财产保全若干规定范文

财产保全若干规定篇1

论文关键词　财产保全　解除　第三人担保 

一、问题的提出

原告甲公司与被告乙公司买卖合同纠纷起诉至法院。审理过程中，法院根据甲公司申请，依法对乙公司采取了财产保全措施冻结了乙公司账户相应资金。后乙公司向法院提出申请，由丙公司另行提供担保，请求解除原财产保全。我国《民事诉讼法》第95条规定文字表述“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”若甲公司以自己的其他财产另行提供担保无可厚非，相当于变更担保，实质置换，制度上就是如此设置的，如公司需对员工发工资，则另行提供厂房做担保，或者车间需要连续生产，则提供现金作担保等。但若以第三人的财产作为担保，能否同意，司法实践中意见不一。

二、诉讼担保解除问题的处理

（一）否定的处理意见

该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。

（二）肯定的处理意见

该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。

（三）笔者倾向于肯定的处理意见

笔者从规范性分析和价值分析角度倾向于第二种意见，理由如下：

第一，在诉讼的过程中，将第三人提供的担保合同定义为从合同并不恰当，该担保目的并不是为保证主合同的成立、生效和履行而设定的，因此不适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定的限制执行规定，即也不存在先诉抗辩权。

第二，《民事诉讼法》第95条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”从该条中可以得出，只要当事人提供了新的担保，就应当解除之前作出的财产保全，从法律上讲，担保并不仅限于当事人本人提供，第三人提供担保也符合担保的原则和目的，而且担保的类型可以是抵押、质押、留置、定金或保证。

第三，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第85条所规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。再根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定的决定》第21条规定：人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。由此可见，司法实践中早已存在类似由第三人提供担保，既达到诉讼财产保全的目的，又为执行担保提供了保障，最高院的司法解释间接的认可了这样的司法实践，因此进一步完善财产保全制度的申请和解除上是一种有意义的探索。

第四，当前，全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，这要求法院坚持能动司法，兼顾申请人的权益与社会公共秩序，能够使申请人与被申请人达到“双赢”效果。从有利于社会经济，企业自身发展考虑，应当提供多元化制度保障。正如博登海默所论述的“法官可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”

三、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题

现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”

基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点:

第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。

第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。

第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有预判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。

第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）的第85条。

四、完善财产保全制度有关保全解除的规范

我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。

首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。

其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。

最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。

五、结语

财产保全若干规定篇2

 

关键词：财产证据  执行财产  申请执行 财产申报

众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

一、申请执行人财产证据的举证

目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

二、执行人财产申报。

财产保全若干规定篇3

【关键词】 高等学校; 财务管理; 规范

规范高校财务管理已成为政府高度关注、社会热切期待的热点。教育部、财政部联合的《若干意见》,通篇贯穿科学发展观这条主线,多视角地提出了高校财务管理亟待进一步加强和改进的七个重要方面,更加清晰地传导出政府主管部门新的政策取向和目标选择,必将成为“十一五”乃至更长时期高校财务管理工作的行为准则和行动指南。

一、时代内涵

《若干意见》是在我国转变高等教育发展方式、高校财务管理内涵和外延发生深刻变化的特殊阶段出台的,因此具有更加明显的时代特征。

(一)高起点

我国高等教育经历了“九五”后期和“十五”期间超常规发展的黄金时期,成功实现了从“精英教育”向“大众化教育”的历史性跨越,高校基本完成了数量扩张的阶段性使命。“十一五”期间,我国高等教育发展方式将加快实现从数量扩张向质量提升的战略转移。《若干意见》紧扣时代脉搏,紧贴高校实际,对高校“十一五”期间的财务管理工作提出了新的要求,提供了新的政策指引。明确要求高校必须“以科学发展观统领财务工作全局”,将学校发展的目光转移到科学发展的轨道上来,将财务工作的重心转移到规范管理的轨道上来,引领高校财务部门加快推进稳健财务、安全财务、民主财务建设,拉动整个高等教育财务运行质量的稳步提升。

(二)多视角

《若干意见》涵盖指导思想、财务管理体制和财务运行机制、规范财务行为、贫困生资助、财务信息化建设、财务管理制度、财务监督体系以及财会队伍建设等七大方面,多视角地提出了规范高校财务管理的36条具体意见,较好地实现了广覆盖与针对性的有机统一,特别是对财务运行机制、科研经费(尤其是横向科研经费)管理、资产管理体系、风险管理、财务监督体系建设等作出了颇具现实针对性的规定,既倡导“可为”,也规定“不可为”,其可操作性大大增强,一改有的文件原则性与操作性相脱节的弊端。

(三)重规范

规范管理是高校财务工作的首要目标和内在要求,也是《若干意见》的核心内容所在。为了充分体现其强制性、系统性和一致性,《若干意见》的不少表述是对以往规定的重申和强调,进一步彰显了财经政策的严肃性和长效性;也有的规定是将散见于其他规章中的内容集中到《若干意见》中,较好地体现了规定的系统性和全面性;而更多的内容则是以新视角对新形势下高校财务管理实践中出现的新情况新问题进行重新审视,是财务管理内涵在新的层次上的丰富和发展,既体现了与时俱进的创新精神,也表明了政府主管部门对高校财务管理工作重在规范和强化的战略思考,突显出社会各界对政策效应的强烈预期。

二、规范之道

财务管理的改进总是伴随着对财务管理实践的不断反思,财务管理水平的提升往往决定于财务管理模式的及时创新,高校财务部门当然也不例外。客观地看,高校财务管理基础总体比较扎实,内部管理制度量多且覆盖面广,内部控制机制总体比较完善。但也无庸讳言,高校财务管理实践中确实存在着一些亟待加强和改进的方面。国家审计署近年来对部属18所高校的审计结果所揭示的诸多财务管理方面的问题值得我们深刻反思,特别是不同程度地存在的财务运行机制失灵、操作失范、管理失控、监督失效等问题,与运行机制不完善、管理制度不健全、财务工作不规范、内部控制不到位密切相关。因此,对不少高校来说,现阶段规范财务管理的着力点主要在于:

(一)着力完善财务运行机制

财务管理目标与学校发展目标是高度一致的。在高校处于规模扩展、外延发展阶段时,高校财务工作可能更多地关注投入和筹资,而管理则相对比较粗放。在高校基本完成办学条件标准化建设和成功实现量的扩张的基础上,随着我国高等教育发展方式的转变,努力提升办学层次、提高办学效益将成为高校新一轮发展进程中面临的最大挑战之一。与此同时,加快“建立注重效益、节约资源的财务运行机制”将成为高校“十一五”期间面临的首要任务。北京大学闵维方教授认为,高校办学效益可分解为外部效益和内部效益。外部效益即其社会经济效益,内部效益则包括对高校人力、财力、物力等办学资源的投入与其产出的比较分析,而规模效益是高校内部效益的一个重要方面。据此,高校要实现不断提高办学效益的永恒目标,首先要以科学发展观统领高校的财经工作,在全校上下真正树立起办学效益至上的新理念,花大力气营造崇尚办学效益的良好氛围,下大决心改善导致办学成本递增的激励系统,使追求办学效益最大化早日成为高校加速发展的内在动力,成为衡量教学科研管理等工作得失的基本标准,以加快构建以办学效益为中心的事业发展格局。其次要大力创新绩效评价体系。需求超过满足需求的手段是社会发展面临的基本问题之一。相对于需求的无限性而言,高校的人力、财力、物力资源总是有限的,有时甚至是稀缺的。因而,尽快改变长期存在的项目经费使用效益评价机制缺失的状况,逐步推进以目标为导向、以项目成本为衡量、以业绩评估为核心的绩效预算,将有助于建立起人尽其才、财尽其力、物尽其用的发展动力机制,更充分地挖掘、利用、节约有限的人力、财力、物力资源。再次是适当引入市场机制。市场经济体制是一种追求效益的体制。在市场经济条件下,高校并非市场机制完全失灵的场所。当行政手段难以奏效时,适时引入、适度运用某些经济杠杆,可能会收到意想不到的效果,如试行对办学资源的有偿占用制度。这不仅会有效抑制人们的潜在投资冲动,而且将大大增强对办学资源占用者的经济责任约束,更好地促进办学资源的共享程度和利用效率的进一步提高。

(二)着力净化科研支出内容

应当看到,高校科研经费管理特别是横向科研经费管理是高校财务管理的难点,而且将日益成为社会关注的焦点。当前高校科研经费管理中存在的突出问题是:把科研课题负责制与科研经费个人所有制等同起来,科研经费个人所有观念持续强化;对虚拟经济业务、虚构经济合同、虚列科研支出熟视无睹,造成过多生活消费支出、超标支出堂而皇之地列入科研成本;科研经费大进大出、层层转拨现象屡见不鲜,对协作研究费等支出的有效监控难以到位;规范、改进科研经费管理的宏观环境和管理氛围比较缺乏,相关制度约束乏力、财务监督弱化、内部审计监督淡化等。有鉴于此,《若干意见》从加强科研经费管理的政策依据、管理主体和责任、内部管理制度和项目经费支出等方面作出了明确具体的规定,特别是项目经费支出管理中的“三个严禁”,显示出政府主管部门严格管理科研经费支出的信心和决心。高校财务部门要和科研管理等职能部门一道,不失时机地对现行的科研经费管理办法进行全面系统的修订和规范,尽快改变片面鼓励做大科研经费总量的做法,规范“大进”,激励“做强”,严控“大出”,着力规范科研项目经费支出范围,净化科研项目经费支出内容,优化科研项目经费支出结构,切实提高科研经费使用效益,推动学校科研事业的又好又快发展。

(三)着力规范资产管理

资产管理一般具有复杂性、艰巨性和迟效性的特点,因而往往成为高校管理体系中的薄弱环节。“十五”以来,随着办学条件标准化建设步伐的加快,高校办学条件得到了根本改善,物力资源大幅度增加,怎样提高物力资源的利用效率、建立资产管理的长效机制等问题日益凸显。在资产管理中,尤以非货币性资产、无形资产的管理问题突出。在某个时点开展全国范围的行政事业单位资产清查工作,仍有可能只是解决长期存在的家底不清、账实不符、账账不符等技术层面问题,而对于管理主体缺位、管理制度缺失、评价考核虚设、日常管理不到位等管理层面的问题,更需要引起我们的高度重视,并切实加以解决。否则,资产管理领域势必出现前清后乱,只能指望过几年又来一次全国范围的资产大清查,盘盈的,补记入账;盘亏的,集中核销,然后实现静态意义上某个时点的账实相符,但动态意义上账实相符从来就没有实现。实际上,动态意义上的账实相符比静态意义上的账实相符更具战略意义,因为前者决定了后者,而后者只是前者的一个符号而已!因此,《若干意见》对高校首次提出了按照“三个结合”(即资产管理与预算管理相结合、资产管理与财务管理相结合、实物管理与价值管理相结合)的原则,建立新型的资产管理体系的要求。不少高校长期存在的房地产、设备、无形资产和图书资料等分别归口不同职能部门各管一块、多头管理、标准不一、无人履职的局面应当尽快改变,要及时整合资产管理资源,组建对全校资产实行统一集中管理的职能部门,以进一步理顺资产管理体制。要建立健全资产管理的具体规章,明确管理主体,统一管理标准,规范操作流程,运用先进管理手段,切实完善资产从形成、使用到处置的实时、动态监控。要创新评价办法,加大考核力度,将考核结果与预算安排、资源配置、岗位设置和经济责任等紧密挂钩,促进学校资产的安全完整和保值增值。

(四)着力化解财务风险

资金管理是高校财务管理的“重中之重”,确保资金安全完整是高校财务部门义不容辞的应尽义务和工作底线。否则,一旦在资金方面出了问题,无论数额大小,都没有人会同情你,也不值得同情。《若干意见》要求高校“建立健全以内部控制为核心,以大额资金流动集体决策、常规资金支付授权审批和银行对账单财务、审计部门负责人‘双签制’等为重点的资金安全管理制度”,高校要不折不扣地贯彻落实,以实现高校财务部门对货币资金的动态管理以及财务、审计等部门的静态制衡,切实防范资金运动过程中可能存在的内部控制风险,确保货币资金安全管理上的万无一失。

举债办学既是高校在规模扩展进程中为缓解、后延建设资金严重匮乏状况而作出的无奈选择,又是高校阶段性繁荣与生俱来的产物。长期以来,我国高等教育总是在一种经费需求膨胀与资金供给短缺的矛盾中发展、运作的。目前,不少高校债台高筑、负重前行,少则几千万、多则几个亿甚至十多亿的银行贷款规模。随着还贷高峰期的到来,这种资金供需之间的不平衡仍将延续甚至进一步加剧。因此,偿债风险是高校规模扩展的阶段性使命基本完成后财务部门面临的最主要最现实风险。今后相当长一个时期内,高校财务部门将始终面临巨额债务化解、贷款结构改善和筹资成本上升的多重压力。因而,对高校财务部门而言,保持现金的高度流动性和健康稳定的现金流、确保资金链的顺畅和偿债风险的最小化,责无旁贷,任重道远。

(五)着力提高财务监督效果

高等教育属于劳动密集型行业,高校是精英辈出、人才荟萃之地,因而,建立健全内部监督和外部监督相结合的财务监督体系尤为重要。近年来,以财政、审计、价格、税收等政府部门以及社会各界对高校的监督、检查、审计等外部监督大有制度化、常态化的态势,但外部监督大多属于事后监督。相形之下,高校内部监督的优势和作用急需扩大。内部监督主要体现为事前、事中监督,其中最主要最经常的是依靠财务制度约束、会计日常审(稽)核来实施的会计监督。高校从来不缺制度,制度建设从来就是高校的强项,各类各种制度不仅面广而且量多,目前的主要问题是不少财务制度得不到有效执行。因此,高校财务部门要严肃认真地研究新形势下如何强化财务制度约束力和扩大会计监督效果等问题的对策和措施,此其一。第二,要大力提升内部监督体系中审计监督的地位和刚性。目前,不少高校的纪委办公室和监察、审计部门“合三为一”,合署办公;也有的高校审计部门隶属于财务部门,这无疑有助于其整体协同效应的发挥,但有可能弱化甚至偏废某些专业职能的履行。高校发展正处在一个特殊阶段,经济活动日趋复杂,近年来高校财经管理领域违规违纪案件频发,也有必要而且应当组建独立的审计部门来更好地履行内部审计职能,“将学校所有经济活动纳入审计范围,重点加强经济责任审计,积极探索开展内控制度审计和绩效评价审计”,以进一步改善内部审计监督,提高内部审计质量和效果。第三,深化财务公开是提高民主监督效果的主要途径。高校财务部门要进一步加强民主财务建设,真正树立起以财务信息的广泛公开为正常、以财务信息的有限公开为例外的观念,除不宜完全公开的财务信息外,都可以而且应当分层面、多形式、全过程、按程序公开。只有财务公开才会产生公平,才能体现公正,才有真正意义上的高质量的民主监督。毋庸置疑,健全的财务监督体系、完善的财务监督措施和良好的财务监督效果,必将有力地保障高校各项事业迈入全面协调、可持续发展的轨道。

总之,《若干意见》的及时出台,为高校在新时期切实规范和改进财务管理提供了新的契机,为开创高校财务管理工作新局面指明了努力方向。高校规范财务管理正当其时。

【参考文献】

[1] 闵维方.高等教育运行机制研究[m].北京:人民教育出版社,2002.

财产保全若干规定篇4

一、关于撤销权行使的效力问题

《解释》第20条对代位权行使效力的规定突破了传统民法理论的“入库规则”。该规则明确代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，行使代位权的债权人对追回的债务人的财产需要与其他债权人平等受偿，不享有优先受偿权2.而《解释》却赋予代位权的债权人有向次债务人要求直接受偿的权利。这一规定的一个重要理由就是为了维护债权人的追偿积极性，抑制其他债权人“免费搭车”的情形。如果说，代位权行使有一个维护债权人积极性的问题，那么撤销权行使同样存在债权人行使积极性问题，但是，《解释》对撤销权的行使效力并没有作出与代位权效力相同的规定，对此，该作如何理由？笔者认为，撤销权与代位权效力不能相提并论，《解释》没有规定本身反映了撤销权的非直接受偿性，撤销权的行使效力不能及于债权人，也就是说，债权人不能受领由第三人返还给债务人的财产。至少有以下三方面理由：

（一）撤销权行使效力应严格于代位权。在代位权中，次债务人与债务人之间本身存在债权债务关系，债权人只是代债务人之位，向次债务人追偿，次债务人就其既定债务向债权人清偿，对其利益并无大碍。而撤销权的行使则不同，它对债务人和第三人的影响较大：假若无撤销权之因素，债务人向第三人处分其财产的行为，只要双方合意且没有违反法律规定，则是有效的法律行为。由于撤销权制度维护的重心在于保全债权人债权利益，当债务人与第三人的行为危及债权人的债权实现时，法律优先保护债权人利益，由债权人对债务人处分财产的行为行使撤销权。如此，撤销权的行使涉及到债务人与第三人的处分自由，故撤销权行使效力应受到比代位权更为严格的限制。

（二）撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效3.根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，应当返还债务人，即由债务人脱离的财产复归债务人。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿，无优先受偿权。

（三）《解释》第19条、第26条就行使代位权和撤销权的诉讼费用作了差别规定：第19条规定了诉讼费的负担，而第26条专门就律师费、差旅费等其他必要诉讼费用作了规定。为此，笔者认为，第26条关于诉讼费用的规定正是蕴含了行使撤销权的债权人对取回的财产无优先受偿权之意。这是因为：行使撤销权的债权人要完成诉讼，同样需要投入诉讼费、律师费、差旅费等等诉讼成本，若行使撤销权之债权人能直接受领第三人处取回的财产，其利益尚能得到补偿；若不能直接受领，岂非既得不到任何利益，又要赔进诉讼成本？无疑会大大挫伤债权人行使撤销权的积极性。现第26条就诉讼费用之具体规定，其用意显然就是要确保债权人收回诉讼成本。当然，如此规定是基于债权人无优先受偿权之故，否则，撤销权之债权人即可如代位权诉讼般得到利益补偿。

所以说，《解释》第20条对代位权行使效力的规定，专就代位权而言，撤销权不能适用该规定，行使撤销权的债权人不享有优先受偿权。

二、关于撤销效力所及范围问题

《合同法》第74条第2款规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。这里，“债权人的债权”是指全体债权人债权，还是行使撤销权的债权人债权，没有明确指明。这就引申出这样一个问题：撤销权的撤销效力范围是及于债务人处分的全部财产，还是仅以债权人保全的债权范围为限？有三种观点。第一种观点认为：撤销的范围原则上应仅及于债权人债权保全的范围，对债务人不当处分的财产超出债权保全必要的部分，不发生撤销效力，否则，势必不正当地干涉债权人正当处分的自由。当然对于数个债权人起诉的，可并案审理。第二种观点认为：由于撤销权的行使目的在于保全所有（全体债权人）一般债权，故撤销效力不以行使撤销权的债权人享有的债权额为限，而应以全体一般债权人的债权总额为限。第三种观点认为：设立撤销权制度的重要目的是限制债务人在清偿全部债务前实施减少其责任财产的行为，以保全所有一般债权人利益，对因债务人处分行为而减少的责任财产必须予以恢复，即复归债务人（“入库”）。至于第二种观点过于理想化，法院在确定债权总额时难度极大。鉴于此，债务人处分责任财产的行为应作全部撤销，财产也全部返还债务人。这样既解决审理难题，也不违背撤销权制度的创设目的。

笔者对第一种观点不能苟同。因为：1该观点忽视了撤销权制度的设立目的，在于保全债务人作为承担民事责任基础的财产，为将来的执行作好准备4.债务人减少责任财产的处分行为所危害的对象应是全体一般债权人，而非行使撤销权的债权人。也就是说，债务人责任财产清偿面向全体债权人，行使撤销权的债权人并无优先受偿权。但该种观点则将所恢复的债务人财产的责任局限于行使撤销权的债权人，显然与撤销权的设立目的和处理原则不符。提起撤销权之诉的债权人虽出于自己利益，也带有“共益”的一面，撤销范围不能局限于行使撤销权的债权人债权保全的范围。2债务人的处分行为是不可分的整体，若撤销效力范围仅限于债权人保全的债权范围为限，即仅判决债权保全范围的那部分财产返还，势必将一个行为加以分割，从而产生由一个行为引起的一部分财产返还，另一部分不予返还的结果，不符合逻辑。3撤销之诉具有既判力，及于未行使撤销权的其他债权人5.若撤销的范围仅以行使撤销权的债权人保全范围为限，则余额部分仍需其他债权人再行提起撤销之诉，也徒增讼累。

比较第二、第三种观点，第三种观点比第二种观点易于操作，也不违背撤销权制度的创设目的。至于全部撤销是否会妨碍债务人处分自由的问题，笔者不以为然。因为，撤销权制度本身突破了传统的债的相对性原理，是对债务人处分自由的干预，就是说，债务人在依法清偿债务前，不得有损害债权人利益的财产处分行为。如果债务人未清偿债务却处分减少了责任财产，这种行为本身就是对市场交易秩序的破坏，那么，法律对此作出全部撤销的干预，强制债务人首先履行清偿义务，显然有利于市场经济的有序交易。因此，全部撤销不是对债务人处分自由的干涉，恰恰是对债务人破坏市场交易秩序的处分行为的干预。但是，第三种观点明显与《合同法》第74条第2款规定不相吻合，就司法实践角度而言，显然无法采用。基于上述分析理由，笔者以为只能采第二种观点。然而，这必然要解决司法运作上的难题，就是如何确定全体债权人的债权额，即怎样才能确定债务人所处分的财产是在全体债权人的债权总额限度内？由于在现有法律框架下，并无类似破产债权登记的程序，确定债权总额只能赖于当事人举证。考虑到债权人举证的困难，在举证同时，法院可根据具体情况，依职权调查取证。

三、关于债权人行使撤销权的时间问题

《合同法》第74条对债权人行使撤销权的时间未予明示。有观点认为，债权人行使撤销权发生在合同有效成立期间，即合同生效以后、合同履行完毕之前。在此期间，只要债务人怠于行使其权利或实施不正当处分其财产的行为，且对债权人构成危害的，债权人即可行使撤销权。

笔者认为，这一观点对行使时间的界定过于宽泛，因为在此期间，债权人的债权有可能是期待债权，而债权人对期待债权不能行使撤销权。理由如下：1撤销权是一种附属于债权的权利，而应当先履行的当事人在其履行期间所享有的期待债权，并未实际存在，尚处于不确定状态，即期待债权人完全可能存在瑕疵履行的情形，此时，若允许该当事人行使撤销权，势必给另一方当事人对该当事人瑕疵履行的抗辩权利造成损害。2债权人在期待债权有效成立之前，双方交易尚未完成，则债权人的债权额为不确定数，债务人的偿债能力也就无从确定，因此，债务人处分财产的行为是否已对债权人的债权造成损害难以判断。既然成立撤销权的条件不具备，在此阶段赋予期待债权人的撤销权不利于交易秩序的稳定。3疏忽了不安抗辩权的行使。不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务或者有不能履行合同义务的可能时，如转移财产、抽逃资金等情形，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。如果说撤销权一俟合同有效成立即可行使的话，那么对应当先履行的当事人如买卖合同的供方，在尚未履行完毕前，发现对方有恶意转让财产、逃避债务行为时，就意味着赋予了该当事人既可行使撤销权，又可行使不安抗辩权的双重权利，这显然不恰当。因为法律设计不安抗辩权就是基于保护先为履行义务一方的权益，为合同的履行加了一层保险，是确保债的信用而确立的权利。而债的保全是保障合同债务的履行，以实现债权。所以两种制度侧重点不同，不能同时行使。所以，笔者认为，应当先履行当事人利益，在遭受对方当事（下转第41页）（上接第35页）人不当处分责任财产危险时，该当事人可通过行使不安抗辩权中止合同履行来获取保护，不能适用债的保全制度。撤销权的行使时间应限定在债权人合法债权到期后，债权人在债权到期前不应行使撤销权。

四、关于债务人拒绝受领某种利益的行为能否被撤销问题

《合同法》第74条规定的撤销行为包括债务人放弃到期债权、无偿转让财产和有偿低价转让财产三种。这些行为均是与第三人有关的能产生法律效果的、以财产权为标的的、造成债务人责任财产减少的、危害债权人债权的行为。那么，债务人拒绝受领某种利益，如放弃继承、拒绝赠与等拒绝财产增加的行为能否被撤销呢？对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为：拒绝某种利益实际上也是处分其已取得的权利，若害及债权人，债权人可以行使撤销权。第二种观点则认为：撤销权行使的目的是恢复债务人减少了的责任财产，而不在于增加债务人的责任财产，况且任何人不得违背其意思而强制赋予利益是现代民法上的基本法律原则，因此，债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。

笔者赞同第二种观点。第一，撤销权制度是为了防止债务人逃避债务，实施减少责任财产、危害债权人利益的不正当行为，但是，如前所述，由于撤销权干预了债务人与第三人之间的交易自由，出于防止债权人滥用撤销权考虑，撤销权的适用不宜过宽。第二，债务人拒绝受领的“增加财产”，本不属于债务人的责任财产范围，换句话说，债权人在与债务人进行交易时，所承担的商业风险是基于债务人原责任财产基础，债务人拒绝受领增加的财产并未减少其责任财产、危及债权人利益。第一种观点倒是有转嫁债权人应承担的正常商业风险之嫌。因此，笔者认为，债务人拒绝受领财产不会减损债务人的信用，也不会危及债权人的信赖利益，故债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。

注释：

[1] 王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社出版，1996年版，第383页。

[2] 孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社出版，1999年版，第318页。

[3] 王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社出版，1996年版，第393页。

[4] 杨立新著：《关于合同法中的债的保全问题》，载于《法学前沿》1998年第二辑，法律出版社出版。

财产保全若干规定篇5

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的 法律 主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。WWw..COm《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕

（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕

（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕

上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。

二、关于民事财产保全申请人的担保问题

根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：

（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身 经济 实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、 金融 资产管理公司、经

五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题

现行 法律 对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。

六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题

从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院 经济 审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。

[注释]

［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。

［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。

［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。

［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。

财产保全若干规定篇6

【基本案情】

2010年3月10日，李某借给苏某人民币55万元。2010年4月8日，由于苏某逾期未偿还借款，李某向A法院申请诉前财产保全。法院裁定查封苏某所有的B、C两套房屋。2010年4月9日，李某正式起诉苏某，请求法院判令被告苏某偿还欠款55万元人民币并承担诉讼费用。2010年4月27日，在法院组织下，原、被告双方达成调解协议，内容为：于2010年6月1日前，被告苏某给付原告李某借款55万元。同日，法院发出民事调解书，对上述调解协议内容进行确认。2010年10月4日，李某向A法院申请强制执行。

 

2010年3月18日，苏某（甲方）与孙某（乙方）、某房地产有限公司（丙方）签订两份房地产买卖居间合同，约定孙某以人民币96万元购买苏某名下B、C两套房产。合同中约定孙某分别将两套房屋的定金合计36万元交由居间人某房地产有限公司保管，交易完成后可冲抵房款。余款70万元在合同签订之日起60日内由孙某直接交到建行帮苏某赎证（该两套房屋均在银行抵押贷款）。2010年3月31日，苏某收到孙某36万元定金。2010年4月9日至21日期间，孙某陆续向苏某房贷还款账户存款用于偿还房屋的银行贷款。2010年4月21日，贷款银行出具个人贷款结清证明，证明借款人苏某已于2010年4月21日结清借款。2010年4月23日，房产管理中心对案涉两套房屋解除抵押登记。2010年5月7日，经孙某申请诉前财产保全，A法院裁定查封被申请人苏某所有的B、C两套房屋。2010年5月17日，孙某起诉苏某，请求法院确认两份《房地产买卖居间合同》有效，被告协助办理产权过户手续。2010年11月26日，A法院作出民事判决，判决确认两份居间合同有效。对于协助办理过户的诉求，法院认为：“鉴于案涉合同的买卖标的物（两套房屋）已经在另案中被保全查封，该保全措施阻却了本案合同债权的实现，在没有经过相应法定程序解除查封之前，原告要求被告协助办理产权过户手续在法律上暂时无法履行，对原告的该部分诉讼请求在本案中不予审理。”判决生效后，孙某认为原审法院的上述判决在适用法律上存在错误，依法申请再审。

 

【法理评析】

（一）申诉理由概要

本案中，孙某在支付完案涉房屋对价准备办理房屋过户时，发现案涉两套房屋已被另案查封，为避免案涉房屋并另案执行，丧失可期待的物权利益，孙某遂向法院起诉。但原审法院以案涉房屋已被另案查封导致本案债权暂不能实现为由不予支持孙某的过户诉求。孙某预见到两案并行发展下去的结果可能是：一方面法院以李某的调解书为执行依据强制执行案涉两套房屋，李某对苏某的债权因此得偿；另一方面，由于法院未支持孙某的过户诉求，案涉房屋被另案执行后，孙某对苏某的债权已履行不能，孙某因此无法取得案涉房屋的物权，只能另行起诉苏某违约，主张违约金或法定损害赔偿金。而对于孙某来说，取得房屋所有权是其购房的初衷，其援引《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第88条的规定，认为既然在执行过程中，法律规定先行采取的执行措施并不能阻却享有优先权的其他债权人参与执行并对查封财产优先受偿，那么原审法院以案涉房产被另案先予查封为由不予支持其过户的诉讼请求就没有正当理由。

 

（二）申诉理由得当性分析

若干规定第88条是处理执行竞合问题（即多个债权人对同一债务人申请执行的情况）的主要依据。该条规定，在执行竞合情况下，执行中债权相同且均为金钱债权的，被执行人财产若足以清偿，各债权人按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿（第1款）。此处所谓“执行措施”包括了为执行而在诉前和诉中采取的财产保全措施。[1]若债权种类不同，则受偿顺序依次为：担保物权，所有权，交付特定物的债权，金钱债权和交付种类物的债权（第2款）。[2]在这里需注意两点，一是只有在债权种类均为没有担保的金钱债权时，清偿顺序才由采取执行措施的先后顺序决定，而当债权种类不同时，清偿顺序已与采取执行措施的先后无关。二是同样是债权请求权，传统民法理论认为交付特定物的债权和交付种类物、金钱债权是平等的，而若干规定则着眼于充分实现物尽其用，确定了强制执行时交付特定物债权优于一般金钱债权和交付种类物的债权的清偿规则[3]，这与传统民法理论形成了不小的冲突和张力。

 

本案中，李某对苏某享有的是一般金钱债权，法院发出调解书中具有给付内容，李某依据该调解书可申请法院强制执行案涉房屋。而在孙某诉苏某案中，孙某对苏某享有的是交付特定物的债权，但法院最后只判决双方之间签订的合同有效，并未支持孙某房屋过户的诉讼请求。该判决结果体现为确认之诉的性质，孙某依据该判决无法向法院申请强制执行合同权利。相反，假设原审法院支持了孙某的过户诉求，那么孙某便可向法院申请执行。在孙某和李某都申请执行的情况下，由于两人债权种类不同（孙某主张的是交付案涉房屋的债权，而李某依据的是一般金钱债权），依据若干规定88条第2款之规定，尽管李某先于孙某对案涉房屋采取保全措施，但孙某仍可先于李某而受偿。可见，因为原审法院的判决，孙某丧失了进入执行程序并主张其债权可优先受偿的机会。

 

如上所述，若干规定明确规定在债权种类不同的情况下，先予查封等保全措施并不影响享有优先权的债权人参与执行并优先受偿。既然我国执行法律规范已经确立了这一原则，那么审判阶段法官在明知孙某过户的诉求合法合理且两个债权人债权种类不同的情况下，就不应以案涉房产被另案先予查封为由拒绝支持孙某的过户诉求。

 

综上，尽管债权人李某先行查封案涉房屋，但这并不应该构成阻却债权人孙某依法取得执行依据参与执行的正当理由。因此，笔者认为，原审法院“保全措施阻却了本案合同债权的实现”的观点值得商榷。

 

（三）本案启示

深入分析会发现，原审判决所持观点是建立在这样一个认识基础之上：即程序法上的查封行为在实体法上具有优先权。换言之，先采取查封措施的案件债权人有优先受偿的权利。事实上，查封具有优先权这个问题在民事诉讼法和过去执行民事诉讼法的实践中一度曾是主流的观点。这种观点认为，一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件。同理，民事诉讼法禁止重复查封[4]，实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。从上文对若干规定第88条的分析可知，这种观点并不正确。事实上，我国目前的执行法律规范体系中只是有限地赋予了查封等保全行为以实体法上的优先权。而对于禁止重复查封的法律规定，笔者认为该规定的旨趣不在于阻止其他法院或案件优先执行查封财产，而在于确定这样一个原则：即一个法院对某财产查封后，查封的效力即时产生，其他法院再行查封没有必要，否则凸显法院间的不协调。换一个角度看，禁止重复查封的规定是程序法工具理性的外在表现，意在减少执行冲突，节省司法成本；而若干规定第88条则是程序法尊重实体法价值判断的反映，彰显实体正义的司法追求。

 

注释：

[1]黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社，2000年1月版，第280页。

[2]需注意的是，若干规定里所指的基于所有权和担保物权所享有的债权实际上是物权请求权，由于该规定出自上世纪90年代，当时立法技术和规范相对落后，因此用词亦不够准确。

 

[3]同[1]

[4]民诉法若干意见第282条规定“被执行人财产不得重复查封，冻结”。

财产保全若干规定篇7

 

随后，1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整，《规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定：债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正，同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外，按照《规定》的要求，申请参与分配必须具备三个条件：1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上，概言之，《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务，而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权，其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。

 

《解释》第508条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。《解释》第509条规定：申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。可以看到，《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院，再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外，按照《解释》的规定，被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件：1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言，《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近，差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容，同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言，上述三个条件均为客观条件，可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是，不论《意见》抑或《解释》，均明确要求申请人应当提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，因此，《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权，且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之，若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，其无法参与分配。

 

二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定

 

实际上，《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定，是否满足第三个条件，必须先解决如下问题：被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定，是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权，如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前，其仅有的是理论上的评估价值，而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此，如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。

 

(一)被执行人的财产范畴如何界定

 

首先，需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产，那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款，在未对申请条件进行修正的前提下，只要这笔执行款不能清偿所有债权，其他取得执行依据的债权人便可参与分配，这将产生许多参与分配案件，导致执行陷入混乱。因此，此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。

 

从理论上分析，所有被执行人的财产是有限的，完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况，但问题在于，当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况，更遑论取得执行依据的债权人，其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下，取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料，其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。

 

(二)所有债权的范畴如何界定

 

北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会，并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要，该纪要第7条第2款规定，《规定》第90条中，“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定，存在逻辑上的循环定义，详言之，全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配，但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言，债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权，因此，我们需要解决的第一个问题在于：《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定，有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，对于事实上具有优先受偿权的债权，司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权，其未经法院等有权机关进行司法确认，按照民诉法的规定，执行必须以相关生效的法律文书为执行依据，而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴，将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断，承担诉讼阶段法官的职责，此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发，若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围，将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此，《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。

 

需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前，司法实务中，客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权，哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网，但是民事调解书并未属于上网的范畴，此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权，将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少，导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提，进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。

 

(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权

 

延续上文分析，实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是，从另一角度分析，假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定，那么对于尚未被处置的财产，其价值亦无法确定。在执行实务中，对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价，两者往往未能等同。换言之，对于未被处置的财产，其价值无法确定，进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。

 

三、准破产制度带来的实务难题

 

破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的，亦即资不抵债或者不能清偿，®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。

 

我国参与分配制度为最高人民法院的《意见》所设立，自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看，参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，更有甚者，《规定》第96条直接规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定，对各债权人的债权按比例清偿。由此可见，参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提，对于不能清偿所有债务的企业，司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用，最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品，参与分配制度与破产制度并无明确差异，均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外，参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定，其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别，规定的缺乏及已有规定的不可操作性，导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题，具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言，要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实，实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外，导致参与分配未能实现其原有的功能。

 

四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立

 

因此，从破解执行竞合的角度出发，参与分配的申请条件有必要予以修改，具体修改为：被执行人为公民、企业或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经进入执行程序的债权，若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的，可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，且财产已处置完毕的，可以向主持分配的法院申请参与分配，且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，但该财产尚未处置的，不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

 

(一)除具有优先权和担保物权的债权外，申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权

 

具有优先权或担保物权的债权，此类债权可优先于普通债权受偿，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，因此，有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言，不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据，均不能申请参与分配。原因在于，首先，未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认，若径直申请参与分配，将导致执行法官承担审理职能，有违审执分离的规定;再者，参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突，其属于执行程序的内部制度，已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案，不应参与执行程序;另外，我国民事诉讼法第224条规定，强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地，而若允许取得执行依据的债权参与分配，事实上变相使其进入执行程序，此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。

 

(二)欲申请参与分配的债权，其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料

 

对于欲申请参与分配的债权，必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料，

 

此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行，在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后，径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外，该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因，并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况，而是因为在现实条件下，被执行人只有已知的被处置的财产，除申请参与分配外，另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。

 

(三〉欲申请参与分配的债权的原执行法院若已执行到财产，申请参与分配的前提为该财产已处置完毕，且除该财产外无其他财产可供执行

 

财产保全若干规定篇8

一、取回权的概念。

取回权，是指债务人占有他人的财产，财产的所有权人可以不经过破产清算程序，直接取回该财产的权利。它是基于物权的绝对性而产生的一种优先的排他的权利。取回权有三个特征：一是，取回权的权利主体是财产的所有权人；二是，义务主体是财产的实际占有人，这里指破产债务人；三是，取回权的行使具有优先性排他性，在破产案件中可以不经过破产清算程序而直接取回权利人所有的被债务人占有的财产。

取回权和别除权的区别。取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（以下简称《若干规定》）均放在第71条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定。但是，取回权和别除权不同。取回权的标的物属于权利人所有，而别除权的标的物属于债务人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权。取回权的优先性基于物权（主要指所有权）的排他性，别除权的优先性基于担保权的优先受偿性。

二、取回权的财产范围。

《若干规定》第72条第1款规定：“本规定第71条第（1）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限于以上几种，还包括第71条第1款第（5）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第（7）项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；以及第（8）项、第（9）项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可对其行使相应的权利。

三、取回权标的物的毁损和灭失。

取回权标的物的毁损，是指作为取回权的标的物受到不同程度的损害，而使其价值不同程度的相应减少。取回权标的物的毁损发生在破产宣告之前的，权利人可以对标的物行使取回权后，就标的物价值相应减少的部分，只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参加破产程序受偿；取回权标的物的毁损发生在破产宣告之后的，权利人对标的物行使取回权后，就标的物价值相应减少的部分，可以在支付破产费用后，在破产财产中获得全额赔偿。因为，取回权标的物毁损发生在破产宣告之后，是基于清算组的过错，权利人的债权性质相当于破产程序中的共益债权，因而不必转为破产债权参加按顺序和比例的破产清偿程序。

取回权标的物的灭失，是指作为取回权的标的物受到损害而不复存在，其价值减少为零的状态。随着取回权标的物灭失，权利人不能再行使取回权，而只能就取回权标的物的价值请求赔偿。标的物灭失发生在破产宣告之前的，其赔偿请求权只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参加破产程序受偿；标的物灭失发生在破产宣告之后的，权利人可以在支付破产费用后，就标的物的价值在破产财产中获得全额赔偿。理由和标的物毁损的理由相同。

四、取回权标的物被债务人或清算组转让。

受让人尚未支付对价的，取回权人可以直接对受让方享有请求权，请求受让方支付对价或返还标的物；受让方已经向债务人或清算组支付对价的，取回权人只能向清算组请求归还支付对价金额或财产。支付的对价已经不存在的，转让行为发生在破产宣告前的，取回权人以返还不当得利或损害赔偿法律关系作为破产债权参加破产财产分配；转让行为发生在破产宣告之后的，取回权人应作为共益债权人，在支付破产费用后享有全额赔偿请求权。

五、实践中应注意的问题。