民商法论文范文
时间：2023-09-21 18:40:20
民商法论文篇1
民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,而商法一般认为是民法的特别法,调整其具有营业性质关系的商事特别部分,两者除了相同部分外,本论文由整理提供在基本原则及规则方面亦有明显不同。我国《民法通则》第三条、第四条、第七条等规定的民法的基本原则依次是:平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用和公序良俗等。(其实,“等价有偿”并非民法的基本原则,如民法中的婚姻、家庭、继承等财产与人身方面,以及无偿转让和服务合同等,并非等价有偿的关系,故后来的《合同法》中即不再规定这一项为基本原则;它倒是商法中公正原则的一个体现。)其中,平等是基础和根本,自愿是核心,公平、诚实信用和公序良俗是体现、要求和界区。与商法强调的四项基本原则即“商事主体法定和强化、效益、安全、公正”比较,两者侧重点显然是不一样的:民法强调平等、自愿,宗旨和价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为宗旨和价值取向。“商法的存在和发展有其历史必然性。”[1]“商法有着与民法不同的理念,后者满足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、财产得到保障,形成公平安宁的社会秩序,而前者要鼓励私人对财富增值的追求,使整个社会充满活力。”[2]两者之间关系协调的基本方法:一是在处理平等主体之间的商事关系时,适用特别法即商法优于一般法即民法的规则,这比较好理解。二是在处理民事关系时,亦可比较、借鉴和结合适用商事法则的分析方法,对此,我们看下面一个看管车辆丢失、“赔还是不赔”的案例。
一、“赔还是不赔”的案例及其两种处理意见
一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。一天夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值20万元)来消遣,李某收5元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失20万元。
类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。第一种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是:
根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中第一百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是:本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费5元却要承担赔偿20万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿20万元,只退还5元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问:李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?
循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。
二、民法上的分析
1·关于第一种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。
2·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》第一百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已完全转向。
《合同法》第一百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明:一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里第一百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》第一百一十七条同时规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是绝对的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》第一百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。
四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》第一百零七条的归责原则作出权威的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。
3·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。
需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节:在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。
所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。
4·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。
5·本案是否适用《合同法》第一百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。
6·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。
7·若本案李某不承担责任,这种处理的影响和后果会如何?会不会产生放纵保管人工作不负责任甚至监守自盗的现象?我们认为,这种可能性很小:一是有保管人的自我约束;二是有市场和政府监管机制的约束;三是有对过失和故意的法律责任包括刑事责任的约束。道理不言自明。而且,本案中若论“自盗”,从可能性、推测和概率上分析,王某自盗的可能性和失盗的责任或许更大,如车辆借出而车钥匙让人仿制等。所以,从宏观上比较而言,不能因有较小的且可约束的可能恶性而放弃更加有利或者合理的制度安排。这是选择理论上的次优(佳)方案原理。
三、商法上的分析
商法上关于权利义务的一致性和公平问题的分析。李某只收费5元,假定其确无过错,在出现意外和风险时,却要承担20万元的损失,的确不对等和不公平。但更为重要的是,李某从事的是一项公益性事业,收费低廉,近似免费,5元钱也只是为了养家糊口,没有抵御意外风险和赔偿的经济能力。如果一定要让李某承担任何情况下的赔偿责任,这是一种职业的高风险,就可能出现两种情形:一是应当让李某提高收费标准,依看管财物的贵贱而定,50元、500元、5000元甚至5万元不等,使李某的行为具有营利性,具有抵御风险的积蓄和基金——营利的目的之一即在于此。这样,李某就成为营利性的商事主体而不同于一般的民事主体。这样安排才较为合理和公平,这也是一般民事主体和民法与商事主体和商法理念的区别和不同。民法调整的财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语,它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系。商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以,自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性,不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。可见,商法的调整对象有其自身的特点[3]。超级秘书网
但实际上,这种安排无论是消费者还是政府都难以接受。第二种情形就是几乎没人再愿意看车了——风险太大。不论上述哪种情形,可真有可能出现“背车逛商场”的情形了。有人可能要问:王某也无过错而让其自行承担损失,这公平吗?我们认为,在双方均无过错的情况下,出现意外风险,谁能力强谁就多承担,弱势者少承担或不承担,这就是公平。这是一个社会学和法律学的基本原理。试想,归根结底,本案中的这种风险实际是社会治安责任问题。一个人的能力咋能时时防御得了手段多端的众贼惦记呢?而政府也无力和无法全部承担这种责任,只能让社会和能力强的人分担,至少现阶段是这样。这是本文分析的重点和核心,是从主体的商事性质和社会原理层面来分析权利义务的一致性和公平问题的。
四、结论
在本案中,从民法和商法等多个角度分析,我们倾向于李某不承担责任或者象征性承担一些责任(如退还看车费)。通过上述一个简单的民事现象和案例的多方位、深层次分析,我们还可以至少看出以下两个方面的问题:一是像其他许多学科一样,一个典型而细小的问题,往往隐含和引发深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于触类旁通。作为上层建筑重要环节的法律现象隐含着丰富的经济、社会和哲学的基本原理,不可等闲视之。二是任何一部成文法制定得再具体、再详细,面对复杂而多变的具体情形和问题,也只能是一个概况和原则,所以需要具体问题具体分析,不可以偏赅全,包括“以民赅商”。需要说明的是,在宾馆、饭店和酒店等的看车中,不论其是否有过错和收费,丢车均要承担责任。本论文由整理提供原因是宾馆、饭店和酒店是商事营利主体,其看车是为营利服务的(免收的费用其实也隐含在食宿费里了),故应适用商事法则处理。
参考文献:
[1]苏惠祥.中国商法概论[M].长春:吉林人民出版社,1996.12.
[2]宁金成.商事通则的立法体系与基本原则[J].国家检察官学院学报,2008,(1):123.
民商法论文篇2
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
119.董事责任保险制度和民商法的冲突与协调
民商法论文篇3
在法律意义上认为，价值多数情况下是指主体在正当利益包括相互问个人利益和个人和公共利益之问的协调。如此之下，民商法主要是约束人与人在对等，合法交易的情况下保证了双发的利益并且协调双方由于其他原因产生的冲突，来调解关系。自然，这对于维护社会的安定有着重要的作用，人是一种群居动物，人不可能脱离于社会存在。当然，人与人之间的协议交易，是人类历史上分工合作的支柱，自然这个交易就要求双发都要满足公平合理，民商法为这样的交易提供了一种有利的支柱，从另外的角度上说，民商法旨在维护社会的安定与公正，保证公民的合法权益。
2民商法存在的重要性与合理性
在社会不断进步的今天，从改革开放开始经济飞速发展的今天，计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额，而随着市场经济的快速发展，自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今，人的行为总是被各种各样的规矩所约束，古时，我们姑且认为是道德理念，我们“良心”认为很多事情该做，或者不该做。但是，在如今复杂的社会上，贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了，而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下，民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下，我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台，如果不在这个平台上提供一种规则，否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格，这样会使得整个交易不再合法合理。这样，从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱，人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配，分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题，会使得整个社会出现动摇。自然，市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去，那样，民商法的存在自然具有了合理性。
3民商法的作为法律存在的意义
民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的，它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义，它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突，保护人们合法地谋求自己的利益，从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在，我们认为它是在维护着社会的稳定，我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的，在这种情况下，民商法还可以说维护了党的统治，维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预，而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正，对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。
4民商法的目的价值的主要体现
4.1民商法目的的价值根本是以人为本法律存在的意义很大意义上来说都是在一定的条件约束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，从这个角度来说，法律就是这个约束条件，但是，从另外一个角度出发，法律又是给予了你自由的载体。能够拥有自由，是人的一种本能，但是人总不能只是依靠本能而生存，这样的人是不完全的人。面对这市场经济的发展，自然对于自由的要求也越发的多，人们渴望着自由的买卖，但是在这种情况下，依旧是需要着法律的维护。如果缺少了这部分额监管力度或者是对于供应需求的有序管理，商场是很难达到满足人人的要求，或者说达到市场的稳定。但是，在社会的发展中，我们不能缺少对于自由的向往，这样，我们的要求可以到达市场，我们便可以达到自己所想要的要求，这并非一个难得的要求，这或许是一种个人自由与市场间的逆反馈。
4.2民商法目的的价值的理念是自由竞争自由竞争是市场经济的灵魂。社会注意市场经济在其本身的价值这个规矩上而言，是采取的自由竞争，优胜劣汰的这种竞争类型。最基本的要求是要求了相同情况下的同等的自由的竞争。如果一个国家没有竞争，那么在这种情况下就没有进步，没有发展可言。一个人如果没有了竞争的压力，也就没有前进的动力。市场经济就是一种竞争的经济，竞争是市场经济的内涵和本质属性。民商法是一种工具，是做为了一种规范人民动作的工具。在这种工具下，人们理应在这种夹缝下寻找自由生存的方式，不断的维护自己的利益已到达更好的生活。
4.3民商法价值内涵精髓是市场调节民商法作为市场交易的标准，同时也是市场交易的灵魂，我个人认为就是本着最平等的合法合理交易，相互信任，或者减小欺骗性。民商法作为法律的存在，其合理性就该是旨在体现出其相对而言的公平性，法理之内是不可以存在人情存在的，当然在于市场的控制上我们也要体现出其公平正义的所在。民商法的价值取向是围绕我国市场经济体制的价值要求来确定的。人们的市场交易要求，自然而然的需要有其自己的准绳，每种商品都具有自己的价值，在个人的价值观念里面，我们来进行对等交换的时候自然要考虑到这种问题，值与不值，我们的民商法在这种问题上较为理性的向我们提供了一种理性的判别方式。值与不值这种问题自然就有了合理的解释。
5结语
法律的存在本着就是为维护社会的安定，而民商法的存在，主要是在维护在市场经济蓬勃发展的如今人们在市场这个交易平台上合理的权益，以达到维护社会安定的作用。
民商法论文篇4
交际法(CommunicativeApproach)起源于70年代语言雪茄海姆斯和韩礼德，是全世界影响较大的教学方法。交际法重视培养学生的语言能力，主张将教学过程交际化。通过小组活动形式，大量的言语交际活动，运用真实的语言材料和句型，在接近真实的交际情景中进行练习学习语言，鼓励学生多多接触和运用语言。它强调以学生为中心，为学生的交际需要服务。
2.交际法教学的必要性
结合上述对于民办高职院校专业英语特点以及现状的分析，交际法在英语教学中有着重要的作用。众所周知，民办高职院校学生英语学习积极性不高，交际法有利于提高学生的学习兴趣，充分调动学生学习热情，使其在一定的场景中学习和运用专业英语。与传统的“填鸭式”的教学方法相比，交际法使学生充分参与课堂，有了极大的主动性，进而开发了学生的创造力。
3.交际法在实际教学中的运用
(1)精选内容，注重学生听说读写能力的训练。在教学过程中，教师应根据学生基础，选择适合的教材。在章节的选取方面，应选取比较实用且学生比较感兴趣的章节。朱志中先生曾经说过，语言输入能够有效地增强语言能力，对交际能力的培养也有着积极影响。因此，专业英语学习的最终教学目的是培养学生在工作和生活中灵活运用英语这一交际工具的能力。那么，学生的听说读写方面的训练是必不可少的。教师在选取教学内容的过程中应当充分考虑到这些因素，避免单一的讲授课文。(2)打破传统讲授法的教学方式，转变学生角色。传统的教学模式里，教师一般会一味地讲，传输知识，而民办高职院校学生学习的主动性较差，难以激发其学习积极性，所以教师应摒弃传统的教学模式，转变其在教学过程中讲授的角色，通过“案例分析法”，情景模拟，分组讨论，分配任务，小组比赛，辩论赛等方法，让学生充分参与到教学活动中，充分调动其学习主动性和积极性。(3)借助多媒体和网络技术。专业英语教学需在多媒体，网络技术等多渠道资源的辅助下，综合培养学生的英语实际运用能力。教师可从网上下载与工商管理相关的英语视频，例如，网易公开课中斯坦福大学公开课“如何创业”等，在教学过程中展现给同学们，使课堂内容更加丰富多样化。还可以将课堂内容以PPT，图画，音频等形式展现出来，以激发学生兴趣，从而达到互动的目的。从以上内容可以看出，交际法重视培养学生的实际运用能力，能充分调动学生的积极性和学习兴趣。对于工商管理专业英语教学来说，如果教师能灵活运用交际法，如：案例分析法，分组讨论法，举行小型辩论赛等，同时辅助多媒体等网络技术，就可以更加有效地组织教学内容，提高学生学习效果。当然交际法在实际运用过程中也有一定的难度，所以笔者希望在以后教学过程中能探索出一种将交际法和传统教学法有效结合的方法，更加适合于民办高职院校的专业英语教学。
民商法论文篇5
论 文 摘 要本文结合《房地产管理法》、《商品房预售管理法》、《消费者权益保护法》就商品房预售纠纷中消费者权益保护展开了论述，并结合实际谈了几点粗浅的看法。全文共分四大部分。第一部分阐述了房屋预售纠纷中消费者权益保护的重要性和紧迫性。作为房屋消费者相对于开发商处于明显的弱势，地位有所不平等，在预购商品房领域自我保护能力不够，对相关法律了解甚少，在购买商品预售房过程中自己的合法权益极容易受到侵害，保护预购者权益要从根本上打击在商品房预售过程中侵犯预购者利益的不良行为切实维护消费者的合法权益。第二部分阐述了房屋预售纠纷所呈现的特点及其表现形式。房地产纠纷案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，具体表现为：预售合同的效力问题；宣传广告纠纷；签约条款纠纷；延期交房纠纷；产权证书纠纷；物业管理纠纷等。第三部门阐述了商品房预售中消费者权益受损的原因。第四部门阐述了商品房预售领域中保护消费者权益应注意的几个问题。主要讲述了加大保护消费者权益法律法规的宣传；加大行政处罚力度建立规范商品房市场；建立监管机制；消费者在商品房预售领域中应提高自我保护能力等。希望房屋消费者在购买商品预售房过程中如何维护自己的合法权益有所帮助。论文关键词：商品房预售纠纷 消费者权益保护房屋预售是上个世纪90年代初从境外引进的一项制度，相对于现房销售，属于期房性质。它对于经济能力较弱的开发商和购房者是有利的，客观上具有一种满足预期、分期付款、在开发商与购房者之间相互融资的功能，特别对于购房者具有一种锁定价格的作用，能够消解他们对不确定前景的担忧。房地产开发因融资量大，投资多，需通过一定的方式筹集资金，房屋预售就是房地产开发企业常用的一种筹资方式。房屋预售作为一种新的销售形式首先在深圳等沿海地区、继而在各地被普遍采用。实践证明，这种方式不仅对房地产开发企业自身筹集资金、搞活经营、避免风险起着重要作用，而且在客观上对活跃房地产市场，促进居民住房条件的改善，实现资产的保值有着积极的意义。在宏观上，房屋预售的运作体现为放大商品房的供需范畴，吸引民众的多样化参与，从而扩充和完善房地产市场的容量和层次。在当今世界上，房屋预售是许多国家不可或缺的市场领域，这项制度进入我国后，对于推动房地产业的发展起到了不可低估的作用。但不可否认的是，房屋预售市场的发展也带来了房屋预售纠纷案件的增多，房屋消费者权益保护问题日益突出。笔者结合我国法律规定和司法实践对这一问题阐述自己粗浅的看法，希望引起有关方面的关注。一、 房地产预售纠纷中消费者权益保护问题的重要性和紧迫性预售商品房作为我国房地产销售市场的主要销售形式之一，是近年来我国房地产市场发展的新生事物。由于商品房预售在我国才刚刚起步，购房人对商品房预售市场认识不够，加之现行法律法规的不完善，往往在实践中会出现一些问题，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、延期交房、产权证书、物业管理方面等。这些问题的出现，不但会给购房者带来难以估量的经济损失，而且也扰乱了我国房地产市场秩序，影响了社会稳定。《消费者权益保护法》自1994年1月1日起施行，它的颁布实施就是为 了保护在现代消费社会中的弱者。所谓弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他们有所倾斜。这就是消费者，也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。①在商品房预售中，因建设工期长，买期房面临的风险比一般买现房的大得多。有的开发商预收了购房者的房款后，由于各种原因，所建项目不能继续进行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，给购房人造成巨大损失。在现有的市场背景下，从经济实力、交易地位上看，相对于财雄势大的开发商来讲，广大购房者处于明显的弱势地位。购房者大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，风险防范和处理能力不足，在权利受到或即将受到损害时，未能及时通过行使自己的权力保护自己的合法权益，这就使购房者在进入商品房预售过程之初，就处于与开发商相对不平等的地位，合法权益容易受到侵害。保护预购者权益要从根本上打击在商品房预售过程中侵犯预购者利益的不良行为切实维护消费者的合法权益。国家也应进一步的健全、完善有关法律法规，使得消费者权益在制度上有所保证。二、 房屋预售纠纷案件的特点及房屋预售纠纷的表现形式？ >1、房屋预售的概念及构成条件房屋预售，称商品房预售，是指房地产开发企业在建设房屋的工程尚未竣工之前，将正在施工的房屋预先出售给购买者的行为。房屋预售又称“卖楼花”。②商品房预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。 商品房预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交接尚未完成。因此，国家加强了对商品房预售市场的规范和管理。我国对商品房预售的条件资格及程序作了专门的规定，而且还要求在预售合同签订后一定时限内必须向当地房产和国土管理部门办理登记备案手续。商品房预售的构成条件A、已交对全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。B、持有建设工程规划许可证和施工许可证。C、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。规定投入开发资金达到工程建设总投资的25%以上，是为了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行为发生；规定必须确定施工进度和竣工交付日期，是为了便于监管，有利于日后发生违约行为时确定违约责任，以更好地保障承购人的利益。D、房屋预售实行许可证制度。开发企业应在向县级以上人民政府房产管理部门输预售登记，取得《商品房预售许可证》后，方可进行房屋预售。③2、房屋预售纠纷案件呈现的特点当前房地产纠纷案件呈现以下特点：一是房地产纠纷案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，处理不好极易引发影响社会稳定的问题；二是涉及房地产案件的有关法律法规相对滞后，审判中需要对民法通则、合同法、司法解释和相关法理进行综合运用，对审案法官综合素质要求较高；三是部分房地产公司信用度不好，在房地产销售过程中未尽到如实告知义务，侵害购房者知情权；四是部分购房者法律意识淡薄，法律知识欠缺。因销售广告和物业管理缺乏规范，跟不上市场发展需要而引发的诉讼。3、房屋预售纠纷的表现形式在我国，商品房预售制度是1994年《城市房地产管理法》公布后正式确立的。经过多年发展，已经成为房地产市场经营核心管理制度之一，对促进房地产业发展起了非常重要的作用。然而，经过十余年的发展，房屋预售制度的弊端也逐渐显露出来，在房屋预售过程中，各类纠纷案件也频频发生。具体来看，主要表现在以下几个方面： （1）、预售合同的效力问题。表现在预售方无开发资格或在没有取得预售许可证的情况下进行销售。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，或是预售方与购房人签约后，却不能按当初所预料的那样如期取得预售证，导致预售契约无法在房地产备案，导致合同无效，购房人不能买到签约中的房产。而往往遇到这种情况，开发商只是退还购房人交纳的首付款而不支付利息。（2）、宣传广告纠纷。一些房地产商在预售宣传时，一般者散发精致的售楼书，许诺所预售房屋有优美的环境，高尚的品位，完美的配套设施，周全的物业管理。消费者在接收预购的房屋后才发现实际情况与广告宣传大有出入，一些配套设施迟迟难以落实，甚至有些就是虚假广告，根本就是无中生有，蒙骗消费者，物业管理更是质价不符。消费者为此与房地产商讨“说法”时，房地产商往往寻找各种理由推卸责任。（3）、签约条款纠纷 。这种纠纷的表现形式主要有三种：一是开发商在购房合同中事先填写好的部分内容，购房者不能接受；二是开发商为保护自身利益而准备的众多补充条款中的部分内容，购房者不能接受；三是购房者为保护自身的合法权益而准备的部分补充条款，开发商不接受。④显然在这些纠纷中购房者是处于弱势地位的，实践中大都是以购房者妥协而告终。这类纠纷是目前购房者遇到的主要麻烦并呈上升趋势。由于它受供求关系和行业现状的影响很大，到目前为止还没有有效的解决办法。在北京，即将推广使用的《商品房预售合同》，其内容较以前的文本有较大改进，增加了部分保护购房者的条款，能够相对缓和购房者的弱势地位。（4）、延期交房纠纷。这种纠纷的表现形式主要有两种：一是由于不可抗力造成开发商不能按期交房；二是由于开发商自身经营的原因造成开发商不能按期交房。第一种情况只要是符合法律规定的不可抗力的条件，开发商又及时的通知了购房者，开发商可以不承担违约责任，这个过程中购房者需要注意的就是要区分延期的原因是否是不可抗力直接造成的，否则开 发商同样要承担违约责任，最好找专业人士予以认定。第二种情况则要严格按照合同的约定要求开发商承担责任。（5）、产权证书纠纷。这类纠纷在前些年是较为普遍的，甚至是房地产买卖中的主要纠纷，但从今年开始，应该会逐步减少，因为政府管理部门已经加大了对开发商的督促力度，提高自身的办公效率，同时购房合同中相关的条款内容也越来越规范。实践中纠纷的表现形式有：1、开发商没有按约定的时间办理完业主的房屋产权证书，要承担相应的违约责任，但这具体的责任内容需要购房者和开发商明确约定，否则购房者是无法得到相应合理的经济补偿的。2、由于开发商将所售房屋或土地抵押给第三方，导致根本无法办理业主的产权证书，这的种情况购房者可以选择退房，要求开发商承担全部的经济损失；也可以选择不退房，但要求赔偿损失就有一定的难度了，除非在购房合同中有明确的约定。⑤（6）、物业管理纠纷。物业管理是购房人在签合同时容易忽略的内容，有些开发商在房屋销售后对物业管理并不重视，致使小区无人管理，卫生、治安环境极差，令住户怨声载道。有的物业公司管理混乱， 随意出租公共配套设施， 增加了小区内的污染和噪音， 恶化了小区环境， 小区业主常常被盗。 加之个别物业员工素质较差， 把管理当成管制， 严重侵害了消费者的人身和财产安全。 而物业公司又偏袒物业员工， 消费者权益受到严重侵害， 致使消费者的投诉长期没有结果。物业管理的好坏，关系到各住户的生活环境，各开发商一定要引起重视，选择自己放心满意的物业公司进行服务，给住户营造一个良好的居住环境。三、商品房预售中消费者权益受损的原因1、因开发周期长，不确定因素多，使开发商风险增大，开发商预收了购房者的房款后，所建项目未能按期竣工或如期交付房屋，引发诉讼。2、预售广告和宣传资料为吸引更多购房者夸大其辞，当房屋竣工后，却出现实际交付的房屋与原介绍的文字材料、广告宣传相去甚远的情况，引起购房者不满。3、行政监管力度不够致使房地产市场不规范。商品房在预售之前必须先到县级以上房地产行政主管部门办理商品房预售证明。通过对商品房预售证办理需要提供的手续的检查，即可知道该开发项目的手续齐全与否。在这个环节当中如果行政主管部门不能严格把关，在证件不齐的情况下，办理了“商品房预售证，那么开发商对消费者利益的侵犯就会成为必然。”4、开发商与购房者地位相对不平等。在现有的市场背景下，相对于财雄势大的开发商来讲，广大购房者处于明显的弱势地位。购房者大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，风险防范和处理能力不足，合法权益容易受到侵害。⑥ 四、商品房预售领域中保护消费者权益应注意的几个问题商品房买卖市场出现的诸多问题，侵害了消费者的切身利益，严重影响了消费者的正常生活，不利于社会稳定，使消费者购买商品房的积极性受到严重挫折，阻碍了商品房产业的健康发展和国家鼓励消费、刺激消费、拉动房地产业增长的战略方针的落实，依据有关法律和我国消费者权益保护现状，笔者对商品房领域中如何保护消费者权益作几点建议：1、 加大保护消费者合法权益的法律法规宣传， 加强新闻媒体的监督， 形成社会舆论监督氛围。要利用各种方式， 广泛向广大人民群众和购买商品房的消费者反复宣传《消法》，《合同法》，《建筑法》，《物业管理条例》、《城市房地产管理法》，使广大消费者掌握法律法规。 同时， 还要加强舆论的监督， 经常与新闻媒体合作， 加大对房地产行业的法律， 法规宣传， 增强房地产开发商守法意识和消费者自我保护意识。 对侵害消费者购买商品房权益的各种违法行为予以从严查处和在媒体上曝光。 2、 加大行政处罚力度， 全面治理和规范商品房市场。 对商品房市场实施行政监管执法的部门较多， 长期实行分兵把守， 未形成监管执法合力。 要治理整顿好商品房市场秩序， 尤其关键的是城建， 规划， 国土， 房管等部门， 他们与房地产开发商之间联系最多， 较为熟悉， 如果不由他们把好各个环节， 单等消费者购买商品房后发现问题再向工商部门和消协投诉， 这就失去了有关部门监管职责。 要治理整顿好商品房市 场， 关键是要当地政府把治理商品房市场秩序作为为民办实事， 办好事，列入重大议事日程， 应组织和督促城建， 工商， 房管， 国土， 规划等行政执法部门联合加大监管执法力度， 不断规范和完善商品房管理的各项规章制度。 同时， 要及时制止和查处房屋开发商未办理开发手续， 就擅自开发建设; 未办理预售房许可证就销售房屋的违法行为。 对行政主管部门的人员滥用职权， 贪赃枉法， 给消费者造成重大经济损失的人员， 党的纪委。 政府的监察部门要及时介入，严肃查处， 构成犯罪的， 要移送司法机关处理。 3、 尽快建立商品房信誉监管机制， 敦促房地产开发企业自律。 为了更好地净化商品房市场秩序， 必须加强房地产开发企业信用体系建设。 工商行政管理机关要充分利用市场监管执法中掌握的企业情况， 实施市场经营主体违法行为公示制度。 对在常年监管工作中查处的房地产企业的各种违法违规行为， 在适当的场所或适当的范围予以公布， 以惩戒违法者， 警示其他企业。 此外， 各监管职能部门， 应在计算机网络管理上， 将有严重违法行为的房地产经营企业锁入“ 不良行为警示记录系统” 中， 并限制其相关行为， 在网上公布， 向社会发出警示， 以此教育房地产企业诚信为本， 依法经营。 4、 购买商品房的消费者要提高法律意识和自我保护能力。 我国长期实行福利分房制度， 也就是单位购(建) 房屋， 无偿分给员工， 能分到房屋已让员工欢天喜地， 因此， 对于房屋质量或其他问题， 人人都能容忍。 目前， 加之农村进城农民购买房屋， 这就造城消费者在购买商品房方面的法律意识比其他消费领域明显不足。 在商品房市场中，消费者能很好运用<<合同法>>，<<消费者权益保护法>>赋予的各项权利，就能在商品房产生纠纷时站在有利地位。 所以， 提高购买商品房的消费者法律意识是当务之急。 因此， 购房消费者在购买商品房之前， 要尽可能地多掌握商品房的相关知识， 包括建房工程技术方面的知识和有关法律法规知识。 签订购房合同时要慎之又慎， 并要查看开发商的各种证照是否齐全， 是否有预售房许可证等等。 签订合同之后， 要时刻关注房屋施工建设情况， 为及时实现对预购房所有权创造条件。 购买商品房的各种证据要注意收集， 发生纠纷后要及时采取法律措施， 要采取证据保全， 以防止法律诉讼时效过期。5、加大对房屋预售广告、宣传的管理。《城市商品房预售管理办法》第九条明文规定：开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《商品房销售管理办法》第十四条规定：房地产开发企业、房地产中介服务机构商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。6、房地产纠纷中消费者应采用适当的途径切实自身的合法权益。对于房地产纠纷，根据我国的司法实践，一般有协商、行政处理、仲裁、诉讼四种解决途径。解决房地产纠纷的途径不同，其法律效力也不相同。预购人应在商品房（预购）买卖合同中加以明确约定。 协商是指当事人行使自己的合法处分权，在法律规定许可的前提下互谅互让，协商解决纠纷。行政处理是指由房地产行政主管部门在自己的职权范围内，对某些特定情况下的房地产纠纷直接作出处理决定。这种处理可能是根据发生纠纷的当事人的要求而作出的，也可能是房地产行政主管部门主动作出的。仲裁亦称公断，是指由第三者（专门的仲裁机构、仲裁员）根据发生房地产纠纷的当事人双方的仲裁协议和一方的申请，对他们的争议作出判断和裁决。诉讼是指房地产纠纷当事人依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依据有关法律和事实做出判决以解决争议的一种方式。 解决房地产纠纷的途径不同，其法律效力也不相同。协商解决纠纷的，通常不具有法律效力、对当事人没有法律强制约束力，如果确认错误或当事人重新提出异议，有关机关可以依法审理，作出决定。但依据当事人处分权原则，这种解决形式仍具有一定的法律意义，仲裁和诉讼解决纠纷，所作的裁决书和判决书是由仲裁机关和人民法院严格依照法定程序和法律规定确认的，对当事人具有法律约束力。房地产纠纷 当事人有权选择解决纠纷的途径和方式，既可以直接向法院起诉，也可以由调解机构或仲裁机构处理。⑦总而言之，消费者权益关系到社会每个人的合法权益，保护消费者权益是符合时代要求的，体现了“以人为本”的精神，国家通过逐步完善相关的法律法规，对一些不法开发商侵犯预购者合法权益的行为进行严惩也将进一步保护房屋消费者的合法权益，消费者也应在商品房预售领域提高自我保护能力切实维护好自己的合法权益。注 释①江平著：《消费者权益保护法的完善》，中国工商行政管理出版社，2001年3月第一版，第21页；②程信和 刘国臻编著教材《房地产法学》，北京大学出版社，第140页；③教材《房地产法学》，北京大学出版社，第141页；④《如何避免购房中的五大纠纷》，《北京日报》，2009年5月12日版；⑤詹启智，《商品房买卖合同中易设置的经济陷阱与防范》，《中国房地产》2009年第7期，第23页；⑥潼南红盾住处网，《商品房买卖与消费者保护》，2009年3月22日版；⑦教材《房地产法学》第265页。参 考 资 料1．程信和 刘国臻编著本教材《房地产法学》；2．张严方 著：《消费者保护法》研究，法律出版社 2009年3月第1版；3．《房地产法学》，北大出版社，程信和、刘同臻，《解决房地产纠纷的方式和法律依据》；4．《房地产违法行为表现形式及查处法律依据与处罚标准》， 台海出版社；5．、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2009年5月7日，第2版；6．李昌麟 主编：经济法学 中国政法大学出版社 1999年11月第1版；7．刘武元：《房地产交易法律问题研究》，法律出版社2009年版。
民商法论文篇6
关键词民商法连带责任关系诉讼程序
一、连带责任概述
（一）连带责任概念
现阶段，在我国的法律中，并没有对连带责任作出具体的解释。相关的法律学者从不同的研究角度，总结出了连带责任的不同概念。通常下，连带责任主要是指应严格按照相关法律法规中的要求，受一方因素影响，需要多个责任人共同来承担责任的行为，并且连带责任人所需要承担的责任，无法根据自己的所占份额进行划分。在承担责任时，在承担自身责任的同时，还需要承担全部的共同责任。当一个责任人承担对所有的共同责任进行承担后，责任人所需要承担的责任，主要是以消除责任的形式为目的，以实现对受害人合法权益的保护，待相关的财产遭受到一定的损失后，能够得到相应的赔偿。
（二）连带责任类型
1.两人以上侵权行为导致的连带责任
共同侵权主要是指两人及以上行为的产生对他人的合法权益造成危害的一种行为，即使该种行为不是蓄意而为之，但是对他人的权益造成了危害，将会被纳入到共同侵权范围内。国家相关的法律法规提出，两人及以上的人出现的侵犯他人合法权益的行为，行为人需要根据自身的职责权限及能力范围，主动承担与其相关的连带责任，通常在对案件进行处理期间侵权行为更为常见，表现为，侵害结果的产生是两人及两人以上而导致，若能够排除掉该种行为的蓄意性，并且也不是多人共同所产生的过失，对是否需要承担连带责任提出了疑问。针对该种情况，不同的人提出了不同的见解。一些人认为，该种情况的出现由于受多人导致，并且在侵权前并没有出现蓄意行为。因此，法律上认为该种侵权行为无法承担连带责任。还有一部分人提出质疑，认为侵权人侵权行为的产生，尽管没有蓄意，并且也没有出现共同的过失，在对该种案情进行审理期间，如何划分连带责任应根据侵权的后果来确定。
2.两人以上的危险行为导致的连带责任
两人或两人的人们在出现危险行为后，会引发他人的权益遭受到损害，但是不清楚损害的产生是由哪些人所造成，连带责任主要是指应由共同的危险行为人来承担相应的责任。对于由于共同危险行为给人们生活所带来的巨大损害，会对人们的共同工作及生活造成较大的影响。
3.两人以上共同危险行为所导致的连带责任
连带责任的产生若由两人及以上的共同危险行为所造成，会导致行为人的自身权益遭受到不同程度的损害，但是却无法确定损害行为的产生是由哪位行为人造成的。要求共同危险行为人应一起来承担相关的连带责任，以防止给人们的实际生活带来较大的损害，避免对人们的正常工作及生活造成较大的影响。
4.合作或合伙导致的连带责任
对于合作或合伙所产生的连带责任，由于在工作期间是由团队中的所有人共同来完成工作，任何一个合伙人均有权利承担起连带责任的管理重任。应严格按照国家相关法律法规中的要求。要求合伙人应主动承担相应的民事责任及连带责任，且承担的比例应严格按照合作控股中提出的要求，来承担责任。
5.委托行为导致的连带责任
造成的连带责任委托行为主要包括以下几点：造成的连带责任的产生与方权利不明确有直接关系,而且造成的连带责任未能清楚的写在授权合同中,连带责任的授权合同具有较强的不确定性。因人的欺骗行为而产生的连带责任，人与第三人应当共同承担连带责任。对于违法行为造成的连带责任,在了解相关的法律、法规规定情况下,仍从事非法行为,要求需要与委托人共同承担连带责任。
（三）连带责任特点
第一，共同承担。连带责任所涉及到的人数包括两人或两人以上，由于责任人之间具有连带关系，一旦其中一人需要承担责任，对其他人会产生连带效果，其他的责任人也需要承担起属于自己的责任。第二，救济补偿。连带责任作为一种民事责任，在履行该项责任时，应严格按照相关的制度及要求，与当事人根据相关的事项做好约定，以便能够保护权利人的根本利益，能够严格按照相关的法律要求依法获得赔偿，该种赔偿即经济补偿。第三，在所有的责任人中，若有一个责任人已经完成了自身的相关债务，其他的责任人将无需再履行相关的法律责任。
二、民商法学中连带责任的适用范围
（一）连带责任在关系中的应用
《民商法》对关系的规定指出，案件的委托人与人之间存在连带责任，主要表现为双方的利益，在对案件进行期间，人应清晰了解与被人之间的关系，并将其作为一种“保护伞”，从事与案件相关的不法行为及与案件相悖的行为，对于出现的以上行为并没有加以阻止。鉴于上述情况，被人应严格遵守民商法规定的连带责任。在这种情况下，人与人需要采取法律行动，以避免出现连带责任。
（二）连带责任在共同承担中的应用
连带责任主要是指建筑物、建筑物及其附属设施，由于建筑物的倒塌，对他人的财产完整和生命安全构成了极大的威胁。在这种情况下，应当要求建筑物所有人严格遵守民商法的有关规定和要求，承担自身所需要承担的责任。在实际的生活中，由于以上现象及以上行为的产生而导致的连带责任较为普遍。例如，当行人在建筑物下行走时，被从建筑物上掉下来的东西击中后，行人受的伤较为严重，但行人不知道建筑物中何人的不良行为伤害到他自己。针对这种情况,行人应该提前在当地法院提出立案调查申请，在调查后，仍然不知道和人所为后，要求法院严格遵守民商事法律的规定,建筑物的共同所有者必须承担相应的法律责任。在法律责任期间，一切行为都应当在法律允许的范围内受到控制，向责任人提起诉讼，并要求索赔。
（三）连带责任在公司设立中的应用
在对公司设立关系进行分析时，若股份制公司已经成立，但是却没有将公司发起人纳入到法律规定的范围内时，待公司中的所有资金缴纳完毕后，需要向相关的部门提交公司发起人的信息，并与公司中的所有股东进行沟通和交流，共同承担缴纳资金的权利。股份公司设立时，公司在做出发起行为后，正处于缴纳资本费用期间，若采用债权或财务等不能变相等抵押形式时，公司中的其他人则无需承担相应的连带责任。若在股份制公司中，公司中的责任人为了能够逃避相关的责任，通常会采用利用自身法人的身份，当出现该种行为后，对债权人自身的行为及权利均会造成一定的侵害，在承担连带责任时，需要将股东也纳入进来。
（四）连带责任在保证行为中的应用
近年来，随着社会经济的飞速发展，为了顺应市场经济的发展要求，应不断进行改革，引发融资及借贷行为等交易活动量增加。为了能够从根本上维护债权人的合法权益，一般来说，会将担保设置在相应的权利中，将保证人引入到融资和贷款活动中，以防止债务人拒绝履行合同，有效的避免债权人的根本利益遭受到严重的损害。因此，通过对保证行为进行了解可知，要求保证人自身应明确连带责任的要求，实现对债权人合法权益的有效维护，一旦债权人出现无法承担责任或拒绝承担责任时，应追究债权人的连带责任。
三、改善民商法中连带责任的对策
（一）完善连带责任诉讼程序
从民商法的法律程序上来看，在对已经发生的案情进行了解时，应结合实际情况对案情进行界定。在不同的行使案件下，民事主体观存在着一定的差异。在对民事案件进行分析时，应在法律的要求下开展各项民事分析工作，坚实公平、公正原则，不断完善诉讼程序，并做到删繁就简，以促进诉讼效率的提升。另外，应充分发挥程序法的作用，对程序采用多元化设计方法，以确保民商法的科学及合理使用。
（二）对民事主体的合法权益进行保护
在对民事主体的合法权益进行保护时，应严格按照民商法中提出的责任认定及培养要求开展各项保护性工作。例如，当债务人的数量较多时，在对经济赔偿问题进行判断时，其界定应以债务份额的大小为依据，采用该种判断方法，有助于确保债务纠纷的快速解决，保证债务纠纷处理的公平性。因此，在对此类案件进行处理时，需要将考察工作放在首要位置上，使民事主体责任更具合理性，确保民事主体的合法权益能够最大程度的发挥出来。
（三）完善连带责任
通过对连带责任的相关内容进行了解可知，与商法中及民法中所规定的责任有较强的一致性及关联性，但是在实际的应用过程中，存在规定不足情况，无法对连带责任进行界定。要想明确连带责任，需要从程序层面及制度层面出发，以便能够更好的适应民商法中的要求，完成对合法权益的保护，确保民事主体的利益能够得到最大程度的保护。
（四）满足各方的法律要求
民商法论文篇7
民商法调整的主要对象是市场经济运行中形成的经济关系。在民商法中所调整和规制的范围主要是市场经济中所运行的主要因素。如民商法的主要适用范围，规范市场交易活动的主要资格，促使其在市场经济体制中赋予权利能力以及行为能力;在市场交易活动中，对于其财产关系应当通过民商法更加规范化，保障交易是处于安全状态;在交易活动中所产生的行为，应当通过民商法更加规范化，有利于保持交易处于良好的秩序状态中。市场经济发展的趋势全都依赖于民商法，可以给市场经济带来巨大的效应。在社会市场经济体制的建立和发展阶段中，已经在不断将该制度完善，我国民商法律制度已经初步的建立成型，主要有市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度和社会保障制度。但是，从其现状分析来说，我国民商法规范力度不够。在投入我国社会经济和司法实践过程中，从规范的质量、数量、体系等方面来说，明显达不到社会经济体系的需求。主题体现在如下方面:(1)民商法体系欠缺，基本法建设不够严谨，法律条文不足，大部分都是司法解释;(2)立法内容较空洞;(3)社会实践力度不够;(4)政府部分对于一些民法制度并没有严格执行，配合力度不够。所以，我国民商法在面相世界经济的发展时，是一个全新的挑战，但是也从中发现，我国首要解决的问题是将相关的法律制度完善，提高民商立法的数量和质量。
二、我国民商法制度现存的主要问题
对于我国目前的社会市场经济法律体系而言，民商法律制度是其中的基础性内容，但是民商法中存在许多的不足，对于我国目前社会经济发展和司法实践的需求不能满足，主要问题体现在如下几个方面:
(一)民商法制度老化大部分的民商法建立都在改革开放前后，只是将当时的计划体制和要求体现出来，在我国时代的进步下，国内的经济不断提高，民商法逐渐不能满足现阶段的需求，目前存在的民商法并没有从本质上进行改革。国内出现了“国家立法明显落后，市场经济发展较快”的现象，守旧的法律规范并不适合现阶段的发展，所以才出现了很多经济不符合规范的情况。
(二)立法体系散乱化多样性、复杂性是民商行事行为中的特性，由于法律规定和体系存在较大的缺陷，导致现在存在的民商法的立法体系统一的管理，没有进行规范化的调整。虽然国家在不断的出台新的法律规程，但是在其中还是有很多地方没有详细的提出，只解决了燃眉之急，满足了部分法律制度的空白，并没有从本质上解决问题，国家很多时候只是为了一些条例、规则、方法、意见等进行一个解释，专业化不够，其中还与之前的一些制度相似，虽然多次进行了民商事关系确立，但是对于民事关系和民商纠纷中存在的问题并没有完全解决。
(三)立法倾向行政化目前在现在的民商法中，行政化倾向较为明显，主要是由两方面引起的:一是在进行民商立法的过程中，通过行政法规形式表达出来，比如通过《土地管理法》来体现了土地法;二是政法在现行民商事法律制度中也存在。比如《民法通则》中明确了罚款、扣留的规定。绝大多数的民商立法都是由行政部门进行初步的建立工作，不利于正确的民商法律制度形成。
三、完善我国民商法制度的策略
在国民商法律制度发展和完善阶段中，凸显出了许多的问题，因为针对我国民商法中所存在的劣势，本文根据民商法创新、对民商法体系调整、以及该法律的完善过程中，提出了如下解决措施:
(一)加强民商法创新目前社会高科技和电子商务的发展正处于高速运转的状态，所以我国立法机构应当跟随时代的变化，转变法制理念，进行民商法创新，制定出符合我国现阶段发展的制度。将我国民商法制度完善，在目前社会主义市场经济需求的基础上，应当加强民商法的创新力度，将立法和经济发展之间的距离减短，尽量将详细的、具体的规范内容提出来，降低民事立法中所造成的问题。
(二)调整民商法体系民商法体系调整在我国完善民商法制度和发展中必不可少，将民商法中所有的法律法规的关系协调好。制定出符合市场经济的法律体系，在这个过程中，不应当采取应急的方式进行立法，应当尽量细化法律法规。从传统的立法基础上，将其中存在的不足完善，制定一个民商法立法的总体规划，让各类法律法规相互辅导，相互作用。
(三)建立民商法机制社会主义市场经济发展趋势和进步如何是将民商法作为依据来进行了，为了能够满足我国社会主义市场经济的需求，相关的市场经济法律能够在市场经济中公平公正的运行，建立健全民商法立法是必要手段，应当将立法体制进一步完善，加快立法效率。通过立法体制将民商法完善，提高立法进行的步伐，使民商法的法律体系更加规范化，促进民商法立法的进度，将适合我国社会体制发展的机制制定出来。在民商法律运行中司法机关应当维护运行机制正常运行，并不受到外界一些因素的非法侵扰，如行政机关、社会组织以及个人群体，保障民商法的公正性，带动我国依法治国的方针，加快进度。
(四)建立完善的运行机制完善的法律运行机制是我国社会主义市场经济法律制度建立的基础，是实现依法治国方针的重要手段。其中该机制基础性保障内容有:国家最高法律机关行使立法权，将法律体系制定出来，将完整的法律体系建立出来，为社会提供依据，并在实施阶段中严格监督;保障行政机关根据法律使用自己的权利，但是行政长官并不具备任何特殊权利;审判权和检查权是司法机关单独进行使用的，其中并不不会受到行政机关、社会组织以及个人等群体的干扰，将公平、公正进行到底，其中严格遵守法律法规，打击司法腐败情况进行;社会组织以及广大公民，应当树立遵纪守法意识，主动遵守法律，提高法律意识思想，对于国家机关和公职人员在工作上应当进行监督，对于未按照法律法规进行的公职人员应当举报，对我国的法律权威应当积极保护，维护大家的家园。这能国家才能得到进步，才能够对于违法行为能够按照法律制裁，有违法行为应当严格按照法律惩治，严格执行国家的法律法规，出现违法犯罪行为定当追究。
四、结语
综上所述，我国市场经济民商法更加规范化的活动和行为是建立在民商法制度的基础上，为了现代民商法的顺利建设，应当积极培养公民建立法律治国的理念，这样能够更好的促进国家法律的建设，是目前我国民商法法律体系的大纲，是构成我国依法治国的重要部分。
民商法论文篇8
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。
2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。
传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。
在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。
四、结语
依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。
通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。
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