民商法学范文
时间：2023-11-07 07:28:57
民商法学篇1
关键词民商法连带责任关系诉讼程序
一、连带责任概述
（一）连带责任概念
现阶段，在我国的法律中，并没有对连带责任作出具体的解释。相关的法律学者从不同的研究角度，总结出了连带责任的不同概念。通常下，连带责任主要是指应严格按照相关法律法规中的要求，受一方因素影响，需要多个责任人共同来承担责任的行为，并且连带责任人所需要承担的责任，无法根据自己的所占份额进行划分。在承担责任时，在承担自身责任的同时，还需要承担全部的共同责任。当一个责任人承担对所有的共同责任进行承担后，责任人所需要承担的责任，主要是以消除责任的形式为目的，以实现对受害人合法权益的保护，待相关的财产遭受到一定的损失后，能够得到相应的赔偿。
（二）连带责任类型
1.两人以上侵权行为导致的连带责任
共同侵权主要是指两人及以上行为的产生对他人的合法权益造成危害的一种行为，即使该种行为不是蓄意而为之，但是对他人的权益造成了危害，将会被纳入到共同侵权范围内。国家相关的法律法规提出，两人及以上的人出现的侵犯他人合法权益的行为，行为人需要根据自身的职责权限及能力范围，主动承担与其相关的连带责任，通常在对案件进行处理期间侵权行为更为常见，表现为，侵害结果的产生是两人及两人以上而导致，若能够排除掉该种行为的蓄意性，并且也不是多人共同所产生的过失，对是否需要承担连带责任提出了疑问。针对该种情况，不同的人提出了不同的见解。一些人认为，该种情况的出现由于受多人导致，并且在侵权前并没有出现蓄意行为。因此，法律上认为该种侵权行为无法承担连带责任。还有一部分人提出质疑，认为侵权人侵权行为的产生，尽管没有蓄意，并且也没有出现共同的过失，在对该种案情进行审理期间，如何划分连带责任应根据侵权的后果来确定。
2.两人以上的危险行为导致的连带责任
两人或两人的人们在出现危险行为后，会引发他人的权益遭受到损害，但是不清楚损害的产生是由哪些人所造成，连带责任主要是指应由共同的危险行为人来承担相应的责任。对于由于共同危险行为给人们生活所带来的巨大损害，会对人们的共同工作及生活造成较大的影响。
3.两人以上共同危险行为所导致的连带责任
连带责任的产生若由两人及以上的共同危险行为所造成，会导致行为人的自身权益遭受到不同程度的损害，但是却无法确定损害行为的产生是由哪位行为人造成的。要求共同危险行为人应一起来承担相关的连带责任，以防止给人们的实际生活带来较大的损害，避免对人们的正常工作及生活造成较大的影响。
4.合作或合伙导致的连带责任
对于合作或合伙所产生的连带责任，由于在工作期间是由团队中的所有人共同来完成工作，任何一个合伙人均有权利承担起连带责任的管理重任。应严格按照国家相关法律法规中的要求。要求合伙人应主动承担相应的民事责任及连带责任，且承担的比例应严格按照合作控股中提出的要求，来承担责任。
5.委托行为导致的连带责任
造成的连带责任委托行为主要包括以下几点：造成的连带责任的产生与方权利不明确有直接关系,而且造成的连带责任未能清楚的写在授权合同中,连带责任的授权合同具有较强的不确定性。因人的欺骗行为而产生的连带责任，人与第三人应当共同承担连带责任。对于违法行为造成的连带责任,在了解相关的法律、法规规定情况下,仍从事非法行为,要求需要与委托人共同承担连带责任。
（三）连带责任特点
第一，共同承担。连带责任所涉及到的人数包括两人或两人以上，由于责任人之间具有连带关系，一旦其中一人需要承担责任，对其他人会产生连带效果，其他的责任人也需要承担起属于自己的责任。第二，救济补偿。连带责任作为一种民事责任，在履行该项责任时，应严格按照相关的制度及要求，与当事人根据相关的事项做好约定，以便能够保护权利人的根本利益，能够严格按照相关的法律要求依法获得赔偿，该种赔偿即经济补偿。第三，在所有的责任人中，若有一个责任人已经完成了自身的相关债务，其他的责任人将无需再履行相关的法律责任。
二、民商法学中连带责任的适用范围
（一）连带责任在关系中的应用
《民商法》对关系的规定指出，案件的委托人与人之间存在连带责任，主要表现为双方的利益，在对案件进行期间，人应清晰了解与被人之间的关系，并将其作为一种“保护伞”，从事与案件相关的不法行为及与案件相悖的行为，对于出现的以上行为并没有加以阻止。鉴于上述情况，被人应严格遵守民商法规定的连带责任。在这种情况下，人与人需要采取法律行动，以避免出现连带责任。
（二）连带责任在共同承担中的应用
连带责任主要是指建筑物、建筑物及其附属设施，由于建筑物的倒塌，对他人的财产完整和生命安全构成了极大的威胁。在这种情况下，应当要求建筑物所有人严格遵守民商法的有关规定和要求，承担自身所需要承担的责任。在实际的生活中，由于以上现象及以上行为的产生而导致的连带责任较为普遍。例如，当行人在建筑物下行走时，被从建筑物上掉下来的东西击中后，行人受的伤较为严重，但行人不知道建筑物中何人的不良行为伤害到他自己。针对这种情况,行人应该提前在当地法院提出立案调查申请，在调查后，仍然不知道和人所为后，要求法院严格遵守民商事法律的规定,建筑物的共同所有者必须承担相应的法律责任。在法律责任期间，一切行为都应当在法律允许的范围内受到控制，向责任人提起诉讼，并要求索赔。
（三）连带责任在公司设立中的应用
在对公司设立关系进行分析时，若股份制公司已经成立，但是却没有将公司发起人纳入到法律规定的范围内时，待公司中的所有资金缴纳完毕后，需要向相关的部门提交公司发起人的信息，并与公司中的所有股东进行沟通和交流，共同承担缴纳资金的权利。股份公司设立时，公司在做出发起行为后，正处于缴纳资本费用期间，若采用债权或财务等不能变相等抵押形式时，公司中的其他人则无需承担相应的连带责任。若在股份制公司中，公司中的责任人为了能够逃避相关的责任，通常会采用利用自身法人的身份，当出现该种行为后，对债权人自身的行为及权利均会造成一定的侵害，在承担连带责任时，需要将股东也纳入进来。
（四）连带责任在保证行为中的应用
近年来，随着社会经济的飞速发展，为了顺应市场经济的发展要求，应不断进行改革，引发融资及借贷行为等交易活动量增加。为了能够从根本上维护债权人的合法权益，一般来说，会将担保设置在相应的权利中，将保证人引入到融资和贷款活动中，以防止债务人拒绝履行合同，有效的避免债权人的根本利益遭受到严重的损害。因此，通过对保证行为进行了解可知，要求保证人自身应明确连带责任的要求，实现对债权人合法权益的有效维护，一旦债权人出现无法承担责任或拒绝承担责任时，应追究债权人的连带责任。
三、改善民商法中连带责任的对策
（一）完善连带责任诉讼程序
从民商法的法律程序上来看，在对已经发生的案情进行了解时，应结合实际情况对案情进行界定。在不同的行使案件下，民事主体观存在着一定的差异。在对民事案件进行分析时，应在法律的要求下开展各项民事分析工作，坚实公平、公正原则，不断完善诉讼程序，并做到删繁就简，以促进诉讼效率的提升。另外，应充分发挥程序法的作用，对程序采用多元化设计方法，以确保民商法的科学及合理使用。
（二）对民事主体的合法权益进行保护
在对民事主体的合法权益进行保护时，应严格按照民商法中提出的责任认定及培养要求开展各项保护性工作。例如，当债务人的数量较多时，在对经济赔偿问题进行判断时，其界定应以债务份额的大小为依据，采用该种判断方法，有助于确保债务纠纷的快速解决，保证债务纠纷处理的公平性。因此，在对此类案件进行处理时，需要将考察工作放在首要位置上，使民事主体责任更具合理性，确保民事主体的合法权益能够最大程度的发挥出来。
（三）完善连带责任
通过对连带责任的相关内容进行了解可知，与商法中及民法中所规定的责任有较强的一致性及关联性，但是在实际的应用过程中，存在规定不足情况，无法对连带责任进行界定。要想明确连带责任，需要从程序层面及制度层面出发，以便能够更好的适应民商法中的要求，完成对合法权益的保护，确保民事主体的利益能够得到最大程度的保护。
（四）满足各方的法律要求
民商法学篇2
（一）民法典尤其是物权法的制定已为时不远
作为市场经济基本法的民法典的起草和制定已纳入了立法机关的议事日程。当前，法律界对于制定民法典和物权法的争论非常激烈，争论的问题的范围也非常广泛，从立法条件到立法体例，从整个法律到具体制度，几乎涉及民法典和物权法制定的方方面面。我们认为目前制定民法典和物权法是适宜的。只有制定民法典，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，有利于市场经济秩序的建立。不仅如此，民法典的制定也有利于我国民法体系的完善。至于民法典的立法体例，普遍的看法是采用德意志模式，但是对于具体的编章则不必十分拘泥。在将来的民法典中，人格权法、侵权行为法应该独立成编，而对于民事责任制度，虽然在《民法通则》中独立成编，但我并不赞成在民法典里继承这种体例。在民法典的制定过程中，民事证据法也应该成为其中的一部分，因为基于民事证据法的性质，这样做既可以避免对原民事诉讼法的重大修改，也不会影响到民法典的体系。当然，民法典的制定不可能一步到位地进行法典编纂，而需要通过分段制定最后汇编整理的方式来完成。当前的首要任务就是加快物权法的立法工作。
物权法是我国民法典的重要组成部分。有人认为我国的物权法由于涉及国企改革中的产权关系问题以及其他一些尚待解决的问题，经验不足。我们认为这并不足以影响物权法的制定，理由有二：其一，这些问题不可能仅仅依靠物权法就得到解决；其二，在现实生活中已经产生了大量的财产关系需要物权法来调整，比如，农村的土地承包经营关系，国有土地使用权关系。因此，我国物权法应及时反映所有制的改革成果，从法律上确认各类主体对其财产所依法享有的权利，保障所有权和其他物权的转让，维护财产交易的正常秩序，进一步促进多种所有制结构的发展和新旧体制的转轨。当然，对于物权法制定中的理论问题，如物权行为无因性问题，他物权的体系问题，都需要经过长期、激烈的讨论后才能形成比较成熟的意见。
（二）加入世贸组织（WTO）将给我国的民商事法律带来机遇和挑战
加入世贸组织是我国实行社会主义市场经济的当然选择和必然结果，它将为我国的改革开放和经济建设营造一个更加有利的国际环境，加快我国的产业结构调整和资源的合理流动，增强我国企业的竞争力，推动我国参与经济的全球化，并提高我国的国际地位。
从法律上看，加入世贸组织将给我国的民商事法律带来机遇和提出挑战。我们认为，中国在加入世贸组织的过程中，要扬长避短，减少国际市场对我们的冲击，最重要的是完善我国的市场经济法律体系，以符合市场经济的需要和中国加入世贸组织的要求。
目前，加入世贸组织会给我国法律带来一定的冲击。一方面，世界贸易组织在诞生前后形成的、要求加入世贸组织的成员所必须接受的一揽子经贸协定和协议，已经成为世界各国开展经贸合作与竞争的“游戏规则”，它是世界上大多数国家共同接受的国际贸易的惯例与规范，并且成为国际经济贸易法律体系的核心部分。因此，在加入世贸组织的前后过程中，我们必须清理现有的法律、法规、行政规章和规范性文件，对一些不符合世贸组织规则的规定应当予以修改、废除和补充，对一些不合适的做法应予调整。另一方面，加入世贸组织后，我国需要履行在双边和多边协议中承诺遵守的义务。作为法律部门来说，也应当清理现有的法律、法规、行政规章和规范性文件。对于那些有歧视性的、违反公平贸易原则的规定，尤其是那些不符合我国在加入世贸组织过程中所作的承诺的规定，应当予以修改甚至废除。例如，我国现行涉外经济法规中关于外商投资企业应以出口为进口的先决条件的规定，显然是不符合世贸组织规则的要求的。
从长远来看，加入世贸组织将给我国的法制建设提供极大的机遇，将会极大地推动我国社会主义市场经济法律体系的建立和完善。一方面，世界贸易组织的“游戏规则”已经成为其成员国的国内贸易法的渊源之一，而我国现有的法律、法规体系许多脱胎于计划经济体制，明显不适应现代市场经济的需要，这就首先需要借入世的契机与国际接轨，并在这个过程中使我国的法律体系得以完善。另一方面，中国在加入世贸组织后，将在金融、保险、电信、商业、外贸、航空等十个方面进一步放宽对外商投资的限制，服务业将会遇到巨大的冲击，现有的企业将会面临前所未有的竞争和挑战。这就需要加快经济体制改革的步伐，建立、修改和完善我国的市场经济法律体系。具体来说，需要做好以下工作：
第一，应当尽快制定民法典。中国加入世贸组织以后，民事关系将更为活跃，而作为调整市场经济的基本法律规则的民法典，其作用也将更加突出。因而，制定民法典不仅能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，而且能够从制度上保障市场经济的良性运转，有利于市场经济秩序的建立。
第二，完善知识产权法。在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），对知识产权的保护原则、实施程序及补救措施等都作了规定，并增加了受保护的知识产权的类型、保护标准及方法，力求统一知识产权的保护标准。为了加入世贸组织，我们需要按照TRIPS的要求对我国的著作权法、专利法、商标法予以修改和补充，使对知识产权方面的保护与国际通行做法基本一致。
第三，完善我国的公司、保险、破产等商事法律体系。加入世贸组织以后，由于激烈竞争的展开，许多企业将面临破产的危险，调整企业破产制度的破产法应当尽快出台。由于加入世贸组织需要对外商投资者实行国民待遇和非歧视性政策，这就使得原来将外商投资者与国内的公司、合伙以及个人独资企业分开的做法无法适应中国加入世贸组织的需要。我们必须积极创造条件，使我国的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法逐步与公司法、合伙法、独资企业法合并，形成在民法典的主体制度的统辖下，由公司法、合伙法、独资企业法共同构成规范市场经济主体的基本法律制度。随着中国加入世贸组织后，逐步放开保险和金融业，也需要进一步完善保险法和证券法，建立一套真正适应市场经济要求的保险制度和证券制度。
第四，制定和完善其他有关法律，如有关服务业的法律、反倾销法、外商投资管理法、外贸管理法、社会保障法等。
（三）计算机网络对民商事法律的影响将日益深远
近年来，计算机网络的应用深刻地改变了人们的生活和工作，但是随着计算机网络的日益普及，现有的许多法律制度日益暴露出其不足，迫切需要新的规则来进行规范。对于民商事法律来说，这种影响尤其深刻，具体体现在：
第一，有关电子商务的立法。电子商务的出现极大地促进了市场交易的发展，但是相关的规范性法律尚需制定和完善。在合同法中，虽然对电子商务的问题已经有所涉及，但无论在理论上还是在实务上，许多问题还没有解决，严重妨碍了网络交易的发展。比如，电子商务安全性问题。在网络交易中，双方可能互不相识，因此，保证双方身份的真实性就相当重要。虽然在某些国家使用电子签名来确定身份的做法取得了一定效果，但也还存在信息中途被他人截获和修改的危险。又如，网络服务商（ISP）在电子商务中的责任问题。由于网络服务不仅仅是提供信息传递的方式，还涉及资料的传输等其他问题，因此ISP与电子商务直接相关，确定ISP在交易中的责任就直接关系到电子商务的发展。
第二，计算机网络对知识产权法提出了挑战。随着计算机网络技术的广泛应用，在知识产权法的许多方面产生了各种问题，尤其是在著作权法领域。比如，传统形式的作品被数据化、多媒体化以后，如何保护这种新的作品形式的问题，网络上的哪些信息可以得到著作权法的保护以及在什么程度上进行保护的问题，网络作品的法定许可的问题，网络作品的合理使用应该如何定义以及如何规范的问题。在专利法领域，计算机网络也提出了挑战。比如，在网络上公布的发明能否得到专利法的保护？如果进行保护，如何妥善保护发明人的利益和保证网络的安全性？等等。在商标法领域，由于域名在网络上的广泛应用及其所具有的无形价值，对网络域名的管理势在必行，商标法必须从法律上解决域名的法律地位和保护问题。
第三，计算机网络为人格权法增添了新的内容。在具体人格权方面，与计算机网络最密切相关的是隐私权的保护。简而言之，大致涉及如下内容：一是对个人计算机的个人资料的保护；二是对网上通信的身份和内容的保密；三是保护权利主体不受网络的不当干扰；四是保护权利主体对个人隐私的正当利用，排除他人的非法利用。当然，计算机网络的应用也影响到了其他具体人格权和一般人格权的保护。
第四，计算机网络向侵权行为法提出了新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权也日益增多，且侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅造成了侵权事实认定的困难，有时甚至很难认定侵权主体和权利主体。另外，网络的特点在一定程度上也使侵权后果难以确定，因此，对网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。
总之，计算机网络引起的民商事法律问题是十分广泛的，其对民商事法律的影响渗透到了各个领域和各个具体制度。可以预想，今后民商事法律的创新将在很大程度上围绕着计算机网络来进行。
二、建立民商事法律科学研究基地对民商事法律研究的意义
随着社会主义市场经济体制的确立和发展，作为市场经济调整规则的民商法将迎来一个繁荣时期。解决民商法目前面临的各种重大问题，需要集中大量的学者、专家，形成一支高水平的研究队伍，进行集中研究。为了适应这一形势，中国人民大学民商事法律科学研究中心响应教育部建设文科重点基地的号召，申请并获准成立了民商事法律科学研究基地，以期对我国21世纪民商事法律的发展做出贡献。
（一）民商事法律科学研究基地概况
中国人民大学民商事法律科学研究基地主要是在人大法学院民法教研室、诉讼法教研室、知识产权教学与研究中心等机构的基础上建立起来的。基地的主要研究方向有三个：其一为民商法学，由民商法研究室承担；其二为知识产权法学，由知识产权教学与研究中心承担；其三为诉讼法学，由诉讼法学研究室承担。基地通过三个研究方向之间的结合，在研究机构、研究内容诸方面达到了优势互补，实现了相关学科的有机结合。
在物质条件和基础设施方面，基地目前承担的重点研究项目有10项左右，都具有充足的项目资金，可以为来自各地的民商法学者在基地研究提供良好的物质条件。基地具备较完善的基础设施，拥有宽敞的办公用房，为基地主任、副主任及各专职研究人员和兼职研究人员配备了独立的工作室。基地拥有自己的法律信息港和中国民商法律网（域名为www. civillaw.com.cn）以及与法学院共建的法律图书馆。
民商事法律科学研究基地将在较短的时间内完成一些重大课题，促进我国21世纪民商事法律的发展。目前，基地正承担着起草“物权法草案及立法理由书”的立法项目，并承接了与之密切相关的“民事证据法专家建议稿”的起草工作。同时，考虑到我国加入WTO对我国的民商事法律的深刻影响以及知识产权在国际贸易、国家的国民生产总值中的重要性，基地的另一个重点项目就是“WTO与中国的知识产权制度研究”。另外，计算机网络的发展将对我国的民商事法律制度产生日益深远的影响，为此，基地将与国务院法制办合作共同承担“电子商务立法的理论研究”课题。电子商务立法将具体研究如下几个方面的问题：电子商务的知识产权、证据效力，在电子商务条件下合同成立的条件、对消费者权益的保护、隐私权的保护，网络犯罪的预防及对策等。总之，基地将始终站在民商法学发展的前沿，通过自己的理论研究服务于立法实践，推进我国法律制度的健全与完善。
（二）建设一流民商事法律科学研究基地，为我国民商事法律的发展做出应有贡献
为了把基地建设成为名副其实的部级民商事法律科学重点研究基地，基地将力求发展和改革。
第一，积极参与国家立法活动，承担重要的立法项目。基地目前承担着起草“物权法专家建议稿”和人大法工委要求的“民事证据法的专家建议稿”两项立法研究项目。基地将承担的立法研究工作有电子商务立法的理论研究工作和由全国人大财经委委托的有关《公司法》、《证券法》修改的课题。
第二，为司法改革和司法公正献计献策。基地将进一步加强与最高人民法院、最高人民检察院等机构的合作，就当前的司法改革课题展开深入的研究，并将对如何保障司法的独立公正，如何提高裁判的质量等问题提出有价值的建议。例如，基地将与最高人民法院的有关部门合作共同就《合同法》等法律的司法解释工作提供论证。
第三，建设一个全国一流的有关民商法的专业性网站。网站要真正达到开放性的目的，成为所有从事民商法专业教学与科研的学者自己的资料库和学术讨论中心，成为所有学习民商法的学员与专家学者进行直接交流的场所。根据规划，网站将创建以下数据库：硕士、博士学位论文库；已经发表的论文库；民商事法律人才库；民商事法律法规资料库；案例及案例评析库；民商事司法解释库。此外，网站还将介绍有关民商事法律的学术活动和民商事法律学者的作品，组织法律论坛和学术讨论。
民商法学篇3
[论文关键词]案例教学；“诊所式”教学；多元化教学方式
民商法学是一门实践性很强的法学学科，其对案例教学是极其渴望的，如目前的民事借贷和商事借贷如何区分，民事担保和商事担保应否区别等等，都需要结合实际案例进行个案分析以分清现状、理清法理。但从现有案例教学的实际效果来看，其实质价值未能得到充分发挥。所以在民商法学中如何更好地应用案例教学是一个值得深思的问题，我们应在既有经验的基础上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教学的实质价值
（一）案例教学的引进——对传统教学的批判
1.传统课堂教学的弊端
中国学生从踏入学校的那一刻开始至学生生涯结束，其接受的是以老师为主导的讲授式教学，即老师在讲台上绘声绘色地演讲，学生坐在下面不停地记笔记，没有思考，有的只是被灌输既有的学术观点、优秀成果；没有开拓创新，有的只是学生为了顺利通过期末考试，死记硬背知识点。这种传统的教育，教给学生的只是如何更好去接纳现成的东西，更好地应付考试，而不能带给学生一种将理论与实践、动脑与动手相结合的能力。
2.我国传统法学教学的不足
我国传统教学的不足在于其教授的学生多数难以应对千变万化的社会。特别是在法学教学方面，对于学习民商法学的学生来说，如果只是被动接受知识，没有实践和分析能力，那么即使是学校里面的佼佼者，在毕业面对职场公共时，也只能被称为与社会脱节的法律人。毕竟书本上的东西是有限的，它也只是前人在自己的经验上总结出来的，不像现实世界内容丰富，不断变化发展。
3.国外案例教学的价值
案例教学在世界上被广泛的应用，但是各国的案例教学的具体一些细节情况显然是不同的。例如，在美国，案例教学又称苏格拉底式教学，即由学生总结案情，分析判例中隐含的规则；教授只是不断的提出问题引导学生层层思考。而在德国，其练习课即相当于案例教学，由高级助教或者教授助手主持，由学生用学到的理论知识对案例进行分析，然后由主持人组织讨论并加以系统终结。虽然各国案例教学的细节不同，但是这种教育方法所体现出来的价值显然是一致的。相对于传统教学，案例教学这种新型的教学，即从设问引导分析的法学思维方式的训练，或者说从发现问题分析问题适用法律的针对问题解决的模拟演练，其价值是十分明显的。传统教学所缺乏的即为案例教学的价值，亦即问题导向的开放式、发散思维基础上的总结归纳和问题解决试案的提出。
（二）案例教学的价值——理论与实践的结合
1.教学目标——理论+实践
哈佛商学院曾把案例教学界定为“这是一种教师和学生直接参与，共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法，这些案例常以书面形式展现出来，它来源于实际的工商管理情景。学生在进行阅读、研究、讨论的基础上，通过教师的引导进行全班讨论。”《教育大词典》认为“案例教学是高等学校在社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列的案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和能力”。国内有学者认为，“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的，以案例为基本教学材料，将学习者引入教学实践情境中，通过师生之间，生生之间的多向互动，平等对话和积极研讨等方式，从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和，它不仅强调教师的教，更强调学生的学，要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。”
2.教学开展方式——教师+学生情景互动
法律现实主义者将法律分为“书本上的法律”和“行为上的法律”。真正意义上的案例教学就是让学生拥有书本上和行为上的法律知识，将理论与实践结合起来。在案例教学中学生为主导，自己动手去查找大量资料，在资料查找过程中，进行总结，从不同角度分析案例，充分地调动学生的思考能力。而老师则是一个提示评价的角色，在学生进入误区的时候给予必要的提示，在案例结束时做一个总结，评价学生们的观点。可见案例教学是能培养将理论与创新，动手与动脑结合的法律职业能力人才的必要武器。案例教学的价值是巨大的，但是前提是要运用的恰到好处，否则案例教学就会出现大量的问题。
二、问题透析——民商法案例教学与现实的冲撞
在我国实际的民商法学案例教学中，案例教学体现出了很多的问题，其价值也并未得到充分发挥。
（一）民商法学案例教学的目标价值问题
在我国，案例教学是对传统教学批判和对国外教学经验借鉴的产物。然而我国对引进来的案例教学的定位却偏离了原有的位置。在现今，我国高校虽然认识到案例教学给法学教育带来不可估量的作用，但是却没有吸取到精华，只是一种表象，其实未能改变传统的教学方式。只是为了更好地说明所讲内容，老师采用中间穿插小案例的形式来阐述问题。这种中间穿插式案例教学的确有利于学生的理解和记忆，但完全错位了案例教学的价值定位。民商法学案例教学要达到的目的，是使学生动口动手动脑，充分发挥自己的思考力，预期达到一种对话式的教学，以学生为主导，老师是一个中立的评价者。即以卓越法律人才为教学目标，多方位多角度地培养学生，从学术研究、课堂教学、法律实践三个方面进行深入探索，从知识、思维和实践三个方面对学生进行有针对性地培养。
（二）案例教学的选材问题
案例教学，其首先考虑的应该是案例。
1.案例的选择问题。如何选择一个案例，既可以引发学生的积极性，又能很好地说明课堂所学的理论知识，这在案例教学中是一个至关重要的问题。但在我国，相比于判例法的美国，案例来源选择受到很大局限。法院判决书显然是选择案例的绝佳途径，但我国并没有强制规定法院必须公开每一个判决；而法院公开的判决，又都是有选择性的，因此，案例来源相对有限。
2.案例与知识点的衔接问题。在我国高校的案例教学中，大多数案例来源于教课书，它们大部分是作者根据自己的思考和设计编写的，并不能很好地涵盖和深入每一个知识点。而法院的判决书，对学生来说，又是一个固定版本，学生通过判决书在得到真实案情的同时，也注意到了法院的判决结果，这在无形中固定了学生的思路，使学生往往只是从法官判决的角度去理解案例背后的法理，不利于启发学生思维。
（三）案例教学的教学方法问题
案例教学要求学生在课前做大量的准备，包括根据教师选择的案例，查找相关资料，分析和总结案例。它一定程度上有助于开拓学生的思维，培养学生的实践能力，但我们必须清醒地认识到，案例教学仍然是书面式的教学，仍然是象牙塔里的实践。面对千变万化的现实社会，复杂多样的法律关系，层出不穷的纠纷，难以固定的立法、修法以及适用法律等，象牙塔里的学生，在案例教学的课堂上，只是身在情景再现中。例如在模拟法庭这种案例教学中，学生们只是在课下反复地模拟排练进而在课堂上发挥。纵然有些教师很好地应用了案例教学法，但是我们必须承认的一点是，案例教学只是情景创设，纸上谈兵对学生来说依然是无实战的教学方式。
三、出路探寻——多元化教学方式的探思
在我国，案例教学本可期待的价值被有意无意地忽略了。因此在探寻民商法学案例教学的出路时，我们一方面应极大地发挥案例教学的价值，将其作为深化理论知识的工具；另一方面，可以尝试引入美国的“诊所式”教学，作为理论与实践衔接的桥梁，以求培养出“应用型、复合型、实践性”的卓越法律人才。
（一）“诊所式”教学方法的引入
“诊所式”教学方法，顾名思义，就是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式进行教学，强调教师要创造条件，让学生在教师的指导下积极参与法律实践过程，培养学生的法律思维能力，从而缩小法律理论教育与法律职业技能的距离，同时注重培养学生的责任心和提高职业道德水准。笔者预期将“诊所式”教学作为理论与实践衔接的桥梁，即将案例教学归属于传授“书本上的法律”的教学方式，即是通过情景创设让学生学习理论与实践知识，而将“诊所式”教学作为案例教学的补充，作为传授“行为上的法律”的教学方式。
在高校中，开设“诊所式”教学课程，可以从以下几个方面进行。
1.与法律援救中心合作，高校可以将经过案例学习的大三大四或者研二的学生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，学生真正地作为法律人，可以亲身接待当事人，参加案例研讨和庭审等等。并且在法律援救中心，学生将由法律事务经验丰富的法律工作者带领学习。
2.高校自己成立弱者权利保护中心或者义务法律事务所。如武汉大学成立的“武汉大学社会弱者权利保护中心”，在该中心服务的学生，在教师的指导下，依法维护妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”等社会弱者的合法权益。学生亲身接待咨询，回复信件和电话，诉讼，并且组织街头法律宣传教育等等。
3.与知名公司企业合作开展实习基地如与证券公司、上市公司等合作。在公司企业的法务部门实习中学生可以参与公司章程制定，在一些证券公司更有机会了解实践中公司如何成功上市等。
这些课程使学生获得课堂上无法传递的知识，并充分锻炼学生实践能力，对学生法律道德思想情操也进行了深化和熏陶。卓越法律人才的培养要求学生们具有坚定的社会主义法治信念、社会责任感和良好的法律职业道德。在“诊所式”教学中，学生在法律援助中心或者弱者保护中心，自愿无偿地帮助社会困难群体，并可能经常看到社会上一些不平等的事情，在这样的环境的熏陶下，学生们就会在自己的思想中不自觉添上的正义感与社会责任感。
（二）民商法学案例教学的重构
对民商法学案例教学法预期的目标是，训练学生法律思维方法，教授学生法律内容，更注重教会学生法律推理的方法，即像法律职业人那样思考。
1.对教师的要求
运用案例教学实施对学生的能力培养， 教师要相应地实现从传统教学中的“主讲人”到“组织引导者”这一角色的转变。案例教学法对教师的素质要求很高，教师在案例教学中要完成从划分专题选择案例提前布置任务层层设问、启发思维总结归纳等几项明确的任务，每一项都不容忽视。
（1）对于教授法学课程的教师来说，其可以按照课时，将本学期所开课程分为几个专题，针对这些专题进行系统的教授。按照相关专题，教师要选择好与专题知识点相符合的案例，案例形式可以是书面的，也可以是视听资料等，但要注意案例应有针对性、典型性和疑难性。教师将选择好的案例和资料，提前交给学生预习准备，并应有硬性的要求，如要求每个学生写案例分析报告，或者就该专题的某个方面写出自己理解思考的小论文。
（2）在课堂中，教师应将案例作为理论知识深化的工具，研究分析完案例后，学生必定要从该案例中收获很多。教师在课堂中处于引导作用，可以提前将学生分成小组形式，课上，让每个小组代表作课前预习思考的汇报发言。然后，老师可以就理论知识背景做个简短介绍。再针对学生的思考发言提出层层深入的问题，并让每位学生都参与问题讨论。每个问题最后教师都可以做一下有关此问题的前沿观点介绍。
2.对学生的要求
案例教学其价值最终体现来源学生对其参与的的积极性。因此案例教学对学生的要求很高。
（1）课前预习，学生要阅读上文中教师交给的相关资料，然而学生却不是简单地进行阅读，要在阅读材料案例中，不停地思考，发现疑问，然后带着这种阅读的成果，在课上与老师同学进行交流探讨。那么这样一个阅读思考和探讨的过程就形成一个理论深化过程。
（2）对于在课堂中，学生的积极表现，是使课堂不至于冷场的前提。提高学生课上发言的积极性，除了从学生兴趣入手外，应该制定严格的成绩评定制度，即将课堂表现作为学生成绩的主要评定标准，可以将课堂表现列为70%，考试成绩列为30%，甚至不用考试将课堂表现列为80%，平时的案例报告或者小论文列为20%。这样一来，学生就没有偷懒的机会，同时也给那些害羞不善表达的同学一定的动力。
（三）构建多元化教学方法的几点问题
1.引入“诊所式”教学出现的问题。
“诊所式”教学，是实践教学的重要来源。但在实行“诊所式”教学时不可避免要考虑以下几个问题。
（1）教育经费问题。在“诊所式”教学的基地，学生开展的是义务法律帮助，没有任何的收入来源，如何维持基地运行，经费来源是个重要问题。现有已开办“诊所式”教学的学校，解决经费的来源除了学校自己拨款，主要是与国际学校开展合作项目，得到国际支援。因此，今后在开办“诊所式”教学时，除了以上两种方式，国家应当予以支持，这是一种法学教学的改革，旨在培养卓越法律人才，是社会主义法治社会建设的需要，毫无疑问，政府应予以财政上的支持。
（2）师资来源问题。“诊所式”教学虽然类似于放羊式的教学但是也不能缺乏老师的指导。但是在高校中，一般从事法律实务工作的教师是很少的，而教师的科研任务很重，加上教学任务，就很难再分身从事“诊所式”教学基地的指导任务。所以可以考虑从律师事务所招聘一些兼职实践导师，主要从事在幕后给予学生指导的工作。甚者高校和公司企业合作开办实习基地，从而是整个法务部门的工作人员成为学生的实践导师。
2.实施案例教学存在的问题。
构建案例教学，首先就需要对高校传统教育制度进行改革，即高校“进门”难，“出门”容易现象的改变。这一现象导致的一个严重问题是，进入大学后的学生，出现懈怠迷茫，甚至只想混个文凭，使学生缺乏主动学习的动力。这个问题必将导致，在课堂教学中，经常出现冷场，学生积极性不高的现象。上述案例教学其价值实现，就必须依靠活跃的课堂气氛。因此高校将“出门”的门槛拉高，将课堂上表现作为成绩评定标准，如果学生不积极应对，课前不做大量准备，那么他就会挂科，而将挂科与毕业的标准挂上钩，挂上一门课学生就毕不了业，这样就会督促学生努力配合老师搞好学习。再者大班教学问题，要发挥案例教学的实质意义，小班教学是毋庸置疑的，然而这就对高校师资力量提出了考验，而在中国法学教育出现尴尬境地的今天，相应的缩小法学教育的招生数量，不失为一个良策。
四、结语
民商法学篇4
一、连带责任的现状
从占到今，上至秦代的连坐制度下至现在的连带责任，法律有关连带责任的界定越来越明确详细。但与经济社会的发展速度相比，连带责任的法律法规并不完善，从我国的法律规定和司法角度看，尚存在很多问题:
从法律法规立法角度看:我国针对连带责任的规定相对零散无章，没有明确的法律界定与解释，缺少理论性指导，主要表现在:连带责任概念不清晰明了、义务和责任区分界限模糊、连带责任的构成要素不够明确、在运作中对如何承担连带责任的规定极少，再者人们对连带责任的法律效力和实施特点也缺乏认识或存在误区。
从司法角度来看:连带责任涉及法律的各个领域，对此法律缺乏统一的界定规范和理论指导，法官在判定审理时对连带责任缺乏统一性和参考性，以至于有时效果会适得其反，不能更好地发挥出连带责任应有的效力和权威性。
二、连带责任的概念
迄今为止，我国的法律还没有给出连带责任明确的概念解释。法律学者从不同的研究角度出发，对连带责任进行了概括总结。通俗的说，连带责任就是根据相关法律法规，由任何一方原因所致使多个责任人共同承担相同的责任，且连带责任人所负担的民事责任范围界定并不根据自己的所占份额划分，即不仅需要承担自己的责任，还要承担全部共同责任;当一个责任人对所有责任承担后，其余责任人的责任就会随即消除。这种由一个责任人承担所有共同责任后，所有责任人的责任随即消除的责任形式目的是为了是保护受害人的合法权益，使其财产权益遭到侵害后可以得到合理的补救。
三、连带责任的特点
连带性是连带责任最本质的属性特点，表现为三个方面:首先责任方需为两人以上，即当然责任人和连带责任人;其次责任具有可替代性，任一责任承担人有承担所有责任范围的义务，即代替其他责任人承担所有责任;最后责任承担人彼此之间关系密切，存在利益与共的关系，能够共同承担风险。
连带责任的连带性由身份连带，意思连带和利益连带三种组成: 身份连带的产生主要依据家庭关系、经济组织关系和单位关系三种。家庭关系主要体现在夫妻及监护人连带关系中;经济组织关系体现在组织机构及合伙人联营等机构之间的连带关系中;单位关系是区别于经济组织的行政单位和事业单位，主要体现为单位和附属单位间的连带责任。
意思连带简单来讲就是责任人在承担责任时是自愿且对承担连带责任一事知晓，即当事人有愿意倾向去承担连带责任的意思。
利益连带是现代民商法中重要的调整标准，主要针对生活中既没有明显的连带关系又不具备特别的意思连带的群体。所谓利益连带，就是责任人之间存在利益关系，如商家与顾客之间连带责任的财产性，具有极大的经济价值性。
下面以案例分析来解释连带的财产性;法律规定民事责任承担的方式相对较全面，主要包括有:1.停止侵害;2.排除妨碍;3.消除危险;4.返还财产;5.恢复原状;6.修理、重做、更换;7.赔偿损失;8.支付违约金;9.消除影响、恢复名誉;10.赔礼道歉等。公众理所应当的认为民事责任承担方式适用于连带责任，其实不然，例如:公司甲诉公司乙和个人丙等不正当竞争纠纷案件，法院最终支持了公司甲的要求，要求公司乙和丙停止对公司甲进行的侵害，禁止盗用和披露原告公司甲的商业机密，并该对此承担相应的法律责任。以上案例中停止侵害行为不存在承担责任的替代性，所以连带责任不适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任行为。上述十种行为中，消除影响、恢复名誉;赔礼道歉反应了原告的精神诉求，亦具有不可替代性特点，因此连带责任也不能采用这两种责任方式。返还财产;恢复原状;修理、重做、更换这三种责任方式是建立在物的基础上，没有物，也谈不上返还，更没有恢复、修理更换之说，其次，上述三种责任方式意在维护和保持财产，没有涉及财产转移和利益冲突，因此，连带也不适用于上述三种责任方式。
连带责任的民商特有性，现如今，连带责任无一例外属于商事或民事的经济赔偿责任，具有明显的民商法属性特征。
四、连带责任的类型
根据民商事案件中具体情况可以将连带责任分为以下几种类型:
(一)由两人及以上由于共同侵权所导致的连带责任
共同侵权指的是两人及两人以上由蓄意或者过失而导致他人的合法权益受到侵害，或者没有蓄意和过失，可它们的侵害行为仍然导致相同的侵害结果，这就形成共同侵权。根据相关法律的规定:两人及以上共同侵权所造成他人受到损害，行为人应承担相应的连带责任。在审判实践中，对于这条法则的争议表现为如果侵害结果是由于两人以上所造成的，可这两个人以上对出现这样的损害结果并不存在故意及蓄意，也没有共同过失时，那么是否也要承担连带责任。有人认为:侵害后果虽然是由于多个人的过失行为而导致，可他们事前不存在故意或者蓄意，事件发生的过程中也没有过失，因此不该让侵权人承担连带赔偿责任。另一些人则认为:侵权人即使不存在共同故意，亦没有共同过失，可在事件处理过程中不仅要根据严重程度来担负相应的赔偿责任，而且连带责任人要互相承担连带赔偿责任。如乘客在乘坐汽车途中受伤，帮乘客选择合适的侵权法要求侵权责任人赔偿时，就会出现承运方侵权人与非承运方侵权人是否需要共同承担连带责任的情况。
对于这种案件的审理，法院也有不同的审判结果:多数法院审理这种类型案件会根据双方的过错比例判断他们各自应该承担的相应的赔偿，侵权人互相不承担其连带责任;小部分法院不仅参考双方的过失，也让双方承担连带赔偿。迄今为止，我国的司法程序己认可第二种看法，此外，法院还对另一种侵权做了特别的解释:怂恿指使及帮助他人进行侵权行为的其他行为人，也将承担相应的连带责任。
(二)两人及以上由于共同危险行为所导致的连带责任
由于共同的危险行为造成他人遭到损害，但又无法明确损害是因何人造成，那么由共同危险行为的人一同承担连带责任。《最高人民法院有关审理人身侵害赔偿案件适用法律若干问题的解释》把这一行为划为共同侵权，这项规定对我国在连带责任权属的界定上起到了画龙点睛的作用。
(三)由于合伙或联营合作所导致的连带责任
合伙或联营资金，应由合伙人共同支配掌控，所有合伙人联营方都有监督管理的权利与责任。根据相关法律法规的规定:合伙人要对合作过程中所产生的债务承担连带责任，双方除了对自己的财产承担相应的民事责任外，法律或合同额外规定的连带责任承担要求，承担责任比例可根据合作双方的股份比例或合同约定的比例进行承担赔付。
(四)由于委托行为所导致的连带责任
通常情况下由于委托方不当及违法行为所导致的连带责任主要包括以下几种:1.因被与方发生合同授权不明所引发的连带责任:当合同协议授权不明时，被人和人双方都应当向第三人承担相应的连带责任;2.人与第三人串通欺瞒所引发的连带责任:人与第三人故意串通，欺瞒损害被人的利益的，人与第三人将共同承担连带责任;3.因方违法所引发的连带责任:人在清楚知晓被事项违法时，依然从事此活动的，人和被人将共同承担响应的连带责任;4.第三方知晓行为人并没有权或越权的情况下，依然与行为人合作导致他人遭受损害，第三方与行为人共同承担连带责任;5.委托人委托其他人从事工作，由于委托不明，使第三人遭受损失，理应承担相应的连带责任。
(五)由于共同责任所导致的连带责任
建筑物或建筑设施发生的附属物掉落以及倒塌等情况，由各方共同承担赔偿责任。法律规定:人工建筑物的构筑物由于维护和管理不当致人损害，由于设计和施工造成损害，由设计管理方、所有方和施工方共同承担连带责任。此外，夫妻在共同生活期间由赡养老人、抚养子女产生的债务应作为夫妻共同债务，不论婚姻关系是否存在，都由双方一同承担连带责任。
(六)由于公司雇佣以及帮工行为所导致的连带责任
雇佣人员在工作时导致他人受到伤害，雇主要承担赔偿责任。雇佣人员蓄意或由于重大过错造成的他人损害时，雇主与雇佣人员共同承担连带责任。雇员在进行工作时，遇到意外事故导致的人身伤亡，若承包人和分包人知晓雇主不具备相应业务资质和安全生产条件，也应当与雇主共同承担连带责任。此外，帮工在帮工活动中致使他人伤害，若被帮工方面没有拒绝帮工，帮工有蓄意或重大过失情况，那帮工与被帮工方面需要承担连带责任。
(七)由于保证行为所导致的连带责任
当事人对保证范围或内容没有明确的约定，当债务人在协议截止还贷期限前没有履行偿还时，致使债权人遭受损失，保证人则需要承担相应连带责任;主合同生效，担保合同被判无效，且债权人没有过失的情况下，保证人需承担连带赔偿责任;若合同作废或解除，被保证人要求赔偿损失，保证人也需要承担连带责任;担保人对企业注册资金做担保，若企业的实际资金额与注册资金不符、非法转移，担保人也需要承担相应的连带责任;担保人与债务人合伙欺诈债权人导致债权人遭受损失，则双方共同承担连带赔偿责任。
(八)由于其他行为所导致的连带责任
当事人签订合同后分立，若债权人与债务人没有协议约定，分立后法人或组织对合同约定承担连带责任。
民商法学篇5
《江泽民文选》生动记录了以江泽民同志为核心的党的第三代中央领导集体带领全党全国各族人民把中国特色社会主义事业推向前进的历史进程，科学总结了我们党领导人民战胜各种艰难险阻、全面开创中国特色社会主义事业新局面的宝贵经验，集中反映了我们党坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，坚持把马克思主义基本原理同当代中国实践和时代特征相结合创造性地提出的新的重大理论成果，为我们巩固和加强全党全国各族人民团结奋斗的共同思想基础提供了最好的教材。因此，认真学习《江泽民文选》，对于我们高举邓小平理论和“三个代表”重要思想伟大旗帜，坚定不移地贯彻落实党的基本路线、基本纲领、基本经验，坚定不移地贯彻落实科学发展观，不断巩固马克思主义在意识形态领域的指导地位，正确认识国内外发展大势，具有十分重大的意义。
二、学习《江泽民文选》就要牢牢把握基本内容和精神实质
《江泽民文选》真实地记录了我国改革开放和现代化建设的宏伟历程，记录了“三个代表”重要思想形成发展的历史，内容博大精深，思想十分深刻。学习《江泽民文选》重在掌握精神实质，就是要紧紧抓住“三个代表”重要思想这个核心与关键，更好地用“三个代表”重要思想武装头脑、指导工作。正如《中共中央关于学习江泽民文选的决定》指出：“学习《江泽民文选》，要紧密联系国内外形势的发展变化，着眼于推进党和国家的工作，进一步增强贯彻邓小平理论和‘三个代表’重要思想的自觉性和坚定性，继续在武装头脑、指导实践、推动工作上下功夫。”
三、学习《江泽民文选》，推进市场监管和行政执法工作
把学习《江泽民文选》精神落实到各项实际工作中去，特别是在加强队伍建设、推进制度创新中，要落实《江泽民文选》的基本精神。学习《江泽民文选》，重在指导实际工作。当前，工商行政管理部门的基本职能是维护良好的市场秩序，促进经济社会又快又好发展。在我们的各项工作实践中，一定要为促进先进生产力的发展发挥作用，一定要为促进先进文化的发展发挥作用，一定要时刻牢记为人民服务的宗旨，始终体现人民群众的根本利益。在八月份市局召开的中层领导干部会议，任局长传达了今年7月中旬召开的全国工商行政管理局长会议精神，认真分析了市场秩序中存在的突出问题，对下半年和今后一个时期的工作任务进行了全面部署。一是以食品监管为重点，继续打击制假售假行为，确保经济健康发展，切实维护人民群众消费安全。二是严厉打击传销和欺诈行为，努力维护公平竞争的市场秩序。三是充分发挥职能作用，服务社会主义新农村建设。四是继续加强对市场主体的监管和规范，尽心尽力为企业发展搞好服务。要通过市场监管和服务发展等工作，进一步体现我们党代表先进生产力的发展要求，体现先进文化的前进方向，体现全心全意为人民服务的宗旨，切实解决涉及人民群众利益的突出问题。与此同时，要进一步提高执法效能，规范自身执法行为。
民商法学篇6
关键词：民商合一 民商分立 商法典
一、民商合一与民商分立
所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"[1]主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"[2]同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。
所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"[3]主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。"私法一元化"即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。
从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。[4]推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资本主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领土面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑。
二、我国现阶段的民商事立法模式
我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面：
（一）商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。
（二）随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》已无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技日新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。
三、我国应采用何种民商事立法模式
当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。
江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。[5]本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢？法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。
江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗？意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一已成为私法发展的世界趋势。
梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化"。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎"无业不商"。那么，我们应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，民事主体与商事主体仍有界限。
王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化，两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但这并不意味着民法、商法完全等同，可以用一部法典调整，两者之间还存在着重大的差异。此外，正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在，只能对此界限努力进行确定。"[8]
我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家，尤其是与我国人文风情极为相似的日本，这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式，这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴。其次，我国社会关系比较复杂，那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国。再次，我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，市场主体缺乏商人意识和市场观念，若再继续推行民商合一模式，将不利于商人意识的培育和商人素质的提升。最后，随着我国市场经济体制的建立和完善，商事法律现象层出不穷，商事交易空前发展，各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来，加强商事立法，对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要。因此，商法应作为一门独立的法律部门，民商分立模式是适应我国当前国情的。
参考文献：
[1,3]张翼杰.论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择[J].太原师范学院学报，2005（1）:50.
[2]徐永梅.对我国民商分立与民商合一的理性思考[J].经营管理者，2010（14）:186.
[4,8]陈南君.民商分立：中国商事立法的理性选择[D].厦门：华侨大学出版社，2007.
[5,6,7]梁田，邓晓琳."民商分立"优于"民商合一"[J].中共云南省委党校学报，2006（4）：89-90.
民商法学篇7
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
民商法学篇8
关键词：商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。
传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。
因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。
真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。
一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。
制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。
至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]
(三)《民商法律总纲》模式
有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。
他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。
他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则(包括制定根据、任务、民商法基本原则等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源)——商事特则(包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]
(四)《商法典》模式
持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]
也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：(1)总则；(2)市场主体法；(3)市场行为法；(4)救济；(5)附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]
二、我国商事立法模式的路径选择
通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。
域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。
三、制定我国《商事通则》的几个基本问题
(一)制定《商事通则》的理论价值与现实意义
1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。
2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。
3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。
4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》(1992、11、7)、《公司法》(1993、12、29)、《票据法》(1995、5、10)、《保险法》(1995、6、30)、《合伙企业法》(1997、2、23)、《证券法》(1998、12、29)和《个人独资企业法》(1999、8、30)等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。
5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。
(二)制定《商事通则》的时机与条件
从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；(2)我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；(3)我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；(4)我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；(5)我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。
(三)制定《商事通则》的指导原则
1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。
2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。
3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。
(四)《商事通则》的框架与结构
根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。
综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。
注释：
[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。
[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。
[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。
[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。
[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第6期。
[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。
[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。
[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。
[10]张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第512～514页。