1.劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。
2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自。
我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。
结语
随着劳动法制建设的完善和加强，人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于，劳动法典颁布较晚，且未能明文规定基本原则，导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果，促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少，缺误不少，望各位老师予以斧正。
[①]邱彦、刘成伟：《经济基本原则层次论》，载《政法论丛》2002年第1期。
[②]金英杰：《劳动法基本原则初探》，载《政法论坛》1998年第2期。
[③]关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第83页。
[④]张文显：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第74页。
[⑤]王全兴：《劳动法学》，中国法制出版社2001年版，第21页。
[⑥]〔英〕麦考密克，魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第254页。
[⑦]鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》2000年第5期。
[⑧]张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。
[⑨]龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第65页。
[⑩]前引②。
[11]〔苏〕亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，中国人民大学出版社1955年版，第37页。
[12]前引③关怀书，第92页。
[13]杨体仁：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第48-57页。
[14]郭婕、刘俊、杨森：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第47-51页。
[15]董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第90页。
[16]刘任武、王凤芝：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社1995年版，第8页。
[17]前引②。
[18]谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载《学术论坛》2002年第3期。
[19]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[20]王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
[21]许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第12页。
劳动保护的原则篇2
关键词：商业秘密保护 竞业禁止 法律保护
中图分类号：df414
文献标识码：a
文章编号：1004-4914（2013）05-075-03
一、商业秘密保护与竞业禁止的关系
（一）商业秘密的法律特征
我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从商业秘密的含义可以看出，其具有以下几个方面的法律特性：
1.秘密性。商业秘密的秘密性是指“不为公众所知悉”，即该信息在本行业或本领域不为公众所知。{1}我国最高人民法院将其解释为“处于秘密状态，即不能从公开渠道直接获得”。同时国家工商总局也将不为公众所知悉，界定为不能从公开渠道直接获取。笔者认为其秘密性还应该理解为相对秘密性，是指商业秘密除所有人外，任何人皆不知道。{2}
2.价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密能给其所有者带来现实的或可预见的竞争优势。这是其另一显著特征，主要体现在它的秘密性，即因为不为公众所知悉，因而使其所有者具有在该领域或该行业中的竞争优势。{3}同时，商业秘密还应具备在实际中可以应用的特性，即具有实用性。这样的商业秘密所带来的竞争优势才是现实的或可合理预见的。{4}
3.保护性。商业秘密的保护性是指商业秘密所有人对其秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要考虑因素。商业秘密所有人必须采取一定的保密措施，其行为不仅是一种事实行为，也是一种法律行为。只有当经营者对于其商业秘密采取了本能的防护手段，其防止商业秘密泄露的行为才能够引导法律，具有法律上的意义，即是其所有者获得法律保护的必要条件。
只有同时满足以上三个特征，才能构成具有法律意义上的商业秘密，才能是我国经济立法所保护的对象。
（二）人才流动中商业秘密保护的有效手段——竞业禁止
市场经济条件下，要求各种资源进行有效配置，所以人才的流动则成为市场经济发展的必然要求。一方面人才的流动能够促进社会经济的发展，但同时也会导致另一个问题，即企业商业秘密的流失。{5}当前由于我国人才流动所引起的企业商业秘密流失现象十分普遍。比如“重金收买”，就是说劳动者将企业的商业秘密出卖给新加入的企业，或者作为技术股参股到新企业坐收红利；又如“出嫁”带“嫁妆”即为得到新聘用单位的优厚待遇，跳槽者会以原单位的商业秘密来提高自己的身价；更有甚者则“自立门户”，一些企业管理者和技术人员凭自己掌握的商业秘密自立门户，利用原单位的技术、营销渠道等进行生产经营。{6}于是保护商业秘密不仅是经营者、商业秘密所有权人的需要，更是规范市场经济的迫切要求。然而法律作为一种重要手段，不仅要保护权利所有人的商业秘密不受侵犯，也要保护劳动者的自由择业权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。{7}如何净化市场环境，协调平衡市场主体间的各自利益，在国内外的法律和实践中均广泛的采取了竞业禁止的方式。这就是人才流动中商业秘密保护的一项重要制度——竞业禁止制度。竞业禁止制度的设立，使其成为现代各个国家保护商业秘密的一个重要手段，通过对在职人员和离职人员的合理竞业限制，来保护商业秘密所有人的合法权利，同时实现劳动者的自由择业权，从而促进经济和社会的发展进步。
二、竞业禁止制度的理论分析
（一）竞业禁止协议的生效要件
1.须采取书面形式。因为竞业禁止协议的对象是个不特定的将来可能发生的事件，是预测劳动者有可能为协议所禁止的行为，而事先对其离职后的就业权进行的一定限制。因此，竞业禁止协议应采取书面形式予以明确，这也是各国立法的通例。
2.须以雇佣关系为基础。从性质上看竞业禁止协议不仅从属于劳动合同而且还是具有其相对独立性的一种合同，它的效力当然也要受到雇佣关系的影响。而在形式上竞业禁止协议可以以单独的合同形式存在，也可以在劳动合同、保密协议中规定。因为它主要是规范劳动者离职后的行为，所以并不完全依赖于雇佣关系而具有一定的独立性。因此，在通常情
况下，雇佣关系终止后，竞业禁止协议仍然具有约束合同双方当事人的效力。
3.竞业禁止协议的合理性要求。（1）适用人员合理。竞业禁止协议保护商业秘密权的同时也限制了雇员的自由择业权，因此合理的竞业禁止协议应该严格限定受限人员的范围，不能将承担竞业禁止义务的主体扩大化。{8}（2）协议目的的合理。竞业禁止协议有效的前提条件就是其目的应当合理，必须是出于保护正当利益的需要，必须符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则，而不是通过竞业禁止来限制人才的合理流动，损害劳动者的自主择业权。（3）期限限制合理。任何信息都具有时间性，而时间性对于企业的商业秘密尤为重要。一方面雇主所掌握的商业秘密可能很快就失去其原有的价值，另一方面即使雇主为保护其商业秘密采取了全面、严密的保护措施，也可能很快就为公众所知悉，从而丧失其秘密性。所以，对其期限的限制是竞业禁止协议中一项十分重要的内容。（4）业务范围限制合理。雇员承担竞业禁止业务的首要范围就是要和原企业的业务类别和范围具有一致性，即必须是和原企业具有竞争性的业务。（5）区域限制合理。合理的区域范围应该同时具备以下两个因素：一方面为竞业禁止的区域限制应以可能产生实质性竞争威胁的范围为限，即应当限于雇主目前的营业关系涵盖的竞争区域，不能扩大到雇主将来可能开展而尚未开展的地域；另一方面则为竞业禁止的领域不能剥夺劳动者的生存空间，否则会对劳动者的生存造成威胁，进而产生一系列的严重后果。
（二）竞业禁止制度与相关权利之间的冲突1.商业秘密权与劳动者的择业自由权的冲突。劳动者因在某个企业从业而掌握了该企业的保密信息，如果根据保护商业秘密的法律规定，其择业自由的权利就会受到相应的限制，然而这种情况在特定条件下就会显得非常不合理。在我国劳动者的自由择业权，是受宪法和劳动法保护的重要权利之一。劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其就业的场所，并不能因为要保护企业的商业秘密，他们的这些基本而重要的的权利就消失了。职工正当离开原单位的行为，是行使自己宪法、劳动法上的自由择业权的表现。若强令劳动者离职后不得到与原工作单位有竞争关系的企业就职，必将会削弱其再就业的能力。同时无条件的竞业禁止也会限制贸易的自由度和竞争的平等性，有违民事行为的自愿平等、诚实信用、等价有偿原则。
2.竞业禁止与意思自治原则的冲突。合同的有效订立代表了其双方当事人的意思表示一致，其体现的是当事人在民事行为中的意思自治原则。竞业禁止协议不仅是用人单位以合同的方式对劳动者就业权限的某种规制，而且是用人单位与劳动者之间签订的具有相对独立性的合同。但这种合同关系的特殊性在于是对劳动者劳动权利的限制，然而劳动权是公民的基本人权，是宪法保障实施的公民基本权利。一方面，用人单位与劳动者签订竞业禁止协议是企业保护其商业秘密和其他经济利益的强有力手段，企业通过对劳动者离职后择业的合理限制，能够保障企业获得竞争优势，促进企业快速健康发展。另一方面，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议时，所处的地位并不对等，他们是管理与被管理的关系，并且用人单位处于相对的强势地位。劳动者为避免失去现实或潜在的劳动就业机会，往往会违背其真实意思而与企业签订竞业禁止协议。
3.劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。竞业禁止协议的签订，必然会产生劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。关于其冲突的法益取舍主要有以下两种观点：一种为强调保护用人单位的利益，而另一种则正好相反，主张保护作为弱势一方的劳动者利益。如果限制商业信息的自由流动，对在职劳动者或者离职劳动者使用或者披露商业秘密的权利进行严格的控制，那么就会损害到劳动力市场，会使劳动者不能够到其他相关企业就职或自营职业；如果在劳动关系终止后完全不对企业的商业秘密进行保护，不能够确保商业秘密信息为用人单位所独家拥有，商业秘密所有权人就会因此而受到巨大的经济损失。所以，为保护商业秘密而采取竞业禁止制度，必然会在劳动者的利益和商业秘密所有权人的利益之间产生激烈的对抗。{9}
（三）竞业禁止的合理性判断标准
实践中的竞业禁止，不但要求要合法而且要合理。所谓合法是指合同约定不得违反法律的具体要求；所谓合理是指合同约定对受限制的离职职工和加以限制的企
，应该公平合理。只有在劳动者的自由择业权与商业秘密保护权两者之间找到一个平衡点，做到既合法又合理，既不损害劳动者的合法权益，也不使商业秘密所有者遭受损失，才能真正达到保护商业秘密的目的。
1.地域的限制。地域限制是指由竞业禁止协议约定的离职职工在多大的地域内不得从事竞争行为。一部分人认为地域限制应当考虑劳动者的生存权，因而应当以劳动者能够自由进入市场的空间为限制；还有人认为，地域的限制应以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，基于自由竞争的原则，不得加以限制。而较为一致的观点认为，应当以可能与企业产生实质性竞业危险的经营区域为竞业禁止的限制区域，但不能扩大到企业将来可能开展的地域。笔者认为就企业保护其自身的合法利益来看，以竞争利益是否受到影响来判断具体的禁止竞业地域是较为合理的判断标准。而影响商业秘密竞争利益的因素，则可以参考企业业务开展的范围、主要产品的销售区域等等来确定。如果离职职工在竞争利益之外，从事某种经营，就与原企业没有竞争关系，所以不能够对其行为进行限制。虽然离职职工在限制地域之外可从事原来职业，但仍然对原企业的商业秘密负有保密和不使用的义务。
2.劳动者的限制。订立竞业禁止协议的对象应该包括哪些人员，笔者认为不应该为企业的全体劳动者，特别是不应包括像临时工、普通工人这样的劳动者。这主要是因为这些员工一般不会接触到企业的重要商业秘密，或者是这些人员在离职后在就业市场上的地位较弱，对其限制有违公平原则。依企业的不同情况，竞业禁止协议往往适用于下列人员：（1）高级经营、管理人员；（2）财会人员；（3）计划和调度人员；（4）秘书人员；（5）高级研究开发人员、技术人员；（6）市场销售人员；（7）一般技术人员和关键岗位的技术人员。
3.领域的限制。所谓领域的限制是指离职职工不得与原企业进行竞争行为的领域。领域限制是竞业禁止协议必须具备的条款，若领域限制模糊或领域限制不合理则合同无效。职业种类的限制可能是最为严格的限制，要考虑权衡是否不当的剥夺了劳动者的生存权，所以应限于劳动者不得从事与其在劳动关系存续期间相同的工作。具体而言，领域限制可采用以下方式：规定技术、规定产品、规定服务或规定行为。
4.时间的限制。关于竞业禁止时间限制的合理性，各个国家的理论、立法和实务都有不同的观点与做法。时间限制作为竞业禁止合同必须具备的条款，从理论上说只要限制不是终身的就可能是合理的。但如果合同没有约定限制期限，就可能会被推定为终身的，而终身限制的合法性显然是不合理的。所以竞业禁止不能是无期限的，它应当根据该企业的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和员工掌握该商业秘密的程度，及一国对商业秘密的保护水平的高低确定一个合理的期限。从这个意义上看，如果该有关的商业秘密生命短暂，竞业禁止为10天或半个月也是可能的，如果时间限制超过了合理限度，则必须进行修改。
我国有关法律法规，出于保护劳动者合法权益的目的，规定竞业禁止合同必须具备期限。笔者认为，竞业禁止的期限不能太长，应根据企业的商业秘密级别加以区别对待，有的商业秘密对权利人来说其价值非同一般，可以预计其保持的程度制定较长的期限，而有的相对可以较短。鉴于我国正处于借鉴、吸收先进技术时期，并且社会保障体系不健全，长期的对某项技术信息进行保护势必会阻碍技术和社会的发展，所以我国的现行立法已经确定了2年的时间标准，这既符合我国的实际情况，又符合国际上的一般惯例。5.竞业禁止协议的对价。竞业禁止协议的对价是指在竞业禁止协议中，因协议的签订而受限制的一方，应当享有的合理补偿。竞业禁止协议是对现代社会基本的竞争自由的限制，如果不给予补偿，实在有悖于公平原则。我国《劳动合同法》已经将补偿费作为竞业禁止协议的条款加以规定。笔者认为，受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的方向性较强，履行竞业禁止义务往往会减少其实际收入或机会收入，所以企业应补偿员工因此而付出代价的损失，只有原企业给予受限制员工足够的补偿，使他们的经济收入与不受限制情况基本持平或有更多的收入，竞业禁止协议才是公平合理的。
三、对我国商业秘密保护中的竞业禁止制度的思考
（一）我国竞业禁止
的立法现状
我国目前关于竞业禁止的立法规定主要体现在下列法律、法规及部委规章中，主要包括：
1.《劳动法》规定，在劳动合同中要约定有关保守用人单位商业秘密的事项。其主要原因是在职或在一定期限内的离职人员若违反合同或不履行保守商业秘密的义务，从事与本企业或原企业相同的竞业业务，则必然会披露或使用其在本企业或原单位工作时所掌握商业秘密，从而损害原企业的商业利益。{10}《劳动合同法》第二十三条也明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而另一方面，《劳动合同法》对于在劳动合同中订立就业限制施加了更为严格的条件限制。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”所以总的来看，《劳动合同法》更加注重于在竞业限制纠纷中保护劳动者的利益。
2.《反不正当竞争法》第10条规定：“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、适用或者允许他人适用其所掌握的商业秘密。”《公司法》第61条也规定：“董事或经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收归公司所有。”我国《刑法》更是将国有公司的董事、经理的这种行为规定为犯罪。此外，国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题意见》、国家建材局《关于国家重点攻关项目成果知识产权保护的通知》、国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》都有相关的规定。
从以上法律、法规及部委规章对竞业禁止的相关规定，可以看出我国关于竞业禁止的现有立法主要体现如下几个特点：首先是对于竞业禁止的称谓不统一，概念较为混乱，而对竞业禁止的对象、范围等限制也缺乏科学的界定。其次是保护范围相对较窄，不利于公平竞争秩序的建立和维护。第三则为操作性仍有不足，不能对商业秘密实施全面有效的保护，这主要是因为有关竞业禁止制度的法律、法规在实践中仍存在不利于其具体实施与执行的问题。
（二）完善我国竞业禁止制度的具体设想{11}
1.竞业禁止协议限制的范围应当合理。竞业禁止协议的订立应以保护企业的合法利益为目的，并且该协议是可执行的，不能违背社会利益，同时其限制的范围也应合理、合法。劳动者承担竞业禁止义务的首要范围应是和原企业具有竞争性的企业。即劳动者承担竞业禁止义务的业务范围应当以其离职前的业务范围为准，否则就会使劳动者的义务处于不稳定的状态之中。另外，劳动者离职后限制从事的业务范围还应当与劳动者在原企业能够接触到的商业秘密范围相一致，针对其接触商业秘密的机会大小，限制范围也应当有所区别。
2.确定竞业禁止义务的主体。关于负有竞业禁止义务责任人，即所谓“不竞业义务主体”，是指与特定营业主体有特定民事法律关系，在特定的时间和地域不得自为或与他人共为与其所处营业主体性质相同营业的自然人。有的学者认为主要应该包括公司的决策人员、文秘人员、财务人员、技术人员以及曾经在上述职位上任职的离退休人员。但用这种列举的方法无法穷尽其内容。笔者认为它应该是一个开放的概念，为弥补列举法的不足，采取概括与列举并行的方式比较妥当。既规定列举上述人员，又对其作出概括性的规定。
3.明确规定竞业禁止义务人的赔偿。应明确规定对竞业禁止义务人的赔偿。我国《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业禁止限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。然而实践中用人单位对劳动者的赔偿数额并不确定统一，并且其赔
偿数额范围也不利于操作，因此可以考虑对劳动者的经济补偿数额与劳动者离职前的工资水平相当或与当地的基本生活水平相当，这样既可以有效保护用人单位的商业秘密，又可以对劳动者的基本权利予以维护。
4.明确侵犯商业秘密的法律责任。现有法律中分别规定了民事责任、行政责任、刑事责任。侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受重大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，就应根据我国现行立法确立的损害赔偿原则，追究侵犯商业秘密的行为人的法律责任。其中就民事责任而言，不但要赋予权利人以损害赔偿请求权，要求违反竞业禁止义务的劳动者停止侵害、恢复原状、赔偿损失，而且应当进一步明确规定损害赔偿数额的估算方法。
5.实行举证责任倒置原则。商业秘密侵权行为的复杂性与隐秘性特点，决定了传统的“谁主张、谁举证”原则不利于原告利益的保护。所以法律应该规定，在商业秘密侵权诉讼中，泄露或使用他人商业秘密的被告一方有义务举证，证明其利用的商业秘密来自合法的途径，否则法院可以推定其属于非法取得权利人的商业秘密，应该由其承担不利的法律后果。{12}
注释：
{1}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999，1：42
{2}郑成思.知识产权保护实务全书.上海：中国言实出版社，1995，1：391
{3}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：173
{4}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：175
{5}王思思，郑尚元.浅谈劳动关系中的商业秘密保护制度.云南大学学报，2005，2：56
{6}余卫东.商业秘密保护与竞业禁止.湖南大学学报哲学社会科学版，2003，1：20
{7}方龙华.商业秘密竞业禁止若干问题研讨.法商研究，1998， 6：45
{8}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.201
{9}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.173
{10}王继军.市场规制法研究.北京：中国社会科学院出版社，人民法院出版社，2005，3.105
{11}董玉明，王继军.经济法.北京：北京法律出版社，2006，1.208
{12}梁彗星.民商法论丛.北京：法律出版社，1997，1.89
（作者单位：山西祝融万权律师事务所 山西太原 030000）
劳动保护的原则篇3
1.1 直接适用的法与意思自治原则、最密切联系原则
涉外一般合同适用当事人意思自治原则自由选法毋庸置疑，而理论界认为涉外劳动合同具有公法和私法的特殊性质，是否适用该原则存在较大分歧。1980年《罗马公约》第6条，1964年阿尔巴尼亚《国际私法》第20条以及1966年的捷克斯洛伐克《国际私法》第16条皆未排除涉外劳动合同适用意思自治原则。广州海事法院在1995年审理文义焕等21名帕玛轮船员诉船东希腊山骑士海运有限公司拖欠工资等费用案，就根据当事人意思自治原则，判决该案适用中国法，证明了在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布之前涉外劳动合同也是适用意思自治原则的。部分学者坚持反对意思自治原则适用劳动合同，认为劳动合同具有公法性质的特殊性，应当直接适用直接适用的法，这样才能切实保护劳动者利益。他们认为当事人至少无权选择适用于劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等所谓公法方面的法律。这已被多数国家采纳，而至于劳动法的私法部分当事人是否有权选择也是个悬而未决的问题。
已有的司法实践足以表明，大部分国家在涉外劳动合同私法方面是普遍接受意思自治的，提倡当事人选法自由，适用所熟悉的法律有效解决劳动合同争议。任何事物都有两面性，意思自治原则也不例外，过分的强调意思自治，未必总是能够有效保护劳动者重大合法利益，甚至有时会损害劳动者合法利益。当今任何一部国际私法典或国际私法条约，都有规定最密切联系原则，其在涉外民商事法律适用中具有重大作用。最密切联系原则是涉外劳动合同法律适用的兜底原则，选择与劳动合同有最实质联系的法律，实现法律选择的灵活性。1980年《罗马公约》第6条中例外条款就规定了从案件整体情况考虑适用该原则。涉外劳动合同如何适用最密切联系原则才能体现对劳动者的保护在学界引起广泛讨论。欧洲法院在2013年Schelecker案中认为，即使劳动者长期在惯常劳动地工作，也可以依据最密切联系原则排除其适用，因为案件整体情况表明该劳动合同与其他国家存在最密切联系。最后，此案欧洲法院依据该原则适用最密切联系地德国法律。或许会有学者认为最密切联系原则是万能的，在解决涉外劳动合同法律适用上也是万能的。劳动合同当事人没有选择劳动合同适用的法律，劳动仲裁机构或法院就可以适用最密切联系原则处理并解决此争议。
然而，劳动争议仲裁机构和法院也不是万能的，无法总是能够找寻到与案件有最实质联系的法律，甚至有时殚精竭虑也无法找寻到此准据法，如此既浪费人力物力又浪费司法资源，劳动者的利益无法得到实现。此时，在意思自治与最密切联系皆无法有效保护劳动者利益，最好的方法就是选择适用直接适用的法，直接适用强制性规定，切实保障劳动者合法利益，有效解决劳动争议，促进健康和谐劳动力市场的建立健全。
1.2 直接适用的法与公共秩序原则、最有利于劳动者原则
直接适用的法在理论上备受热议，其中争论最大的是直接适用的法与公共秩序二者之间的关系。司法实践中法院在审理案件时往往以公共秩序为法律依据，未曾直接援引直接适用的法。我们知道直接适用的法与公共秩序在适用范围和适用方法上存在较大区别，其中公共秩序只需考虑法院地国无需考虑第三国公共秩序，而直接适用的法需要考虑法院地国和外国强制性规定。这就给直接适用的法之适用带来了法律难题，两者在适用时遇到冲突到底以哪个原则为准，哪个原则是要优先适用的，到底是否要适用外国的强制性规定以及在何种情形下适用。公共秩序在法律适用中起安全阀作用，在没有其他原则适用时才会适用，因此直接适用的法应优先公共秩序得到适用，无论在理论上还是逻辑上都是合理的。不少国际私法学者把劳动者视为弱者，主张涉外劳动合同应适用最有利于劳动者利益保护原则，但这一主张也遭到不少学者反对。关于最有利于标准如何确定，如何最大保护涉外劳动者的合法权益这一系列问题值得探索。反对者认为最有利于劳动者利益保护原则是对劳动者的过度保护，而内国劳动者与外国劳动者地位应当平等，涉外劳动者没有理由受到比普通劳动者更多的保护。综上，直接适用的法是涉外劳动合同法律适用的必要原则，具有优越性，目的是保障劳动者合法利益，使国内和涉外劳动合同中劳动者得到平等对待。
2 直接适用的法在我国涉外劳动合同中的立法和司法实践
2.1 我国涉外劳动合同中关于直接适用的法的立法现状
我国涉外劳动合同适用直接适用的法，是立法上的一大进步，《涉外民事关系法律适用法》第4条规定了直接适用的法，《司法解释(一)》第10条规定了涉及劳动者权益保护时直接适用强制性规定，这表明直接适用的法适用于我国涉外劳动合同。但是，《司法解释》第10条规定过于简略、过于模糊，没有明确强制性规定的适用范围，也没有指出该强制性规定是否包括适用外国强制性规定，我国直接适用的法与外国直接适用的法相冲突时二者如何适用也是亟待解决的重要问题。
2.2 我国涉外劳动合同中关于直接适用的法的司法实践
实践中我国法院审理涉外劳动合同案件很少直接援引适用直接适用的法，一般都是以公共秩序保留为依据直接适用中国法。一般来讲，涉外劳动合同违背强制性规定同时也违背我国公共秩序，法院就会直接以与我国公共秩序相违背拒绝适用外国法从而适用中国法。在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，法院开始注意区别二者关系。广州市中级人民法院在2014年李永莹与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处、美国阿依吉娜股份有限公司劳动合同纠纷案、东莞市中级人民法院在2014年祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案判决中皆适用了直接适用的法。司法实践逐渐尝试探索适用直接适用的法，但如何正确对待外国直接适用的法，如何切实保障劳动者利益有待进一步研究。
3 完善建议
3.1 严格控制直接适用的法的适用，明确强制性规定的范围
规则形成之后，规则的适用并不妨碍对其本身继续探索下去。涉外劳动合同适用直接适用的法制度，但如何正确适用值得进一步深入研究。应指出的是，直接适用的法在涉外劳动合同领域过多的适用，或许将有损动摇国际私法的基础。因此涉外劳动合同应严格适用直接适用的法，明确其适用条件和范围。强制性规范包括效力性强制性规范和管理性强制规范，因此，所谓直接适用的法应仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。当符合适用条件时直接适用，不符合时适用劳动合同的其他法律适用原则。司法解释认定的强制性规定过于教条化与原则化，无法正确判断哪些属于强制性规定。应当明确如劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等涉及劳动者重大利益时应当认定为强制性规定，适用直接适用的法。
3.2 适用外国直接适用的法时由法院依据功能主义国际私法观自由裁量
直接适用的法在涉外劳动合同立法和司法实践中得到普遍适用，但其中适用的都是我国直接适用的法，而外国直接适用的法未被讨论与适用。那么，涉外劳动合同是否适用外国直接适用的法有待进一步推敲和研究。实践中如果法院地国直接适用的法与外国直接适用的法相冲突时如何选择是学者关注的问题，这就要求法院在判断适用外国直接适用的法时依据功能主义国际私法观自由裁量。功能主义国际私法观是对案件适用的准据法所体现的立法者的目的和政策的衡量，确定该法律是否适用，以期冲突法的有效解决。
当然，任何因素亦不能阻挠涉外司法正义在秉性公正的法官手中实现，这就提出对处理涉外案件高素质法官的要求，要实施培养涉外法律人才，建设一支高水平的法官队伍。我们既追求涉外劳动合同准据法的确定性，也要追求个案的公正审理切实维护劳动者的合法权益。因此在适用外国直接适用的法要坚持开明的态度，反对一刀切，要有限制的接受。如何有限制的接受呢，应指出若外国强制性规定对劳动者的保护高于法院地，并且未违背劳动者重大社会利益时适用外国直接适用的法，相反，若低于法院地标准时，当然适用法院地直接适用的法，判断标准就由法官自由裁量。
4 结语
劳动保护的原则篇4
我国已步入一个全面建设小康社会的历史新时期。在新时期新阶段，工会劳动保护工作总的思路是：以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，认真贯彻劳动安全卫生法律法规和《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》，围绕“组织起来，切实维权”的总要求，以突出机制、制度建设，强化劳动保护基层组织和基础工作，落实 “预防为主、群防群治、群专结合、依法监督”的原则，全面推进工会劳动保护工作，切实维护职工安全健康合法权益。
一、充分明确工会劳动保护基本含义及要求
劳动保护，是指国家和生产经营单位为保障劳动者在生产劳动过程中的生命安全和身体健康，在法律上、技术上、教育上、管理上和组织制度上所采取的一整套综合性的保护措施。我国的劳动保护管理体制包括“企业负责、行业管理、国家监察、群众监督和劳动者遵章守纪”，其中“群众监督”是这一体制不可缺少的重要环节。工会作为职工群众利益的代表者和维护者，是实施“群众监督”的最主要主体，而依法开展工会劳动保护，则是实现“群众监督”的最主要渠道。
企业工会劳动保护，主要包括建立并强化工会劳动保护长效监督机制，全过程参与劳动保护管理和进行劳动保护监督，推动群众性的劳动保护活动向纵深发展，最终实现维护劳动保护权这一职工群众最大、最基本、最重要权益的根本任务。具体要求是：
（一）是在建立并强化工会劳动保护长效监督机制方面，要制定完善各级劳动保护监督检查制度，建立健全劳动保护监督检查三级网络，建设一支劳动保护专业干部队伍。
（二）是在参与劳动保护管理和进行劳动保护监督方面，要充分利用平等协商机制、集体合同制度、职工代表大会制度、参与建设项目“三同时”审查验收制度等，从源头上维护职工安全健康。
（三）是充分发挥劳动保护监督检查网络作用，开展劳动保护民主管理活动和职工代表巡视检查活动，支持企业行使劳动保护管理权，协助并监督企业在劳动保护方面建章立制、执行劳动安全卫生标准、改善劳动条件、对职工进行劳动安全卫生教育、对女职工实行特殊保护等。
（四）是保护职工享有在劳动保护方面的知情权、批评检控权、拒绝违章作业权、紧急避险权，教育职工自觉履行在劳动保护方面遵章守纪、正确使用劳动防护用品、服从生产指挥、及时报告险情等义务。
（五）是坚持“四不放过”的原则，参与职业病危害及伤亡事故调查与处理，监督做好劳动保护后期保障，保护工伤职工和职业病患者的法定权利不被侵犯。
（六）是在推动群众性劳动保护活动向纵深发展方面，要坚持群防群治的方针，创新劳动保护监督手段，丰富劳动保护监督内容，最大限度地提高职工劳动安全卫生素质，调动职工预防和整治职业危害的主观能动性，谋求工会劳动保护监督的最大成效。
二、充分认识新形势下工会劳动保护的作用
研究和解决企业工会劳动保护存在的问题，保护广大职工在劳动过程中的安全与健康，关系到劳动者家庭的幸福和稳定，是工会履行维权职责的首要任务，也是构建和谐社会的重要环节。因此，企业劳动保护作用重大。
（一）、工会劳动保护是调动广大职工的积极性、主动性和参与性，广泛开展群众监督，保护职工的劳动安全健康不受侵害，是在安全生产中坚持以人为本的具体体现。
（二）、工会劳动保护的重点是提高职工的安全素质，发挥职工在安全生产中的主力军作用。抓住了劳动者这一安全生产的决定因素和中心环节，就是遵循安全生产的客观规律。
（三）、强化企业工会对本单位安全生产的监督参与，推动企业实现安全生产自我约束自我完善，有利于夯实企业安全生产基础，有利于落实安全生产责任制。
（四）、随着企业改革的不断深化和发展，只有牢牢把握安全发展、构建和谐社会给工会劳动保护带来的机遇，坚持自主创新，勇于探索实践，勤于完善提高，才能在推进安全发展中开创工会劳动保护工作的新局面。
三、加强帮扶助困机构建设，积极发挥困难职工援助中心作用我公司的助困会是实施集中帮扶的专门机构。全面构筑扶贫济困网络，扩大帮扶的覆盖面，是群众性的扶贫济困工作志愿组织，主要以发动公司各单位、各部门以及公司热心社会公益事业的人士，弘扬中华民族扶贫济困、乐善好施的传统美德，为公司辖内员工、孤寡、残疾、特困人士等筹款解困，促进公司精神文明建设。助困会的成立，为困难职工群体提供了更为方便、更为快捷的“一站式”服务，更好地发挥了工会组织的自身优势，履行维护职能，急职工之所急，帮职工之所需，解职工之所难，落实好对困难职工的帮扶责任，让职工满意。
四、大力扶持职工医疗互助活动
职工医疗互助活动是群众性的公益事业，利国利民，值得大力扶持。应积极促进其不断完善、成熟、可持续发展，以发挥其在缓解职工重特大疾病风险中的积极作用。
公司职工大力支持职工医疗互助活动的发展，采取积极有效的措施，营造良好的社会环境，促使其更好地担负起职工大病补充保障的重任。我公司也在这方面规定在半个会计年度内累计医疗自付费用（不含医保规定的自费项目及自费药品费用）在职员工超过3600元、退休员工（含厂退员工）超过2800元、1995年1月之前退休的退休员工超过2300元，由助困会可给予超出部分费用（门诊按50％；住院按80％）的援助。扣除起付线按住院费用、门诊费用的先后顺序计算，同一受援人每年受援助金额最高不超过15000元。因其他原因或突发事故造成生活困难的，经管理小组集体讨论同意后，可给予专项补助。
进一步完善互助保障制度，规范管理服务。
针对目前各地职工医疗互助在保障内容、服务方式、缴费标准、待遇水平以及管理规范程度等存在较大差异的现状，符合援助条件的人员，由本人书面申请，附上门诊、住院病历、住院结算单、用药品清单、正规医疗收费收据或发票等资料原件，以备查验。一是应加强与基本医疗保险、医疗救助等制度的合理衔接，建立共享的信息平台，以进一步提高其运行效率，增强补充保障的效果。向助困会提供的医疗资料必须真实完整，如有弄虚作假行为，助困会将取消对其的一切援助。二是大力推行互助资金的精细化管理设立专项帐户、帐目、帐册，实行专款专用、专项核算。助困会的财务会计工作委托公司工会财务代为管理，收支情况要定期向管理小组报告。每次助困金的发放情况要向公司员工公开通报。
四是建立专业化基金管理制度和有效的内外部基金监督制度，确保基金安全。五是明确提出职工医疗互助保障经办要求，建立标准化的服务规则。积极推动互助保障普遍开展，扩大保障覆盖面。
劳动保护的原则篇5
关键词:劳动者保护 劳动合同 缔约过失责任
《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式开始施行。《劳动合同法》在劳动合同方面相较于《劳动法》作出了更为详尽的规定。但仔细考查《劳动合同法》的规定,“劳动合同的订立”一章主要规定了劳动合同的书面形式要求、劳动合同的类型、劳动合同的效力等内容,而并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》还缺乏对劳动合同缔约过程的明确法律规制,劳动者的合法权益无法得到完善保护。
一,合理信赖原则对用人单位缔约自由的必要限制
用人单位在协商订立劳动合同的过程中,享有自主用人的权利。所谓自主用人的权利,换言之,也就是用人单位享有劳动合同的缔约自由。缔约自由作为合同制度的基本理念,无论在大陆法上或是英美法上均是根深蒂固。
按照大陆法的理解,当事人的意思自治是合同效力的源泉。意思自治不仅意味着缔约当事人对自己事务的能动安排,也代表了可以自由进行选择。因此,当事人享有“选择缔约当事人的自由、选择合同内容的自由”等缔约自由。而英美法认为,在自由市场体制下必然存在交易风险,最有效率的交易往往来自于最有风险的选择。因此,缔约自由对有效交易至关重要。如果将缔约自由推导到极致,则可以得出这样的结论:双方当事人开始磋商谈判,并不产生促成合同订立的义务。无论磋商进展如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判,而无需承担任何责任。
但是,缔约自由的绝对化忽略了缔约过程本身的特性。从缔约过程看,一方当事人缔约目的的实现需要依赖于对方当事人的合作。缔约双方的很多言行意图在于取得对方的信赖,并期望对方予以回应。因此,缔约过程是一个双方在利益对立的情况下期待合作、互相发生信赖关系的过程。同时,在缔约过程中,缔约双方不可避免需要支出时间和金钱,而且也会产生选择一方而必然放弃另外缔约方的机会损失。如果在缔约阶段将缔约自由绝对化,则容易导致当事人在缔约过程中为所欲为,损害对方当事人的权益,最终因当事人对交易安全的担忧而影响交易效率。因此,从19世纪末20世纪初开始,大陆法系各国均将诚信原则适用于缔约阶段,以此作为缔约自由的必要限制,以保护缔约当事人的合理信赖。当然,不同的国家基于的法理并不相同。法国法对前契约阶段强加了一种侵权法上的赔偿责任,允许法院对受损的信赖给予赔偿。德国法则采用了着名的“缔约过失责任制度”对前契约阶段予以保护。英美法系各国虽对一般意义上的诚信缔约义务持有怀疑态度,但在裁判中不乏保护缔约阶段信赖利益的个案及观点,允诺禁反悔、默示的从契约概念等被适用于对合理信赖的保护中。因此,包含缔约自由在内的合同自由,从来就不是没有限制的自由,只不过在不同的时代及不同的国家,限制的表现不同罢了。从近代法到现代法,合同自由原则的演变,正是这种限制的演变。正如王泽鉴先生指出的那样,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。而我国合同法承继了大陆法系的理念,认可诚信缔约义务的存在并明文规定了缔约过失责任。
需要注意的是,缔约自由原则一般在民事合同领域予以强调,而在劳动合同领域中较少提及,这实际上与对劳动合同性质的认识发展密切相关。从历史渊源的角度看,劳动关系的基本形态产生于民法上的雇佣合同。在西方,早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。可见,劳动合同是以个人主义思想为背景的雇佣合同在近代社会中不足以规范劳动生活现实的情况下产生的,是民法中雇佣合同社会化的结果。劳动合同是公权力对私法行为的限制而产生的一种私法公法化的现象。从劳动合同的理念来看,劳动合同仍然遵循有契约自由的理念。虽然,传统的契约自由理念在劳动合同领域在诸多方面和更大程度上受到国家公权力的限制。但是,劳动合同的合同性质并未淹没在国家公权力的限制之中,劳动合同的缔约过程与民
事合同的缔约过程并无大异。合同当事人在缔约过程中均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从劳动合同的内容来看,有关劳动合同的相关立法以保护劳动者合法权益为目标,在内容上对劳动者进行倾斜保护,以对不平等的劳动关系加以矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。因此,劳动合同与民事合同确实差异很大。但是,公权力对劳动合同的干预主要体现在劳动合同的内容上,亦即对劳动合同书面形式、劳动合同类型、劳动合同具体内容等强制性规定上,在劳动合同的缔约过程中体现得并不明显。
因此,在劳动合同领域,契约自由原则仍然适用。不过,在限制契约自由的力度上,劳动合同法比合同法走得更远,更强调对劳动者权益的保护。因此,作为合同法上对民事合同缔约自由进行限制的合理信赖原则在劳动合同的缔约过程中亦应适用。确认劳动合同领域适用合理信赖原则,有利于规范用人单位在劳动合同缔约过程中的相应行为,以更完善保护劳动者的合法权益,在劳动合同的缔约阶段实现对“强资本、弱劳工”关系的矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。
二、劳动者信赖利益赔偿的基本要件
(一)存在形成合理信赖的基础事实
在劳动合同的缔约过程中,劳动者对用人单位的合理信赖,表面上是劳动者对用人单位所作言行的信赖,实质上是对劳动者将与用人单位订立劳动合同的信赖。劳动者在信赖劳动合同将会达成的前提下,将支出时间、金钱或放弃达成其他劳动合同的机会。而这种信赖的形成,往往来自于用人单位的言辞、行为或其他事实,尤其是来自于这些言辞、行为或其他事实的互相印证。这些言辞、行为或其他事实即为劳动者形成合理信赖的基础事实。
因此,对劳动者缔约过程中的合理信赖进行保护的首要前提,即是判断用人单位是否向劳动者作出了明确、肯定的言行或存在其他事实,使劳动者形成了合理信赖。对于信赖是否合理的判断,则应按照社会一般观念或理性人的观念为标准。如果按照一般标准,并不能构成形成合理信赖,而劳动者基于自己的盲目或轻信而支出相应代价,则应由劳动者自行负责。
(二)劳动者因合理信赖存在信赖损害
所谓信赖损害,是指缔约一方因相信对方的意思表示,在金钱上与交易机会上所遭受的不利益。该信赖损害,一般并不由缔约对方的行为直接造成,而是先由缔约对方的行为引起相对人的信赖,相对人基于此信赖而行为,才招致损害。在劳动合同的缔约过程中,劳动者基于基础事实形成合理信赖后,往往基于此种内心确信而采取相应行为,导致损害发生。
在判断信赖损害时,应当结合具体情况综合考虑。首先,必须注意到劳动者与用人单位在缔约地位上的强弱区分,在信赖损害上考虑劳动者的倾斜保护。其次,信赖损害的确定必须具有合理性,应当结合具体情况考虑劳动者的相应损失能否构成信赖损害,而不应单纯根据数额予以确定。
(三)劳动者的信赖损害与基础事实存在因果关系
劳动者就劳动合同缔约过程中因合理信赖所遭损害向用人单位提起损害赔偿请求时,其应当证明基础事实与信赖损害之间存在因果关系。
在举证上,劳动者应当证明基础事实的存在,并应当证明其采取了行为从而导致了相应损害。在实践中,对于基础事实与该相应损害之间的关系,劳动者可能无法举证,而仅能就其合理性予以说明。在此情况下,一般可根据社会生活经验予以判断。如果按照通常情况,可以推定存在基础事实与信赖损害的因果关系,则用人单位否定该因果关系的,应当由其提供证据推翻此种推定。
(四)劳动者主观为善意
法律虽不苛求人与人之间必须诚实守信,但绝不鼓励轻信或盲从。对劳动者合理信赖的保护是为了使劳动者在劳动合同缔约过程中免遭不测损害。因此,劳动者主观上必须为善意,即其不知道事实真相或并不知道用人单位将违背其承诺。如果劳动者以不诚信或恶意的方式信赖用人单位,该信赖并非合理信赖,不应得到法律保护。
在判断劳动者是否为主观善意时,应当根据具体情况予以分析。在实践中,应当注意考察劳动者与用人单位之间的关系;劳动者予以信赖的基础事实的具体方式(言辞、行为或其他方式);劳动者的认识水平;劳动者与用人单位进行磋商时间的长短等因素。
(五)用人单位存在可归
责性
劳动者与用人单位在劳动合同缔约过程中,在劳动者形成合理信赖后,因用人单位中断缔约而导致损害时,用人单位应当承担赔偿责任。该赔偿责任不应以用人单位主观上无过错而予以免除。
从劳动合同的缔约过程来看,劳动者是基于用人单位的言行或其他事实而形成合理信赖,基础事实才是劳动者形成合理信赖并采取相应行为的基础,劳动者并无从判断用人单位是否具有主观过错。因此,在认定用人单位的赔偿责任时,只要因用人单位的行为导致劳动者产生合理信赖,并造成相应损失,用人单位即应承担赔偿责任。
当然在实践中,对于用人单位主观上是否具有过错进行审查仍然具有重要意义。在用人单位主观上存在过错的情况下,劳动者的举证责任将大大降低,判令用人单位承担赔偿责任,亦更具有说服力。
三、劳动者信赖利益赔偿的范围
劳动者因信赖损害向用人单位提出损害赔偿请求时,用人单位损害赔偿的范围即为信赖利益赔偿。信赖利益是一方当事人因他方当事人的侵害所遭受的损失,这种损失不同于不履行合同所产生的损失,而是基于一定的信赖行为而产生。将信赖与利益组成概念,在于突出或强调由信赖引发的利益冲突在产生方式上(或事实构成上)不同于契约法上的另外两种利益,即期待利益与返还利益。而按照大陆法系对信赖利益赔偿范围的界定,其一般包括:积极损害与机会损失。
积极损害,是指被害人既存财产的减少,主要表现为缔约所支出的各种费用。通常包括:(1)缔约费用,包括邮电费用,去订约地或者察看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用,应对方许可或为对方默认的为进一步磋商而应作出的前期准备,如投入预测、房屋拆除等;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付;(4)其他。“
而当劳动者提出信赖
益损害赔偿请求时,其主要的经济损失一般为自原单位离职后的应得工资收入损失;其他损失则一般为劳动合同磋商过程中发生的邮寄费、交通费、体检费等费用。
机会损失,是指缔约一方因对另一方的信赖而致使丧失其他缔约机会,并最终影响到财产的不当减少。在劳动领域,由于一个劳动者一般只能与一个用人单位成立一个劳动关系。因此,在劳动合同的缔约过程中,如果劳动者已形成了用人单位将与之签订劳动合同的合理信赖,则其极有可能不再寻找劳动合同的缔约机会或终止与其他用人单位的磋商。如果此后该用人单位中断缔约,则无疑将导致其机会损失。对于该种机会损失,如果劳动者证实确因信赖而终止了与其他单位的磋商,则劳动者要求的机会损失赔偿请求应当得到支持。即便劳动者不能证实同时存在其他订立劳动合同的机会,鉴于一般劳动关系的唯一性特征,劳动者要求的机会损失赔偿请求,仍应予以考虑。当然在此情况下,对于劳动者机会损失的赔偿,按照最低工资标准予以计算较为适宜。同时,对于损害赔偿数额的合理性,应当结合个案具体情况予以综合考量。
四、劳动合同的缔约过失责任制度
(一)对合同法缔约过失责任制度的参照适用
通过对上述个案及相关理论问题的分析,我们可以得出结论:在劳动合同的缔约过程中,劳动者与用人单位均享有缔约自由。但是,如果在磋商过程中,用人单位已以其行为导致劳动者合理信赖双方将签订劳动合同,则在用人单位中断缔约的情况下,应承担损害赔偿责任。因此,在劳动合同法领域,应当对劳动合同缔约过程中劳动者的信赖利益保护问题作出明确规定。另外,虽然本文主要讨论劳动者的信赖利益保护。而且目前佣人单位因劳动合同缔约所致争议诉至法院要求劳动者进行赔偿目前似乎尚无实例。但如果用人单位提出索赔请求,从理论上说,该请求应当同样得到支持。但是,从《劳动合同法》的价值取向来看,基于劳动者与用人单位之间的强弱对比,《劳动合同法》着重于劳动者的权益保护。该法规定用人单位除法定情形外不得约定违约金,又规定劳动者在劳动合同履行过程中可无条件单方解除劳动合同,由此可知,弱化劳动者的违约责任是《劳动合同法》的明显倾向。因此,在劳动者中断缔约的情况下,对用人单位的损害赔偿请求应当予以严格审查。
对于劳动合同缔约过程中的信赖利益保护问题,如前所述,《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,而并未就劳动合同缔约过程中
的信赖利益损害赔偿问题作出明确规定。《就业促进法》及劳动与社会保障部《就业服务与就业管理》则仅规定实施乙肝歧视造成当事人损害的,应当承担赔偿责任,而未就其他违反公平就业原则中断缔约的损害赔偿问题作出相应规定。因此,劳动者信赖利益的保护在法律适用上存在难点。
在我国合同法中,对于信赖利益保护的重要制度为缔约过失责任制度。而缔约过失责任的规定能否应用于劳动合同领域一直是存有争议的问题。该问题的深层次问,题即为民法的法理能否直接援用于劳动合同中。在此,有两点需要注意:第一,劳动法虽从民法中发展而来,但与民法的基本价值取向、调整机制与调整手段均不相同,因此并非同一部门法。从法理分析,非同一部门法之间因所属法律系统的基本性质不同,不存在相互援引的空间。第之,劳动法系基于公法对私法空间的干预而形成,虽然总体价值取向与调整机制、手段与民法不同,但有内在联系,在不违反劳动法基本价值取向的前提下,可以参照适用民法的相关规定。而对于缔约过失责任制度能否参照适用的具体问题,笔者认为,劳动合同在订立前与订立后,劳动者与用人单位之间的地位并不相同。在劳动合同订立之前,劳动者与用人单位之间仍处于协商过程,双方均具有自主的意思表示;在劳动合同订立之后,劳动者与用人单位之间方建立具有依附关系的劳动关系,才形成管理与被管理的关系。由此可见,双方当事人在劳动合同缔约阶段中的地位与在民事合同缔约阶段中的地位具有相似性。劳动合同与民事合同的订立均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。而劳动合同法对劳动者的倾斜保护主要亦体现在劳动合同的内容、类型及订立之后的履行等内容,而并不涉及劳动合同的缔约过程。因此,合同法中关于缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿中应可“参照适用”。
当然,由于目前有关劳动关系的法律就此缺乏明确的规则性条文,在具体适用法律时,应当寻找原则性条文予以适用。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律的原则性规定在规则性条文缺失时能够充分发挥补充作用,从而保障司法应用。因此,《劳动合同法》第3条作为劳动者与用人单位订立劳动合同的原则性规定,在具体裁判中可加以适用,以解决法律依据问题。
(二)建立劳动合同的缔约过失责任制度
劳动保护的原则篇6
经济全球化与劳工问题
“体面劳动”是国际劳工组织为应对经济全球化下的社会经济问题，特别是劳工问题而提出的。
经济全球化，促进了世界范围内的经济的发展和财富的增长，同时也引发了世界范围内的某些劳动问题。而劳动问题所反映的，并不是社会经济不发达或财富不充分，而是社会财富和社会权利的分配不公。这种状况，是由于经济全球化的性质所决定的。
所谓经济全球化，是指一种新的世界经济格局。在这一格局下，世界已经形成为一个共同的市场，经济贸易活动打破了国家和地区的界限，不仅商品，而且资本的流动也打破了国家和地区的界限-资本无国界，市场经济的规则和惯例，已经成为全球范围内经济和贸易活动的共同的价值取向。WTO的宗旨是资本主义自由贸易下的无差别待遇和市场的不容干预，这对于推动全球范围内“市场经济，自由贸易”的实现具有无可否认的积极意义。然而，这种推动是以资本的扩张为目的和手段的，而资本扩张的直接要求是对于劳动的压制。随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展，社会问题和劳资矛盾也日益突出。这主要表现为：富人成为全球化的收益者，财富分配严重两极分化，失业工人大量增加，社会保障不足，劳动条件恶化，相当多的工人陷于贫困之中。这些问题不仅在发展中国家普遍存在，而且开始蔓延到发达国家。
中国加入WTO，对于促进我国市场经济体制的建立，并以正式身份加入国际经济大循环具有极为重要的意义。这一意义将会在中长期的经济发展中体现出来。但同时，中国加入WTO后，劳动问题也将会更加突出。首先是在就业方面，由于新进入的外资企业的竞争优势，以及根据中国加入WTO协定中的产业和关税的调整，将会使中国的国有企业和民营企业面临着相当严峻的挑战。而内资企业缺乏竞争力的直接结果，是会加剧中国的失业问题。而失业问题的加剧，又会使得工资、社会保障和劳动保护等问题更加突出。在劳动力供过于求的情况下，更应呼吁劳动者权益的保障。
经济全球化使劳工问题成为一个全球性的问题。因而，以劳工为主体的反对全球化的运动，也和全球化的进程同时并进，特别是以1999年12月的WTO的西雅图会议同时发生了大规模的反对全球化的公众抗议，抗议者以“保护工人权利”和“反对不公平竞争”为号召，要求解散WTO.此后从魁北克美洲国家组织首脑会议，到歌德堡欧盟峰会和热那亚八国集团峰会，都伴随着以劳工为主体的反全球化的公众抗议。随着反全球化运动在全球愈演愈烈，显示出全球化所带来的劳资矛盾已经发展到相当激烈的程度。
然而，经济全球化已经成为一个不可逆转的发展趋势，WTO的地位和作用，目前也无法替代和动摇。但如果不正视和协调日益加剧的国际性的劳资冲突，WTO的宗旨和目标也无法实现。劳工问题的解决，不仅是经济发展的重要条件，而且，也是经济和社会的发展和稳定的重要内容。因为全球化带来了财富，也带来了不平等，而我们所面临的最大威胁，将是不断扩大的不平等造成的不稳定。一个现实的选择是，在经济全球化的过程中，必须将劳工权益保护同时作为全球努力的目标。为实现这一目标，在推行WTO基本宗旨和贸易规则的同时，必须同时贯彻国际劳工公约所规定的国际劳工标准。
国际劳工组织与“体面劳动”
国际劳工组织极力推动WTO宗旨与劳工保护的并存和结合。
在1994年国际劳工大会上，国际劳工组织主张将基本劳工标准与国际贸易规则联系起来，对违反者或达不到者给予贸易制裁。对这一建议，与会国分成明显的两派意见。在1996年12月新加坡的WTO首届部长级会议上，经过激烈争论后通过的会议宣言中，“核心劳工标准”以显要的位置作为新议题被列入宣言之中。该宣言宣称：“我们再次承诺，遵守国际承认的核心劳工标准。国际劳工组织（ILO）是建立和处理这些标准的机构、我们确认我们支持其促进这些标准的工作。”1998年国际劳工大会通过的《关于工作中基本原则和权利宣言》明确地规定在经济全球化的背景下，要保障劳动者四个方面的权利，即：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。
在这些活动的基础上，国际劳工组织在1998年第87届国际劳工大会上，由国际劳工局长索马维亚提出了“体面劳动”（Decent work）这一国际劳工组织的战略目标。体面劳动的目标，是一个具有全球意义的国际性口号。
体面劳动作为一种全球性的战略目标，包含有四个方面的内容，即促进工作中的基本原则和权利、促进就业、促进社会保护、促进社会对话。
关于工作中的基本原则和权利，是指1998年6月国际劳工大会通过的《工作中的基本原则和权利宣言及其后续措施》中所规定的劳动者的基本权利。这些权利包括有：对结社自由和对集体谈判的有效承认，消除所有形式的强迫或强制劳动，有效废除童工劳动，以及消除就业和职业歧视。在这次会议上，国际劳工组织174个成员国-事实上包括了每一个世界贸易组织成员承诺尊重这些基本劳动权利。
关于促进就业。就业权利是劳工权利最基本、最前提的权利。就业问题，已经是全球化下一个世界性的社会经济问题。保障劳工的就业权利，包括自愿选择就业方式、培训就业的机会、公平就业和平等待遇，以及获得生产性工作的机会和体面的报酬等内容。
关于促进社会保护，主要是指要对于处于弱势地位的劳工群体，提供避免遭遇风险和伤害的社会性的保护措施。社会保护包括社会保障和职业安全两个方面的内容。社会保障包括对于劳动者失业、年老、疾病、工伤等方面的社会保险，也包括社会救济、社会福利等社会保障。而职业安全则主要包括为工人提供在职业和卫生方面的安全的工作环境和工作条件。
关于社会对话。社会对话是沟通和协调劳资关系的主要手段，社会对话的社会意义在于避免劳资对抗，实施劳资合作。这在劳资矛盾和冲突日益激烈的全球化背景下，有着极为重要的社会意义。在企业和产业的层面上主要是实施集体谈判和职工的民主参与，在地方和国家的层面上，则主要是实施劳方、资方和政府就劳工问题和劳工政策所实行的三方协商。协商和参与，是社会对话的基本手段。
如国际劳工组织所认为的，“体面劳动”的提出，其意义在于它是一项反映了全体人民共同愿望的目标，同时它也提供了一个政策框架，它也是组织计划和活动的一种方法，并且它为外部对话和伙伴关系提供了一个讲坛。
体面劳动在我国的实施
我国政府积极支持和响应了劳工组织提出的体面劳动的这一口号。原劳动和社会保障部部长张左己提出：实现体面劳动的关键，是改善那些处于不利地位的劳动者群体的就业环境和劳动条件。在中国实施体面劳动，最直接的意义是对处于弱势地位的劳动者的权利保障提供了一个目标和标准，而这一目标和标准的实施，将会直接促进我国经济体制改革的深化，并保障经济和社会的稳定和发展。
在向市场经济过渡中，随着产权关系的多元化和劳动关系的市场化，劳动问题已经成为中国社会转型期最为突出的和普遍的社会经济问题。
劳动问题的实质即劳工权益问题。这一问题的出现，如果说是历史过渡中的一种历史过程，也许可以说是无可避免的，但这决不应是一种历史定位和历史结果。因为我们所追寻的改革目标是社会主义市场经济，只要我们不放弃社会主义这个前提，那这个社会就必须要把劳动者的权利保障放在中心地位，因为社会主义社会就其本质而言是一个劳动者的社会。即使是从纯粹市场经济的角度，我们也应将劳动者的权利保障作为改革的目标之一，因为市场经济的自身发展，也需要具有一种完善的劳动者的社会权利保障机制。
然而，在我们的经济发展过程中，却出现了一个令人担忧的倾向，这就是在生产要素的配置中，重视资本和管理而忽视劳动。一个明显的事实，是两极分化迅速形成并不断加剧，基尼系数目前已经达到0.43.忽视劳工权利和劳工保护的倾向，已经影响了劳动者的积极性。调整和完善有关政策，已经成为改革和社会经济稳定发展的紧迫需要。而实施体面劳动这一目标，正是调整和完善劳工政策的重要契机。
应该说，我国在劳动法律和劳动政策中，已经初步构建了劳工权利保护和劳工标准的基本框架。体面劳动所提出的目标、原则和要求，与我国的劳动法律的目标、原则和要求是基本一致的。在我国实施体面劳动，即是要以国际劳工标准和体面劳动的内容要求为参照，完善我国的劳动法律体系，并在改革的过程中，严格遵守和落实劳工保护的各项规定和要求。这些规定和要求主要有：
加强劳动者基本权利的保障。劳动者的基本权利，主要是指国际劳工组织在其8个基本劳工公约中所规定的权利。通过工人组织工会与雇主集体谈判来保障劳工权益，是市场经济条件下劳动关系协调的主要方式。这种方式即是集体劳动关系调整的方式。集体劳动关系的形成，关键是要有一个真正代表工人利益的工会。如何通过保障工人的工会组织权，并实现中国工会群众化和民主化的改造，是实现集体劳动关系法律调整的最主要的要求。
保障和落实以就业权为中心的劳动者的各项劳动权益。我国劳动法明确规定了劳动者个人在市场经济条件下所享有的各项权利。这些权利包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。在这些权利中，劳动就业权是这些权利中的核心权利和前提权利。在我国存在着大量下岗和失业工人的情况下，保障劳动者的就业权，不仅关系到劳动者个人的生存状态，而且直接关系到社会的稳定安全。因此，解决劳动就业不能仅仅是各项改革的“配套措施”，而应该是改革的重要内容和直接目标之一。
劳动保护的原则篇7
第一节 劳动法的一般问题
一、 劳动法的基本范畴
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4 同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
6 同注5，第14-15页，第413页。
劳动保护的原则篇8
关键词：利益平衡；价值取向；劳动关系；特殊性
中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：1672－3309(2010)11－78－03
一、利益平衡是一般法的价值取向
罗科斯・庞德是美国著名的社会法学创始人，他认为，价值问题是每一门科学都需要面对的问题，法律作为一门科学，也是不能回避的。在任何一种关系的调整背后，必然存在着一类准则对互相重叠或互相冲突的利益进行评判。法律的价值取向，一方面是指希望通过法律规制达到所追求的社会效果：另一方面是指几个价值目标同时出现且互为矛盾时，法律为其提供一个正确的选择方向。在价值准则方面，法学家们提出了各种见解。庞德在《通过法律的社会控制》中指出，“法律的任务就是维护、促进和传播文明，通过对社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足：对社会利益进行日益广泛和有效的保护，更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突。”“平衡”在法律价值的位阶上要低于自由、正义等价值追求，它比上述的自由、平等、正义等更容易实现，也更容易追求。它是一种状态。是存在于法律的作用与价值之间的一个价值追求，所以，利益平衡不能作为一种最终的价值追求，而只是一种最优化的状态。另外，利益平衡之所以成为法的追求，是因为平衡是稳定的前提，稳定是社会发展乃至人们生活幸福的需要。每个人从自身的利益出发，都想实现自身利益的最大化，这难免与其他人的利益形成冲突，随着法治观念的不断深化，人们的权利意识在逐渐觉醒，权利膨胀与权力的滥用也随之而来。这就需要一种有效的社会机制来制止这类冲突，对权力与权利、权利与权利、利益与利益之间的冲突进行调整与控制，使其达到一个平衡的状态。利益平衡的取向由此产生，法律的最终任务也正为此。
二、劳动合同的特殊性
劳动合同是一类特殊的契约，是区别于原始的标准契约的一种新形式。契约理论认为契约是建立在平等主体之间的，充分尊重当事人的真实意思表示后所达成的一致。契约的当事人双方都是有理性的人，他们会根据自己的利益来判断契约的内容是否满足自己的最大福利，满足自己的欲望，满足对未来契约所带来的预期，以此来实现个人利益的最大化，个人利益最大化的实现会导致个人所构成的社会利益的最大化。在这些前提假设下，意思自治、契约自由成为了一项重要的原则。这类契约的成立应该具备以下条件：第一。契约是平等主体之间签订的。如果双方的地位力量悬殊，可能会导致一方因为力量弱而无法自由表达意志。第二。自由选择的权利。自由选择的权利表现在存在多个可选择的主体。并且没有选择限制。总之，在此基础上形成的契约自由表现为契约的相对性，与契约的神圣性。也就是说，契约是根据双方的意思表示而成立的，因此契约所规定的权利义务应该保障其履行，公权力无权介入与干预，立法上的任何变动也不影响契约的法律效力。
随着劳动关系的出现，劳动合同作为劳动力市场中一项重要的契约形式，是资本与劳动力交换的结果，却与上述的契约理论产生了重大分歧：
首先。主体平等的前提已不存在。劳动者与用人单位主体地位是不平等的。从实践角度看，交易主体并非是单纯的平等的主体，每一对交易双方均有经济、政治、身份等各方面的差异。劳动力市场中，劳动者与劳动者之间就难以实现平等，劳动者与雇主的平等就更无法实现。这主要是基于劳动力这一特殊的交换标的而形成的。劳动力是与劳动者自身无法分离的，且必须以人身为载体，劳动力是随着时间、年龄、地点在消耗和转化的。一旦劳动者未被雇佣。其劳动力就在无形中消亡，因此，劳动者对交易的需求远远大于用人单位。用人单位的财产与生存是分离的，而劳动者的劳动力与生存是相依存的，劳动者在交换劳动力后才能获得生存的资本。另外，在经济实力上，用人单位的实力远远强于劳动者，这导致用人单位与劳动者无法实现真正的平等。
其次，劳动者的自由选择权利有一定的限制。劳动力流通性的限制要大于资本的流动性。劳动者承载着劳动力的流通是需要一定的资金支持的，而没有充分的经济支持下，劳动力的流通性几乎为零，而用人单位的资本流通性却相对来讲容易的多。另一方面，资本和劳动的交换并不是简单的交换。资本主义的发展历程表明，劳动者受剥削越来越穷。资本家积累资本越来越富。因此，在这种经济不平等的前提下，很难实现交换的正义与公平。
再次，是否为主观意识表示难以确定。面对劳动合同，很多劳动者只能做出同意或不同意的意思表示，这就很难对是否为真实的意思表示进行确定。因此，劳动合同在某种程度上冲击了原有的契约理论基础――意思表示真实。所以国家开始对劳动合同进行干预，制定强行的法律规范进行限制。在劳动力市场中，劳动者通过集体合同等规定来限制雇主，平衡自身与雇主的力量。并且，国家对劳动契约中的工资、休息休假、劳动安全等方面做出了严格的限制。通过考虑劳动者及其家庭所需的最低费用来确立最低工资标准，防止用人单位过度的克扣劳动者。
随着劳动契约对原始契约的冲击，劳动合同具有以下几个特殊性：第一，劳动合同是一种附合同性合同，劳动合同的签订有时并非是劳动者完全的真实表示。如劳动者希望给更好的待遇，而企业并未同意，但最终劳动者还是签了劳动合同。这依然被视为合意。麦克尼尔认为：“契约的概念并不要求是真实的，只要人们象是在选择一样行为就行了。”第二，劳动者与用人单位一旦签订了劳动合同，即形成了雇佣关系，主体地位也由平等变为隶属，劳动履行给付义务，在雇主的监督与管理下工作。在资本与劳动力交换之后，雇主对劳动者的依赖要小于劳动者对雇主的依赖，因此，雇主相对于劳动者，享有一定的管理权力。第三，劳动合同是在不断变动的，并非静态一成不变的。在交换的过程中。劳动合同的内容有可能出现变动，劳动合同的条款也就具有一定的弹性。在劳动过程中，有一些不确定的因素出现，如工伤、生病、劳动力的丧失等。因此。劳动合同中的条款可以通过程序性的规定来限制合意的变动。第四。劳动合同的一个特殊性还在于，用人单位与劳动者在某方面来讲是一个利益的共同体，当实行效益工资时，每次劳动者提高工作效率，用人单位的利润也随之增多，反之，劳动者和用人单位都无法获得这部分利益。换句话讲，当用人单位的效益好时，劳动者可以获得更多的工资报酬与福利，而当用人单位的效益降低时，劳动者的工
资也随之降低或减少。这往往区别于传统契约中，当事人双方划分利益与负担，各拿各的一部分。
三、《劳动合同法》追求的利益平衡及其方式
由于劳动者这一社会弱势群体的特殊身份，决定了无法用“意思自治”、平等自由的私法原则来调整。也不能采用行政法这一公法原则来调整。因此，《劳动合同法》保护劳动者的方式应设定为倾斜保护。倾斜保护作为《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《劳动合同法》的基本原则，是由倾斜立法和保护弱者两个方面构成的。
从保护弱者的角度来看，《劳动合同法》衡量当事人的地位及分配利益是采用一种特殊的标准。这源于社会弱者的认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这些分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。从表面上看，《劳动合同法》似乎实行了一种不平等待遇，但这种不平等是劳动关系本身具有的不平等性所决定的。保护弱者也就是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等，即实质平等。单纯的来讲平等观，有一种观点认为，“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所规定的方式对待。”但是，比这种观点更进步的平等观是“机会平等”，这是市场经济中最基本、最重要的平等观。美国法学家E・博登海默就提出：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍情形的正义标准在事实上是相同的或相似的”。这种机会平等使人们在资源配置过程中面对同样的机会、同样的风险并拥有同样的选择权。然而。这种平等观也是有缺陷的。“马克思认为，依按劳分配原则所享有平等权利仍然属于不平等的权利范畴，权利要体现利益的平等，对它的分配就不应是平等的，而应当是不平等的。”对于劳动者与用人单位来讲，由于他们在各自智力、体力或所承担的社会负担上的差异，并被以同一种尺度去计量时，实践的结果只能导致各自所获得的利益有事实上的不平等。形式上的平等不断地造就实质上的不平等，劳动在自由竞争的市场中处于越来越差的境地。《劳动法》和《劳动合同法》正是面对这种不平等，以形式上的不平等方式来追求实质平等。
形式上的不平等的直接方式就是对劳动者实行倾斜保护，并把这种倾斜保护的方式体现在立法上。首先，立法可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则：否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官自由裁量的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力。也容易产生假借“公平正义”，做出恣意妄为的判决，就不可能危及正常的法治秩序。