民商法学范文

民商法学范文第1篇

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿 我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。

16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种 原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事 活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个， 《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中 所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律 没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反 国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不 是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法 技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人 在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益 、扰乱社会经济秩序、违公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止 即合法”的原则。其实该条例这一规定中 的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定 了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违公德的行为”是法律禁止的。如 果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心 了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利 的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护 那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO 后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法 性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。

民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。

从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。

四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以禁令，禁止其 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。

自力救助在民法典中是否规定，始终是一个争论的问题。应该承认，自力救助在任何 社会里都是现实存在的现象，问题在于，法律究竟写不写，如何写?正当防卫在各国民 法典中都规定了，其实，正当防卫不仅仅是一个免除责任的抗辩事由，它同时也是一种 自力救济手段。即为了免除自己遭受损害的一种不借助公力救助的救济手段。如果说， 正当防卫主要是从保护生命、身体等权利的角度出发，那么自力救助更多是从财产角度 出发。民法典婚姻法第五章名称为“救助措施与法律责任”。当然，其中的救助还不是 自力救助，而是公力救助、社会救助，但我们无妨进一步思考一下，当弱势的配偶被另 一方遗弃时，他为何不能享有自力救助的权利，将属于另一方的财产扣下以求生活保障 ，为何一定要等对方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遗弃是两大问题，前者涉及 人身权利，后者涉及财产权利，为什么在对方实施暴力时正当防卫是合法的，而在遗弃 时却不能自力救济呢?!在现实生活中已离异的父母去探望子女的权利在大多数情况下是 靠自力救济实现的，法院只不过是确认有探望权而已，法院是无法或很难强制执行“探 望权”的!在民法典起草过程中，人们都认识到，自力救助也有危险的一面，尤其在法 制观念薄弱的群体中，自力救助会导致引发暴力行为、越轨行为甚至犯罪行为。要对自 力救济加以规定也必须极其慎重，要可行，要周延。但从权利人权利救济手段的多样性 来看，规定比不规定为好。开这一个口子至少表明权利人权利救济手段更多了，更开放 了!

民商法学范文第2篇

作为研究生学习民商法，一定要注意对民商法的全面的理解，全面掌握民商法的体系和内容。研究生学习，不是象本科生的学习那样，只是一般的了解，而是要在全面理解民商法的体系和基本知识上下功夫，争取对民商法的完整内容做出自己的理解和掌握。例如说对民商法的概念问题，就不能是像本科生那样只是一般的掌握，老师说什么就是什么，而是要在分析比较众多的概念界定中，得出自己的结论，形成自己的看法。对民商法的体系也是这样，要进行研究、分析，得出自己的结论性的看法。

同时，在学习、研究中，要有所侧重，对民商法的哪个部门自己有兴趣，培养自己对这个方面专业问题的兴趣，积累这方面的知识，使自己在民商法的全面掌握的基础上，突出自己的专门方向。这样，就会在研究生的学习中，既有全面的理解，又能够培养自己的研究方向，并且为自己的毕业论好准备。

2、在民法学习中，象本科生这样的初学者和研究生水平以上的学习者各应有哪些侧重。

研究生的学习与本科生的学习是不一样的。我认为，研究生的学习是以研究为主，就是一边学习一边研究，通过研究，实现自己在研究生学习中的目的。就象前面说的那样，研究生的学习，主要是对本门专业的全面理解，同时对某个问题有所侧重，形成自己的研究方向。

本科生的学习不是这样，而是对法律的全面理解，对法律的各个学科都要有所了解和掌握，原则上是没有侧重点的，是对法律的基础掌握。当然，本科生也是要在学习中，形成自己的爱好和学术兴趣，例如对民法还是刑法感兴趣，但是总的要求还是对法律的全面理解。

这样，研究生的学习就更有针对性，更强调自己的兴趣和方向，更要靠自己的力量进行学习和研究。

3、案例学习在民商法学习中的意义?

民商法是一种实用的法律科学，是应用法律学科，更重要的学习，就是结合案例的学习。这样学习，不仅可以使学习更为生动，而且还可以与实际结合起来，不至于学的是一样，用的时候是另一样，学和用脱节。有时候，一个案例可以说明很多问题，想起了这个案例，就想起了这些法律问题。因此，在学习中要注意结合案例学习和研究，把民商法学活，学扎实。

4、听老师讲课和自己阅读文章哪个更重要?听讲座的意义大吗?

我觉得，在研究生的学习中，听老师的讲课，实际上只是在老师的指引下的学习和研究，老师所讲的，也就是指点研究和学习的方法。因为在研究生的学习期间，老师是不会将所有的民商法问题都讲过的，多数还是要自己要研究和学习。所以，更重要的，还是自己阅读文章，结合老师讲课知道的研究和学习方法，再通过自己的学习，就会使自己在民商法的学习中融会贯通，举一反三，取得更好的成果。

听讲座也很有意义，这是获取法学研究前沿知识的一个重要方面。在讲座中安排的，基本上都是现在最主要的问题，也是一位学者对这个专门的问题的最新的研究成果，因此，是值得认真听，认真思索的。这对于自己的学习是很有好处的。

5、许多研究生反映，有些老师的讲课没有太多新东西，和本科学的差不多，不愿意听课，您怎么看这个问题?

这有两个方面，一方面是要对老师的研究成果和讲课要予以尊重，另一方面，老师也要在授课中将新东西奉献给同学。但是，在很多情况下，虽然老师讲的内容是以前的内容，但是在深度和难度上肯定是与本科阶段不同的，这也是研究生学习阶段的一个重要特征。因此对待这样的内容，要力求在研究的深度上有所长进，不能还是停留在本科阶段了解的程度上。

6、在学习过程中，有意识地让自己多写些文章是不是很有必要?

我是主张研究生在学习中多写一些文章的。通过写文章，可以获取更多的知识，对涉及到的一些问题有更深的了解，有助于学习研究的东西系统化，条理化，对学习更有用。

但是，研究生写文章，不是追求数量，一定要强调质量，要写出的东西有一定的学术价值，而不是滥竽充数。

7、在一门课程学习结束后，往往刚开始觉得自己学到了很多，似乎什么理论都掌握了，可是一分析案例就发现还是手足无措，如何解决这个问题?

这就是理论联系实际的问题。书到用时方恨少，就是这个道理。一到实践中，就立刻感到了自己知识的浅薄。这也就是前面所说的，民商法是一个实用的法律学科，实践性是其重要的特点。这就要求，在学习的时候，一方面要深入扎实，另一方面，就是要结合实际。案例学习就是一个好办法。

8、民法学习中有什么特别重要的思维方式?

民商法的基本方式，就是法律关系的理论。我觉得，在民商法的总则中，贯彻的就是一个法律关系的学说，这是观察民法世界的基本的方法论。如果说有一个民法哲学的话，这就是民法哲学的核心问题。掌握了民事法律关系的学说，就掌握了民商法的基本认识方法和分析方法，就能够认识民商法的整个世界。

9、您对侵权行为法的学习有什么建议?

民商法学范文第3篇

【关键词】民商法学 发展 突破 研究与分析

民商法不仅对我国经济市场起到重大影响作用，其对我国民生发展也具有一定的影响。在当今社会，民商法是政治、经济、法律意识和国际关系的行为准则，上个世纪60年代，党中央对民商法的完善和发展做了很多努力，但是这些努力因为我国发展的外部环境和阶级斗争的影响并没有取得显著的效果。十一届三中全会之后，我国民商法学才开始进入全面发展阶段。

一、民商法学理论概述

民商法简述。民商法包括民法和商法，民法相较于商法来讲其法学体系较为复杂，本文将逐一论述民法和商法法学体系的组成构建。民法。民法是在物权法的基础上建立起来的法律体系，物权法表示的是公民在社会活动中对事物所有权的判定，同时公民还应该担负所有事物的一切法律义务和相关责任，如债务、财产保全、移交、维护相邻关系等。我国民法包括合同法、婚姻法、物权法、收养法、继承法、侵权责任法等，这些法律证明公民在享受民法权利时必须遵从相应的法律义务和责任。商法。商法的行使范围包括经济市场、交易社会、买卖行为等，商法对企事业单位、组织、个人的一切经营活动都具有规范作用，同时，市场经济中任何经营组织、集团都应服从商法所制定的各项交易规定。我国商法包括企业法、证券法、破产法、票据法等，这些法律法规不仅可以维护社会经济市场秩序，还能保证体制中各经营结构的平等关系。

民法和商法之间的关系。在经济社会，商品经济体系的结构组成非常复杂，企业、个人在进行商品交易过程中会涉及到很多交易问题，这些交易问题可直接影响交易双方的经济关系。民法与商法对经济市场的作用具有较强的关联性，只有民法和商法协同运作才能协调好交易行为的经济关系，民法侧重保护公民的个人合法权益，商法侧重保护交易行为的交易规则。

二、民商法学的发展现状研究

（一）民商法学发展历程

上个世纪50年代到70年代，我国民商法学因政治运动影响其发展处于停滞状态，在这个时期，我国经济、政治都非常混乱。进入80年代，随着改革开放的热潮，我国进入了经济、政治全面发展阶段，社会主义经济、资本经济、个体经济等经济结构合并完成，民商法也可成功介入经济市场体系，维护、调节各经济体制运营。这种阶段，民商法学主要担负的过度经济的任务，法学构架在立法、商品交易、权利维护上的规范、整顿较为突出。进入21世纪，经济市场多元化发展，民商法学逐渐转变立法思想，开始在思想文化、精神社会、普及宪法上突出民商法的立法权威，此时民商法学已彻底改变了传统的法学局限，无论是在外交上还是在个人权益、交易保护上都体现出了新时期特有的文化精神。

（二）民商法学之间的发展关系

本文通过研究民商法学发展历程可知，公民在经济社会中的一切交易行为都涉及到民法和商法的共同运作，所以民法学和商法学之间的发展关系非常密切，具体表现在以下几个方面：

社会经济基础。民法学主要依托于商品经济发展，交易行为代表的是个人，个人通过商品买卖会产生一系列有关商品权利和义务内容，所以民法法学在发展中会受商品经济发展的影响。商法学主要依托于市场经济，多元化经济侵入，对商法学的发展影响巨大，商法学需适应个人、企业、集团一切相关商务活动。民法学和商法学在发展上虽然依托对象不同，但是其发展的关系却很大，交易体制、市场经济的发展都会引起两个法学体系的相互影响。

价值追求。民法学具有明确的价值目标，其道德性和伦理色彩浓重，开发思想是民法学新陈代谢的主要媒介，如《婚姻法》、《继承法》、《物权法》等文献，都经历了很大的理论变动，所以民法学的发展是不断强调人格独立的过程。商法学的功利色彩浓重，其发展强调是经济体制和社会发展的和谐性，更注重效率、安全、合理、科学的经济发展模式。总体上讲，两种法学体系的发展都和社会的进步有密切关系。

制度构建。民法学的发展理论依据是民法，在立法上和学说讨论上处在“自然”地位，并不会受多个利益体系影响，其学说理论发展只需法律制定框架，民法学会不断更新、强调民事行为的一般规律性变化。商法学的发展理论不仅要依赖商法，还应考虑社会经济体制的变革发展情况，商法学是市场、交易行为、交易方利益交换的产物，所以商法学必须在市场经济运作技巧和规则上表现立法的科学性、理论性和指导性。

三、民商法学的突破

经过60年的发展，我国民商法学理论体系全面完成建设计划。经过思想文化变革、社会经济发展，民商法学理论在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《交易法》、《侵权责任法》上都产生了积极的理论解释作用，这种思想、精神、交易体制的突破，推动了我国富含多元化中国元素的《民法典》落成。与此同时，我国民法学理论仍应随着时代的进步而不断的向前发展，建立以公平优先、兼顾效率的立法体系，以追求价值公平、体现人文情怀、表达公民思想精神为指导思想，在公平的前提下兼顾效率，实现我国构建全覆盖、高水平的社会法律保障体系。

四、结论

作为市场经济的主导力量，民商法将我国经济体制转变成体系化、法典化的竞争模式，由此可看出，民商法学对我国市场经济发展的作用非常大。由此可见，民商法学在解析我国文化精神发展、社会经济体制变革、思想潮流革新上具有非常鲜明的借鉴意义。

参考文献：

[1]余能斌.世纪只交看新中国民商法的发展[J].法学评论，2011.

[2]刘红臻，肖乾刚.走向现代性：中国经济法学发展的历程与启示[J].法制与社会发展，2013，（02）.

[3]张建.论法学二级学科对体育法学研究的影响—对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查[J].武汉体育学院学报，2013，（08）.

民商法学范文第4篇

【关键词】民商法学 研究 进展 分析

我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》，其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位，该书特征显著、成果优异，涉及到国内外学术研究方面的诸多成果，包括经济、民事、商事，并在历史脉络中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域，既有参考价值、借鉴价值、指导作用，也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。

一、民商法学研究进展分析

我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段，分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看，在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论，具体以“计划经济为主、市场经济为辅”，也就是通常所说的“有计划的商品经济”；直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代，此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例，包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题，以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。

进入21世纪后我国民商法学与我国的经济变化基本上处于同步发展，在前10年基本上确立了主体平等、倾向自治的新理念，在研究民商法学、制定相关法律法规、推进民商法完善方面均有了前所未有的进展。比如，意识形态、文化层面、方法方式都有显著转变。当前情况下，我国民商法学中的企业法人财产所有权基本完备，国有企业发展中也出现了诸多合法性质的转机。对于所谓的“冰棍理论”、“国有财产损失”已经有了较为明显的改善。以2007年的《物权法》为例，对侵权行为法产生了极大的影响，并且发生了实质性转变；同时，合同法、侵权法、物权法、公司法、破产法的相继完善也使我国民商法学研究与实践有了突破性转向。比如，以前在企业破产之后，往往会造成资产流失、查无资产，其中牵涉到资产转移；而且，对国有企业中的职业经理人或将国有企业管理权转移到私人手里之后的变更，也有了更为直接、有效、合理合法的推进程序、实践流程。

从2012年到2016年间，由于我国对民生问题、企业治理、金融市场等相关问题的关注，进一步推进了市场经济环境下的民商法基本理论发展，而且在实践需求与问题分析的基础上完成了相关民法、商业中的所有权、责任、义务，以及发生问题后的责任追究。总体上观察已经从事后的治理，过渡到了事前预防，以及对于整个民事或企业营运过程的法律规范、控制。尤其是今年两会中又提出了加大对知识产权的保护力度；并通过巡回法院的新模式，为民事诉讼提供了更为快捷、快速、公正公平的司法服务。这些新的转变与转机将在民商法学的实践与研究进展持续推进中发挥更大的作用，推动社会秩序良性发展，最终促进健全民商法治条件下的人民安全乐业、企业健康发展。

二、民商法学中的连带责任制度特征解析

在世界范围内除了英美两国的普通法系之外，其它国家基本上被划分在大陆法系之内。虽然存在诸多形式、体制方面的差异，但从民商法学的角度观察，在本质上却有相通之处。比如《民法典》虽属于法国大陆法系的产物，却在普通法系的英美国家产生了更大的效果与影响；从民商法学在现代法律中的应用观察最突出的亮点即是责任制度。以下通过民商法学在我国现阶段发展中较为突出的连带责任制度对其进行说明。

在我国连带责任制度有其历史渊源，自秦朝至今内容有所变化、连带责任制度也存在差异。以前属于制度化措施，现代法律法规中相对零散；尤其是缺少系统性的理论支持、结构构建、领域限定，甚至在概念层面的解释了相对存在短板。从欧美一些发达国家分析，正是应用了“连带责任制度”，才使以股票为中心的金融市场获得了有效控制、扼制了职业经理人的非法勾当以及黑幕交易；并且有学术机构与国家立法机关之间的高效对接，能够将民商法学研究与法律实践进行融合、并行推进，达到对民众利益的保障、企业合法经营的监督。连带责任中的连带性，主要特征表现在身份、利益、意思三种连带方式中。如家庭关系中的监护人身份、责任人自愿承担连带责任、商家与客户之间的连带责任就属不同特征的呈现。它既是细化民商法学的重要制度，也是实践路径；因而当前的民商法学研究必要在@个层面增加课题研究，推进民商法的细化、具体化。

三、结束语

民商法学是我国实现法治化的重要途径之一，现阶段需要将学术路径与实践路径进行结合；因为当前我国民商法法律法规的出台速度快、法律条件相对细致，越来越趋向完善化。从学术的研究层面观察，我国大陆地区的民商法学研究水平相对较低，而且，在学术化道路中只注重材料整理与挖掘，可用于操作性层面的理论建树相对缺乏。而所谓流行的民商法学理论中，也曾出现一些倾向于“利益”的学术制造现象。建议在民商法学研究进展的研究中，尽可能增加案例分析、专题讲解，并在典型案例的基础上进一步提出适应的民商法学发展理论。减少空喊理念、杂糅众国家之长的混合理论，实事求是推进我国民商法学的研究向健康方向发展。

参考文献：

[1]董玉鹏.论模拟教学法在民商法学主干课程中的应用[J].考试周刊，2013，（62）.

[2]李建辉.民商法学案例教学的问题与对策研究[J].商业故事，2016，（2）.

民商法学范文第5篇

关键词：民商法；法制体系；法律制度；市场经济

可以说民商法是目前我国市场经济经济发展的一个先驱条件，而民商法在我国市场经济主体间流转过程中势必要起到规范性的作用，规范交易过程中的方式方法，是经济市场发展中必不可少的重要组成部分。为使法律条款逐步改善，不失过去条款中经典的部分，也要汲取国际上先进的思想，二者结合不断创新，从而来完善我国民商法制度发展和研究，也是提高我国法律建设的重要手段。

1 民商法学基本概念

1.1 什么是民商法

民商法包括民法和商法。民法是基本法，商法是特别法。民法注重交易过程中存在保障性的安全，商法注重交易过程中的迭代效率。民法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、、继承法等；商法，包括商主体法和商行为法在内的，主要涵盖公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等范畴。

1.2 民法与商法的关系

民法与商法都属于私法范畴，二者密切关联，共同为调整商品经济而存在。在应用商法的一切准则中也保持着与民法相辅相成的关系。民法与商法差异性的比较，主要表现在如下几个层面.

首先，在社会经济下所服务的主体范畴不同，其中，在资本主义商品经济发展过程中不断积累经验产生了商法规范，商法是必须和市场经济的基础为依附关系，随着生产的社会化要求程度提高对商法的要求也在提高。民法是在商品经济发展中演变出来的，关于与日常生活过程中社会个体间交易安全性，在生活过程中不断提升的需求逐步产生出来，因此商品经济的发展是民法产生的必然因素，在商品经济的不断完善发展而适应。随着商业演变现代商法除了最初维护商人特殊利益的法律外，逐步形成一套完整的商I组织和商事活动法律规范，在未来经济迅猛发展的趋势下，为把市场主体和保障交易安全，民商法不断适应市场经济发展的需求中处于不可替代的地位。

其次，在商品经济环境下的价值体现不同，也就是价值方向上的差异性。商法专注的价值目标更直接，在社会生产效率提升的幅度倍数增加为方向，追求最大化，显著的功利性质，经济学领域更突显，商法更多的事服务于从事商业运营的商人主体，商人本身的特性决定了其以营利为导向的目的决心，商法保障的是安全性和执行效率，因此注定目标的专注。民法呢，侧重与精神层面，服务主体自身独立特性和受遵守程度更明显，相比商法来说道德性是他的特性，伦理色彩浓厚，民法更专注交易过程中的公平行为，以及个体财产在交易已转后的归属关系，强烈的人格独立性和个体权益更受关注，是以严肃性为本的私法。

再者，服务个体对象的差异性。商法关注的是个体间的商业关系，民法则关心民事关系。商事关注与利益最大化，因而以营业活动为根本出发点，在营业活动过程中的社会化关系，这些主体都具备经营性单位这样的抽象概念，呈现出在社会经济活动中等价有偿行为基本要求。商事同时又是对社会关系定的具体存在的生产经营的概括，它的具体特性和深层次特性非常明显，以经济效益为目标的本质。民事关注个体间的平等关系，社会关系的总体，在从事各项民事活动中逐渐形成的范围，除了具备同商事的有偿社会关系之外，还包括了财产关系、人事关系、等价有偿等经济关系。不同国家的民法在社会关系中反应的法律基本属性是相同的，其中对财产关系的关注更具有一定的抽象性，他与不同社会条件中体现出来的生产关系不会存在特有内容。

1.3 民商法的功能与作用

民商法的本质是作用于社会市场经济的法律，它是以主体平等为本源的基础上，民商法是在社会经济发展中的产物，关注于服务主体在商品交换过程中的行为保护，应用法律工具对国家人民经济利益进行安全性的保障，进而规范性这些经济交易的过程，坚守以整体社会的经济利益为重要核心，同时协助行政法和民事法，解决他们无法涉及到的社会经济问题。是管理国家经济的法律，为使国家经济平稳运行、安全保障、主体公平的发展起到必不可少的作用。

2 民商法学的发展现状

2.1 民商法学的发展历程

在建国初期，在国民经济迅猛增长的时期，势必需要一种规范化来权衡和保障运行，经济发展带动社会发展，个体间的交易量增加，急需一种制度来保护交易个体和交易本身的安全，民商法的不健全已经成为瓶颈效应，只有不断完善和适应社会发展才能直接或间接的保护利益本身，民事关系和商事关系行为准则。我国民商法学不断发展人大法学院功不可没，在人大法学院的带领下不断进步和完善，是发展市场经济和稳定国民安居乐业至关重要的保障，只有在健全的民商法学的前提下才能稳步向前发展。先后创建了民法学专业，和商法学专业，为社会提供大量人才，为完善民商法这块的空缺提供了最基础的资源输入。

2.2 民商法学之间的发展关系

民商法学范文第6篇

关键字： 民商法学 民商分立　民商合一　大陆法系

一

鸦片战争以后,西方近代民法开始传入中国。1880年,在北京同文馆担任教习的法国人毕利干(Billequin,AnatoleAdrien,1837-1894)翻译出版了《法国律例》一书,其中近一半篇幅是民律部分。这可以说是西方资产阶级民法第一次正式传入中国。[1]

随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。1902年,由基督教会所设立之上海广学会出版了《泰西民法志》(英国人甘格士著,胡贻　翻译,上海蔡尔康删订),这是中国正式引入的第一部西方民法学专著。[2]之后,在沈家本主持下,修订法律馆开始大量地翻译引进西方尤其是日本的民法学著作,如富井政章的《民法原论》、梅谦次郎的《民法讲义》、志田钾太郎的《民法总则》等。至1949年,中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种。

除了著作、教材和资料汇编之外,民国时期我国学术界还发表了众多民商法学的论文,总数约有2500余篇。

在民商法学成果出版发表的同时,中国的民商法学教育活动也开始勃兴。在1905年创办的京师法律学堂,民法学、商法学、与法学通论、宪法学、刑法学等一起,分别是第一学年和第二学年的主干课程。之后,至1949年民国政府解体,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程。

在上述背景之下,中国近代民商法学开始形成并日渐壮大。

二

在中国近代民商法学形成和发展的过程中,严献章、熊元楷、梅谦次郎、黄右昌、李祖荫、李宜琛、、曹杰、李谟、梅仲协、余　昌、王效文、王孝通、史尚宽等人的成果具有重要的意义,因此有必要对其中几部经典作品作一些比较详细的介绍与评述。

(一)严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》[3]

《民法总则》一书,是中国最早一批从国外引入的民法学著作之一。原著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860—1910)。编译者严献章、匡一、王运震生平不详,估计系赴日本留学法律者。严献章除了翻译本书之外,还翻译了日本国际法学家有贺长雄的《战时国际公法》(东京清国留学生会馆1907年版)一书。

《民法总则》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。

本书作为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。下面略作评述。

1.民法概述民法的性质可从六个方面来理解:一是民法是制定法,而非性法(自然法、习惯法);二是民法是国内法而非国际法;三是民法为私法而非公法;四是民法为实体法而非程序法;五是民法为普通法而非特别法;六是民法为随意法而非命令法。

2.私权之主体私权之主体,讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本民法上,主体就是自然人与法人。民法上的自然人,首先必须具有权利能力,它因人的出生而产生,[4]因人的死亡而消失。[5]外国人的权利能力,以国际法为准。民法上的人,还必须具有行为能力,不具有者又分为下述四种情况:绝对的无能力(幼儿、等)、限定的无能力(某些禁治产者如心神耗弱者等)、特别的无能力(已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子)、一般的无能力(年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力)。

在私权之主体中,除自然人之外,就是法人。法人是一种拟制的人,因法律赋予它一种人格,从而能够享受权利和承担义务。法人之设立,必须符合法律之规定,要有官厅许可或符合设立准则以及法人成立之行为。法人的管理机关,一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而归于解散。法人解散时,对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。

3.私权之客体关于私权之客体,学者的观点是有分歧的,有谓权利之目的为客体者的,有谓物是权利之客体者的。原著者认为,理解客体应从四个方面来把握:一是物权以其所有物为客体;二是债权以债务者履行之行为为客体;三是亲族权以他人或他人之行为为客体(如父亲惩戒儿子时,儿子就是客体;父亲让儿子履行某项义务时,儿子的行为就是客体);四是无形财产权以权利者之行为为客体(如著作权人、商标权人之行为等)。

4.私权之得丧私权之得丧,主要有三方面的原因:一是法律行为,如因继承而取得遗产权、因订立契约买卖货物而取得所有权或转让所有权等;二是时效,如因先占满时效而取得土地及其他物品权,或因在时效期间内不行使权利而丧失所有权等;三是以上两者之外的法律上的原因,如著作权、专利权、商标权等无形财产权的获得或丧失,适用一些民法之外的特别的法律。

原著者在阐述上述三个原因时,对法律行为、意思表示、契约、等作了详尽的论述。由于这些内容眼下学习法律者均都熟悉,故笔者不再展开。

由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此,民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故本书作为最早进入中国的日本民法著作(且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者),对中国近代民事立法和民法学的影响十分巨大,[6]是中国近代民法学的奠基之作。

熊元楷,安徽宿松人,曾任民初直隶高等审判厅推事,除本书外,还编辑有《民法总则》、《民法债权总论》、《商法第四编有价证券法》等著作。

《商法总则》一书,原是日本学者志田钾太郎(1868-1951)在京师法律学堂所作的讲义,经编辑者记录整理后,结合志田的商法著作一起编辑,由安徽法学社于1911年作为“法律丛书”第11册公开出版。志田商法全书由绪论和五编正文组成。五编正文的目次为:第一编总则,涉及总论、商行为、商业等三章;第二编会社(即公司),包括总论、合名会社、合资会社、株式会社、株式合资会社、外国会社、罚则等七章;第三编商行为,分总论、仲立(经纪)营业、取次(代销)营业、运送契约、寄托契约、保险契约等六章;第四编有价证券;第五编船舶。本册是第一编总则部分。

1.商法之意义

欲明商法之意义,必先解“商”之含义。对此,学术界有各种观点。志田钾太郎认为,所谓商,就是以得利益之目的,而有偿地取得货物且以之让渡于他人之营业。而商法,就是以商法典所决定之适用范围为标准之国内私法,与民法是私法领域中的基本法不同,商法是私法中的特别法,商法中未规定或未触及的事项,适用民法的规定。

对民商合一和民商分立的利弊,学术界一直存在着争议,但最后中国还是采取了民商合一的模式,没有制定商法典,而仅仅在民法典之外,颁布了一些商事上的单行法律如公司法、票据法等。

2.商行为

商行为是商法上特定的法律行为,它决定了商事之范围以及商人之概念,故是商法上的核心内容之一,一般分为基础的商行为与附属的商行为两种。在基础的商行为中,又分为绝对的商行为与相对的商行为两种。前者依行为之性质而定,如交易所之交易、关于票据及其他商业证券之行为等;后者指于行为之性质外,还需要以此为营业,始得成为商行为的行为,具体包括为他人制造或加工、供给电气或瓦斯、运送、作业或劳务之承包、出版印刷或摄影等13种行为。附属的商行为,是指商人因营业所为之行为。商人之非营业之行为,如收养、婚姻等,则不算。这里的核心是要把握住必须是与营业相关者,才算商行为。

3.商业

商业,是指商行为的营业。它与事业有别,与一般营业也有别。从事实上观之,商业是事业之一种,如读书非商业,但也可以谓之事业;从行为上观之,商业是营业之一种,如矿业、渔业非商业,但也都可以称之为营业。

商业之主体,称商人。各国商法,对商人都有定义。日本商法的定义为:用自己之名,以商行为为业者,称商人。商人除了自己劳动外,还使用一些辅助者。一般而言,辅助者有三类:(1)为商业主体之人而为商业活动的辅助者,主要在主体是未成年人、禁治产者或法人的情况下。此时,辅助者一般都是主体的监护人或法人的代表等。(2)以自己之名,因商业主体而为商业的活动的辅助者,主要是批发商、承运人等。(3)因商业主体而为媒介、传达及其他劳务的辅助者,如经纪人、经理、海员等。

商人于其营业上因表彰自己所用之名称,曰商号。它在登记之前,仅是一种名称权;一旦登记之后,就化为一种专用权,他人不得再用同一或类似之名称。因此,商号属于财产权之一种,受法律保护。为使商业正常运行,必须要有营业所。如有多个营业所时,必须以一处为主营业所,其他各处为从营业所(分店)。商业的运行,还需要商业账簿、商业信书(信件、电报等)。这些,商法都有详细的规定。

《商法总则》一书,是中国最早引入的外国商法学作品。原著者志田钾太郎,是日本著名商法学家。该书作为京师法律学堂的讲课笔记,虽然简略,但也融入了志田毕生研究商法的心得以及其从事商法实践的经验。概括地说,本书有两个特点:

第一,本书以日本现行商法为经,以日本商法修正案为纬,与其他专据旧商法或新商法的著作不同,具有更为系统、更为综合之优点。即使与志田以往的著作相比,也给人以耳目一新的感觉。

第二,本书的形式虽出自日本商法,但其精神则以最新学理为依据。它不以条文来诠释学理,而是以学理为原则自成体系,在体系的展开之中,结合立法的实践,结合商法典的相关条文。这是其区别于当时的其他同类作品的地方。

(三)李宜琛著《民法总则》

李宜琛是民国时期一位著名的民法学家,其作品除了本书之外,还有《现代物权法论》(北平好望书店1933年版)、《日耳曼法概说》(重庆商务印书馆1943年版)、《现行亲属法论》(重庆商务印书馆1944年版)、《婚姻法与婚姻问题》(重庆正中书局1944年版)等。

《民法总则》系当时教育部部定大学用书,由国立编译馆1944年出版,正中书局印行。全书分为绪论和本论两个部分。绪论涉及民法之意义、形式、编制,民法法规之种类,民法之解释适用以及范围,民法理论之变革,民法之研究方法等八章;本论部分涉及权利与义务、权利主体、权利客体、权利之得丧变更、权利之行使及保护等五章。

1.民法之意义、形式和编制

作者指出,在法律之中,又有公法与私法之别,两者的指导原理不同。前者为命令服从关系,后者为平等对立关系。民法属于私法,其规定者如亲子、夫妇之身分关系以及借贷、所有之财产关系等,都属于狭义上的社会生活,即市民个人生活关系。在文明社会,私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。中华民国民法虽然采取民商合一主义,但有些商法内容如公司、保险、海商和票据等,仍然以单行法规的形式存在。因此,本书所述主要指以普通法形式存在的私法,即民法的基本原理。

关于民法的形式,讲的是民法以何种形式存在,用法律术语来说,就是法律渊源问题。在中国,民法的形式除了民法典之外,还包括实质意义上的民法,如特别民法法规(土地法等)、民间习惯、法院之判例以及法律之原理(法理)等。

在民法的编制之部分,作者对民法在西方的历史、中国清末民初历次起草修订民法的经过以及1931年完成的中华民国民法作了概述。

2.民法之解释适用

作者指出,以抽象之法律规范,应用于具体的生活现象,就是法律的适用。如“债务人应偿还其所负之债务”为一法律规范,某甲负有若干债务为一事实,这一事实就适用上述法规。因此,法律之适用首为认定事实,然后就所应适用之法律规范研讨解释,以明了确定其内容,从而获得一解决问题之结论。

在中国,由于民法规范主要是从国外移植而来,国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此,对民法作出解释就是非常必要的了。作者指出,民法之适用范围主要在三个方面:一是关于“时”之效力,强调民法总的原则是不能溯及既往,但也有若干例外,如既得权不可损害、新法废旧法等;二是关于“人”之效力,强调民法适用于一切具有中国国籍的人(属人主义)或一切居住在中国境内之人(属地主义),但因各国之法律规定不同,故对此所产生的冲突,就由国际私法来解决;三是关于“地”之效力,强调原则上民法应适用于国家之全部领土,但有时也有例外,如受不平等条约的限制,受民族风俗习惯的限制等,民法的适用可能会有所调整和作出一些特殊的规定。

3.法律行为

在对权利与义务、权利主体(自然人与法人)、权利客体(权利所指向的标的,如对物的支配,要求别人作出给付行为等,最一般者就是物)等作出论述之后,作者重点对法律行为作了研究。

作者指出,由法律所规范之社会生活关系,就是法律关系。由于民法主要以权利为本位,故法律关系成为权利义务变动的基础。法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭,而促使法律关系变化的原因就是法律行为。

所谓法律行为,是指以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件。这里“以意思表示为要素”,是指意思表示是法律行为中不可或缺的要素。因为法律行为是人的自治行为,其异于其他行为者,就在于它有意思表示。“发生私法效果”,是指当事人希冀发生之并由私法所赋予的效果,这也是法律行为区别于其他行为的一个重要特征。“法律要件”是指意思表示仅仅构成法律行为的一个条件(如要物行为中除意思表示之外,还要有物的授受行为等),但又是一个必要的条件。

法律行为,可以分为一方行为(如个人捐赠行为等)和多方行为(如订立契约等)、有偿行为(如借贷、出租等)与无偿行为(无偿寄托、委任等)、物权行为与债权行为、要式行为(如财团法人之捐助章程等)与略式行为(现代大部分的契约行为等)、生前行为与死后行为,等等。

因为是一部教科书,所以本书中许多地方,作者的阐述都只是点到为止,非常简略。如第六章“民法的适用范围”只有三页纸,法律行为中的“行为能力”等只用了短短三行字。同时,在书的编排上也体现出教材的特征,如每一章的最后作者都附上了几道研修题等。此外,本书没有注释,只是在书末附了几本民法总则和总论的参考书,至于作者对这些参考书引用到何种程度,并不十分清楚。这些在一定程度上影响了本书的学术性。

(四)李谟、黄景柏著《民法债编总论》

李谟,民国时期民法学家。除本书外,他还著有《民法亲属新论》(1934年版)等。黄景柏,生平不详。《民法债编总论》一书,由上海大东书局于1932年出版。全书分七章,内容包括绪论、债之发生、债之标的、债之效力、多数债务人及债权人、债之移转和债之消灭等。

作者在“例言”中解释说,本书的目的是充作学校教材以及学生之参考书,故内容力避烦琐,一以简要显明为主。作者提到,在方法上,本文结合民法条文规定,广泛引用前大理院、最高法院以及最近司法院的解释、判例,附于正文阐述之后,有时也录英国和日本的判例,以供学生参考。这样,可以使民法债的理论和司法实务很好地结合起来。

在民国时期,专门研究民法债编总论的还有戴修瓒和史尚宽等人的著作,其涉及的主题虽然大体相同,但其阐述的风格各有区别。正是这一批风格不同的债法著作,共同支撑起了中国近代民法学的大厦,而本书在其中也起着奠基的作用。

(五)曹杰著《中国民法物权论》

曹杰,东吴大学法学院教授,民国时期比较活跃的法学家。除本书外,他还著有《民法判解研究》(上海法学书局1934年版)等,发表了《论民法上规定之物》(1931年)、《论强制拍卖之担保责任》(1933年)、《论民法上规定之孳息》(1933年)等众多论文。

本书于1937年由上海商务印书馆出版,全书共分绪论和本论两个部分。绪论里,设第一章,物权法概论;第二章,物权概论。本论内容比较丰富,有物权通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有权等十章,另有附录一篇。

1.物权与物权法所谓物权,就是“以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权”。[7]这里,“有体物”包含了特定物和独立物两种含义;“直接管领物之权利”,是指由我之意思支配以行使权利,不需以他人之行为为媒介;“排他性”要求一个物体之上不得有两个所有权;“财产权”则是相对于人身权而言的。

作者指出,规定物权法律关系的规范,就是物权法。它有两种含义:形式上的物权法是指民法典中的物权编,实质意义上的物权法则指涉及物权法律关系全体的法律,如土地法、森林法、矿业法、渔业法等。在私权的保护方面,有保护人身权的人身权法,有保护财产权的财产法,物权法属于财产法的一种。它通过对公民个人财产权利的法律保护,起着维护社会稳定与促进经济发展的作用。

2.所有权

作者认为,所有权制度从其变迁之事迹考之,不外乎时代的产物。什么时期鼓励它,什么时候限制它;何时奖励个人之无限制的所有权以增加民间的生产活力,何时限制个人之私有以集中力量于分配之公平,或可以维持社会之安宁都取决于各个时期的社会环境和民众的心理承受能力。所有权不能超越时代的需求。而这一切,都需要法律的调整。故法制建设的状况,与所有权实在是息息相关。

就所有权的性质,作者认为它是一种概括性的管领物的权利,是一种永久存续的权利,是一种占有、使用、收益、处分的权利,也是一种拒绝第三人干涉的权利。在讲清楚所有权的性质之后,作者又非常详尽地对所有权的保护、时效制度、不动产所有权、动产所有权、共有等作了论述。

3.典权

中华民国民法是继受大陆法系的结果,因此,在物权的分类上,也沿袭了罗马法的传统,将物权分为自物权即所有权和他物权两种,[8]先讲所有权,然后再依次论述地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有权等他物权。[9]本书的特点(该时期出版的其他中国民法著作也一样)是结合了中国国情,对典权也作了比较详细的阐述。

作者指出,典是中国特有的制度,外国没有相对应的制度。在中国古代,典与质与当往往并称,无所区别,惟律例中关于田宅规定,皆用典而不用质与当。由此可以看出;在不动产上,用典;在动产上,用质与当。当然,有时典也用于动产。故典的使用范围比较广。那么,什么是典权?作者认为,它是一种以支付典价、占有他人之不动产而为使用及收益之物权。[10]

典权的取得一般有两种方法:一是基于法律行为,如契约、遗嘱等;二是因法律行为之外的事实,如继承以及时效等。典权成立以后,可以发生如下效果:典权人拥有占有和使用收益权; 典权人得行使由不动产相邻关系所生之权利并负担其义务;典权人可以将典物转典或出租或出让;典权人拥有对典物的先买权、当典物出现灭失之危险时的重建修缮权以及就典物所支出之费用的偿还请求权;典权人负有保管好典物之义务;当典权消灭之际的典物还返义务。

在典的法律关系中,回赎权是一个重要要素。典权因出典人行使回赎权而归于消灭的场合比较多。回赎权的性质是一种形成权,即以回赎者的一方意思为之,不必经过典权人的同意。由于是一种形成权,故它必须与所有权相连,不能独立转移。行使回赎权也需要一些条件,如须在一定期限内为之、须提出原典价。回赎权的主体,是出典人与其让与人。除回赎之外,典权消灭的场合还有典物之全部灭失、逾期不赎或抛弃回赎、找贴(出典人将典物让与典权人)、混同(如典权人取得对典物的继承权等)、典物经公用征收、第三人之原始取得等。

作为一本大学用的教科书,本书在民国时期是有很大影响力的。与该时期同类书相比,该书对各种他物权的论述,尤其是典权的论述尤为详尽,用了整整34页的篇幅。同时,本书的注释比较详细,这与其他民法教科书如李宜琛的书相比,也是有特色的,在学术上比较规范。此外,在运用司法判例、联系法典条文等方面,本书也做得比较充分。这些,都奠定了该书在中国近代民法学史上的地位。

(六)王效文著《中国公司法论》

王效文,曾任吉林公立法政专门学校、浙江公立法政专门学校、吴淞中国公学、上海南方大学、上海法政大学等校的商法学教授。1927年春,他参加了北伐战争。北伐战争结束后,任河南中山大学法科教授,1929年起任上海法科大学商法教授。

《中国公司法论》一书1930年由上海法学编译社出版,分上、下两册。主要内容为:绪论,阐述公司的发达、公司和公司法的沿革、公司法的编制以及参考书等;本论分六章,涉及通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚则;附录部分收录了三个文件:公司注册暂行规则、公司注册暂行规则补充办法、有限公司招股暂行办法。下面就其要点作些评述。

1.公司法的发达

公司,是近世之产物。当时,随着经济事业的发达,资本集中的现象显现,团体观念日渐发达,于是公司制度开始萌芽。至近代,随着资本主义的兴起,各项事业几乎都依赖团体才能办到,在此情况下,公司制度开始成熟。在公司制度兴起的同时,公司法也开始孕育,并从19世纪末叶始传入中国。[11] 1903年12月,中国颁布了《大清商律》,里面含有公司律131条,这是公司法在中国的首次亮相。1914年,农工商部以清末未议决之《商律草案》为本,略加修改,呈请政府公布施行。同年1月13日,政府将《公司条例》以教令公布。1927年南京政府成立后,由立法院拟订《公司法原则草案》共32条,经孔祥熙、李文范略加修正之后,于1929年8月14日经中央政治会议第191次会议议决《公司法原则》共36条,经政治会议第205次会议再次修正议决,报立法院通过,定名《公司法》,于1929年12月26日由国民政府正式公布。

2.通则

在公司法中,设立了第一章“通则”。其内容首先规定了公司的定义:“本法所称公司,谓以营利为目的而设立之团体”(第1条)。它分为四种:无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司(第2条)。公司为法人(第3条)。公司以其本店(总部)所在地为住所(第4条)。

关于公司之设立,中国采用了准则主义,即以法律设定准则,从此准则,公司即得设立。主管官署只负责审查其是否符合准则,如符合即予以登记。

关于公司的股东,凡合乎民法上规定为权利主体者的自然人和法人均可为之。股东所出之资本,为公司的股份。公司一旦成立,就与自然人相同,具有相应的能力,表现在五个方面:权利能力、行为能力、诉讼法上能力、刑法上能力、其他公法上能力。

3.股份有限公司

股份有限公司,是指以确定之资本分为股份,由七人以上之有限责任股东所组织而成立之公司。它是公司法律规定之四种公司中最为重要和普及者。

股份有限公司的组织比较复杂,所以其要求的章程内容比无限公司和两合公司也要复杂一些。股份有限公司的成立,除了制定章程、签名盖章、注册登记之外,还必须认足股份。股份有限公司经设立登记后,可以发行股票。股票应编号,载明以下事项并由董事五人以上签名盖章:公司之名称;设立登记之年、月、日;股数及每股金额;股款分期缴纳者其每次分缴之金额。公司之股份非于设立登记后不得转让。发起人之股份在公司开始营业后一年内不得转让。公司不得自行将股份收买或收为抵押品。

股份有限公司的股东依法享有表决权、决议无效之诉权、[12]书类查阅权、少数股东权[13]等。同时也负有缴纳股款等义务。股东常会每年至少召开一次,如遇必要时,也可以召开股东临时会议。股东大会由董事召集,股东每股有一票表决权。

股份有限公司的董事,系代表公司执行业务的公司常设机关。它由股东会从股东中选任,任期不得超过三年,得连选连任。董事享有对内管理权和对外代表公司之权,承担着对股东的各种通知与催告、备置簿册、报告亏折、呈请破产、回避(同业竞争之)交易等义务。

股份有限公司设立监察人,其产生方法与董事相同,任期为一年。其责任主要为监督公司的财务状况。

股份有限公司在出现如下事由时,得宣布解散:章程所定解散之事由发生、公司所营事业已成就或不能成就、股东会之决议、有记名股票之股东不满七人、与他公司合并、破产、解散之命令。公司解散时,必须选出清算人进行清算。

《中国公司法论》一书,既是王效文的主要著作之一,也是民国时期公司法研究领域的代表作之一。作者在此书中,不仅对民国《公司法》作了逐条解释,而且极为纯熟地运用各种国外立法例、判例、学说、商业习惯等资料来阐述公司法的各项规定。该书与李浦的《公司法要论》(北平朝阳学院出版部1931年版)、杨鹏的《公司法新论》(东北大学法学院1931年版)、王去非的《公司法要论》(上海华通书局1931年版)、王孝通的《中国公司法论》(上海世界书局1932年版)等一起,支撑起了中国近代公司法学科。如同20世纪初叶一批公司法的译作、编译著作的出版标志着中国近代公司法学的诞生一样,王效文等人上述著作的出版,标志着中国近代公司法学的形成和定型。

三

从上述对中国近代民商法学的形成和发展过程的分析以及其中部分代表作的评述中,我们可以清楚地看到其所具有的以下一些特点。

第一,中国近代民商法学是在继受大陆法系民商法学成果的基础上诞生与发展起来的。一方面,中国最早出版的一批民商法学著作,或者是译著,如梅谦次郎的《民法讲义》、《民法要义》(全五卷)、富井政章的《民法原论》等;或者是编译性质的作品,如熊元楷的《民法总则》和《商法总则》、严献章等人的《民法总则》等。

另一方面,1931年民国民法颁布实施以后,中国学术界推出了一大批解释、阐明民法条文规定和原理、原则的作品,但由于民国民法也是在继受大陆法系的基础上制定的,故作为其理论化的阐释性作品民商法学著作,也带有深深的大陆法系民商法学的特点,如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等。至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法著作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。

第二,中国近代民商法学也保留了不少中国传统社会的民事规范意识或礼教的思维,这与近代其他法学学科如宪法学、行政法学和诉讼法学等有所区别。尤其是在婚姻家庭和继承法领域,中国传统礼教的影响要更深一些,这在余　昌的著作中表现得特别明显。余　昌在其所著《民法要论•亲属继承》(北平朝阳学院出版部1932年版)一书中对中国传统礼教以及婚姻家庭规范体系十分怀念,明确指出他对中国民法模仿西方、对中国亲属制度作出剧烈改革有一定看法,认为中国古代亲属制度还是很有特色、很有长处的。因此,他在解释亲属法时,自认为“不能以释明法典之规定为能事,而于旧日之制度,亦不厌详细敷陈,以备读者之参考焉”。[14]

第三,在中国近代民商法作品中,民法学的成果比较突出,而商法的研究比较薄弱,作品也很少。这与日本近代民商法学的发展形成明显的对比。在日本,近代商法学研究可以说是与民法学研究形成旗鼓相当的并列阵营,代表人物有松本丞治等。而在中国,著名的民法学家不少,如黄右昌、李宜琛、李祖荫、、余　昌、曹杰、史尚宽、梅仲协、陈瑾昆、戴修瓒等,而著名的商法学家很少,虽也有几位在商法研究领域中比较活跃的学者,如王效文、王孝通、王去非等,但与民法学界的力量是无法相比的。

造成上述局面的原因,主要在于日本近代编纂民商法典时奉行的是民商分立主义。1898年民法典颁布实施才一年,1899年商法典就紧跟着颁布生效,商法典成为与民法典并列的私法领域的大法。为了让法学界和广大民众理解和遵守这两大法典,日本学术界著书立说,形成了日本近代商法学。但在中国,制定民法典时,追随世界立法新潮流,采民商合一体制,除了制定一些公司、票据、保险等单行的商事法律外,没有制定统一的商法典。这样,作为以实定法(部门法)为基础的法解释学的一个分支———商法学,就失去了法典文本。尽管也出版了一些公司法、票据法和保险法等方面的著作,但无论在量的方面还是在质的方面,与民法学研究都是不能相提并论的。

第四,条文释义和教材类等民商法注释学的作品多,专题研究的专著比较少。一般的学者不去说了,就是那些民法大家,如余昌、曹杰、、史尚宽、梅仲协等,基本上也都是一些针对民法典五个部分所撰写的解释性作品。像日本学者我妻荣所著《论债权在近代民法中的作用》以及冈村司所著《民法与社会主义》这样的作品,几乎一部都没有。有少量专题性论著,如赵修鼎的《契约法论》(上海商务印书馆1927年版)、周又温的《废止遗产与三民主义》(上海中华书局1928年版)、钟乃可的《典权制度论》(上海商务印书馆1937年版)以及吴传颐的《近代欧陆民法之演变》(重庆独立出版社1945年版)等,其研究问题的深度也尚停留在比较初步的阶段。

第五,比较民商法研究已经展开,但成果不多,水平也不高。在民国时期,我国也已陆续推出了一些比较民商法的著作,如王宠惠的《比较民法概要》(南京司法行政部1915年版)、王家驹的《比较商法论》(上海中华书局1917年版)、李祖荫的《比较民法债编通则》(北平朝阳学院1933年版)等。但这些著作,或者比较单薄,如王宠惠的《比较民法概要》才80余页,并且其体系也基本上仿自日本梅谦次郎原著、严献章等人编译的《民法总则》一书;或者只是法典条文的解释,如李祖荫的《比较民法债编通则》就是将民国民法债编予以逐条解释,并附上德、法、日、意、瑞、土、[15]荷、俄、西以及美国路易斯安娜州的民法典和日本的商法典的相关条文。

综上所述,在总体上,经过民国时期法学界的共同努力,中国近代民商法学的框架体系已经确立。就民商法研究所涉及的各个要素都已经涉及,在民商法的各个分支领域都有一批比较系统阐述其原理和原则以及法典条文内容与精神的作品,中国近代民商法学的风格也已经形成。但由于民法典及各单行的民商事法律颁行的时间不长,学术界对民商法的研究在总体水平上还停留在初级阶段,对民商法学各个领域的深入挖掘、研究还很不够。而这一工作在我国台湾地区,是至20世纪60年代才得以继续;在祖国大陆,则是中断了近40年后至20世纪80年代末才受到重视,并陆续得到展开。

注释:

[1]当然,此时学术界还使用中国传统的“民律”一词,“民法”一词是胡贻　在翻译《泰西民法志》时才正式引入使用的。

[2]参见田涛:《中外法学》2000年第3期。据田涛先生称,该书非常简单,而且只涉及罗马法史的内容。但笔者从在国家图书馆查到的《泰西民法志》的卡片上发现,其记载与田涛先生所说的有些不同:首先,该书作者的名字是“甘格士”,并非“甘格尔”;其次,该书由商务印书馆1912年出版,而非上海广学会1902年版;第三,据卡片内容提要上讲,本书介绍法国、英国等西欧民法内容、立法旨意、活动及法学家的学说,而非仅仅是罗马法的历史。后来,我的博士研究生魏琼又从北京大学图书馆复印到了《泰西民法志》一书的全文,对该书的情况就更加清楚了,即该书的英文名字为:HistoryofSocialism,byThomasKirkup,TranslatedbyI.K.Hu,ShanghaiChristianLiteratureSocietyofChina,1912.目录之后的署名为:“原著英国甘格士,译文元和胡贻　,删订上海蔡尔康,印售上海广学会。”全书内容与国家图书馆的卡片上记载的相同,但出版时间和出版社有所不同。笔者认为可能该书在1902年初版时由广学会发行,1912年再版时由广学会印售、商务印书馆发行(当时广学会的著作许多是由商务印书馆发行的)。

[3]此书在图书馆的书目卡上,一般仅署严献章一人的名字,在第一册正文第一页上,署“严献章、匡一编辑”,在第二册正文第一页上,署“王运震编辑”,最后在版权页上,则署“严献章、匡一、王运震编辑”。

[4]法律上有时也承认胎儿的部分权利能力,这是一种例外。

[5]法律上有时也承认例外,主要是被宣告失踪之人,虽被法律认可为已经死亡,但有些国家的民法也承认其在一定时间内的权利义务关系。

[6]如王宠惠所著《比较民法概要》(南京司法行政部1915年版)一书的体系,基本上就是仿自本书。

[7][8]参见曹杰:《中国民法物权论》,上海商务印书馆1937年版,第6页,第263页。

[9]本书不称“他物权”,而沿用日本学者松冈义正之说,称“定限物权”。作者认为这种说法比说“限制物权”和“他物权”要好,故拿过来使用,但其含义是一样的。参见曹杰:《中国民法物权论》,上海商务印书馆1937年版,第14页。

[10]当然,大陆法系国家的他物权概念比罗马法时代已经丰富了许多。在罗马法上,只有役权、地上权、永佃权和担保物权几种。

[11]中国古代并无公司制度,在数人合资营业中,虽取“协记”、“和记”等名目,但各人俱负无限责任,而私财、公财也混淆不清。因此,中国古代的经营组织,也只是一种合伙而已。

[12]针对违背法令及章程而召集的股东会议或作出之决议,股东得申请法院宣告其决议为无效。

[13]拥有股份总数1/10或1/20以上的股东,可以单独行使少数之股东权,以对抗多数股东的压制或董事、监察人的专制。

[14]余昌:《民法要论•亲属继承》,北平朝阳学院出版部1932年版,第10页。

民商法学范文第7篇

Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.

关键词： 非法学专业；民商法；判例教学；诊所教育

Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education

中图分类号：G64文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）18-0243-02

0引言

抓好青少年法制教育利在当代，功在千秋，大学阶段则是青少年接受普法教育的最佳时机。我国国民经济和社会发展规划一再高调重申必须依法治国，建设法制社会，十二五规划中更是明确指出，要实施“六五”普法规划，深入开展法制宣传教育，树立社会主义法治理念，弘扬法治精神，形成人人学法守法的良好社会氛围。追求公平正义是法的理念，也是德高所在，出产有才无德的大学生绝非高校法律教育所提倡。十二五规划在加快教育改革发展一章中强调，要全面实施素质教育，就是遵循教育规律和学生身心发展规律，坚持德育为先、能力为重，改革教学内容、方法和评价制度，促进学生德智体美全面发展。这无疑是对目前高校法律教育敲了警钟，要求学校和教师要加快教改，培养德高才重的青年精英，以适应和推动中国的法治进程。

1民商法教学现状

法学分应用法学和理论法学两支，非法学专业为适应专业所需所开设的法律课程多从应用法学中选取，实用性很强。如管理类会计专业要开设经济法课程，以应对会计师资格和注册会计师等证件考试，金融学专业要开设银行、证券、投资、期货等课程，以应对一些证券、期货等从业资格考试，技术性较强的和自然科学领域专业切近的如防汛、防震减灾、卫生、农业等法律法规，其他较中性的如档案、保密、信息、网络等法律法规。倘若没有法律基础，又易被如今社会不公现象所蒙蔽，再加上大学生的价值取向尚不明确，信念不稳定，则不能避免对课程内容的断章取义，或只是为了应付考试。民商法应为所有非法学专业所开始，一来因民法为基本法中的基本法，二来因商法为社会主义市场经济所必需②。经济类和管理类专业因与商法的关系和未来职业的要求，对民商法更应予以重视。其实多数高校为适应社会和学生专业就业所需，早已开设民商法课程，但整体效果并不尽如人意。

2民商法课程的特殊使命和性质

高校非法学专业一般在大一均开设一学年或一学期思想道德和法律基础、法学概论、法律基础理论等课程，但由于种种因素，高教版的思想道德和法律基础作为必开课已基本完全取代其他法学基础课程。课时不变、侧重点在道德修养、授课教师多为政教出身，很难说学生能有比较扎实的法律基础知识以方便学习专业法律。本人曾在大一上学期、大二下学期大三上学期为学生讲述民商法，发现很多问题，如学生知道自己是公民，却不知何为公民，知道自己已成年，不知应为哪些行为负责，直称学校为机关，不知政府是法人，被打之后打人称正当防卫。针对这种现象，本人对1000多名不同年级非法学专业学生做过问卷调查，结果表明，95%左右学生认为大学生思想道德教育课非常重要，但只有15%的认为思想道德和法律修养有开设的必要性。因此，在目前尚不具备充分条件开设法律基础课程的情况下，民商法课程作为一门衔接法基础理论――应用法基础知识――专业法的课程承担着三个使命。

非法学专业所用的民商法教材内容通常可划分为法基本理论、民商法基础知识（民商法总则）和部门法（分则）三个部分，直接体现着民商法所承担的三重使命。其一，通过对法概念、立法原则等原理的阐释，初步培养学生法律意识，使其对法的理念有所理解；其二，通过民法原则、民事法律关系（尤其是主体）、法律行为、民事权利和行为能力、物权和债权、、法律责任等基础应用知识的把握，学会用法律思维去考虑问题，从法律角度分析现象；其三，根据专业需求讲解合同、公司、证券、票据、银行、知识产权、反不正当竞争、侵权和诉讼等部门法，利用法律工具为专业服务，培养职业责任感，提升职业道德。同时，强调地位平等和公平诚信的民商法最容易使公平正义的法理念为学生所接受，法理念也理应贯彻在课程始终。只有正确的引导和系统的讲授，才能使民商法课程体现法的睿智和魅力，发扬德的光辉和影响。

至于民商法课程性质在整个专业培养方案中的定位，无外乎公共选修课、公共基础课、学科基础课、专业选修课、专业基础课或干脆称为专业应用基础课、专业素质教育课等，只要能结合专业特征科学体现其地位和价值均无不可。在有些国家和地区的法学专业，甚至不把民商法课程作为必修课，仅是任选而已，这与国家法律文化和历史相关，如意大利，其法律专业必修课只占到全部课程的1/4，法理课则只有1/7不到，主要还是考虑满足学生兴趣和不同就业方向的需求，更不用说非法学专业。根据我国教育文化、法律实施现状以及实用主义甚嚣尘上的现象，还是应将民商法作为必修课开设。

《2011 年全国普法依法治理工作要点》要求深化“法律六进”主题活动和重点对象法制宣传教育――组织开展深化“法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位”主题活动，把领导干部和青少年法制宣传教育作为重中之重，而且要继续开展依法治校示范学校创建活动。为了跟上十二五规划和“六五”普法规划要求，作为青少年思想教育的前沿阵地，高等学校理应将该课程作为必修课――公共基础课或学科基础课开设，公共基础课普及面最广，学科基础课可选择讲授，各有特色。

鉴于民商法课程的特殊使命和性质，开设时间宜选择大二第一学期。③原因有三，其一，高中对应试教育的极度重视使刚进入大学的学生对社会的认识有限，法知识极为薄弱，加上大一第一学期为公共课，第二学期为公共课和专业入门课，一下子接触到应用法知识，理解很吃力，很多课时浪费在法基础理论的讲解上。而且，民商法作为非主干课程，不会安排一个学年的授课时间。其二，高年级专业知识渐夯实，宽松的学习氛围也使学生接触了很多社会现实，这个年龄段的意念还比较模糊，就业升学压力也越来越大，学生轻理论重实际，很容易曲解甚至蔑视法律条文的规定，这无疑与法的教育目的适得其反。其三，选择大二第一学期开设民商法，一来新闻报纸杂志电视等从不缺少这样或那样的案例，学生理解能力增强，有了一定的法律常识，对社会也有了成年教育初级阶段的懵懂的直观感受；二来专业课开始大量开设，急需理论的正确引导和合理疏通。至于该课程课时数的确定，既不能与纯专业课相提并论，也不能完全等同于哲学等公共基础课，还要与高数等基础课相区分，一学期一周一般不应低于6个学时。

3民商法课程教改建议

课程的定性、课时量的妥当等外在条件都具备，起决定性作用的还是内因。教师是教育产出的最后一道关口，把握课程教学的每一个细节，从教材的选取、内容的取舍、案例的筛选编排整合到教学方法的创新等，无一不和能否达到预期的教学效果密切相关。

3.1 教材的选择和内容的取舍首先要明确教材只是教学辅助手段，尽量避免照本宣科。①选择理论较浅显，和专业相契合的教材。很多教材为了满足不同专业的需求，内容庞杂，应有尽有。为非法学专业的学生选择法律教材，首先不建议用法学专业教材，尤其是研究型的，比如有很多的专家观点或是流派介绍等。其次不赞成在课堂上使用现成案例教材。转型期中国社会处于“危险期”，这个阶段或简单或复杂的案例俯拾皆是，课本案例虽精挑细选却已失去新鲜感，而且很容易让教师产生惰性。②根据不同专业、专业课的设置时间以及课时量多寡增删教学内容并区分轻重点。例如金融学专业，一般会开设证券投资、银行保险等课程，那么象证券法、银行法等法律法规中与专业课相重合或相近的内容不必赘述。有些章节比如婚姻、继承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本门课程的基础，如大厦之根基，没有民法的原则精神和基本概念，商法将犹如抽魂朽木，所以不能因与专业不甚明显的关系就将民法章节片面归于教学非重点。

3.2 慎重整合案例资源完整的民商事案例可以信手拈来，比如一些政府、司法、学术网站等，没有什么比身边生活更能刺激大学生好奇心的。然用于教学教育的案例不能随兴所至，一来课堂讲解完整案例的可能性不大，所以要紧扣知识点，绝不能旁生枝节浪费时间；二来分解、整合案例需要教师花费很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自创产品。任何一位教师的口才都不能代替生活现实，既要保证案例原味还要适合一堂课的需要，因此教师需要全身心投入去备课，不在乎理论有多深奥，而是要在50分钟内给学生最崭新最贴近生活的东西，才能充分调动学生主动性和积极性，才能使教学高效产出。还需要提醒的是，案例必然引发讨论，既定判决并非不可质疑，但要把握教学秩序的有条不紊，防止情绪化和反面效果，牢记法律教育的终极目标。

3.3 改进教学方法，活用辅助工具民商法课程的教师显然必为法学专业研究生学历。这些教师在求学阶段接触的教学方法总结起来，有最常见的传统的演讲式归纳法，还有引进的判例演绎法、模拟法庭、诊所教育、书刊编辑、法律援助等等，本科多为板书授课，研究生有无板书并不重要。法学和非法学专业的培养方案和目的截然不同，所以教师要适时转变观念，同样的课程需要改良既有办法、改进教学手段来适应授课对象的实际情况。

3.3.1 传统的演讲式授课法直接拿来，这种归纳法也是文科类和部分管理类学科专业应用最普遍的方法，先讲理论后解案例，或带着案例和问题去听课，教师运用起来得心应手，但一定要突破共性逐渐形成自己的独特风格，培养严谨思维，提高雄辩能力，给学生耳目一新的感觉。需要改良的主要是从国外引进的一些教学方法。

3.3.2 改判例教学法④为案例说明和讨论。判例教学法1870年由哈佛法学院院长兰德尔Christopher Columbus Langdell始创，由于其采取学生总结思考分析案例中隐含的法律规则，教授根据学生的回答层层深人提出问题，又被称为苏格拉底式方法 (Soeratie Method)。

这种方法需要教师将繁杂的判例梳理成条理清晰的法律规则，引导学生在较短的课堂时间内了解和掌握法律。但由于这种教学法对学生素质要求很高，需要在课前大量阅读相关书籍且具备一定的法学基础和法律思维，对非法学专业学生来讲不具备可行性。但是判例教学的理念――“学习开始于我们的已知，开始于我们的经验(亲身经历的和别人的)”――却可以指导教师来改进教学方法。从现实判例到法律理论是一个演绎的过程，相比传统的归纳法，学生是带着对社会实践的深度思考探究去发现其中的奥妙和原则，易培养对事实的洞察力和逻辑推理能力。教师可深入研究复杂的判例，但一定要以案例浅出，直接的方法就是选取简单条理而现实案例的，指定材料让学生课前阅读（不需要花费很多课外时间），课堂组织学生或分组讨论既设问题，展开争辩。其次，可要求结合材料和自己事、身边事或现象，举出一个例子，再围绕这个最生活化的案例展开讨论。无论是争论还是讨论，最终都要归纳出蕴含其中的法律规则和原理。需要注意的是，这样的案例可能并非完全符合课堂需要，教师可以增加情景，设置障碍，引导和控制讨论不偏离正题。

3.3.3 将模拟法庭作为课外大型法律活动开展。模拟法庭是在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以法庭审判为参照，模拟审判某一案件的教学活动。这是一种通过学生亲身参与，将课堂所学理论知识、司法技能等综合运用于实践，以达到理论和实践相统一之教育目的的教学模式。模拟法庭虽是假设案例的虚拟法庭，但要模拟真实情景，学生兴趣很高，进行却非常困难。一是需要讲解大量的诉讼知识和技巧，甚至是法官和诉讼参与人的位置，二是操控不当很容易演变成一场争论。这与学生法律常识缺乏、不具有法律思维、从未旁听过审理等有关。因此把模拟法庭作为教师教学实践课程、学校普法规划一项工作、学生社团大型法律教育活动（比如安排在每年的“12.4”）来开展更合适。

3.3.4 弃用法律诊所教育。法律诊所是学生在律师指导下学习诉讼策略、撰写法律文书、当事人诉讼等。国内高校的诊所教育多采取法律援助活动或设立法律援助中心等学生组织，因当事人多属穷困，这类活动可培养学生的社会责任意识和职业道德。相比判例教学法，无论从时间、精力、财力等哪个角度来考虑，在非法学专业实施诊所教育都不具备可能性，也因它和学生今后的职业选择毫无关联，现实意义不大。总结起来，民商法课程应以传统的演讲式授课法和生活案例说明与讨论为主，辅以模拟法庭等课外活动，其他的如带学生现场旁听、作试探性法律咨询等等也可适当安排。

3.3.5 PPT课件被称为“助学利器”，既可以节省时间，增加课容量，还能通过丰富活泼的界面、声像资料和网络链接活跃课堂气氛、调动学生参与、加深课堂印象。民商法教师是文科出身，习惯采用板书，然而大量的案例材料靠课堂读写和课前复印很不科学也不现实，采用电子课件是必然趋势，所以教师需要尽快掌握office、flash、图案剪辑等软件操作技巧，实现电子化和网络化教学。

3.4 改进统一的卷面考核方式，严把分数关中国高等教育的现实是“严进宽出”，入学严格，授课自由，考试宽松，这样的教育体制和高等教育的初衷是相悖的，毕业生真正学到手的东西少得可怜。大学教师授课风格个性化，课堂气氛比较自由，能为学生营造相对轻松的学习环境，但如果学期考试不能真实反映学生的学习态度和知识水平，自由便会质变为散漫。因此，改进统一的卷面百分制考核方式，以灵活的考试方法和严格的分数把关，促使学生重视平时的知识积累，才能遏制消极懈怠情绪。

传统的考试方式是闭卷笔试，实行百分制加学分制，现在有口试、论文、材料观点论述、开卷等，实行百分制、等级制、平时和期末比例制加学分制，多样化考核和计分可适应不同的专业和课程需求，也是大学教学改革的一项成果。然“良法需要好的实施”，要不将成为一纸空文，教师必须以高度的责任心和一丝不苟的态度对待成绩判定。与劳动相适应的报酬最能使学生端正学习态度，改进学习方法，取长补短，提高学术水平。

注释：

①非法学专业，不包括政教类专业，因为部分高校政教专业已开设法学概论、法理以及其他一些重点部门法课程，有将法律课程作为主干课程的趋势，这与本文所论有民商法地位有差距。

②本文所论民商法课程不介入民商分立、民商合一、商法和经济法的部门法独立地位之争，只是应需而设，内容根据专业、实用程度有所取舍和侧重。如高程德为经济类、管理类等非法学专业学生所编教材就叫做《经济法（民商法）》。

③开设实验课、实践课、实务操作课的部分高校将一学年分为三个学期，实验课等占用半个月左右，算作一个小学期。

民商法学范文第8篇

作为研究生学习民商法，一定要注意对民商法的全面的理解，全面掌握民商法的体系和内容。研究生学习，不是象本科生的学习那样，只是一般的了解，而是要在全面理解民商法的体系和基本知识上下功夫，争取对民商法的完整内容做出自己的理解和掌握。例如说对民商法的概念问题，就不能是像本科生那样只是一般的掌握，老师说什么就是什么，而是要在分析比较众多的概念界定中，得出自己的结论，形成自己的看法。对民商法的体系也是这样，要进行研究、分析，得出自己的结论性的看法。

同时，在学习、研究中，要有所侧重，对民商法的哪个部门自己有兴趣，培养自己对这个方面专业问题的兴趣，积累这方面的知识，使自己在民商法的全面掌握的基础上，突出自己的专门方向。这样，就会在研究生的学习中，既有全面的理解，又能够培养自己的研究方向，并且为自己的毕业论好准备。

2、在民法学习中，象本科生这样的初学者和研究生水平以上的学习者各应有哪些侧重。

研究生的学习与本科生的学习是不一样的。我认为，研究生的学习是以研究为主，就是一边学习一边研究，通过研究，实现自己在研究生学习中的目的。就象前面说的那样，研究生的学习，主要是对本门专业的全面理解，同时对某个问题有所侧重，形成自己的研究方向。

本科生的学习不是这样，而是对法律的全面理解，对法律的各个学科都要有所了解和掌握，原则上是没有侧重点的，是对法律的基础掌握。当然，本科生也是要在学习中，形成自己的爱好和学术兴趣，例如对民法还是刑法感兴趣，但是总的要求还是对法律的全面理解。

这样，研究生的学习就更有针对性，更强调自己的兴趣和方向，更要靠自己的力量进行学习和研究。

3、案例学习在民商法学习中的意义？

民商法是一种实用的法律科学，是应用法律学科，更重要的学习，就是结合案例的学习。这样学习，不仅可以使学习更为生动，而且还可以与实际结合起来，不至于学的是一样，用的时候是另一样，学和用脱节。有时候，一个案例可以说明很多问题，想起了这个案例，就想起了这些法律问题。因此，在学习中要注意结合案例学习和研究，把民商法学活，学扎实。

4、听老师讲课和自己阅读文章哪个更重要？听讲座的意义大吗？

我觉得，在研究生的学习中，听老师的讲课，实际上只是在老师的指引下的学习和研究，老师所讲的，也就是指点研究和学习的方法。因为在研究生的学习期间，老师是不会将所有的民商法问题都讲过的，多数还是要自己要研究和学习。所以，更重要的，还是自己阅读文章，结合老师讲课知道的研究和学习方法，再通过自己的学习，就会使自己在民商法的学习中融会贯通，举一反三，取得更好的成果。

听讲座也很有意义，这是获取法学研究前沿知识的一个重要方面。在讲座中安排的，基本上都是现在最主要的问题，也是一位学者对这个专门的问题的最新的研究成果，因此，是值得认真听，认真思索的。这对于自己的学习是很有好处的。

5、许多研究生反映，有些老师的讲课没有太多新东西，和本科学的差不多，不愿意听课，您怎么看这个问题？

这有两个方面，一方面是要对老师的研究成果和讲课要予以尊重，另一方面，老师也要在授课中将新东西奉献给同学。但是，在很多情况下，虽然老师讲的内容是以前的内容，但是在深度和难度上肯定是与本科阶段不同的，这也是研究生学习阶段的一个重要特征。因此对待这样的内容，要力求在研究的深度上有所长进，不能还是停留在本科阶段了解的程度上。

6、在学习过程中，有意识地让自己多写些文章是不是很有必要？

我是主张研究生在学习中多写一些文章的。通过写文章，可以获取更多的知识，对涉及到的一些问题有更深的了解，有助于学习研究的东西系统化，条理化，对学习更有用。

但是，研究生写文章，不是追求数量，一定要强调质量，要写出的东西有一定的学术价值，而不是滥竽充数。

7、在一门课程学习结束后，往往刚开始觉得自己学到了很多，似乎什么理论都掌握了，可是一分析案例就发现还是手足无措，如何解决这个问题？

这就是理论联系实际的问题。书到用时方恨少，就是这个道理。一到实践中，就立刻感到了自己知识的浅薄。这也就是前面所说的，民商法是一个实用的法律学科，实践性是其重要的特点。这就要求，在学习的时候，一方面要深入扎实，另一方面，就是要结合实际。案例学习就是一个好办法。

8、民法学习中有什么特别重要的思维方式？

民商法的基本方式，就是法律关系的理论。我觉得，在民商法的总则中，贯彻的就是一个法律关系的学说，这是观察民法世界的基本的方法论。如果说有一个民法哲学的话，这就是民法哲学的核心问题。掌握了民事法律关系的学说，就掌握了民商法的基本认识方法和分析方法，就能够认识民商法的整个世界。

9、您对侵权行为法的学习有什么建议？

侵权行为法是一个重要的民法的部门，是对权利进行保护的基本民事法律。在理论上，最重要的是要掌握归责原则和责任构成，以及各种侵权行为的形态；在实践上，要掌握各种侵权行为的具体情况，同时对各种损害赔偿的基本问题和处理方法有清晰的认识和把握。更重要的是结合实践，培养自己分析问题和解决问题的能力。

民商法学范文第9篇

新学期伊始，民商法学院团总支学生会*年度上半年初步工作计划制定如下：

一、双学月活动

每一年的“双学月”活动，都会为同学们提供许多社会实践的机会。今年的“双学月”我们将有所创新，为大家提供更多、更好的机会。

“志愿365”作为民商法学院开创的一个新的中国青年志愿者品牌，自成立之际，已与历下区政府、姚家街道办事处等合作，举办了一系列面向全社会的公益活动，而我们将发挥优势做出更多的努力。

二、“奥运”主题文化艺术节

20*年，对于中国，对于我们，都是特殊的一年。世界顶级运动盛会即将于中国，于北京开始，这是中国人的骄傲，当然也是我们的骄傲。在这奥运会来临之际，我们也要为之尽绵帛之力。

在四月初，我们将开展以奥运为主题的一系列文化活动，这次活动将面向全校师生，将“迎奥运，庆奥运”作为整个活动的主题，让每一个人都可以感受到其时奥运就在我们的身边。

三、民商法学院第一届春季田径运动会

每一年的春季田径运动会都是令人期待的。作为民商人自己的田径运动会，作为法律二系改建成功后的第一届，此次田径运动会更是得到了大家的高度关注。

此次运动会，我们将尽快着手准备，初步计划在常规运动项目的基础上，增加更多的娱乐项目，提高大家参与其中的积极性，为大家在这个春季增添更多的乐趣。

四、民商法学院送老生晚会

这个季节，这个话题的谈起，是令人伤感的。那么多的不舍得，那么多的不情愿，都在这个离别的时刻变得无力和苍白。每一年我们都尽我们最大的努力，送给即将踏出校门的民商人一个只有快乐没有忧愁的夜晚，我们希望自己会做到最好。

今年的送老生晚会，我们会以送给即将离开民商的民商人，我们最真诚最恒久的祝福为主题，祝愿他们每一个人都拥有一个美丽的未来。

新的一个学期已经开始了，许多的工作都需要我们去做：打造，打造属于我们得品牌学生会；营造，营造一个更好的环境送给每一个人；创造，创造民商人新的骄傲与自豪……真的，需要我们做的事情真的很多，但我们一直在努力……

一切都会很好，因为我们一直在为民商而努力，是的，我们是在努力，而不是尽力，因为，努力没有尽头……

民商法学范文第10篇

关键词： 模拟教学 民商法教学 案例分析 角色扮演

在法学课程教学过程中，课堂理论讲授与实际案例分析演练相辅相成。法学主干课程对于学生建立法学整体知识体系具有基础性作用。在民商法学教学过程中，借助有效的教学方法和教学手段，不同知识点可以形成交叉集聚效应，汇集并传递给学生。模拟教学法比传统意义的案例教学法更进一步，强调学生融入纠纷或法律事务处理过程中的现实角色，而不是作为事外第三人旁观和评价。在美国，一些法学教师采用角色扮演的教学方法，让学生充当原、被告人，像律师一样思考和辩论。[1]这种教学法在法学尤其是民商法学课程教学过程中具有较为重要的意义。

一、在民商法主干课程中推广应用模拟教学法的必要性

大陆法系传统法学教育以讲授为主，以概念为起点、以法律条文为骨架，着力于理论基础和逻辑严密的法条结构的构建，教学采用以概念分析和逻辑分析为核心的推理模式，由教师向学生单向传递，存在教学单向性方面的先天不足问题。即使采用案例分析的教学手段，例如德国的演绎法和法律解释方法，其目的也仅仅是使法条适用更加清晰。[2]这种单向性的教学带来的弊端是，学习者并不能进行独立思考，缺乏对司法能力的培养，导致学习气氛沉闷。目前我国法学教育中的所谓案例分析，“只能是一种举例说明，是用具体的实例来说明、解释抽象的法律规则，来证明法律的原理或理论”。[3]

民商法主干课程包括民法总论、物权法、债权法、亲属继承法等内容。在这些课程中，由于借鉴了大量外来的法律术语，其背景性理论非常抽象。以民法总论课程中的“民事法律行为”和物权法课程中的“物权行为”为例，其概念本意与日常理解的含义大相径庭，如果仅仅以概念讲述、特点分析和“典型行为”介绍等方式讲授，则学生往往难以理解，必须有适当案例加以说明。然而，课堂上进行案例教学存在理论和案情脱钩、针对案例就事论事等问题，案例的辅助理解作用有限。

有学者认为，为强化学生的实践能力，应在民商法课程中推行实践性教学，包括教学实践和社会实践部分。教学实践部分包括教学中的案例分析、组织的案例讨论、相关案例、音像授课、邀请专家进行讲座、模拟法庭的设计和法律诊所中的法律援助等；社会实践部分包括与民商法教学相关的社会活动，如法律义务咨询活动、参加公检法等部门业务研讨学习、旁听法庭开庭、社会调查、到相应的实践教学基地实习。[4]对于民商法主干课程来讲，这同样存在问题，即每学期课程安排容量有限，引入大量的实践性活动，对于法学初学者来说，不利于在头脑中形成完整的法律理论框架，大量的现场实践“冲淡”了基础理论课的环境氛围和教学目标。

综合以上存在的问题，笔者认为，一种折中的多情景模拟现场教学法在民商法主干课程中较为适用。模拟教学是一种在教学活动中模仿社会实际的教学方式，它对于学生专业知识的学习和专业能力的培养都有重要意义。[5]模拟教学法与传统的案例教学法有很多相似之处，但是在贴合社会实际，提高学生分析问题、解决问题的专业实践能力方面有独特的优势。模拟教学法是指在民商法基础主干课程教学过程中，由教师引导，学生轮流扮演不同民商事纠纷或民商事非诉法律事务的当事人角色，在纠纷解决或事务处理过程中，逐渐发现问题、分析问题和解决问题的过程。

二、在民商法主干课程中推广应用模拟教学法的特色分析

（一）模拟教学法强调在以实际发生的案例基础上灵活编排和整合案情

传统意义上的案例教学法，是由教师将整理好的案例交给学生分析讨论，案件的背景性资料通常经过简化，以判决书等最终法律文书为蓝本，且案例教学主要的时空存在于授课的教室中。这样的案例教学方式失去了实际生活的现实全貌，尤其是对于纷繁复杂的民商事纠纷来讲，过度的定型化范围会束缚学生的思维。学生在未来的实际工作中接触到的往往不是由教师加工好的案例材料，而是复杂得多的案件事实和证据材料的组合，各种信息往往混杂在一起，需要学生分析筛选，从中找出案件主线和争议焦点。此外，学生还必须懂得在存在价值判断和倾向的各种材料中，梳理和了解案情。模拟教学法是针对上述情况存在的一种综合性法学教学法。教学中，教师可以选取典型案例，指导学生模仿法律专业人员，针对案情进行讨论和会诊，引导学生学会归纳整理案件材料和调查了解案情。

（二）模拟教学法强调变第三者自上而下的视角分析为第一人称角色扮演

传统意义的民商法课程案例教学模式，教师和学生往往都是站在第三人的角度，置身于案件之外，对案情进行分析，发表看法。这是一种简单的应用所学知识的做法，导致学生不能进入角色，无法提高深入理解与应用类似知识点的能力。在现实工作中，法律工作者都是作为某一角色参加案件的处理，代表了某一方当事人的利益，也就是说，在同样的案件里，不同身份就会有不同的看问题的角度，会产生不同的思维与技巧。模拟教学法利用大学生思维活跃的特点，将其分配到案件的不同角色，使他们投身案情，最大限度地调动他们的积极性和主动性，使得他们对所学内容有更深切的理解和掌握。

（三）模拟教学法强调变单纯理论讲授为理论联系实际能力的全方位培养

传统意义的案例教学法，引入案例讨论的目的仍然主要是有助于对某些原理和知识点的认知和理解，侧重于知识点的灌输。前文提及，对于民商法基础理论的学习，这种教学方法可以看做是另一种形式的僵化和教条。模拟教学法的目的不是停留在让学生掌握基本知识这一浅层，更重要的是培养学生实际应用原理和知识的能力。在模拟教学过程中，教师可以引导学生全过程仿真操作。例如，教师组织学生模仿民事侵权纠纷案件的处理。一部分学生分配作为原告人的角色，就要从与当事人建立委托关系开始，与当事人会商案情，确定诉讼标的和诉讼策略，拟定一系列法律文书，准备证据材料，参加法庭辩论，与当事人讨论判决结果，确定下一步应对措施等。可以说，模拟教学法就是把业务的实际操作从社会缩影到学校的一种教学方法。[6]通过仿真实战演练，学生很快就掌握相关的知识和技能，为将来迅速适应实际工作的需要打下坚实的基础。

（四）模拟教学法在民商事案件中强调变对抗式论辩为平等协商式解纷

传统意义的案例教学法，适用的范围和对应效果存在局限性。刑事案件中，案例教学法所分析的对象是案情所包含的知识点，以及犯罪嫌疑人的定罪和量刑标准，如果学生进行相关的角色扮演，就容易产生“为脱罪而脱罪”的情况，甚至通过曲解法条减轻或免予“刑事责任”处罚，目的导向是通过对抗获得自己满意的结果。凡官民商事案件，显示中的高调解结案率表明，当事人的倾向往往是通过利益博弈达到均衡的理想状态。在民商法主干课程中采用模拟教学法，学生所扮演的各方当事人具有平等性，不存在刑事案件中“犯罪嫌疑人”或“犯罪分子”背景的负面心理影响，容易在教师的引导下，由对抗变为友好协商，达到定纷止争的目的，这对于在社会现实中存在的民商事纠纷来讲是一个普遍的现象，符合纠纷或者法律事务当事人的共同意愿。

三、民商法主干课程中应用模拟教学法的步骤

（一）合理选择和加工教学案例（法律事务）

选择案例是模拟教学法践行的前提和基础，案例选择是否得当，直接关系到民商法主干课程案例教学质量的高低。综合来看，民商事案例或法律事务的选择和汇总加工应考虑到如下几个方面：

1.典型性。为强化教学效果，提高教学效率，选择的案例应该具有典型性。鉴于此，可以根据民法课程中的主要内容，选取民事主体、物权、债权等方面知识点综合交叉的案例，这些案例一般都应涉及常用又易发生争议的法律问题。这样就能突出重点内容，有限的时间集中到最需要的内容上。

2.多样性。民商事法律问题具有多样性，为激发学生的学习兴趣，开阔学生的视野，在民商法主干课程模拟案例的选择上注意其多元化、多样性的特点。比如，选取的案例或法律事务，既可以有民商事诉讼或仲裁案件，又可以有非诉讼的私主体间法律事务等。

3.争议性。虽然民商事纠纷及法律事务的处理强调当事人间的协商，但是出于激发学生思维的考虑，在筛选案例时，要选择有探讨价值、存在争议的案件。[7]既要激发学生的兴趣，使学生有讨论的空间，又要引导学生，充分调动其对所学内容进行深入思考。

4.渐进性。民商事案例或法律事务有易有难。考虑到法学学生的学习经验和分析问题的能力是逐步培养起来的，所以挑选的案例应适合学生的整体水平，在案例编排上要有一定的层次性。在开始教学前，首先应对学生已掌握的基本知识和技能作了解，其次针对学生的实际情况确定案例。

（二）拟制科学的案件（法律事务）处理流程

1.角色定位。模拟教学的顺利进行，离不开对学生进行合理的分组，确定各组在案件或法律事务中所扮演的角色。在进行角色分配时，要考虑到每个学生的选择意愿，也要考虑到学生角色的转换。也就是说，在民商法主干课程的多次进行模拟教学活动中，要使学生经历多种场合，扮演不同角色，体验不同身份当事人的感受，培养多样化的角色担当能力，进而直观了解纠纷及法律事务处理中不同主体的互动关系，为其将来从事相关职业积累经验。

2.案情（事务）调查。角色确定后，接下来一步是进行案件或法律事务的细节调查。在这一过程中，教师应向学生提供案件或法律事务的相关材料。在提供材料的过程中，可以有一些不必要的情况和材料，或者忽略部分关键事实或材料。通过引导学生对案情重要程度进行分类，同时要求学生对有利或者不利于己方的案件事实进行合理区分，使其掌握调查案件事实的能力与技巧。

3.场景模拟。民商事案件庭审或法律谈判是法律实践最集中的场合，是最适合也是最需要模拟的环节。学生参加模拟庭审或模拟谈判，能够将理论和法条形成的制度性规定变成具体的操作经验。以民商事纠纷诉讼模拟庭审为例，可以把当事人分成三组，即原告方、被告方和审判人员。原、被告各组分别扮演主要发言人、材料准备人等角色，形成合理的分工合作。教师作为与各方均无关联的事件推动者，负责场景模拟的组织和引导，对进行场景模拟的学生予以协助，并在场景模拟结束后对进行角色扮演的各组学生表现进行点评。

（三）确定合理的课程考评方法

成绩评判与考核机制是评价教学效果的重要方式，也是与课堂教学相联结的必要环节之一，应建立合理的成绩评判、考核机制。评判时，教师要克服主观随意性和自己对案例理解分析的局限性，重点评判学生把握案件关键点、区分事实问题和法律问题及综合运用法律的各项规则的能力，即思路是否清晰、思维要点的选择是否科学、能否抓住焦点问题和是否抓住了所讨论问题的实质等。

四、民商法主干课程推行模拟教学法需要处理好的若干特殊关系

（一）法律知识灌输与法律思维培养的关系

由于我国是成文法国家，与大陆法系国家法学教育模式关联甚大，在法学教育中如果不讲授基本的法学理论知识，就不可能真正理解成文法。成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这在客观上要求法学教育把使学生全面系统地掌握法学基础理论作为重要内容，形成一个全面的观念和知识结构。民商法体系在我国民商合一主义的立法思路主导下，整体性、体系性固然非常强。因此，在民商法课程教学中，在采用模拟教学法的同时，要处理好知识教育和思维教育的关系，不能弱化基础理论知识的讲授。在民商法主干课程中采用模拟教学法，教师可以先在课程初期集中时间对相关法学理论进行讲授，再开展案例或法律事务的模拟教学。要防止毫无法学理论基础，盲目就事论事的讨论，否则，案例分析、讨论将难以开展，勉强为之也较浮浅。[8]

（二）基础理论知识和模拟演练结合采用的关系

推行模拟教学法，同样的知识点所花费的时间相对传统的“理论讲授——案例分析”模式要长一些，如果不合理安排好时间，就会影响整个学期其他教学内容。所以，模拟教学法不能在民商法主干课程的所有章节讲述中均采用，而只能集中在实务性强而又需要学生重点掌握的内容。也就是说，模拟教学法是要与其他教学法结合使用的。模拟的具体方式，可以根据民商法主干课程内容的不同而不同。例如：在合同法领域，可以模拟当事人“签约—违约—补救”的整个过程中出现的债权债务法律关系，其中可以穿插“时效”等知识点在模拟演练的案件之中；在物权法领域，可以选择“所有权移转登记”产生的瑕疵及补正等问题；对于“民事法律关系”、“物权行为无因性”、“法定继承”等较为抽象的理论知识点，进行充分的单向讲授和列举典型事例即可达到预期的教学目的。

（三）事件全程引导与分阶段裁决的关系

在民商法主干课程模拟演练过程中，教师应全程监督，把握学生扮演相关角色推进案件或法律事务进展的节奏。教师在模拟教学中的定位不再是单纯的知识传授者，而是组织引导者，课堂应由教师讲学生听的单项传输变成教与学的双向交流。[9]在角色扮演各方交流过程中，学生应作为主要发言者，教师应善于启发引导，并且善于引成学生形成对立观点，再互相辩论。同时，为了帮助学生了解其角色扮演在模拟的案件中所起到的推动作用，教师有必要对模拟案例或者法律事务分阶段进行裁决和点评，防止学生在某一非主要问题上投入过多时间和精力。

（四）学生情景模拟表现与法律文书质量的关系

在模拟教学效果考核方面，还需要注意考评标准。在教学实践中，学生对教师的评价会有较为直接的正向或负向反应，进而会影响到接下来教学工作的效果。学生在课堂上积极投入、踊跃发言，是取得预期的模拟教学效果的关键所在。为起到激励作用，教师应对学生的角色扮演的课堂实际表现进行记录，区分等级，由此对学生实际表现利用分数的杠杆进行调节。但是，由于时间和空间的限制，学生进行案件或法律事务的角色扮演有可能会受到局限。所以，由案件或法律事务衍生的法律文书就起到了重要的教学效果补充检验作用。法律文书是思想内容和论证能力的集中反映，通过审阅学生撰写的法律文书，教师可以在不同时空范围内评价特定时段学生的课堂模拟效果，发现法学初学者存在的普遍性问题，并进行有针对性的讲解与指导。

五、结语

模拟教学法是一种优点突出、效果显著的法学教学方法。此种教学法有别于传统意义的案例分析、模拟法庭等模拟教学实践，以“身临其境”的模式培养学生的职业能力和职业素养，具有积极的实用价值，尤其适用于将民商事纠纷和非诉法律事务的实际操作引入民商法基础课程教学之中。接受模拟教学的学生对民商法相关基础理论内容的掌握会更加深入、翔实，专业综合应用能力会得到全面提高，适应实际法律事务工作要求。

参考文献：

[1]郭成伟.法学教育的现状与未来[M].中国法制出版社，2000，379.

[2]李纬华，孙红霞.“法律确定性指引下的法律适用方法——德国归入法简介”.法律适用，2007（10）.

[3]鲍禄.“论‘案例教学法’在我国法学教育中的应用”.载对外经济贸易大学学报，2003（4）.

[4]沈宁.多情境角色模拟——体验式教学在合同法实践教学中新路径[J].内蒙古农业大学学报（社会科学版），2011（3）：154-155.

[5]何小王.模拟教学在法学专业教学中的应用[J].机械工业高等研究.2000，3.

[6]郑传均.王国顺进出口业务模拟教学改革设想[J].有色金属高教研究，1998，4.

[7]周海坤.法学应用人才培养模式的反思与重构[M].法律出版社，2002，95.

[8]李强.推广案例教学法的思考[J].江西社会科学，2002（3）：129-131.