民商法学硕士论文范文

民商法学硕士论文范文第1篇

关键字：将来债权 资产证券化 债权的转让

一、将来债权的概念

将来债权有广义、狭义之分。所谓广义将来债权，包括：（1）尚未发生的附始期债权；（2）尚未发生的附停止条件债权。这种债权已经成立，但未生效，待特定事实产生，才能成为现实的债权；（3）已有基础法律关系、但因欠缺一定事实而尚未发生的债权；（4）仅有事实关系而无法律关系存在、且未发生的债权，例如有待缔结的买卖合同所涉及的债权。狭义之将来债权仅指的是第四种而言，①亦称纯粹的将来债权。

二、资产证券化中的将来债权问题

谈资产证券化中的将来债权问题，首先要看它的基本运作过程：原始权益人将可预测在未来将会产生稳定现金流的拟证券化资产，真实出售给一个专门为发行资产支持证券而设立的特殊目的机构（SPV），在辅以一定的信用增强机制之后， SPV发行资产支持证券进行融资用于向原始权益人支付购买证券化资产的资金，并用证券化资产所产生的现金流向证券投资者偿付证券本息。②在这个过程中，原始权益人将资产组合转移给SPV，是证券化过程中的关键。与将来债权相关的问题便主要集中在这个阶段：1、证券化资产，即将来债权可否转让；2、若是将来债权可以转让，债权何时发生转移。

（一）将来债权可否转让

将来债权的可让于性已经随着社会经济的发展基本得到了肯定。在过去，让与一个尚未存在的债权法律上是不可能的。但现在，目前国外学说和立法对将来债权让与的有效性持肯定态度。如美国《第二次合同法重述》第321条的规定，当事人所期望的产生于现有已存在的合同关系的权利是可以转让的，尽管这种权利是附条件的或有瑕疵的。但是，依据将来将订立的合同所产生的权利是不可让与的，因为一个人不能向他人让与他目前还没有的东西。然而，《统一商法典》改变了这一原则。该法典第9-204条规定，未来的权利可以转让，此种权利的受让人可获得优于大多数权利要求人的权利，只要有关的文件是适当填写的。这里所说的未来的权利包括未来将订立的合同的权利。③

实际上，将来合同可否转让的问题，是传统理论随着社会需要进行调整的体现。在我国，法律对将来合同的转让问题没有规定，学界对此也没有定论。有学者认为对将来债权的让与应作具体分析。若已存在合同关系，但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为，才能转化为现实的债权，因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权的转让；但是在合同关系尚未发生，债权的成立也无现实基础的情况下，即使将来有可能发生的债权，也不能允许其转让。④有学者认为承认将来债权的让与是商业实践的要求，对其可转让性应予承认。⑤

笔者同意不论是有基础的将来合同还是纯粹将来合同均可以转让的观点。纯粹将来债权早有作为资产证券化对象的先例，如我国1996年的珠海高速公路建设项目以及1997年的中远集团以其将来在欧洲和美国的运费收入进行证券化融资。那么承认它的转让效力是必要的。

（二）债权发生转移的时间

比较法上的将来债权让与的生效时点有三种情形：一是债权实际发生时。德国民法上将来债权让与的生效时点为债权实际发生的一瞬间。⑥二是让与合同成立时。美国法上将来债权移转合同成立时，受让人即取得将来债权。⑦三是溯及让与合同成立时。根据《国际商事合同通则》第 9.1.5条的规定，将来债权产生时，将来债权视为在转让协议达成时转让。

笔者赞同合同成立时将来债权发生转移。首先，以债权实际发生作为将来债权让与生效时点，无法解决将来债权双重让与难题，在债权发生时，各受让人因条件同时成就，无所谓处分时间先后的区别，如何解决权利归属就成了一个难题。虽然法律规定受让人未取得债权时，可以获得赔偿，但是究竟谁应取得受让债权，谁应获得赔偿，却无法解决。其次，以债权实际发生点作为将来债权让与生效时点无法实现与发起人的"破产隔离"，因为如果此将来债权实际发生时，发起人恰好陷入了破产清算阶段，则发起人在破产清算阶段转让之债权将被认定无效。有人反对合同成立时将来债权发生转移，他认为以让与合同成立作为将来债权生效时点，虽然能很好的解决以债权实际发生为生效时点所带来的问题，却无法在大陆法系民法体系中获得逻辑一致的解释--处分行为的标的必须是确定的。实际上，这是将来债权可否转移时便遇到的理论难题，而承认将来债权能够转让，便使得传统理论中处分行为的标的必须确定原则松动了。第三种溯及说，也是在债权实际发生之时才性，若债权并未实际发生，便出现了双重让与或破产清算的问题，依然无法对受让人进行救济。

注释：

①张道周：《应收账款管理契约之研究》，台湾大学法律学研究所硕士论文，2001，第 94 页。

②肖天乐：《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》，《河南财经政法大学学报》2006年第6期。

③转引自李永军著：《合同法》，法律出版社 2004 年版，第 420 页。

④王利明、崔建远：《合同法新论・总则（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第427-428 页。

⑤董京波：《资产证券化中的将来债权转让制度研究》，《中国政法大学学报》2009年第2期。

⑥Barbara A.Diehl-L eistner，InternationalsF actoring ，1992，S.20.转引自张道周：《应收账款管理契约之研究》，中国台湾地区台湾大学法律学研究所2001年硕士论文，第96页。

⑦王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与--兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。

参考文献：

[1]张道周：《应收账款管理契约之研究》，台湾大学法律学研究所硕士论文，2001，第 94 页。

[2]董京波：《资产证券化中的将来债权转让制度研究》，《中国政法大学学报》2009年第2期。

[3]肖天乐：《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》，《河南财经政法大学学报》2006年第6期。

[4]李永军著：《合同法》，法律出版社 2004 年版，第 420 页。

[5]王利明、崔建远：《合同法新论・总则（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第427-428 页。

[6]王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与--兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。

民商法学硕士论文范文第2篇

[关键词]法学教育；课程设计；教学特色

[作者简介]周喜梅，泰国朱拉隆功大学法学院民商法博士研究生，广西民族大学政法学院讲师。广西南宁530004

[中图分类号]G649.1

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2010)03-0149-05

一、泰国法学教育发展简介

泰国高等教育的市场化程度很高。2009年，泰国一共有166所高等院校，其中公办大学78所，私立大学69所，集体所办大学19所。泰国现代法学教育是在学习西方法学教育的基础上发展起来的。历经113年，融合本国的司法实践和国情，其法学本科、硕士及博士教育已独具特色且市场化程度很高。

泰国第一所法学教育机构“法律学校”始建于1897年，当时隶属于司法部，主要由法官授课，第一届毕业生只有9人。随着“法律学校”的发展壮大，逐渐具备了当时发达国家大学的办学规模和条件，于1933年4月25日将当时的“法律学校”并人朱拉隆功大学并独立成院，挂名为“政治学与法学院”。但原来的“法律学校”不满足于成为朱拉隆功大学的一个院，要求独立设立为一所大学。1934年3月8日，“政治学与法学院”在短暂地并人朱拉隆功大学后分离出来成立独立的大学，命名为“法政大学”，即现在位列泰国大学排名第二的“法政大学”。而朱拉隆功大学直到1941年才有了隶属于政治学院的法律系，到1973年才成立独立的法学院。随着泰国法学教育蓬勃发展，在不到30年的时间里，泰国拥有法学院的大学已有59所。

泰国法学教育主要是封闭式法学教育。其从事开放式法学教育的大学只有一所――兰甘亨大学，该校是唯一一所开放式公立大学，创建于1971年。该校独家主办和管理高等自考教育。入读该校不需参加入学考试，不受年龄的限制，不需上课，只需注册学分通过考试并修满学分就能毕业。且学费非常便宜，每学分25泰铢(相当于人民币5元左右)，本科专业总学分一般为130学分左右。该校会有计划地组织大量的培训班和网上授课，印发各种自考教材和资料。每年兰甘亨大学的新生数量后全国大学之最。该校的本科文凭的含金量并不亚于泰国其他知名大学，这归因于该校一贯坚持宽进严出、质量严格把关的原则。而其法学专业则享誉全国，紧排于朱拉隆功大学和法政大学之后。泰国将高等教育自考由一所大学主办和管理，使得自考教育蓬勃发展、井然有序且质量很高，也为社会各类人士提供较好接受高等教育的机会和良好的学习氛围。

二、泰国法学本科教育

泰国封闭式大学法学本科教育分为两大类：第一类是全日制本科生，这类考生是高中毕业生，白天上课。第二类是非全日制本科生，这类学生来源于社会，晚上和节假日上课。泰国公立大学全日制本科生，一般都要经过泰国统一高考并按分数高低录取，而泰国私立大学则一般无此要求。非全日制本科生则由各大学自主招生。泰国本科教育已经相当市场化，泰国人只要有一定经济基础和入读大学的决心，都有接受高等教育的机会。

(一)法学本科课程设置

泰国法学本科采学年制和学分制并重，学制四年。泰国朱拉隆功大学法学本科至少需修满135学分。其中包括一般基础课程学分30分、法学专业必修基础课程学分71分、法学专业分类必选课程学分18分和自选课程学分16分。

1　一般基础课程(30分)。一般基础课程分为普通培养大纲课程和法学院规定的必修基础课程。普通培养大纲课程18学分。其中：外语课程学分6分，社会学课程、人类学课程、数学与科技学课程和其他学科类课程各3学分，此类课程不是在法学院修学分，而是去相应的学院修学分。

法学院规定的必修基础课程12学分。主要有法律逻辑学、法律历史学、法律与社会、律师会计学、律师经济学、专业外语(有法律英语和法语两种语言供选)等。

上述一般基础课程在大学第一和第二学年修完。

2　法学专业必修基础课程(71分)。法学专业必修基础课程一共26门课程。包括：债因I(主要内容为：法律行为和合同的一般原则，时效和不公平合同条款等)；财产法；人法与家庭法(主要内容为：民事主体制度、家庭身份法律制度和婚姻法律制度)；法律基础；债的效力；遗产继承法；借贷与担保法(主要内容：借贷和债的各种担保，如保证、抵押、质押等)；典型合同Ⅰ(主要内容：买卖、互易、赠与、租赁等)；典型合同Ⅱ；债因Ⅱ(主要内容：侵权、无因管理、不当得利等法律制度)；商业组织法；票据法；税法；刑法总则；刑法分则；泰国司法程序与法院制度；民事诉讼法；刑事诉讼法；证据法；公法一般原则；宪法与政治机构；行政法；法理学；劳动法；国际公法；国际私法。这些法学专业必修基础课程在前三个学年学完。

3　法学专业分类必选课程(18分)。在大学本科第三学年末，本科生可以根据自己喜好选择专业方向。朱拉隆功大学法学院分为四个专业方向：民法与刑法方向、商务法方向、国际法方向和公法方向。

民法和刑法方向可供选择的课程主要有：民法刑法法律英语、民法讨论课、民事诉讼法讨论课、刑法讨论课、刑事诉讼法讨论课、保险法、经济犯罪、破产法、比较法基础等。此方向主要为将来想从事法官、检察官或律师职业的学生设计。

商务法方向可供选择的课程主要有：商务英语、律师会计、知识产权、反垄断法、商务法讨论课、证券法、合同洽谈与起草、银行法、消费者权益保护法、国际商务法、国际合同法等。此方向志在培养公司企业等商事组织的法律顾问和法律工作者及专攻商事案件的律师。

国际法方向可供选择的课程主要有：国际法专业英语、国际海商法、国际刑法、国际环境法、欧盟法、国际法讨论课、国际人道主义法、人权法、国际经济法Ⅰ、国际经济法Ⅱ、国际法与发展等。

公法方向可供选择的课程主要有：公法专业英语、宪法组织法、行政法院和行政诉讼法、财政法、行政程序法、政府合同法、法律与社会问题讨论课、环境法、经济公法基础、立法与立法程序讨论课、行政法讨论课、宪法讨论课等。此方向主要针对立志成为行政法院法官或进入政府机构工作的学生设计。

4　自选课程(16分)。自选课程范围非常广泛，既可选法学院开设的自选课程，也可根据自己的兴趣爱好和需要选择法学院以外的院系开设的课程。而法学院本身开设了大量的自选课程，这些课程主要分为两部分：第一部分是为了进一步深化专业知识而针对不同专业方向开设的课程，例如：针对商务法方向的课程有金融衍生品法律制度、投资法律制度、市场法等。第二部分是满足因社会和

科技蓬勃发展而产生的新兴法律领域的需要而开设的新课程，例如：科技法律制度、电子商务法、计算机犯罪法律制度等。

本科生除了修满上述学分外，还要进行大约三个月的法律工作实习。工作实习时间安排在第三学年度结束的暑假期间，学校会帮学生联系工作实习单位。但工作实习并不是本科毕业的硬性条件之一，所以由学生自行选择。如果学生选择学校安排的工作实习，学校将颁发工作实习的资历证明。学生如果没有特殊情况，都会选择工作实习。

(二)法学本科教学特色

泰国本科法学教学特色如果用最简短的语言概括就是“案例式教学”。“案例式教学”不仅体现在老师的授课方式中，也体现在学生考试考评方式中。

泰国本科法学专业前三学年的课程设置，主要是泰国一些最基本和重要的部门法，也主要是针对泰国基本法典授课。这些法典主要有《泰王国宪法》《泰王国民商法典》《泰王国刑法典》《泰王国行政法典》《泰王国民事诉讼法典》《泰王国刑事诉讼法典》《泰王国行政诉讼法典》。泰王国法院审理案件素有判例法系传统，其高级法院案例都得到了系统而详细的整理，查阅非常方便。泰王国高级法院在具体运用法律过程中，形成了许多权威性判例，这些判例在对法律的具体解释中具有绝对权威。因此，离开泰王国高级法院的庞大的案例，就较难理解泰王国各类法典中的法条的准确含义。正因为泰王国法律实践的这一特征，法学教师在具体授课中都会列举和总结高级法院典型判例对法条的理解。授课的重点也是培养学生对具体法律的理解和运用能力。除此之外，每门课受教师所接受判例法系国家或者大陆法系国家的教育背景不同，而对法律基础理论授课的侧重点不同，受大陆法系影响的教师会更偏重于法律基础理论。到本科第四年时，因开始分专业方向，教学才开始倾斜于法学理论教学。法学理论教学主要是通过在原有基本部门法基础上开设讨论课方式进行。

泰国法学本科专业课程的考试题目几乎全部是主观题，且不外乎两种题型：最主要和常见的一种是案例分析题，第二种是论述题。案例分析题综合性非常强，需要灵活运用相关法条，学生想得高分除了阅读法学教材外还需经常翻阅高级法院案例。而论述题也往往要求例举相关权威性判例或举例说明。每门课有期中和期末考试两次，期中考试占三十到四十分，期末考试占七十到六十分。每次考试都有两到五个不等的主观题。所以，泰国本科生无须死记硬背任何概念和理论，而是参照高级法院判例准确理解各大法典中法条的意思及法条的具体运用。这也是和泰国律师资格考试、法官选拔考试及检察官选拔考试相符的，因为泰国这类考试绝大部分是案例分析题及少量论述题，而没有其他题型。

三、泰国法学硕士生教育

泰国法学硕士招生由各大学自主招生。报考泰国法学硕士，第一个条件是考生必须是法学本科毕业，然后通过英语入学考试。英语入学考试既可报考托福、雅思等国际承认的英语等级考试，也可报考每所大学自己组织的研究生英语入学考试。考生英语考试成绩需达到各大学规定的标准。然后，各大学自行组织其他相关考试，该类考试由各院系自行出题和评卷。所以，泰国各大学所要求的硕士入学英语水平和其他人学考试都会有差异。泰国法学硕士教育的市场化程度也是非常高的。但泰国的法官、检察官选拔考试只承认朱拉隆功大学、法政大学、兰甘亨大学和博仁大学的硕士文凭。

(一)泰国法学硕士课程设置

朱拉隆功大学法学院法学硕士分为四大专业方向：国际法方向、刑法方向、公法方向和商务法方向。其法学硕士教育采学年制和学分制并行，学满2年但不得超过4年，修满3分。3分分为：统修专业必修课程6学分，专业必修课程分，专业选修课程分，自选课程3学分，论文12学分。具体课程设置如下：

1　不计学分必修课程三门：法律专业英语、法学研究科学方法论和专业讨论课。专业讨论课分为四个方向。

2　统修专业必修课程两门：大陆法系和法理学。

3　专业必修课程：国际法方向必修课程为国际法理论和方法、高级国际组织法、国际社会主体关系法；刑法方向必修课程为高级刑法学、刑法政策、刑事诉讼比较法；公法方向必修课程为公法理论、宪法与政府组织法I、政府机构与人员设置法律制度；商务法方向必修课程为商事组织法、商事税务策划及法律制度、法律与商事关系。

4　专业选修课的课程非常丰富。每个专业方向可供选择的课程少则上十门，多则二三十门。法学院会根据师资情况和学生选课的情况确定每学期的专业选修课程的开设。

5　自选课程也非常丰富，同样会根据师资情况和学生选课的情况确定每学期的自选课程的开设。

6　论文12学分，则为学生注册学分而无须上课，只需硕士论文答辩通过即可。泰国法学硕士论文的开题和答辩都是学生各自根据自己的情况决定考试的时间，而没有统一的时间安排。所以最快的2年就毕业了，最慢的则需4年，而学满4年未能取得学位证的也大有人在。

(二)泰国硕士教学特点

泰国硕士教育完全侧重于法学理论教学，授课老师会对一些重要法律问题的理论起源，各国理论、各国制度尽可能地做比较分析。每门科目的考试题目类型只有一种：论述题。答题方式是阐述既有理论和提出自己对问题的独特见解并阐述理由。

其有特色的两门课程是法学研究科学方法课和专业讨论课。法学研究科学方法课安排在第二学期，专业讨论课安排在第三学期。法学研究科学方法课主要讲解研究方法，同时要求学生开始物色硕士论文题目，并与专业讨论课相辅相成，为学生做硕士论文作准备和铺垫。该两门课由学校法学研究经验最丰富的教授主讲，并以每位学生的硕士论文导师作课外辅导为辅。主讲教授主要讲解研究选题的方式方法，同时要求每位学生在查阅大量资料和请教硕士论文导师后提出初步开题报告，并在全年级主讲其开题报告，然后由任课教授和全年级学友提出批评指正意见。如果题目没有得到任课教授的认可，学生就必须重新找研究题目。这两门课促使学生为毕业论文选题而大量查阅资料并请教导师，再通过任课教授在研究方式方法上把关，从而使学生能基本确定硕士论文题目，为硕士论文进一步研究和写作夯实基础。

四、泰国法学博士生教育

泰国有资格开设法学博士专业的大学，现有四所，即朱拉隆功大学、法政大学、兰甘亨大学和博仁大学。上述大学法学院在法学博士生的招生数量、条件、培养方式等方面具有自。但法学博士生在报考前一般要参加托福、雅思等国际承认的英语等级考试或本校组织的研究生英语入学考试并达到各大学规定的博士生入学英语分数线。而进一步的考试各校会不一样，例如法政大学，需要提交博士论文的可行性研究报告并通过法政大学两名有资历做导师的老师认可并出具推荐信，然后才可报名参加考试。报名后组织5人左右的委员会审查博士论文可行性研究报告并对该报告进行口试。

而朱拉隆功大学同样要求提交博士论文的可行性研究报告，但不严格要求有资历的老师的推荐信(即可有可无)，提交报告后首先安排3个小时的专业英语考试，然后安排3个小时左右的博士论文可行性研究报告口试。

泰国朱拉隆功大学法学院的博士课程分为通修课程和为每个学生量身定做的课程。

博士通修课程有法学研究方法高级课程和专业讨论课。法学研究方法高级课程安排在第一学期，从2009年起，如果学生入学第一学期的法学研究方法高级课程没有通过，必须自动退学。法学研究方法高级课程由研究资历深厚的教授上课。每次课学生必须对自己博士论文研究课题进展程度作报告，然后由老师和同学批评指正。主讲教授会根据学生汇报情况安排下一次课的研究任务。当第一学期结束后，交一份详细的博士论文研究进度报告。任课教授会对学生是否具备相应的研究能力作个判断。如果教授认为学生没有具备博士生应有的研究能力，此课程就不能通过，学生必须自动退学。

专业讨论课则是指导学生深化博士论文大纲和丰富博士论文的资料，并指导学生如何准备和组织一次全国范围内的高级学术研讨会。学期结束时，博士生必须以博士论文为议题，自己组织至少一次全国范围内的学术研讨会。学术研讨会的所有经费由法学院支付，但学术讨论会所有事务和过程都由博士生自己处理和安排。学术讨论会的一般要求是：第一，必须向与博士论文研究范围有关的所有专家、相关政府机构及企事业单位以法学院名义发出邀请函；第二，除了博士生做议题报告外，必须有不少于3位权威专家主讲；第三，会议规模应是二十人以上。让博士生自己组织高级学术讨论会的目的主要有三：第一，让国内相关专家审核博士论文是否有可行性和研究意义；第二，在邀请专家过程中能向专家请教和征求意见，并可向专家和相关单位收集资料；第三，培养博士生组织学术讨论会的能力，因为该能力是一位研究工作者必备能力。学术讨论会结束后，博士生必须做一份详细的学术讨论会报告交给专业讨论课任课教授。该报告需详细汇报学术讨论会的参与成员构成、议题内容、讨论内容、观点资料收集情况、学术讨论会达到预期目标的情况和效果、对收集的观点和资料的利用价值的详细分析等等内容。专业讨论课任课教授会根据学生提交的学术讨论会报告和亲自参与学术讨论会的印象来评定学生是否能通过该课程。

而每个学生量身定做的课程则由入学考试委员会成员根据学生的教育背景、知识储备和能力情况、博士论文选题方向来确定需要补修哪些课程。课程数量和课程内容因人而异。比如笔者，是中国学生而不精通泰国法律，研究民法方向，所以，必须修泰国本科有关民法的所有专业基础课程和硕士专业的一些民法专业课程。又如泰国一位研究银行法问题的博士生，必须去外院修财务会计、金融等专业方向的本科和硕士课程。

博士生在博士论文开题之前，还必须通过博士生综合能力考试。这个考试的目的是考核学生是否已经具备做博士论文的综合素质。考试的过程为：首先提交博士论文进程报告，然后成立一个不少于5人的考试委员会商讨考试题目。考试题目一般是一个到两个，例如笔者的综合能力考试的题目只有一个，题为“分析当今世界的主要经济制度发展对各国财产法和合同法发展的直接和间接影响，并分析上述法律的发展对社会公平和经济公平所产生的影响。在分析时请结合具体国家的财产法和合同法进行分析”。可见题目是针对博士论文的方向考察学生相关知识储备程度。而答题的时间会根据考试题目范围大小而定，一般少则15天，多则1个月，例如笔者的题目答题时间为1个月。答题期间届满，考生提交一份答题报告，然后考试委员会对学生就答题报告进行口试。

只有通过上述考试后，才能进行博士论文的开题报告答辩和论文最后答辩。而关于博士生学习期间学术要求则不同年级要求不同，例如2007年及之前入学的法学博士生必须在泰国国外权威刊物发表与博士论文相关的论文一篇，而2008年后入学的博士生，必须每学期发表一篇与博士论文相关的论文，直至开题报告答辩通过为止。

五、泰国法学教育对我国的启示

泰国国土面积差不多只有我国二十分之一，法学教育(或者说高等教育)市场化的程度却非常高。其法学教育有如下几点值得我国借鉴。

首先，法学本科教育实践针对性非常强。法学本科教育主要是让学生理解法条和灵活运用法条，并直接与泰王国律师资格考试、法官选拔考试及检察官选拔考试的要求相符。无论其课程设置、教材，还是老师的授课方式和课程考评方式，都注重学生的法律实际运用能力。本科教育注重学生理解能力和运用能力的培养，而不是死记硬背法律概念或理论。而我国却没有把本科生法律实际运用能力的培养落到实处，太注重理论教学和死记硬背。

其次，研究生阶段的研究能力培养非常凸显。泰国在硕士研究生阶段非常注重法学理论知识的教学，会有大量课程深化相关专业的理论知识及比较各国相关法律制度，并对硕士生的研究能力进行初步培训。而到博士阶段，则主要是培训博士生独立研究专题的各种必备的能力，例如独立组织学术讨论会的能力。笔者认为，其法学研究方法课程和学术讨论课程的设置与教学方式很值得我国借鉴。

民商法学硕士论文范文第3篇

关键词：卓越人才；专业建设；质量工程；特色举措

现阶段，我国法学教育已从传统型向创新型、规模型向质量型、大众型向精英型方向发展。在此进程中，各法律院系十分注重特色意识和特色规划、特色优势和特色亮点、特色举措和特色路径的彰显。作为首批建设的部级特色专业建设点，走什么样的特色办学之路，也一直是烟台大学法学专业急需解决的重大问题，为此我们进行了富有成效的探索努力。

一、特色之特在于思——法科人才培养目标定位

思想的发动是行为的前提，犹如一座灯塔，指引人们“走向豁然开朗的境界。”表现在人才培养领域，地方高校首先要深邃思考“为什么培养人”、“培养什么人”、“怎样培养人”的问题，通过理性的思维设计，为现代法学教育提供导向、航标、对策。

（一）对法律精英培养需求的审思。众所周知，任何法学教育系统都应该具有适应需求、达求目标、服务社会等诸多功能。加大法学人才培养方案的思考，也才能使这种方案真正体现一定的能量、能力和效果。改革开放以来，市场经济的迅速复苏和社会冲突的频繁多发，催发了大量行政、民事、商事、经济案件不断涌出，违法、违约、犯罪现象也一定规模存在。“这种社会变迁要求更多的各类质量的法律服务，而经济的发展最可能将这种潜在的需求一步步转化为有支付能力的实在的需求。”[1]为此，我国“需要一大批高端人才，其中也必然包括能够治理国家、管理社会、驾驭复杂局面的‘治理类’卓越法律人才。” [2]诸如，我国缺乏了解公共政策的法律人才，缺乏处理大规模经济活动的法律人才，缺乏处理外贸金融业务的法律人才，缺乏发展对外关系的法律人才。这警示我们，“如何在法学教育的起点上吸引精英、如何把进入法学院的学子培养成为精英、如何使精英成长为引领社会发展进步的领袖，是精英教育的基本内涵。”[3]

（二）对应用型人才定位的反思。在教育领域，我国长期存有学术型和技能型模式的争议。改革开放之初，为填补法学空白，法学教育偏于基础的、抽象的、理论的知识传输。现如今，务实教育、职业教育、技能教育的呼声水涨船高，风行一时。究其原因，在于作为法律人或后备法律人的“人”，是法律制度的实践者，是国家运行的工程师，是发展法治文明的改革家。“是他们来调整这个社会的社会关系，是他们来解释这个社会的相关的法律条文，是他们把这一平衡的知识来应用于社会的调整过程中”。[4]法律教育也因此被称为法治国家的“最基本的造型”之一。基于这种分析，实现从“研究型院系”向“应用型院系”的转型，已成为时代所趋。据此，本专业确定了面向基层公安、法院、检察院和律师事务所培养优秀法务人才的教育导向，又面向立法机关、政府部门、公证机构、仲裁机构，乃至大型企业和社会团体，培养公务员、管理者、企业家、乡镇干部、大学生村官，以及知识产权、涉外法律方向的特殊人才。在这一导向下，烟大法学院每年培养约200名本科生，150名硕士生，80名知识产权专门人才，30名英美法专门人才。

（三）对法科人才能力培养的深思。本文认为，虽然“应用型法律人才培养模式”已使法学教育的中心工作发生转移，但法律职业技术的把握绝非让学生仅仅“读几个法条”、“举几个案子”、“写几个状子”就能完成。因此，目前流行的“工匠式”育人方式令人忧思。现代高校必须关涉下列学生能力的培养：（1）汲取能力的培养。法科学生能否成为优秀毕业生，首先在于其能否根据教育功能的指引，获取学习专门知识的本领。如今，法学教育的诱导功能已经彰显，在民论、法治国家论、责任政府论、法律监督论、利益平衡论等，都无疑要在法学教育中传承和递进。（2）分析能力的培养。法科学生不能满足于被动的“听”老师授课，还要主动的“用”所学知识，通过比较、观察、讨论、阐发、解析法律，洞察各种法律现象的产生、运行、变化和规律。（3）选择能力的培养。法律领域会呈现出多元化竞争，各色各样的法律制度和法学思想适者生存，不适者淘汰。在学习期间，法典模式与判例模式、个体本位与国家主义、立法冲突与多元纠纷等，都摆在了学生面前，需要学生把握博弈的技术，有效地进行甄别。（4）创新能力的培养。在改革精神的支配下，学生要将主体意识和想象能力结合起来，发挥自己的作用，主动学习、主动思考、主动解惑，而决非照猫画虎、东施效颦、走抄袭路线。（5）实践能力的培养。司法实践部门希望招聘到高素质的学生，而接受教育的学生也需要奠定司法技能，包括全方位掌握立案、管辖、侦查、证据、审判、辩论、推理、解释、仲裁、调解、执行等司法程序和诉讼技术。（6）运用法律方法能力的培养。在现代，掌握比较法、实证法、文献法、统计法、调查法、观察法、个案法、经验法等方法，有利于开阔视野、纵横驰骋。就此看来，法学教育的工具性，正在于体现“授之以鱼，不如授之以渔”的基本导向，使各种法律方法作为“工具”，为学生未来的职业有效利用。

（四）对法律思维养成教育的构思。法律思维，包括法律思维形态、思维习惯、思维定式，指“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”的理性和方法[5]。推之法学教育方案的确定，需要为培养优秀的法律人格、学术范式和心理素质而精心思谋。（1）法治意识的引领。法律理性是现代法治的内在精神品质，体现为法律对于制定者、执行者、适用者、遵守者的底线要求，要求法律人拥有“以法律为准绳”和“以程序为核心”的职业担当。“因此，法学院要着力培养学生的法律理性，使受教育者将法律理性内化为自己的职业心性。” [6]可以说，法治理念统领着法律人，并由此而统领着现代法学教育。（2）公平意识的传播。法律人对公平正义的理解决定了立法、执法、司法的命脉，如果法官、检察官、律师不能做到刚直不阿、大公无私，必然会导致“满街讼棍游走，触目黑心法曹”的状况。如此看来，养成公平正义的理想情操，不仅是构筑未来司法公正的特殊防线，更成为衡量一国法学教育成功与否的根本指标。（3）社会意识的养成。法律人首先是“社会人”，法科学生也是如此，他们源自社会，又回归社会，需要在社会中历练自己的思想，考验自己的行为。同样，优秀法律人才的培养，应该是“中国立场”和“平民情怀”，即要教育学生从国情出发，心系底层、面向实际、服务大众，进行学业规划和事业定位。（4）伦理意识的孕育。道德判断是法律的心脏。这意味着，凡从事法律职业的人员要禀赋博学的知识、正直的人格、崇高的修养，还要坚守特殊的职业操守。反之，我们不能幻想一个品行不端的法学家会创制出优良的法律思想体系，也不能幻想一个行贿受贿的法官能作出合法的判决。（5）独立意识的历练。现代法律具有职业性特征，这使法律人群体的一个显著征兆，就是实行“行业自治”，不能屈服于他人的、团体的、行业的、行政的、人治的、特权的意志操控。法律工作的独立性，还要求未来的法科毕业生面对社会纷繁复杂的情景，灵活运用法律原理进行分析、推理和升华，而不是束手无策和无所作为。

正因为如此，人才培养的基本思路，就是解放思想，以培养具有卓越法律素养、实践能力和人文精神的法律职业群体为重任。而通过综合素质的养成教育，学生才能储备知识、启迪思维、历练品质，为人民争权利，为国家求法治，为社会谋福利。

二、特色之特在于新——法学专业教学体制改革

创建名牌专业首先需要进行全新设计和新颖规划，体现改革创新的时代趋向，这正是本学院在部级特色专业建设中承担的主要任务。

（一）纳入国家卓越计划的新导向。2011年，教育部启动了“卓越法律人才教育培养计划”，随之“卓越计划”将法科学生分类为“国际型法律人才”、“应用型、复合型法律人才”、“西部基层法律人才”三种类型进行培养。无疑，制定和实施卓越计划对引领法学教育具有十分重要的作用，从中我们能够窥见现代法学教育发展的趋向和规律。值此之机，我院进行密切跟踪，以改革精神进行专业建设方案调整，体现专业规划、学科规划、重点规划的创新性，力争纳入“应用型、复合型卓越法律人才培养”计划行列。在此之前，我们在“教育部法学特色专业建设规划书”中，就确定了专业建设的总体目标，这就是：“将本专业建设成省内一流、国内领先、具备一定办学优势和特色的龙头专业；达到教育部特色专业建设点的建设水平要求；达到山东省名校工程重点专业建设水平要求；成为山东省应用法学人才培养基地；在同类高校法学专业改革中起示范带头作用。”我们以为，达成这样的建设目标，就可以让国家层面的“卓越计划”创新设计变成现实。

（二）取得专业办学水平的新突破。目前，全国各法学院已形成了法学本科、法学硕士、法律硕士、法学博士、成人教育共存的多层次教育体系。但如何“按照所培养的学生的未来走向和办学宗旨找准自身的定位，分成不同的‘层次’或‘类型’，从而合理地调整法学教育的结构”，[7]仍然需要进行创新思考。对于我院这类地方院系来说，其改革的主旨，在于根据自身发展的优势和特色，进行有计划、有重点、有实效的突破和前瞻；而其具体举措，则是调整建设思路、明确培养方向、改进教学模式、统筹教育资源、监控办学质量、落实操作成效。表现在办学层次上，我们仍然坚持将优质的本科教育作为“重中之重”。因为自1985年我校设立法学本科以来，法学专业已成为在山东省具有龙头地位、在全国有一定影响的品牌专业。保持这种专业优势，正在于实现本科教育的辐射作用。另一方面，为实现卓越人才的培养目标，我们早已将教育层次调整到强化研究生培养方面。表现在特色办学上，我院新开设了两个专业方向，一是在国内率先开设“英美法专业方向班”，每年从本科生中选拔30～40名优秀学生，专门培养英美法紧缺人才。二是在研究生教育中设置知识产权研究方向，每年培养20-30名知识产权高端人才。由于该方向特色突出，已扩展到在本科生中设点招生，每年培养80名知识产权方向学生。

（三）推进教学体系建设的新改革。根据教育部指导精神，特色专业建设应立足专业体系、课程内涵和教学方法几大领域进行改革，我们本着理念先进、规划科学、方案合理、机制创新、质量优秀、成效求实的要求，进行了积极的教学改革。（1）课程建设与时俱进，合理确定了理论法学与部门法学、必修课程与选修课程、课堂教学与实践教学的比例，构建了以16门必修课为主干、以其他选修课相配套的课程体系，围绕核心课程配置人力、物力、财力资源。（2）教学内容的调整创新。我们以为，作为法学基干的理论法学和部门法学始终提供着法学教育的基础，其传统功能和优势仍然应当保持，但教学内容必须作出深化扩充和重点调整，如扩展税法、公司法、金融法、证券法、环境法、海商法等方面的全新内容。（3）实现理论和实践的双向互动。相形于法律实践活动，大学教育偏于原理的传输，但立法过程、执法过程、司法过程的经验积累也是不可分割的组成部分。这使法学教育的明显趋向，是将理论法学和应用法学、人文教育和技能教育、规范分析和案例分析、法学方法和司法方法、知识输入和知识输出相契合，让学术理性为实践理，最终达成法科人才培养的高水平、高质量、高标准要求。

三、特色之特在于精——法学教育质量工程建设

力争建成有“一流的教师队伍、一流的学科方向、一流的科研成果”的重点专业，是我们的目标和任务。为此，我们在人才队伍建设、质量工程建设、精品课程建设、重点学科建设、人文基地建设方面，投入了最强的精英队伍，取得了最佳的精华成果。

（一）孕育人才济济的精英团队。众所周知，教师的学术特点和品格、能力和成就，是关乎法学人才质量工程的核心要素。如果有一批潜心治学、殚精研法、明达世务的学术大师牵引学科方向，本专业就能做到扩大竞争力和影响力。事实上，我们也确实拥有一支优秀的教师队伍。专任教师51人中，有教授16人，副教授14人，包括高等学校教学名师奖获得者1人，百千万人才工程部级人选1人，享受国务院特殊津贴专家3人，山东省教学名师3人，山东省有突出贡献的中青年专家2人，山东省泰山学者1人，山东省学科新秀1人。为建设一支更为强大的精英队伍，我们一方面强化学术梯队的“塔尖”部分，充分发挥泰山学者、教学名师、突贡专家在专业建设方面的引领作用；另一方面鼓励青年教师通过攻读博士、师资培训、出国深造等形式提高专业修养，使一批年轻学术骨干在法学界脱颖而出。在团队建设方面，除传统的理论法学、民商法学、经济法学、刑事法学、国际法学5大方向外，我们已开始重组梯队，力求在物权法研究、公司法研究、侵权行为法研究、海洋环境保护法研究、半岛蓝色经济区法律研究、知识产权保护研究、司法改革研究等领域，进行项目突破、重点突破、特色突破。

（二）建设国省级别的精品工程。根据“求精而不求大、求点而不求面、求强而不求弱的”设计要求，我们在“精”字上下工夫。（1）发挥部级“质量工程”的带动作用。以正在建设的“教育部法学特色专业”、“民商法部级教学团队”、“民法画家精品课”三大国家质量工程和“山东省法学品牌专业”为依托，张扬专业特色，扩大专业影响。（2）形成精品课程建设的典范效应。精品课的特色，贵在自我超越。对于正在建设中的“山东省法理学精品课程”、“山东省中国法制史精品课”、“山东省商法精品课”，我们加大了建设力度。（3）立足“应用”二字开展工作。2008年，我院成功申报“山东省应用法学人文基地”；2011年，“应用法学人文基地”又纳入山东省重点人文基地建设行列。利用这些平台，我院大力发展应用法学领域的教学和科研事业，形成了以品牌建设为重心的建设成果。

（三）发挥重点学科的精髓作用。自1995年，民商法学科在“九五”、“十五”、“十一五”、“十二五”期间连续获评山东省重点学科，在全国同类学科建设中处于领先地位。在此基础上，我们凝聚骨干力量，培育法学大师，形成重大成果和龙头优势，以至于辐射至其他学科。例如，民商法学者参与了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法案起草工作。再如，在民商法学科中开辟了知识产权法研究方向，促进了知识产权成果的精心培育。2006年，“山东省知识产权研究院”落成于烟台大学，先后承担国家知识产权专项课题20余项，为企业知识产权保护提供依据，为黄渤海地区培养知识产权高级人才。2010年，国家知识产权培养（山东）基地又落户烟台大学。目前，该研究院及培训基地已成为推动国家知识产权战略实施的高端智库。

（四）积淀教学科研的精华成果。在确立“进入国家教育发展主流行列”的战略目标之后，法学院积极组织教师参与教学改革和科学探索，取得了一批在全国法学界有较大影响的标志性成果。近5年，主持部级教改立项3项，省部级教学改革立项23项，校级教学改革立项27项；主编或参编教材58部；发表教改论文43篇；获得省级以上各种教学成果与综合奖励15项。在科研方面，教师承担国家社会科学基金课题9项，部级课题25项，山东省社科基金课题和软科学课题20项；出版各类法学著作44部，发表学术论文300余篇，获得全国性和省级以上优秀科研成果奖励20项。当然，相比数字化的建设立项和科研成果，内涵、内力、内功建设更为关键。本专业教师论法治学，关注民生，力主改革，追寻时代真理，善于联系实际，由此而发表的系列成果成为精品，广受法学界认可和好评。

四、特色之特在于强——地方高校办学突破重点

办学特色的外在表现是“强”，而其内在要素则为“行”，即要通过教育主体的品行、言行、执行、推行，做大做强。就本专业而言，要在山东省和全国彰显自身的整体实力和竞争力，必须体现“千里之行，始于足下”的行动纲领和行程路线。

（一）形成服务地方发展的强省战略。在外向发展中，最为重要者是考量教育目标和受教育者的特殊性。尤其对于本地政府部门、司法机关、企业事业单位而言，其当然紧缺法律人才，但必然是“能力很强”的优秀法律人才。为此，本专业致力于推进“高校和实务部门联合培养机制”，以获得用人单位的认可。（1）加强“双师型”教师队伍的建设，选聘30余位有丰富实践经验的法官、检察官、律师担任兼职教师，在培养目标制定、实践基地建设、毕业生考核评价等环节实现与地方司法机关的紧密合作。（2）特别重视与山东省境内的国家机关、业务部门、事业单位建立联系，通过公务员培训、社会兼职、法律咨询、举办讲座等多种形式，向政府和企业提供法律服务。（3）围绕山东省地方法治建设和黄渤海开发建设需求，以“山东半岛蓝色经济区国家战略”为导向，积极调整教学和科研布局，推动产学研结合，为区域性经济社会发展提供谋略。

（二）拓展英美教育模式的强化空间。于1999年，我院就成了全国第一家“英美法中心”，并与加拿大多伦多大学法学院、澳大利亚昆士兰大学法学院、美国威斯康辛大学法学院、英国林肯大学法学院建立了密切合作关系。2006年，开始专设英美法特色方向班，出版英美法系列教材，开设英美法系列课程。具体总结，我院推行英美法特色教育主要取决于三大因素：（1）改进大陆教育模式弊端的因素。以往对成文法机械传输的教育内涵束缚了学生发展，为了弥补这一缺陷，需要实现向务实型、案例式、辩讨式教学方法转变。（2）加强判例法技能培训的因素。法学教育中，实践能力培养弱化的状况一直存在，使传播法律程序技术、法律裁判技术、法律解释技术、法律推理技术、法律论证技术，以及更多引入英美国家“问题教学法”、“辨讨教学法”、“诊所教学法”、“模拟法庭教学法”，成为必要。（3）拓展国际化视野的因素。培养能够参与国际事务及跨国诉讼的法律人才，不仅对于北京、上海、广东等大城市，而且对于山东这样的省市也非常重要。作为沿海地方院校，引进外国优质教育资源是一种人才培养的模式创新，英美法教育的特色发展也正可以“借此东风”，获得双赢。

（三）建设实践技能培训的强固阵地。为创造在读学生成长成才的土壤和机会，本专业积极提供平台，一些教学和科研基地已成为培养应用人才的孵化机制。例如，我们建立了“烟台大学教学实习基地”、“烟台大学诊所式教学基地”、“烟台大学大学生法律援助志愿者活动中心”等机构；模拟法庭、图书资料室、典型案例库、物证技术实验室等配套设施也得到强化建设。其中，设置于山东省内的35个教学实习基地是最稳固、最具特色、最有成效的实践教学场所，体现了五大建设特点：（1）持久性。我院的固定实习基地从1995年建起，已持续运作17年。（2）组织性。以学院为单位组织学生进行实践教学，严格管理，定期检查，克服了让学生分散实习的弊端。（3）实效性。在连续3～5个月的实习过程中，学生学到了办案程序、技能和方法。（4）优质性。已将龙口市法院实习基地、烟台市牟平区法院实习基地、蓬莱市检察院实习基地、滨州市滨城区检察院实习基地建成品牌实习基地。（5）互动性。教学实习基地同时也是本院和司法机关交流的平台，我院定期派专业教师为实习单位举办法律讲座、参与案件咨询、系统培训干警。

（四）推行多元教学方式的强力措施。在现有教育体制下，课堂教学为主的教学方式仍束缚着学生问题意识、反思能力和创新精神的发展，当务之急是采取积极的改革措施，实现课堂教育向课外教育的有机转换。（1）纳入诊所式教育方法。目前，各高校都在加强案例教学法、课堂讨论法、交叉辩论法、学术讲座法的运用，我们也不例外。但推行案例教学法必须形成实效，为此我们专设了“诊所式教学基地”，每年为30位学生提供专门指导。（2）引导学生参与社会调研。为增加学生接触法律实务的机会，我们每年组织10支学生社会实践队赴各地进行调研。其中，由100余名研究生组成的“半岛蓝色经济区法律政策调研”团队，入选山东省重点社会实践团队；由300名本科生和研究生组成的“司法运行状况调研”团队，为国家课题提供了来自10余省市的实证数据；“心系三农学社”获得省级和部级“优秀社会实践团队”称号。（3）举办丰富多彩的特色专业活动。我们每年向学生提供高水平法学名家论坛30起；同时引导学生参与法律宣传、法律援助、法律辩论赛、读书报告会、模拟法庭等活动。经过努力，特色人才培养已见成效，一批优秀学生脱颖而出。如近5年，学生共获全国性和山东省各项奖励23项次，其中获全国及省挑战杯赛大学生科技作品竞赛奖5项、省学士优秀论文6项、省优秀硕士论文4项、省研究生科技创新奖4项。

虽然烟台大学法学专业已经在部级和省级质量工程建设中取得一定成效，但面对法律人才的特殊需求，我们仍然任重道远。未来，我们将进一步付出心力，以培养信念坚定、思维严谨、素质高超、技能熟练的应用型卓越法学人才为目标，开展重点工作和特色突破。

参考文献：

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民商法学硕士论文范文第4篇

关键词：诉讼法；硕士研究生；培养；方法；机制

中图分类号：DF73

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.14

衡量诉讼法学硕士研究生培养质量的标准，是看研究生在毕业时，是否具备系统的专业知识、独立进行研究的能力、运用所学知识解决实际问题的能力。其中，就专业知识而言，诉讼法专业研究生不但要系统掌握相应的专业诉讼法、证据法的知识（包括文本的法律、实践中的法律），还应当掌握相应的实体法知识。就独立进行研究的能力而言，研究生应当具备资料占有能力，综合分析能力，发现问题、分析问题、解决问题的能力，文字表达能力。在绝大多数研究生都不可能专门从事理论研究，即便从事理论研究也应当具备相当的动手能力的情况下，运用所学知识解决实际问题的能力也是判断诉讼法学硕士研究生培养质量是否达标的重要因素。

诉讼法学专业硕士研究生培养是一个系统工程，涉及到招生、课堂教学、专业实习、学位论文撰写和答辩各个环节，涉及到学生自主学习、导师指导等主体功能的发挥，涉及到师资队伍建设、资料建设、平台建设等各个方面的问题。笔者拟在本文中，拟从招生、课程设置和教学计划、导师指导、学位论文撰写和答辩几个方面，对如何保证诉讼法硕士研究生培养质量问题略陈管见，以此就教于方家。

一、招生

好的开端是成功的一半。如果在招生环节能够保证招到具有较为扎实的专业基础，并对诉讼法学具有研究兴趣和潜力的学生，就可以为保证培养质量打下坚实的基础。

对于研究生招生，国内普遍实行的有两种模式，一是推荐免试为主，辅之以考试录取，二是考试录取为主，推荐免试为辅。第一种方式适用于招生规模比较小的名校，如北京大学。这可以保证占有优质生源，赢得保证培养质量的先机。第二种方式适用于大多数高校。

在以考试录取为主的情况下，前些年初试按照二级学科方向命题，对于甄别考生掌握攻读诉讼法学专业硕士学位所必须具备的专业知识的扎实程度，具有较为重要的意义。现在改为若干个二级学科采用相同的初试试卷，初试对于甄别考生掌握二级学科专业知识的扎实程度，就没有太大的意义。此时复试环节就显得特别重要。

以往的复试环节，采用的是口试与小论文结合的方式，能够较好地考核考生掌握二级学科的能力。现在的复试环节，分为专业笔试、外语听力、面试三个环节。专业笔试根据三级学科不同而有所不同。刑事诉讼法专业的考生考刑事诉讼法分则，民事诉讼法的考生考民事诉讼法分则。笔试仍然是以考核考生专业基础知识为主，无法考核考生的研究潜力。面试环节设定了外语口语、能力考核、社会实践、礼仪等各种指标。采用现场抽题作答和老师口头提问并作答的方式。每个考生的面试时间大致在15分钟左右。这在一定程度上能够考核考生掌握专业知识的扎实程度，并能够考核考生的应变能力、口头表达能力。但是，如果学科招生规模比较大，比如说西南政法大学刑事诉讼法学、民事诉讼法学硕士研究生每年招生规模都各有60多人，要全面考核考生各方面的情况，事实上是不太可能的。它只能淘汰一些明显不适合攻读诉讼法学硕士学位的考生。初试成绩较好，面试表现平平的考生，一般都能够顺利得到录取。招生关并不能保证每一个被录取的考生都具备攻读诉讼法学硕士学位的潜力。

在这种情况下，适度压缩招生规模、扩大推免比例，可能是保证生源质量的适当选择。招生规模，以每个导师每届指导的硕士研究生不超过4人为宜。如果过多，势必减少学生与导师接触的机会，导师也难以悉心指导。压缩招生规模，也是实现研究生培养模式向减少学术型、增加专业型研究生过渡的政策要求。扩大推免比例，向培养本科生质量较好的院系投放推免指标，既可以保证获得优质生源，也可以克服初试、复试相结合的选拔方式难以保证考生质量的弊端，减少通过这种方式选拔考生的工作量。

二、课程设置和教学计划

在研究生招生体制无法得到根本性扭转的情况下，无论所招收的研究生素质如何，都应当尽力争取使所招收的研究生达到培养目标的要求。此时，研究生教学、导师指导、毕业论文撰写等环节就显得特别重要。

研究生教学，涉及到课程设置、教学计划、课堂教学方法、课堂教学和第二课堂的关系等方面的问题。

就课程设置和教学计划而言，此前的课程设置存在较大的缺陷。一是专业课所占比重明显偏少。研究生所学课程中，外语、政治、法理学等课程占据了60%左右的课堂教学时数，致使研究生难以有足够的精力投入专业学习。二是专业课课程设置不合理。主要表现为刑事诉讼法专业硕士研究生和民事诉讼法专业硕士研究生必修课课程设置没有做出区分，都把刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、证据法作为必修课，对应的实体法学科反而被设为选修课，使学生难以具备从事司法实务和理论研究所必须具备的实体知识背景。三是教学计划对于课程安排不合理。长期以来，专业课被安排在第三、第四学期。学生进入研究生阶段的学习，第一年基本上忙于外语、政治、法理学的学习，无法及时进入专业学习。四是教学计划不够重视实践环节。此前的教学计划安排了两年的课堂教学，实习被安排在第五学期。由于研究生在第五学期忙于学位论文撰写和就业，专业实习实际上就被忽略了。并且，即便此时进行专业实习，也无助于研究生确定论文选题。

针对课程设置和教学计划存在的上述问题，西南政法大学诉讼法学科根据学校的安排，经过认真研究，对硕士研究生的课程设置和教学计划进行了修订。压缩了外语、政治、法理学等公共课的课时，调整了必修课课程设置，并大幅度调整了教学计划。

在课程设置方面，调整的核心是区分了刑事诉讼法学方向和民事诉讼法学方向的课程设置，并区分了公共必修课、必修课（分为基础课与专业必修课）、选修课（分为专业选修课、公共选修课）、补修课，分别设置不同的课程。在必修课和选修课的设置方面，刑事诉讼法学方向把原来作为选修课的刑法学、外国刑事诉讼法学改为必修课，把原来作为必修课的民事诉讼法学改为选修课，行政诉讼法学不再作为必修课或选修课。民事诉讼法学方向把原来作为选修课的民商法学、外国民事诉讼法学改为必修课，把原来作为必修课的刑事诉讼法学、行政诉讼法学改为选修课。在专业选修课方面，刑事诉讼法学方向增设了检察制度、犯罪侦查学、合同法、刑事法律文书、刑事疑难案例研究等课程，民事诉讼法学方向增设了律师、公证与仲裁制度、民事执行法学、检察制度、民事司法实务专题等课程。这样调整课程设置，使研究生培养的专业特色更强，有助于使研究生系统掌握本学科有关的程序法和实体法专门知识，并具备运用所学知识进行科学研究和解决实际问题的能力。

在教学计划方面，调整的核心是把原来四个学期开课压缩为前三个学期开课，并且主要的课堂教学都在第一个学年完成，第四学期用于研究生进行专业实习和论文调查，进行论文开题准备。这样调整以后，研究生在第三学期就可以有较为充裕的时间为学位论文开题做准备。第四学期进行专业实习，不但有充裕的时间培养自己的动手能力，而且有进行论文调查的便利条件，使专业实习更具备目的性和针对性，对于论文撰写起到实质性的帮助作用。当然，强调专业实习，把专业实习落到实处就至关重要。西南政法大学通过与实务部门共建教学科研实习基地的方式，在一定程度上解决了学生实习难的问题。

三、课堂教学和第二课堂

对于研究生教学，国内外都有不同的模式。一种模式是没有真正意义上的课堂教学。研究生在导师的指导下通过合作进行课题研究等形式，自主进行学习。二是课堂教学与导师指导相结合的教学模式。国外不少大学都采用第一种模式。但国内单纯采用第一种模式的还不多见，尤其是人文社会科学专业的研究生培养，省却课堂教学环节的还不多见。

采用第二种教学模式的，通常的做法是教师进行专题讲授。与本科课堂教学不同的是，一般说来，对于专业必修课，一般采用的是专题讲授的方式，并且由导师组的数位教师讲授一门专业必修课。但是，由于教学安排存在较大难度，实际上并不能保证导师组的所有导师都有机会在课堂上展示自己的最新研究成果，真正能够进行课堂教学的，不过是两三位导师。如果教师仍然按照本科教学惯用的方式，以自己讲授为主或者完全采用灌输式的教学方式，这就难以调动研究生自主学习的主动性。为此，我们尝试对研究生课堂教学的方法进行改革，推行了师生同堂和双师同堂的教学模式。师生同堂，是指授课教师在授课之前设置讲授专题，并布置研究生进行准备。上课时，先由负责该专题的研究生讲授该专题相关立法、司法解释、理论研究成果，授课教师在该研究生讲授的同时，适时提出问题，引导主讲的研究生和听课的研究生进一步思考，展开讨论，最后主讲教师要进行归纳，并阐述自己的观点。笔者从2004年以来一直采用师生同堂的教学模式从事刑事诉讼法学专业硕士研究生中国刑事诉讼法学的教学工作。实践证明，这种方式有助于调动研究生学习的主动性和问题意识，并且能够锻炼学生的表达能力，比由主讲教师唱独角戏要好。双师同堂教学模式是实务课程所采用的教学模式，如刑事疑难案例研究、民事司法实务专题等课程，由专攻程序法与专攻实体法的教师在课堂上同堂讲授，或者由专职教学科研人员与实务部门的专家同堂讲授。不同学科、不同经历的教师的观点在课堂上产生碰撞，激发学生对问题从多学科、多角度进行思考，深受学生的欢迎。

课堂教学的数十个课时，是不可能把专业涉及到的主要问题讲清楚的，也不可能提供每个导师展示自己最新研究成果的舞台。因教师教学方法的差异，也难以保证每一位教师的授课都能够激发学生自主学习的积极性。此时开辟第二课堂就显得尤为重要。最近几年来，西南政法大学诉讼法学科在学科带头人孙长永教授的带领之下，创设了诉讼法学术沙龙。学术沙龙由本学科的教师及部分博士研究生，以及其他高校的著名专家、实务部门的专家主讲，设置了主讲、提问、点评等环节。充分展示了学者们对学科研究的前沿问题的最新研究成果，调动了学生的积极性和主动性，弥补了课堂教学的不足。西南政法大学诉讼法学科已经将诉讼法学术沙龙的讲座汇编成《诉讼法讲演录》，现已由法律出版社出版两卷。诉讼法专业的博士生和硕士研究生也在导师的指导下，以学术沙龙的形式，开展小规模的专题研讨。第二课堂的开辟，弥补了课堂教学的不足，拓展了教学环节和教学空间，大大增强了学生学习的主动性和积极性。

四、导师指导

研究生阶段的学习，虽然以研究生自主学习为主，但硕士生阶段导师的指导作用是不可忽视的。加强师资队伍建设，严格导师评聘条件，落实导师职责，对于保证硕士研究生培养质量，有着不可忽视的重要作用。

在加强导师队伍建设方面，中青年教师是未来培养研究生的主力军。加强对中青年教师的培养，是目前的当务之急。西南政法大学除了鼓励符合条件的中青年教师在职攻读博士学位、到国内外著名高校进修以外，还注意通过多种形式帮助中青年教师成长。一是发挥老教师的传帮带作用。每年通过召开学科会议的方式，由老教师传输指导研究生、教学、科研等方面的经验，增强中青年教师的责任意识，培养中青年教师指导研究生的能力和授课技能。并由老教师担任课题负责人，吸纳中青年教师参与课题研究，提升中青年教师的科研水平。二是鼓励中青年教师到实务部门挂职锻炼。很多中青年教师从校门到校门，并没有司法实践经验。这对于他们教授诉讼法这一实务性很强的学科和从事相关研究工作，无疑会产生一定的不利影响。西南政法大学通过与重庆市政法机关合作，先后派出了七名中青年教师到重庆市的政法机关挂职担任法院副院长、检察院副检察长、检察长助理、侦查监督处处长助理、研究室主任助理等职务。这既培养了青年教师解决实际问题的能力，增强了他们对司法实践的感悟，也丰富了他们的教学内容，有助于他们提升自己的教学科研水平。三是鼓励中青年教师参加各种学术活动，申报各类科研课题。对于参加学术会议的，都给予经费支持。对于申报科研项目的，即便申报不成功，也给予一定的资助。如果申报成功，还给予配套经费支持。对教学科研人员的科研成果，也分类予以奖励。这调动了中青年教师从事科研活动的积极性。

在严格导师评聘条件和落实导师职责方面，西南政法大学于2002年7月制定了研究生指导教师规范，并于2008年7月、2009年7月、2010年5月对该规范进行了三次修订。该规范第6条规定了担任硕士生导师应当具备的一般条件：“硕士生导师应具有本学科系统深厚的基础知识和专业知识，能创造性地进行研究工作；了解本学科国内外的现状和发展趋势，能掌握本研究领域的研究方向；取得过具有较高水平的科研成果，在本学科专业领域发表过具有较高水平的学术专著或学术论文。”第11条对新选聘的硕士生导师的职称条件、学历条件、科研成果、教学等方面的条件作出了具体规定。第15条、第16条对导师选聘的程序作出了具体规定。这从实体上和程序上保证了所选聘的导师具备指导研究生的能力。该规范第18条至第26条对导师的职责作出了详细的规定。强调导师应当负责制定研究生的个人培养计划，指导研究生选课，定期检查研究生的课程学习情况，指导研究生进行学位论文选题，配合研究生部做好研究生中期考核和筛选工作。为了督促导师履行指导职责，该规范第27条至第32条还对导师管理作出了明确规定，设置了导师述职制度、优秀导师奖励制度、导师停招研究生或导师资格取消制度。这些制度有的还需要进一步细化。我们相信，随着这些制度得到贯彻落实，导师的责任心必然得到增强，研究生培养质量也会因此得到提高。

师生关系密切，一直是西南政法大学的优良传统。学生在学习方面有任何问题，都可以随时向自己的导师或者其他导师请教。导师也乐于对学生给予指导。笔者在攻读硕士学位时，曾在《现代法学》发表两篇论文。这两篇论文每一篇前后修改时间都长达一年多，修改次数多达20余次。导师对每一次修改稿都悉心进行指导。笔者对此一直常怀感恩之情。自己担任导师以后，由于没有在学校居住，虽然不能像自己的导师那样定期与学生见面，但对研究生平时小论文的指导，还是颇花了一些功夫的。从论文标题的拟定，到论文格式、谋篇布局、资料收集、观点凝练，都尽可能地提出自己的意见和建议。诉讼法学科的其他导师还通过与学生合作开展课题研究、规定研究生必须定期提交小论文等方式，督促学生进行科学研究。近期，西南政法大学还推行了研究生科研创新计划，设置重点课题和一般课题，予以经费支持，鼓励研究生在导师的指导下进行科学研究活动。从申报的情况来看，研究生申报课题十分踊跃，不少课题都具有新意。相信申报成功的研究生在导师的指导下，一定能够通过课题研究，提升自己的科研能力，并产出较高质量的作品。

五、学位论文撰写和答辩

学位论文的质量，是衡量研究生科研水平的核心标志，也是检验研究生是否学有所成的重要指针。无论是研究生课程设置、教学计划的调整，还是研究生课堂教学，第二课堂的开辟，导师平时的指导，以及研究生科研创新活动的推行，最终都要围绕提高研究生科研能力下功夫。在此基础上，强化研究生学位论文撰写和答辩的流程管理，对于提高研究生学位论文质量，也具有重要的作用。

研究生要在通过中期筛选以后才能够进入论文开题。在论文开题之前，研究生必须与导师商量选题。在确定选题后，要收集资料，进行文献综述，撰写开题报告。西南政法大学对研究生学位论文开题报告提出了明确的要求。一般说来，研究生在开题之前半年左右，导师就要与所指导的研究生见面，指导研究生围绕自己感兴趣的方向，收集资料，进行文献综述，为开题进行准备。一些研究生在开题之前，基本上已经完成了论文初稿的撰写工作。开题的时候，为了集思广益，一般采取集体开题的方式，所有研究生都要分别向导师组的导师汇报选题的目的和意义，以及基本思路、文献综述等内容。导师组的导师们则本着对学生负责的态度，就学生拟议的选题和写作思路，提出自己的意见和建议。开题过程实际上是又一次帮助学生理清思路的过程，是导师组的导师们对学生进行集体指导的过程。

在开题之后，学生进入论文实质性撰写阶段。这个阶段，导师要与研究生反复研究，确定撰写提纲。此后，导师要对研究生的学位论文进行数次修改。为了考察导师履行指导职责的情况，督促导师认真修改论文，对于本科毕业论文，西南政法大学设置了学位论文指导情况表，要求学生如实填写导师历次指导情况，并要求本科生在提交论文定稿的同时，还要提交历次修改稿，修改稿上要有指导教师的批改意见。如果导师没有认真履行职责，教学督导检查后发现的，要责令指导教师整改。事实证明，这种做法对于提高本科毕业论文质量是有积极作用的。这一做法的成功经验也应当为指导硕士学位论文所借鉴。

在以前，研究生在完成论文写作以后，就可以经导师同意，提交评阅、答辩。为了端正研究生的治学态度，防止出现学术不端，近年来，西南政法大学引进了学术不端检测系统，规定所有硕士学位论文都必须在通过检测以后才能够提交评阅。这有效避免了抄袭、下载拼凑等学术不端行为。对于论文评阅，西南政法大学规定对所有博士论文都进行盲评，送出去评阅的论文要隐去导师和作者的姓名，对硕士学位论文也在开始试点盲评，计划于近期全面推广。由校外专家盲评，可以有效避免校内专家因顾及搞僵与同事的关系而让不合格的论文进入答辩程序的情况，有助于督促学生认真撰写论文，督促导师对学生的学位论文撰写工作进行认真指导。

评阅通过以后，就进入答辩程序。在答辩的时候，答辩组的导师们要认真研读研究生的学位论文，针对论文存在的问题设计提问，并进行必要的讲解。对于不符合硕士论文要求的论文，即便通过了校外专家评阅，也要不予通过。西南政法大学诉讼法专业的硕士研究生近几年都有少数硕士研究生没有通过论文答辩。这种淘汰机制，为在读的研究生敲响了警钟，起到了督促他们认真对待学位论文撰写的作用。答辩的记录人员，一般由在读的研究生担任。答辩之前，要进行公告，组织在读研究生旁听。这对于负责记录或者参与旁听的在读研究生，也是学习论文撰写技巧的一个重要方式。

研究生培养是一个复杂的系统工程。涉及到学生、导师、教辅人员等多个主体，涉及到招生、课堂教学、专业实习、导师指导等多个环节。我们相信，只要我们发挥各个主体的能动性，调动研究生学习的主动性，精心设计招生、教学、实习、指导等各个环节，就一定能够为我国的法学教育和司法实务提供合格的专业人才。JS

The Guarantee Mechanism Responsible for the Quality of Postgraduate Students

Major in Procedure Law

LI Changlin

(The Research Center for Procedure Law and Judicial Reform, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

AbstractCultivating the postgraduate students major in procedure law is systematic. In the phase of enrolment, the number of students shall be properly limited and there shall be more students enrolled with recommendation to guarantee the quality of students. In designing curricular and teaching plan, Material Law is a course that shall be added to our curricular, so as to given the students a chance to practice and strengthen their competence in tackling real problems. In the class, to stimulate student’s initiative, class discussion between teacher and students can be adopted. Having seminar and lecture is also a good way. Moreover, emphasizing supervisor’s responsibility, thesis proposal and strict thesis defense will also be helpful to improve the quality of postgraduate education.

民商法学硕士论文范文第5篇

关键词：住宅专项维修资金； 优先

《住宅专项维修资金管理办法》第十二条规定：“已售公有住房的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入公有住房住宅专项维修资金专户。”商品房开发商、物业管理企业据此纷纷效仿，代收住宅专项维修资金。鉴于资金在房地产行业中的重要作用，开发商、物业管理企业截留或挪用住宅专项维修资金的事件时有发生。为杜绝此类事件的发生，广东、重庆等地制定地方性法规，禁止开发建设单位、物业服务企业代收住宅专项维修资金。但四川、云南等众多地方未作出类似规定，住宅专项维修资金被截留或挪用的事件还屡屡发生。住宅专项维修资金关系小区住宅的正常使用、广大业主的居住权益，应该对其进行特别保护，赋予其优先性。

一、住宅专项维修资金的特殊性质

所谓住宅专项维修资金，即专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期后的大修、更新及改造的资金。根据《物业管理条例》第五十四条的规定，专项维修资金是指业主共同所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款对维修资金的概念作出了更为明确的规定：“ 本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。”住宅专项维修资金的来源一般有以下几个渠道：

（1）物业的业主按规定所交存的首期维修资金；

（2）根据业主大会决定，由业主追加出资，以弥补维修资金的不足；

（3）出售公有住房的售房单位按规定从售房款中一次性提取的维修资金；

（4）维修资金的存储利息；

（5）利用维修资金购买国债的增值收益；

（6）利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益，但业主大会另有决定的除外；

（7）住宅共用设施设备报废后回收的残值。

（一）群体性

住宅专项维修资金涉及物权法中的群体关系，具体来说就是群体关系中的共有关系。对此，《物权法》第七十九条明确规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”住宅专项维修资金属于小区所有业主共有，不能为个人所随意支配，从这方面来说住宅专项维修资金具有公共性。全体业主拥有对住宅专项维修资金的支配力，可以占有、使用、收益和处分。住宅专项维修资金受到他人不当干涉或者侵害时，全体区分所有人可以行使物权的优先效力、追及效力，排除他人妨害，使物权重新恢复到圆满的状态。

（二）保障性

住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”， 关系广大业主住房的正常使用。住宅共用部位、共用设施设备保修期满后，还需使用几十年，常常需要维修、更新和改造。这笔开支数额巨大，少则上万元，多则几十万，业主难以单独承担。而且，共用部位、共用设施设备为全体业主共同使用，理应共同出资维修、更新和改造。住宅专项维修资金正好满足了这一现实需求，为区分所有建筑物进行持续有效的管理、修缮以及保养提供了有力的保障。

（三）专项性

住宅专项维修资金是专门用于对住宅共用部分进行大的维修保养而专项筹集、独立核算的资金，具有独立的筹集渠道、运作方式、管理和监督部门，有特殊的所有权主体和受益人。住宅专项维修资金管理者必须严格遵守专户管理、专款专用的原则，不得挪作他用，不得向投资者开放，必须把资金交给专业的银行机构管理，实现其保值增值。由于住宅专项维修资金具有特定目的，使用住宅专项维修资金不仅要对业主委员会负责，还会受到有关财政部门和房地产行政部门的监督。

（四）恒定性

住宅专项维修资金所有权较为恒定，在业主未使用之前，所有权的归属一般不会转移，通常情况下也不会转化为债权。正常情况下，住宅专项维修资金的流通路径为：业主将住宅专项维修资金交售房单位代收，售房单位再将资金存入银行专户；或者是业主直接将住宅专项维修资金存入银行专户。无论是售房单位代收的住宅专项维修资金，还是存入银行的住宅专项维修资金，《住宅专项维修资金管理办法》均要求将其存入专户，并以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账。售房单位或银行虽直接占有住宅专项维修资金，但业主可根据专户证明其间接占有，主张对住宅专项维修资金的所有权。流通中，住宅专项维修资金的所有权不会转移，始终归属全体业主。

特殊情况下，住宅专项维修资金可能被开发建设单位、物业服务企业截留或挪用。《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定了截留或挪用住宅专项维修资金的两种法律责任。

一是要求建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，并视情况由相关职能部门给予行政处罚或行政处分。业主可据此请求建设（房地产）主管部门追回被挪用的住宅专项维修资金。追回的具体操作办法现行法律法规没有作出明确规定，可参照《联合国反腐败公约》的解释。《公约》将其解释为一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪所得被转移到另一缔约国的情况下，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给前者的资产追回机制。追回机制中，无论是受害人直接主张还是他国返还，均承认资产的所有权合法存在，未转化为侵权之债。同理，通过追回机制保护的住宅专项维修资金的所有权仍归属于业主，并未因为他人的不法行为而转化为侵权之债。

二是对构成犯罪的，依法追究刑事责任，未明确被截留或挪用的住宅专项维修资金的处置办法。截留或挪用行为既然被定性为犯罪，住宅专项维修资金就必然属于涉案资产。对于涉案资产，《刑事诉讼法》第二百八十二条明确规定应首先依法返还给被害人。截留或挪用住宅专项维修资金犯罪案件中，广大业主是被害人，可依法要求返还其合法资产。法律之所以用“返还”一词，而没有用“赔偿”，意味着业主的住宅专项维修资金所有权依然存在，未被转化为侵权之债。综上所述，由于公权力的有力护卫，住宅专项维修资金即使被截留或挪用，业主对其享有的所有权依然安然无恙。

二、优先保护住宅专项维修资金的法理基础

（一）保障基本人权的需要

基本人权是指社会存在的每个人及其组合体（群体）享有的，由各国政府、社会（包括国际社会）负起主要保障责任的，在各方面（政治、经济、社会和文化领域）享有“人作为人”和“把人看作为人”起码的人格、人身、安全、生存和发展等基本权利和基本自由。基本人权的范围大致包括生存权、平等权、社会保障权、自决权、发展权、安全权、言论自由、人身自由、接受教育权、和平权等诸项内容。从《法国民法典》以来，近现代民法典无不蕴含着以人为本、人权至上的理念。在其思想的指导下，法律虽然要以其强制力保障各种权利得以实现，彰显市民社会的价值追求。但遭遇权利冲突时， 法律就必须遵循“利中取大”的利益衡量法则， 对那些与基本人权相关的权益给予特别保护。住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”，关系住房的正常使用，与业主的居住权益息息相关。居住是人类生存之本，基本人权的重要组成部分，法律理应给予特别保护。所以，当保障业主居住权益的住宅专项维修资金请求权与其他权利冲突时，法律予以优先保护。

（二）实现公共政策的需要

美国政治学家戴维·伊斯顿认为：“公共政策是对社会价值做权威性的分配。”伊斯顿指出了公共政策在社会价值体系中的至高地位，其他制度和政策都需无条件的服从。国内学者张金马认为，公共政策是党和政府用于规范、引导有关机构、团体和个人的准则和指南。其表现形式有法律、规章、行政命令和政府首脑的书面或口头声明、指示以及行动计划和策略等。张金马阐述了公共政策的重要作用和表现形式。公共政策和法律制度虽然都是政治上层建筑，但公共政策的价值位阶更高，法律应该为公共政策服务。当前，有关法律的公共政策是维护稳定、促进社会和谐。小区住宅共用部位、共用设施设备的正常运转关系整个小区居民的正常生活，涉及人员众多。若不优先保护住宅维修专项资金，住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造难以有效保障，小区众多居民的生活将受到严重影响，社会难以稳定，和谐难以实现。为实现社会的稳定与和谐，法律必须优先保护住宅专项维修资金。

（三）保证物权优先的需要

住宅专项维修资金具有恒定性，业主的所有权一般不会转移，即使被截留或挪用业主的所有权也不会转化为侵权之债。所以，业主始终拥有资金的所有权。所有权作为物权，当然具有优先性。对于物权的优先受偿，法律未集中进行规定，但学者根据法律的规定进行了理论总结，确立了如下四项规则：

第一、物权优先于债权；

第二、有物权担保的债权优先于无物权担保的债权；

第三、先设定的物权优先于后设定的物权；

第四、与出卖人就出卖物具有物权关系的人对该出卖物享有优先购买权。

当住宅专项维修资金请求权与其他权利发生冲突时，可依据物权优先规则确定其顺位。

三、住宅专项维修资金的优先顺位

（一）住宅专项维修资金请求权优先于普通债权

住宅专项维修资金的所有权恒定，始终由全体业主共同共有，一般情况下不会转移给他人，也不会转化为侵权之债。当第三人对住宅专项维修资金代收单位或保管银行享有债权，业主对住宅专项维修资金的返还请求权就可能和这些债权竞合。此时，业主的返还请求权属物权，根据物权优先于债权的顺位规则，住宅专项维修资金优先于第三人债权予以返还。

（二）住宅专项维修资金请求权优先于担保物权

住宅专项维修资金被截留或挪用，侵占人用其购买商品、添置固定资产，资金从货币转化为有体物，但业主的物权并未转化为债权，可借助追回机制追及到有体物所在地行使其合法所有权，请求侵占人返还。当有体物被设立了担保物权，住宅专项维修资金请求权就与担保物权竞合。此时，不应单纯根据物权优先规则来确定它们的顺位，应综合考量立法目的和公共政策。笔者认为，综合这些因素，住宅专项维修资金请求权优先于担保物权。其理由如下：

1.住宅维修专项资金具有明显的保障功能，旨在保障小区住房的正常使用，维护业主的居住权益。居住权是生存权的重要内容，属基本人权范畴。法律虽以担保物权的优先性来确保特定债权的实现，以此维护整个社会的信用体系。但是，担保物权与关系人的尊严和生命健康权的基本人权相比，基本人权属“两利相较”中的“重”。利益衡量之下，住宅维修专项资金请求权更值得尊重和保护，应优先于担保物权。

2.住宅专项维修资金旨在保证小区公共部分、公用设施设备的正常使用，维护广大业主的居住权益，与众多人员的生活紧密相关， 具有公共性，属社会公共利益范畴。一般情况下，担保物权只涉及个人利益。个人利益与社会公共利益冲突时，个人利益应让位于社会公共利益。而且，住宅维修专项资金请求权优先于担保物权，有利于维护社会的稳定、和谐，实现特定的公共政策。

3.《住宅专项维修资金管理办法》严禁挪用或截留住宅专项维修资金，要求主管部门追回，并对相应的责任人规定了行政责任、刑事责任。可见，法规对住宅专项维修资金给予了特别的关怀和保护，要求作为公权力的行政权、司法权主动维护业主的合法所有权。担保物权只在被侵害时才能得到司法权的被动保护，且一般无行政责任、刑事责任可言。可见，法律是优先保护住宅专项维修资金请求权的。

（三）住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权

法律基于特定的国家社会政策或者保护弱者的需要，直接规定某些债权对于债务人的全部财产优先受偿，学者称之为一般优先权。我国《企业破产法》第113条规定了三类一般优先权：破产费用和共益债务；破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。

破产分配时，被挪用的住宅专项维修资金若未返还，它就会和参与分配的一般优先权竞存。业主的住宅专项维修资金虽被挪用，但在追回机制的保护下，其对资金的合法所有权仍然存在，可追及到资金所在地行使取回权。对于取回权，我国《企业破产法》第三十八明确规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”业主可据此取回住宅专项维修资金。之后，一般优先权才参与破产财产的分配。所以，住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权。

（四）住宅专项维修资金请求权优先于建设工程优先权

《合同法》第二百八十六条对建设工程优先权作出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建设工程优先的具体实施办法：“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程优先权对保障建筑工作人员工资、承包人的合法权益，保证建筑业的健康发展发挥了重要作用。

住宅专项维修资金被挪用于建设工程，就会和建设工程优先权竞合。两利相较，住宅专项维修资金返还请求权更值得保护，理由如下：

1.如上所述，住宅专项维修资金关系广大业主的居住权益，与基本人权——生存权息息相关。而建设工程优先权旨在维系建筑行业的良好秩序，保障发包人的合法权利。两利相较，住宅专项维修资金更“重”，应优先保护。

2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“建设工程优先权不得对抗买受人”，表明法律优先保护自然人的居住权益。住宅专项维修资金所保障的正是自然人的居住权益，当然应该优先于建设工程价款请求返还。

实践中，当住宅专项维修资金请求权和其他权利竞存而冲突时，可基于其优先保护的法理基础，按照权利顺序规则来确定其顺位。

参考文献：

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