民商法文化论文范文

民商法文化论文范文第1篇

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平

等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。 三、精心构制，实现民法典的现代化

民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

一部现代化的民法典，取决于诸多因素。其中，民法典的内在结构，就是一个重要的因素，从各国民法典结构来看，法国式的结构早已为人们所放弃；原苏联、东欧各国民法典的结构，盲从者甚少；德国式的结构以其严谨性而得到众多青睐，然民商分立的做法，亦不合现代潮流。此外，除原苏联、东欧民法典以外，更多国家的民法典动辄数千条，恨不得把所有民事问题都全部囊括在一部法典里，以求一劳永逸地解决全部问题，从而造成法典臃肿，体系紊乱，对社会变化了的情况反应迟钝。我国1986年的《民法通则》虽然不是民法典，规范过于粗线条，却以其精炼的语言规定了最一般的民事规则。这种立法模式给我们今天制定民法典以重要启示。窃以为，我国民法典必须甩掉过去那种不必要的累赘，轻装上阵，借鉴《民法通则》的成功经验，只规定最一般的，适用于各个民事领域的民事规则，而特殊民事领域里的特殊规则可通过制定单行法规来予以规定。

民商法文化论文范文第2篇

主题词：因果关系

结构性要素标准

探析

民商法上的因果关系（cusation），直到现在仍一直被中外学者视为不解之法学难题。【1】尽管其作为侵权责任的构成要件，无论英美法系侵权法理论，还是大陆法系的民法理论均不持异议。但是，究竟以一个什么样的客观标准，去公正地界定事实及法律上因果关系的成立或中断，在经过半个多世纪的争论和近半个世纪的沉寂之后，正如一位美国学者所批评的那样，“该说的已经说了，不该说的也已经说了”，可因果关系的标准“仍是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”【2】────────────

【1】 《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

加强民商法中因果关系成立与中断标准的研究，探求因果关系确认与排除规则，对完善因果关系理论和公正司法，具有极其重要的理论和实践价值。

一、对因果关系标准问题的法哲学思考与可行性论证

对被喻为“法律帝国”的人民法院和一名法官而言，因果关系是一个难以回避而又十分沉重的话题。据笔者不完全统计，法院每年审结的民商法案件中，约有70%以上的案件涉及到因果关系理论的运用和对因果关系的确认。由于因果关系标准的模糊和难以把握，即使是法官竭尽心智，但不当确认和转移法律责任、滥施惩戒的判例仍在所难免。

因果关系不单是一个民商法上的问题，它还是法哲学的一个重要命题。为求证因果关系的标准，中外多少学者在为之倾到和痴迷之后又为之扼腕叹息，更有多少后来者望而却步，将其视为民商法学之。难道因果关系间就真的没有一个客观公正而又易于把握的一般标准可循么？

（一）原因和结果及其联系是可认知的客观实在。因果关系究竟是什么，这是探求因果关系标准前，首先必须弄清楚的问题。其实这个问题，恩格斯早就有过精辟的论述【3】为我们研究民商法上的因果关

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【2】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页

【3】《 马克思恩格斯全集》第3卷，第552页。

系打下了坚实的哲学基础。在哲学家看来，因果关系是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因（cause），被一个现象引起的现象叫结果(result)【4】。　民商法中的因果关系是损害行为与损害结果之间的联系，是哲学上因果关系的特殊形式【5】。　正如哲学上因果关系及其发展变化是客观的，并存在一定规律性，可以为人们所认识掌握和利用一样，民商法中损害行为、损害结果及二者之间的联系同样是客观的、有规律的和可以认知的。

（二）因果关系标准是对因果关系的规律性认识。说到底，因果关系标准是人们对因果关系发展变化规律的概括和总结。因果关系成立或中断，虽是对因果关系成立与否的结论性评价，但它实质上经历了一个发展变化的过程，就象超载超过轮胎额定气压致轮胎暴裂一样，因果关系的出现也有一个量的积累和质的改变。当损害行为达到一定限度，就必然导致损害结果的出现。轮胎的额定气压值和货车的额定运载重量都是安全有效运输作业的最高限度。这个“限度”即引起事物质的改变的量就是因果关系的标准，是对

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【4】《现代民法学》余能斌、马俊驹主编，武汉大学出版社1995年版，第668页。

【5】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第142页。

客观事物内在本质的规律性认识。其一方面是客观的、确定的、不以人们的意志为转移的，要受事物内在规律的制约；另一方面，因果关系标准又是相对的，不确定的。由于认识的局限和个体差异，人们对因果关系标准的认识是有区别的，并且是不断发展变化的。根据因果关系及其标准的客观性与相对性原理和基于司法公正的考虑，实现因果关系标准在主观和客观上的统一不仅可能，而且甚为必要。这是笔者探求因果关系标准的可行性论证，在对因果关系标准问题的法哲学思考后得出的第一个结论。

（三）两大法系各国已有的研究成果是探求因果关系标准的阶梯。大陆和英美法系各国在民商法研究中，积极吮取刑法中有关因果关系的研究成果，已经对因果关系的标准问题作了很多有益的研究和探索。英美学者围绕“近因”（proximate cause）理论，相继提出了以“通常足以导致损害发生者”为标准的“相当说”和以直接损害结果为标准的“直接结果说”(the direct consequence theory)以及以“理智之人的预见力”为标准的“预见力说”(the foreseeability theory)等学说。【6】大陆法系国家的一些学者还提出了条件说、充分原因说、盖然性说等理论。这些研究成果虽然还存在这样或那样的缺陷，但为探求因果关系标准提供了不少的参照物。

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【6】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第483页。

（四）立法上的空白，是规范和统一因果关系标准的极好空间。虽然两大法系各国都主张因果关系是侵权行为的构成要件，但除法国民法典对因果关系有所涉足外，各国立法对因果关系及其标准均无具体规定。这一方面是立法和司法的不幸，另一方面又为规范和统一因果关系标准提供了机遇。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》采用列举

方法，对虚假陈述与损害结果之间的因果关系判断标准首次作了规定【7】，即是对因果关系标准的成功探索和尝试。

二、两大法系关于因果关系标准的代表性学说比较分析

（一）相当说 ( the equivalent theory)与盖然性说。我国传统民法学研究中一般认为，相当因果关系说是英美学者的代表性学说，为奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)1858年所创【8】。但也有学者指出，1888年德国富莱堡大学教授Johamn von Kries提出了相当因果关系理论【9】。关于相当说的内涵，我国学者也有多种不同的表述，但并无实质性区别。该学说认为，一般情况下，凡足以造成损害的所有条─────────

【7】《司法文件选》2003年第三期第41页。

【8】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第146页。

【9】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第98页。

件都具有同等价值，都是损害结果的法律上原因。也就是说，一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为对损害结果构成相当条件，因果关系即告成立。

“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时，损害必定发生；可能率超过50%时，损害可能发生；此种情形下因果关系存在。可能率低于50%，损害未必发生，则因果关系不存在。

盖然性因果关系说，又被视为一种证明因果关系的方法或标准。有人认为此说起源于日本【10】，也有人持怀疑态度【11】。但笔者以为，就内容而言，盖然性说显然吸收了相当因果关系说的合理内核，与相当说类似，盖然性说也主张以损害发生的可能性超过50%为标准，判断因果关系的有无。

相当说看似客观，但它忽视了作为原因现象内部各条件因素的个体差异，有失公正性，且可能率基数是否超过50%无从确定。盖然性说提出损害发生的可能性指数，由数理统计的结论来确定。这较之于相当说虽有所发展，但一个具体的行为或事件致损害发生的可能性，并非单凭数理统计所能测算出来的，其可

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【10】王旸《侵权行为法上的因果关系理论研究》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文1997第63页。

【11】《中国侵权行为法》张新宝著，中国社会科学出版社，1998年版第119页。

能性指数的确定在一定程度上仍属空中楼阁。

（二）条件说与直接结果说 ( The direct consequence theory）　条件说被认为是大陆法系因果关系理论中最古老的学说【12】。该说认为，损害行为与其引起的一切损害之间均应肯定其因果关系。其有二层涵义：（1）同时或共同造成某一损害的数个因素，均称为条件，都是损害的原因；（2）一条件造成的损害结果又可能成为另一损害结果的条件，则最初的损害行为（条件）及其造成的损害结果与最后的损害结果间也构成因果关系。前者如某甲高速驾驶制动失灵汽车撞伤突然横穿公路的乙；后者如甲致乙受伤，乙因伤住院又遇火灾死亡等。

而直接结果说则认为，损害行为只与它造成的直接损害结果之间存在因果关系，对基于该直接损害结果“继起的行为和事件”则应排除于因果关系之外。对非直接损害结果来说，被告的行为仅仅是一种条件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于仓皇奔逃中撞倒丙，则甲丙间无因果关系。该学说在大陆法系国家得到一些法典的认可【13】，并被相关国家适用于司法实践。法国法院关于被盗汽车致人损害

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【12】刘士国《论侵权责任中的因果关系》，载《法学研究》1992年第二期。

【13】《法国民法典》第1151条、《意大利民法典》第1223条、《荷兰民法典》第1284条。

的判例就采用了这种观点【14】。　法国法院认为，在汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意致汽车被盗，盗车人驾车肇事后弃车逃跑的案件中，盗开汽车是切断被告（汽车所有人）的过失与损害结果之间因果链环的介入行为。因此，汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意过失，不是足以引起原告（被盗汽车肇事的受害人）所受损害的直接原因。

条件说的缺陷是显而易见的，主要是漫无边际，无限扩大了归责的范围。正如一位法国学者所批评的，依条件说的观点，若埃及艳后的鼻子稍略短些，则世界之历史必已改写【15】。　意思是如果埃及艳后的鼻子稍略短些，其既非如此艳美，则凯撒及安东尼亦非其情人，欧洲历史必然改写，世界历史随之改变。与条件说相反，直接结果说实际上倾向于对责任的严格控制，偏重于对加害人一方的保护。这种学说的适用关键，在于确定直接结果与非直接结果的界限。尽管很多学者作出了不少努力，但直接结果与非直接结果的划分至今仍未能真正确定，以致有人公开批评说，这种区别纯属法官们随心所欲加以决定的东西。【16】

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【14】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第485页。

【15】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第103页。

【16】同【14】

（三）必然因果关系说 ( Necessary causal connection theory)　 这是一些社会主义国家法学家提出的法律上因果关系标准。苏联的民法学家认为：“因果关系永远是现象之间的这样一种联系，其中一个现象（原因）在该具体条件下，必然引起该种后果（结果）。”【17】波兰学者维兹纽斯基也主张“在客观因果关系中，应当把必然因果关系与偶然因果关系区分开来，只有必然因果关系才能成为责任的依据。”波兰学者哈诺维兹还提出以“自然规律”即以自然科学知识和生活经验为基础的检验方法作为衡量必然原因的标准。【18】必然因果关系说在我国学界和司法实践中一直居于通说 地位，认为：“行为与损害之间的因果关系是指行为与损害之间要有客观的必然的因果关系。它是认定侵权行为的又一 重要条件。”【19】“当违法行为是损害的必然原因时，行为人即应负民事责任。……如果甲致乙受轻伤，乙在前往医院治疗途中遇车祸身亡，则甲的致害行为与乙的死亡只存在偶然联系，没有必然的因果关系，甲对乙的死亡不负责任。”【20】

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【17】《苏联民法》格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编，法律出版社1984年版，第506页。

【18】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第488页。

【19】《民法概论》佟柔等著，中国人民大学出版社1982年版，第308页。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大学出版社，1983年版第113页。

但近年来，必然因果关系说也受到了一些学者的批评【21】。　也有学者依据对最高法院发表的判例进行分析，认为我国司法实务已抛弃必然因果关系说，转而接纳了相当因果关系说【22】。　笔者认为，必然性决定于事物发展的内在依据，偶然性取决于事物发展的外部条件，但它们都是事物发展的原因。偶然发生的侵权损害责任，并不因侵权的偶然性而

得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，应摒弃必然因果关系和偶然因果关系的提法。但事实上，无论是理论研究还是在立法、司法实践中，我国关于因果关系的标准问题仍是模糊不清的。虽然必然因果关系说主张以自然科学和生活经验法则作为标准，有一定的进步意义，但该学说对侵权行为必然性与偶然性的划分是不科学的。

（四）规则范围说（The scope of the rule theory) 有的学者又称之为法规目的说【23】，是继相当因果关系说之后的一个新兴学说，并为英、德等国家适用于案件裁判。如英国1962年审理的───────

【21】《民法新论》王利明等著，中国政法大学出版社1988年版，第468页。

【22】梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，载《法学研究》1989年第4期。

【23】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

Close 诉Steel人身损害赔偿案【24】。该说认为，因果关系之有无，惟依法律和契约规则之意旨与目的为标准，如果损害超出了所违反规则的保护目的范围，就不存在任何赔偿责任。因为这种损害超出了有关规则的保护宗旨，且损害的发生也不是基于非法的方式。

规则范围说在我国学界褒贬不一。肯定观点认为，因果关系学说众多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，无益于问题的解决。规则范围说将因果关系予以虚化，简易而合理，可以搁置无具体合理答案的各因果关系学说间的争论，使问题回归到就法论法的单纯层次。无论契约还是侵权关系，行为人就其行为引发之损害是否应负责任，基本上为法律问题，应依相关法律和契约的规定探究之，无须再援引其他因果关系的学说【25】。　否定观点则认为，规则范围说在理论上带有强烈的目的论色彩，即法律的目的是决定性的因素，不注重客观因果关系内在联系的科学性，而且只有通过发现

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【24】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。原告因机器飞出的金属屑致伤。依照英国1937年“工厂法”第14条第1款“任何机器的每一危险部分……都必须设置安全防护”的规定，Close对工厂主提出了索赔诉讼。后经英国上议院判定原告败诉，理由是“工厂法”第14条所规定的义务，是为了防止工人接触机器的运转部分而受伤，而不是防止由机器本身或者机器加工的材料飞出的碎片而受伤。

【25】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

正在被适用的规则中所包含的社会目的才能确定责任的界限。但当有关规则的目的范围难以或无法准确界定的时候，这个学说就无法应用【26】。笔者赞成持否定态度的观点并且认为，规则范围说是在损害行为与损害结果的事实因果关系已经存在的情况下，讨论如何适用法律，确定加害人是否承担民事责任的问题，是一个纯粹的法律适用问题，对判断因果关系的成立与中断并无裨益。

三、确立因果关系标准的相关价值衡量与选择

前面已经谈到，因果关系标准是对因果关系的规律性认识。两大法系不同的因果关系标准，体现了两大法系各国不同时代、不同文化背景的不同价值取向及追求。无论是侧重于对受害人保护的条件说，还是极力为加害人开脱的直接结果说，它们均因失之偏颇，有悖法的公平正义价值，而终为世人所弃。因此，我们不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘记探求因果关系标准的使命，乃是以最低成本制裁不法行为，救济无辜受害人和维护社会公平正义与秩序。由于价值主体的多元性、社会生活的广泛性和社会需求的复杂性等因素，因果关系标准的价值冲突在所难免。关键是我们应根据法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，趋利避害，减少和避免价值冲突，准确制定和选择适用因果关系标准，使更多的价值成份得

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【26】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。

以在因果关系标准中并存。

（一）因果关系标准的正义价值。正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。从一定意义上说，法的秩序、效益、自由等价值都是建立在正义价值之上。没有公平正义，法的其它一切价值都是不存在的。因果关系标准的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。确立因果关系标准是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。因此，我们在进行具体的因果关系判断和探求因果关系标准时，必须首先充分考虑权利与义务的对等和加害人、受害人等各方当事人实体及程序权利的平衡。要使受害人受到的损害与其得到的赔偿以及加害人所应承担的民事责任相当。

（二）因果关系标准的效益价值 。效益是产出减去投入后的结果。因果关系标准的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。加强对土地、矿藏、森林、水和大气等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的合理配置，提高资源利用效益，应成为因果关系标准的另一价值追求。也就是说，无论选择或创建因果关系标准理论学说，还是制定或适用因果关系标准进行具体的因果关系判断，我们都应顾及效益价值的要求，在保障公平正义前提下，注意以较少的成本投入实现最大的公平和正义。

首先要注重程序效益，尽可能降低诉讼成本。如果因果关系标准过于繁琐或难以把握，专业技术条件要求太高，必将增大当事人和人民法院的诉讼投入。追求因果关系标准的效益价值，就是要调整诉讼结构优化配置诉讼资源，确立的因果关系标准以及对该标准的证明，应当简明扼要，方便实用。两大法系各国传统学说倡导的因果关系标准，有一个共同的弱点，就是要么过于抽象，内容不够确定，要么过于细致，技术要求高，证明起来困难，不能实现标准化参差为一律之功效，使用效益极低，价值不大。

其次，要重视实体效益，最大限度的接近客观事实真象，以利于对加害人、受害人等各方当事人实体权利的最佳保护，减少不必要的成本投入和浪费。体现了效益价值的因果关系标准，以利尔德·汉德法官的过失公式【27】进行表述，应该是加害人用于注意的投入与支付的赔偿金额成反方向运动。即用B表示注意的预防成本，PL表示预期事故成本，假设注意能减少事故发生的几率，则随着B指数曲线的上升，PL曲线即呈下降趋势；而两条曲线的交叉点C就是适当注意。具有效益价值的因果关系标准应尽可能接近“适当注意”这个点。过严或过宽的因果关系标准都是对该点的不当偏离，都将到致公正和效益价值的丧失。因为标准过于严密，因果关系难以成就或不易证明，不利于对受害人的保护，就会加大受害人的损失

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【27】《法律的经济分析》〔美〕理查德·A·波斯纳著，中国大百科全书出版社，1992年版第213页。

和投入；反之如果标准过宽，行为人就可能增加注意成本以防止损害的发生，这样又容易造成不必要注意成本的浪费。

（三）因果关系标准的秩序价值 。秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。因果关系标准显然是调控社会秩序的社会规范之一。秩序价值虽不是因果关系标准的核心价值，但却是正义价值、效益价值最基础的价值成份。因果关系标准的秩序价值主要表现在：第一、规范和统一因果关系的司法认定秩序。因果关系标准模糊导致的首要后果，

就是司法裁判的无序性。众说纷纭的学说和扑朔迷离的争论，足以使任何一个最有雄心和魄力的法官举棋不定。因果关系标准作为调控契约和侵权损害赔偿关系的准法律规范，其应该可以使因果关系司法认定上的无序状态得以改观。第二、强化对民事主体契约及侵权损害赔偿法律关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。第三、保障行为人满足适当注意的成本投入秩序。确定的因果关系标准，虽然也引起适当注意点C的波动，并反射性吸引行为人为满足适当注意增加或减少注意成本，但若将注意成本的投入放在一定时期内考查，就不难发现注意成本的投入已经处于相对有序状态。

（四）因果关系标准的移植与本土化。除了对因果关系标准的价值衡量与判断，因果关系标准的移植与本土化问题，是确立和适用因果关系标准时不得不面临的又一重大抉择。孟德斯鸠认为，一个国家制定的法律规则应该是非常适合于这个国家的，如果能够适合另外一个国家的话，那只是一种巧【28】。 美国学者罗伯特·塞德曼夫妇也曾断言，“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者指引出相同的行为”【29】 其实，因果关系标准的移植与生物移植一样，只要存在移植的必要，且受体与供体之间具有质的相容性和较大的亲和力，吸收和引进两大法系各国科学的因果关系理论和立法实践不仅可能，而且可以成功。除了相容性，成功的移植还应当满足以下条件：第一、供体本身较强的生命力。因果关系标准的生命力，取决于其自身完善程度、韧性和所要解决法律问题的存续时间。只有移植那些较为完善、前瞻性强、又具有一定灵活性的标准，才能顺利回应来自本土国理论和实践的挑战。第二、由于供体并不是单一的，故要细心甄别有所选择，并注意来自不同国家因果关系标准之间的和谐。第三、受体接受移植后，应促进对供体的吸收、融合，最终应实现被引进因果关系标准的本土化。如果缺乏深层文化的支持和意识层面的认同，本土化不可能成

功，移植也会失败。──────────

【28】《论法的精神》〔法〕孟德斯鸠著，商务印书馆1961年版第6页。

【29】《法律秩序与法律变革》（中译本），中国政法大学出版社1992年版第90页。

四、因果关系标准的结构性要素阐释

笔者分析后发现，以往两大法系各国关于因果关系标准的学说虽各不相同，但在一个问题上却存在着惊人的类似，这就是各家学说提出的标准，都是在单一层面、孤立角度和相对狭隘的基础之上，去判断因果关系标准的成立或中断，存在一偏概全倾向。别说这些捉摸不定、难以把握的标准指导意义不大，在很大程度上因果关系存在与否还是依赖法官的自由裁量，即便严格按照前述相关学说的标准进行判断，结论也是顾此失彼，难以周延的。这里不妨以英国著名的科里斯诉斯科特案【30】为例作个分析：依规范目的说、必然因果关系说，则原告的羊群被冲入水中与被告未将羊群用围栏圈起来运输之间，因超出法律规定设置围栏的目的和偶然风暴不具有必然性，故不存在因果关系。若依预见力说、条件说和直接结果说，则结论正好相反。而若依相当说和盖然性说，就很难作出判断。因此，因果关系存在与否，须要凭借多种知识技能和方法的有机结合进行综合审查判断，才能得出正确的结论。这个包含着各种要素的有机结合体，就是笔者提出的因果关系结构性要素标准。结构性要素标准由以下要素构成：

───────────

【30】Corris v·Scott (1874) L·R·9 Ex·125·转引自《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。原告将羊给被告作为舱面货物运输。按成文法规定，羊群在作为舱面货物运输时必须用围栏圈起来，但被告并没有这样作，结果遇到风暴羊群被冲入水中。审理结果，原告的赔偿请求被驳回。驳回的理由是，法律规定设置围栏的目的是为了防止传染病在动物中蔓延，而不是保护它们免于海难的危险。

（一）法哲学要素。法哲学作为法律理性的思辩，其介入部门法已有一个多世纪，将其引入民商法中的因果关系标准理论，并非笔者的独创和突发奇想，而是笔者从理论与实践的结合上慎重作出的选择。因为舍弃法哲学的指引，则无法揭示原因现象与结果的内在本质及其联系。法律因果关系判断中引进哲学要素，有利于从整体上对损害结果和来自于不同主体的一个或多个可加害行为进行唯物的和辩证的判断。这个判断在结构性要素标准中只是一个宏观上的把握和初步思考，与必然因果关系说套用哲学上的因果关系标准得出的最终结论是不同的。并非象有的学者所担心的那样，哲学上因果关系标准的介入会导致法律上因果关系标准的混乱。恰恰相反，因果关系的成立，正是在于事物内部原因要素发生了质的规定性的改变，相应的结果才得以出现。结构性要素标准中融入法哲学要素，旨在提供一种最基本的思维工具和分析方法。比如加害行为与损害结果的客观性、时间的顺序性、内因外因定律以及反证法、剔除法、代替法等，所有因果关系的共同属性和判断标准，都是结构性要素标准中法哲学要素的范畴。

（二）法医等司法技术学要素。法医等司法技术，本来就是服务于司法审判的应用科学，旨在为司法审判提供尽可能准确的判断信息，是衡量因果关系存在与否最基本、也是最为可靠的手段和方法。从一定意义上说，法医等司法技术学要素是判断因果关系成立与否的事实上标准。无论是契约还是侵权损害赔偿，因果关系成立与否，都须要经相关客观科学的检验证明方能确定。法医等司法技术检验和鉴定几乎可适用于所有民事、商事纠纷中因果关系的审查判断。除传统法医技术等学科外，随着免疫学、病理学、分子生物学等相关学科的迅猛发展和许多新技术、新理论、新方法的运用，为因果关系的判断提供了新的层面和新的视角。近年来，一些国家还新发展了“赔偿医学”，由法医学家、法学家专门研究人身损害参与度、后遗症判定等因果关系理论。日本学者渡边富雄提出的“损害参与度”理论，将致害的可能率按百分比划出十个等级，对民商法中因果关系的判断，特别是对多因一果损害赔偿案件中，各个加害行为或事件原因力大小的判断具有重要的参考价值，是因果关系结构性要素标准中的重要成份。

（三）法律规范要素。事实上的因果关系是纯自然的因果关系，如果不上升到法律上进行认识，则不具有法律意义。因此，判断因果关系成立与否，必须兼顾法律规范要素。只有这样才具有法学上的有理论和实践价值。需要强调的是，本文此处提到的法律规范，不仅包括民事、商事法律规范和有效司法解释，还包括民事、商事主体在民事、商事活动中要约、承诺和有效成立的合同。法律规范要素是结构性因果关系标准中法定要素，在判断原因、结果及其联系时，还必须满足法律规范预先设定的各个构成要件。当前世界各国民事、商事法律规范中关于因果关系的规范尚处于非常简陋阶段。但随着因果关系理论和实践的深入，这种局面定会改观。

（四）价值要素。因果关系的确定，不能不考虑因果关系诸价值要素的权衡与选择，应自觉实现各价值要素的和诣与统一。对此前面已经论及，这里不再赘述。

民商法文化论文范文第3篇

内容提要: 商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。“商事通则”并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待“商事通则”立法,完善商法各单行法律、法规。

一、引 言

无论是理论研究还是法学教学实践中,商法作为一个独立学科的地位已是不争的事实。但是,与民法相比较,商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论支撑,也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及商法的主要内容等重大问题尚无定论,这长期困扰着商法学界,使得商法的研究者和学习者无所适从。为此,许多学者对商法的基础理论展开了深入研究,试图拨开笼罩着商法的烟雾,祛除那难以名状的困惑(注:参见赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002 年第1 期,原文为:“我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑”。)。

近年来,我国学者就商法学的基础理论研究做了许多有益的工作,似乎有形成统一认识的趋势。许多商法学者撰文指出,目前我国的商事立法应该统一,亟待制定一部商事(法)通则(注:这方面的代表作主要有赵旭东教授的《制定“商法通则”的五大理由》(载《中国商法年刊(2007)》)、王保树教授的《商事通则:超越民商合一与民商分立》(载《法学研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》(载《南京大学学报》2009 年第1 期),等等。)。那么,我国的商法是否如同学者们所言,已经发展到必须统一立法,特别是必须要出台一部总则式的法律,才能满足社会经济发展的需要呢?易言之,商法有无统一立法的必要?其现实意义与理论价值何在?目前,商法学界对于商法是什么、其主要内容与体系为何以及其发展趋势怎样,这些看似简单却至关重要的问题,尚未形成统一认识,商法统一立法的理论前提并不存在。更为重要的是,商法不是法学家发现的,也不可能是社会学家发现的。发现商法的人,必须置身于市场交易实践之中,接触真正的交易实践。[1](P70)是否需要制定一部“商法总则”来指导和规范,应该由商事交易实践来回答。正如美国着名的法律史学家伯尔曼所言,法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。[2](P13)这同样对商法基本理论的研究有着指导价值。本文从商法发展历史的脉络出发,在人类社会经济发展的整体背景下,探寻商法的前世与今生,揭示商法的真实面目,力图为我国的商事立法和商法学研究进行有益的探索。易言之,本文旨在解决商法的“元”问题,包括商法是什么?应然的商法是什么?为什么商法会是这样或者那样?商法的本源和根据在哪里?[3](P1)本文主要采取历史学和法社会学的研究方法,分析商法的形式理性,结合我国国情,指出我国应该本着客观、理性的态度,选择理想的商事立法模式。

二、马克斯·韦伯的形式理性观:确定性、可预测与可计量

理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维逻辑,具有典型的目的导向性特征;理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学方法。长期以来,理性被认为是一个表达认识主体的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。[3](P297)

德国着名的社会学家马克斯·韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的理性、价值理性、形式理性与实质理性。在政治与法律社会学中,使用价值理性与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。[4]韦伯关于法的理性的论述内容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精神》等着作中。韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理性等概念以规范的、清晰的界定。Kronman 认为韦伯对于形式理性法的解释是“令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区别。Kronman 指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。哈贝马斯也持有类似观点。[5](P52)

虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理性的本质意义。韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。[6]法律确定与可预测使得法律适用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。确定性和可预测性是法的形式理性的目的和追求。因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。裁判者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·韦伯法律社会学思想的理论价值所在。韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。他认为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用时可计算的程度。[7](P106)

经济学家们对理性的认识,与韦伯如出一辙。1998 年诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)认为理性的用途主要有两个:一是规范性,理性的理解与系统的推理紧密关联,避免行动的冲动和盲目;二是理性可达到预测的目的。通过理性来预测的方法具有的真正的优势在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,无论是哪个领域,理性化的目的并不是为了“理性”而“理性”,而是为了行为规范依据的可确定、行为结果的可预测以及行为后果的可计量。这也是法的形式理性的唯一目的。从这个角度讲,韦伯已经完成了对法理性的理论贡献,虽没有明确的定义丝毫也不影响其理论价值。

当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念予以界定。有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[6]从表面看,这一定义并无不妥,但如果结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体现,而后半部分却是对形式理性的机 械理解,不宜采用。

三、商法形式理性:规则性与内在体系化

经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业活动为职业的人被称为商人。商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会主体间进行。从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。为了使这样的社会行动成为可能,必须具备:(一)存在一个以上的行动者(个人或集体),(二)他们具有共同的规范,(三)存在着相互交往的可能性。否则,社会行动本身将不可能存在。[9](P57)商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行动的内容与方式。从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型化成为商业规则的主要特点。

涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。正如恩格斯所说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯,后 来 便 成 为 了 法律。”[10](P538-539)另一部分规则是商人们的自律性协议。商业活动起初以商人们单个的行为为主。随着经营规模的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商人们之间的必然选择。这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力为后盾的制定法还要大。更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人们的内心驱动。

从商法的发展史来看,无论是《汉漠拉比法典》还是古希腊、古罗马的商法,古代的商事制定法主要是围绕集市的需要而形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。[11](P142)以下从法律属性分析,各国古代的集市管理法律制度属公法范畴,那些在商人之间、商人与交易对象之间普遍适用的规则才是学理意义上私法范畴的商法。其中集市管理法律制度通常以国家制定法的形式体现出来,而集市交易惯例虽然不具有成文的形式,但同样是商人群体理性建构的产物。商人的理性,包括他们对市场交易公平性、公正性的判断、市场交易安全性的判断,通过这些理性的判断,商人将交易实践中提炼出来的,符合上述商人“正当理性”的规则上升为交易习惯,然后上升为习惯法,最后形成成文的商法。[1](P70)

商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。因此,任何国家或地区、任何时代的成文商法都由三种类型的规则组成。一是保证交易便捷、高效,促成交易的商法规则;二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;三是维护商事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。当然,因为经济发展程度、历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。

上述三方面的商法规则,被商人们在商事活动中自觉或不自觉地遵守。形形的商事法律关系在商人们之间、商人与一般社会民众之间形成。因为主体性质不同,商人与参与商事活动的一般民众需要遵循的商法规则也不同。

首先,在主体资格的确认与取得方面,商法对商人群体有着特殊的要求。何为商人,欲成为商人必须要满足哪些条件?大陆法系各国商事立法通常对此有着明确规定。所谓主观主义立法,就是以商事主体为本来构建整个商法体系。英美法系国家立法对此一般无成文法规定,但其商事立法中通常也隐含了类似规则,根据商人类型不同,通过诸如合伙法、公司法等单行法对具体商人的定义和法定要件予以规定。近些年来,英美法学者甚至效仿大陆法系,尝试通过成文法的方式,对商人在总体上予以定义。1952 年,美国统一州法委员会公布的《统一商法典》(UniformCommercial Code),就是典型的例证(注:Uniform Commercial Code 2 -104.)。

其次,商人在商事活动中的具体行为,有统一的法律规则予以指引、规范。这类规则有的与民事法律相重叠,有的为商法所独有。比如,商事活动的买卖、租赁、行纪等行为,被民法规范中的合同规则所调整,一般而言,与民事活动中的此类行为并无不同。另外,那些本来是为了保障商事交易安全、维护交易秩序而出现的制度,后来成了民法规范的固有部分,如抵押、表见、善意取得,等等。而商事活动中的票据、保险、信托等行为,并不属于民事活动范畴,传统民法规范对其也没有涉及。创设这类规则的目的是为了保障商事活动的便捷、信用或者安全,其核心是维护商事活动中的各方主体的合法权益。

最后,商事纠纷出现时,有高效、便捷的救济机制。商人们通常通过协商、谈判、和解等方式解决他们之间的纠纷,如果第三方介入有必要,他们往往会选择仲裁的方式。这些救济方式普遍具有自治性与契约性的特点,它们与诉讼的区别在于,因为是商人们的自主选择,其结果获得实现的可能性远大于公权力介入的诉讼方式。当然,与诉讼相比,这些救济方式的费用低廉、过程较短、程序简便等优点。

这三类规则可归纳为主体性规则、行为性规则及纠纷解决性规则。任何法律关系都是在主体之间形成的,商事主体的确立是商法之所以与其他法律区分的根本所在。商事主体从事商事交易活动,必须通过各种各样的行为完成,这就是商事行为。商行为产生的法律后果就是商事法律关系,其核心为商事活动中的权利与义务,通过法律责任制度使之圆满而形成一个严谨的商法体系。该体系并非立法者缔造,也非学者们之臆断,而是商法规则自身内生的、天然形成的。可见,商法的体系化是商事活动的内在要求和必然结果,是在实践中逐步形成并趋向完整的体系化。所以说,商法形式理性的规则化必然导致内在体系化。这与韦伯所说的法律理性的逻辑衍生出体系化的说法一致(注:韦伯认为,法律之为“理性的”,有种种意涵,视法律思维往哪一个方向理性化决定……把决定个案的各种类型理由化约成一个或数个“原则”,即法命题……再由各种案例的分析而获得“法命题”的工作,与“法律关系”和“法律制度”的“法学建构”的总和工作,是携手并进的……分析的工作往往会衍生出进一步的逻辑要求,即体系化。参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社 2005 年版,第 26 -27 页。)。

当然,商法的体系并非商事规则产生伊始就形成的,而是在商法的基本概念和制度成熟以后才完成的。在罗马法时期,虽然有了设计精巧和完备的契约制度并被运用到商事交易当中,但是因为这些契约规则并没有被自觉地概念化,也没有按照一般原则使他们明确地相互联系以及商事契约和非商事契约之间没有作出任何自觉的区分。[2](P333)所以没有形成科学的商法概念,也 就没有完整的商法体系。

从目的导向的角度来讲,商法体系的形成是满足商人群体从事商事交易的需要。商法规则经历了从商事习惯到商事习惯法,最后到国内法的转变过程,并随着商事实践的丰富而不断发展,最终形成了一般商事规则的体系。[12]

四、商法形式理性的表现:大陆法系与英美法系之异同

(一)大陆法系商法典的产生

从规范意义上讲,体系化意味着:将所有透过分析而得的法命题加以整合,使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系,这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障。[13](P27)从反向看,体系化的任务是通过逻辑的手段,让各种得到承认适用的法的规则,结合成为抽象的法律原则的一种本身毫无矛盾的相互联系,并使之理性化。[14](P18)

商事规则在人类社会早期就已产生,早在古埃及时代,其商业活动中已经初步形成了一套协调一致的关于商业事务、合同的商事习惯法规范。[15](P10)如前所述,古罗马时期已经形成了相当完整的商法规则,不仅有复杂的买卖合同规范,还出现了商事交易配套的租赁、借贷、抵押等制度,甚至确立了颇具现代意义的“”制度。[16](P310-311)11 世纪开始,欧洲的商业贸易复苏,商人们在城邦国家中开始起着重要的政治作用,他们以行会的形式组合在一起,力图使商法在整个法律门类里占据突出的地位,并且强调其必要性。[17](P14)至 12 世纪,近代西方商法(lex mercatoria,thelaw merchant)的基本概念和制度得以形成,商法在西方第一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的法律体系。

自 17 世纪初期开始,西欧古老的法哲学、社会哲学被早期启蒙思想赋予了新貌,并直接影响了大部分欧洲民族的法学、立法及司法,公元 1600—1800 年这两个世纪因而被称为理性法时代。[18](P245)通过启蒙运动的新式大学教育,理性法被介绍给了在国家专制主义中占有主导地位的官僚科层。理性法因此而进入了行政与立法活动中,透过德意志大邦普鲁士、奥地利的 中 央 集 权,这 种 作 用 迅 速 进 行,影 响 深远。[18](P310-311)经过两百年的思想和政治上的准备,《普鲁士诸邦一般法典》于 1792 年 6 月 1 日公布。该法典的主要内容充满理性法的性质,是高度法律文化的表现。固然该法典的实施效果并不尽人意,但从其历史贡献来说,它在欧洲立法史上乃至全人类立法史上都是无与伦比的。[18](P324-330)在接下来的一百年间,《法国民法典》、《奥地利民法典》以及《德国民法典》等相继出台,奠定了今天我们看到的大陆法系的基本法律框架。欧洲大陆国家商法典也是在上述历史背景下出现的,第一个尝试进行商事立法法典化的国家正式启蒙运动的发端地——法国。自 17 世纪末开始,随着商品经济的发展,国王们便开始在商业领域编纂法典。路易十四时期在柯尔培尔的支持下于 1693 年颁布了《商事条例》,适用陆商;1681 年科尔伯特颁布了《海事条例》,适用海商。1807 年,在这两个条例基础上制定了《法国商法典》,标志着现代意义上商法的形成,开创了民商分立的历史先河。[11](P158)1861 年,德国邦联议会推荐《德意志普通商法典》施行于德意志邦国;1869 年,该法典被宣布为北德联盟的法律;1871 年被作为帝国法律继续有效。[19](P25)该法典后来被许多国家效仿,1893 年的《日本商法典》和我国清末的《大清商律》都是以此为蓝本而制定的。

《法国商法典》和《德国商法典》作为大陆法系国家商事立法的最高成就,长期以来,其历史意义和制度价值得到了许多学者的肯定。毫无疑问,它们是商法形式理性的产物,经历了商事规则——商法体系——商法典的演进过程。商法典之所以在欧洲大陆国家产生,除经济、社会、文化以及罗马法等因素的影响外,至关重要的原因是古老法哲学、法社会学在欧洲大陆的复兴与启蒙思想运动的结合。

如前所述,法形式理性的特征是法的确定性。大陆法对于法律确定性的维持主要是立法式的,即一方面通过建立所谓的事无巨细的“万全法”体系,力求涵盖社会生活中的每一种情形,以避免出现“无法可依”的情况,并给法官留下发挥的余地;另一方面,立法还要界定所用术语,力求做到语词的含义明确,减少法官解释的余地。[20](P369)大陆法系国家之商法典,无论是采用客观主义立法模式,还是采用主观主义立法模式,均为商法形式理性的产物和集中体现。形式理性的确定性可以保证立法和司法程序公正、保证裁判依据的稳定以及裁判结果的可预测性。如韦伯所言,这会使法律结果的正确预测最大化,确保了当事人表述其形式上的法律利益的最大自由。[21](P226-228)

(二)英美法系法确定性的实现方式

商法形式理性经历了规则化、体系化,最终以法典化的方式达到顶点,其确定性依此次序递增。那么,对于成文法占据次要地位、判例法作为主要法律渊源的英美法国家来说,其法律是否就不具有确定性的特征了呢?换句话说,商法典是不是实现法律的高度形式理性化之必需?答案是否定的。如果说大陆法系维持法律确定性的途径是立法式的话,普通法则主要是司法式的,即普通法主要是通过遵循先例来实现法律的确定性的。[22](P369)

英国作为欧洲大陆外的国家,其法律渊源和发展有其独特性。英国在 1 世纪中叶至 5 世纪也曾是罗马帝国的殖民地,理所当然地受到罗马法的直接影响。随着罗马帝国的衰亡及盎格鲁 - 萨克逊人的入侵,罗马法被习惯法所取代。[20](P7)1066 年,诺曼底公爵威廉征服英国,为了取得英国本土被征服民族的信任,威廉并未将欧洲大陆的立法引入英国,而是承认英国各地的习惯法依然有效,另一方面,国王通过派巡回法官到全国各地审理案件,调查、整理各地习惯法,在审判实践中逐步使各地法律趋向统一。[23](P31-32)这使得英国固有习惯法不但得以保持,并取得国家承认的合法地位,成为英国法律的主要渊源。另外一个重要的原因是,英国法官相对于任何行政当局或立法者,他们都处于完全独立的地位。法官的如此权威,对于创制客观法起了很大的作用,成为了普通法所独具的特征。[24](P11)法官造法与遵循先例是英美法系的重要特征,后来,英国甚至出现了法官凭借“良心”与“正义”予以裁判的衡平法。

英美法系的立法模式与大陆法系有着明显的差别,但这并不意味着英美法系不讲形式理性,只不过是通过不同方式呈现出来而已。普通法学者柯克认为,普通法有完善的理性,能够真正保证个人自由。普通法的这种“完善理性“不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的。[25](P173)

(三)可预测、可计量的商法

从上面的论述来看,似乎在商法的渊源方面,大陆法系国家与英美法系国家存在着很大的不同。但是,商法规则的实际适用情况却并非如此。

一个国家的商法属于大陆法系模式,还是属于英美法系模式,只是学理上的分类。立法对之不会明确规定,商事活动的参与者们也很少关心。如前所述,在任何国家或地区,商事活动的开展都涉及三方面的问题:一是活动的参与者;二是交易规则;三是纠纷解决机制。在这些方面,大陆法系商法规则与英美法系商法规则并无本质区别。

在主体方面,大陆法系商法典通常会明确商人的定义、范围及类型等问 题。似乎赋予了某类主体参与商业活动的身份。但是,这种规定在实践中并无实际意义。首先,大陆法系国家关于商主体的立法并不统一。无论是秉承主观主义的早期《法国商法典》、还是贯彻客观主义的《德国商法典》,亦或是《日本商法典》以及改良后折中主义的《法国商法典》,都没有处理好商主体与商行为的关系问题。也就是说,大陆法系商法对商事活动参与者的认识尚未统一,谈不上商法典在主体立法方面发挥了多大作用。其次,随着经济社会的发展,完全的商人自治已经不复存在,商事规则专门针对某类人适用。从这个意义上讲,大陆法系商法典关于商人的规定已经没有多大存在的必要了。最后,仅依据商法典关于主体的规定,在任何一个国家都无法完成商事主体资格的确认。依大陆法系法理,根据主体性质不同,商人至少可以分为商法人、商合伙与商自然人。而各国对于这些主体的规制,往往通过公司法、合伙法等单行法完成。这一点与英美法系国家无异。

在交易规则方面,无论是大陆法系,还是英美法系,都是各种各样的商事单行法。考察大陆法系各商法典,可以看出合同法都没有被包括在内。这是因为,按照大陆法系法学理论,合同法属于债法,是民法典的主要构成部分,不属于狭义商法的范畴。但从实际的商事活动来看,任何一项商事交易都离不开合同法的调整与规范,商法没有理由也不可能将合同法排斥在外。坚守民法与商法的严格界限,将合同法视为民法的一部分的观点是迂腐的、不合时宜的。与商事交易配套的其他法律制度也是如此,如担保制度、票据制度以及保险制度,等等。这些制度即使在商法典中予以规定,彼此之间也缺乏严密的内在逻辑性、关联性,适用中与单行立法没有本质区别。

在商事纠纷解决方面,大陆法系与英美法系并无太大差异。商法的内容从来不仅包括实体法,即商事交易法,还包括商事纠纷解决机制。西方国家的商事纠纷解决机制都经历了由私力救济向公力救济演进的阶段。在很长一段历史时期内,商事纠纷的解决都是商人自治性的。和解从古至今从来都是商事纠纷的解决方式之一。值得一提的是,商事法院的出现。商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。这些法院都是非专业的社会共同体法院,法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出或者由行会首脑(或他的代表)组成。[2](P339)这些法院不属于公力救济,而是商人自治在商事纠纷解决方面的体现。如施米托夫所言:“这些商事法院无疑是统一的,具有现代调解或仲裁庭的性质,而不是严格意义的法院。”[26](P7)进入现代以后,各国解决商事纠纷的机制主要有两种,一是仲裁,另一是诉讼。仲裁因为取决于当事人的自主选择,具有较强的自治性,从适用的法律、仲裁地到仲裁员的确定都可以由当事人决定。因其规则的高度灵活性,使得仲裁的适用早就超越了某一国家或地区法律的桎梏。对于诉讼而言,无论是大陆法系还是英美法系,都是依据成文的诉讼法律进行。虽然,法庭规则有着很大出入,但是在解决机制的原理上并无二致。

五、冷静对待“商事通则”立法

近年来,我国商法学界关于制定一部“商事通则”(注:有人称之为“商法通则”,与“商事通则”比较,除了名称上的一字之差以外,其所指并无任何区别。本文在表述是除引用其他学者的观点外,一律采用“商事通则”的称谓。)的呼声甚嚣尘上。学者们举出了许多制定“商事通则”的理由。王保树教授认为,制定“商事通则”是商事实践的需要,“商事通则”可以起到填补民法与商事单行法之间的空白、统率商事单行法以及创设民法和单行商事法没有规则等作用。[27]范健教授认为,因为民商分立国家的商法典不仅先天不足,而且在“去法典化”潮流的冲击下商法典不能成为我国商法立法模式的最佳选择。基于此,我国学界逐渐达成了制定《商法通则》的共识。[28]赵旭东教授为制定“商法通则”总结了“五大理由”,基本涵盖了学者们的主要观点(注:这五大理由分别是:第一,制定“商法通则”,是超越民商合一与民商分立争议的务实立法选择;第二,制定“商法通则”,是商事法律制度自身体系化、科学化的必然要求;第三,制定“商法通则”,有利于填补我国当前商事法律规定的不足,统一协调和解决相关法律制度之间的矛盾与冲突;第四,制定“商法通则”,可以提高商事制度的立法层次,加强对商事关系的法律调整;第五,社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法方面的实践经验以及丰富的理论研究成果,已为制定“商法通则”打下了坚实的立法基础。参见赵旭东:《制定“商法通则”的五大理由》,载《中国商法年刊(2007)》。)。表面上看,这些观点理由充分、论证详实,“商事通则”立法如箭在弦,呼之欲出。那么,我国是否真的亟需制定一部“商事通则”?没有“商事通则”对我国的商事实践有无影响?我国商事立法模式应该走哪种道路?

(一)商法典并非商法形式理性的必然产物

如前所述,商法的形式理性要求商法规则的确定性、可预测与可计量。纵观大陆法系各国之商法典,绝大多数条文并不具备这一特征。各国商法典均把规定商人和商行为摆在首要位置,但是对于何为商人、何为商行为以及如何处理商人与商行为的关系等重要问题,尚无统一认识。主要原因是商人、商行为这些概念是在民事主体、民事法律行为等民法概念的基础上衍生出来的,其核心要素并不属于商法的范畴。正如有学者所言,商法典“缺乏制度性精神”。[17](P16)

另外,即使不存在商主体与商行为概念的模糊性,商法典的实际操作性也很差,与商事实践脱节严重。在商事实践中,设立公司、合伙企业等商主体,只需依据公司法、合伙企业法等单行法即可完成,即使这些法律被商法典囊括其中,其也是可以独立存在的,与商法典总则中关于商主体的规定没有多少逻辑上的联系。商事实践的交易行为的法律规范情况也大抵如此。正因如此,与民法典相比,商法典的规则僵化、混乱,逻辑严密性与体系化不强,其法典化是形式上的,很难说是实质理性的要求。即使商法典是形式理性的反映,也并未达到形式理性的终极要求——规则的可适用与合理的体系化。

因此,大陆法系商法典在发展过程中,其存在的价值与意义一直没有定论。以《德国商法典》为例,尽管其存在了一百余年的时间,但是关于商法究竟是否是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题,以及在肯定了制定有关调整商人行为的专门规范的情况下,是否有必要制定一部专门适用的法典的问题,似乎还不能得到满意的答案。[29]就《法国商法典》来说,其是为了克服经济困难而仓促制定的,是照搬1673 年国王敕令的产物,自身存在先天不足。[17](P17)后来,虽然经历了法典化、去法典化与再法典化的发展历程,但是未从根本上解决其体系化与逻辑性不足的问题,其法典化看上去是法典编纂而实际上是演变成了法律汇编。[30]

(二)反对形式主义:美国《统一商法典》的启示

1952 年,美国法学会(ALI)正式向外界公布美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code,UCC)。我国有学者认为,《统一商法典》总结概括了几百年来西方资本主义商业交换的规则,成为当代资本主义世界最有影响的商法典。 [11](P176)这种认识是值得商榷的。正如沈达明先生所言,主张《统一商法典》代表英美法体系内商法的再生,未免过分。这是因为这部商法典不是大陆法系学理所称的商法典,是过去的一系列统一法的重新组合、编排和现代化,不是系统的构造。[31](P2)因其体系与内容都与大陆法系商法典相去甚远,“最有影响的商法典”之说无从谈起。《统一商法典》实际上是一部商事交易规则的汇总,从其内容看,与其说它是一部商法典,还不如说它是合同法,更为恰当。

另外,需要注意的是,美国《统一商法典》(UCC)的制定者并非具有立法权的国家机关,而是美国统一州法委员会(National Conference of Commissioners onUniform State Law,NCCUSL)。该委员会只向各州推荐《统一商法典》作为示范文本,是否采纳该文本为正式法律,由各州议会决定。到 1968 年,美国《统一商法典》获得了除路易斯安那州之外的美国 49 个州议会的通过实施(注:路易斯安那州历史上为法属殖民地,其法律体系继承了大陆法系的传统,与美国其他州的情况不同。)。

《统一商法典》之所以会产生如此大的影响和良好的实施效果,是因为它具有以下几个显着特点:第一,强调灵活性和开放性。为此,《统一商法典》留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念。该法典经常使用灵活、开放的标准而不是界限明确、泾渭分明的规则。[32](P206,207)第二,尊重交易习惯和商业惯例。这是该法典的主要起草人在编纂过程中贯彻德国法学家古德施密特“固有法”法律思想的结果。古德施密特所谓的固有法是指人们依据事物的本质或属性所制定或形成的行为规则。[32](P216)交易习惯和商业惯例虽然并不是制定法,但是其内容因为长期在商事交易中使用,具有确定性特点,符合商法形式理性的特征。第三,鼓励目的解释。该法典的起草人卢埃林试图清楚地表达每一条款的规范目的。为了使法官了解立法目的,卢埃林为每一个条文都设计了正式评论,以阐述其立法目的。[32](P231-233)这种做法与前文所述形式理性具有目的导向的功能相契合。

可以看出,《统一商法典》的上述特点反映了其反对形式主义的特点。正如美国学者 Richard Danzig所言,《统一商法典》的每一个条款都体现着“现实主义(Realism)”追求。[33]法典的起草人卢埃林认为,商事交易实践比其采取何种形式更为重要。[34]因此,在法律条文的制定上不苛求形式的繁复、程序上的绝对严格,而是通过各种方法,力求法律规则具有高度形式理性,以维护公平正义。

《统一商法典》带给我们的启示是:成文法并非英美法系的主要法律渊源,法典化也从来都不是英美法系国家的追求。但是,这纯属受法律传统影响的立法技术操作层面的问题,无涉法的形式理性程度的高低。不追求逻辑严密、体系合理的成文法典,即使有商法典也以操作性、实用性与公平合理为其特点,这非但没有影响英美国家的经济发展,它们反而在不同的历史时期成为了世界上商业最为发达的国家。其中的缘由值得我国商法学者们深入思考。

(三)“商事通则”是对民商合一与民商分立的超越吗?

民商合一还是民商分立是大陆法系民商法理论的基础,为学术界所熟知(注:鉴于此,本文对此理论不作展开论述,有关这方面的研究成果,可以参考郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,载《中国法学》1996 年第 5 期;王利明:《民商合一与我国民商法的关系》,载《西北政法学院学报》1986 年第 1 期;赵万一:《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编篆的基本理念和思路》,《法学论坛》2005 年第 4 期,等等。)。值得肯定的是,本次关于“商事通则”立法研究的热潮,没有停留在我国是采用民商合一还是民商分立模式的争论上。王保树教授认为,“商法通则”非民商合一,也非民商分立,实际上是对二者的超越。[27]正如赵旭东教授所言,这是一种“务实立法选择”。但是,“商事通则”是不是真的实现了对民商合一与民商分立的“超越”呢?

自上世纪 90 年代来,我国民法典的立法工作再次进入人大的立法规划。2002 年末,全国人大常委会首次审议民法草案后,表明了“分编审议、分编通过”的倾向性意见。[35]后来,分别通过了《物权法》、《侵权责任法》等单行法,加上 2001 年通过的《婚姻法》以及 1999 年通过的《合同法》,民法典的基本内容与框架已经基本齐备。考察提交给全国人大常委会审议的民法草案以及民法学家们提出的几个民法典建议稿(注:参见王利明教授主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2004 年版;梁慧星教授主编:《中国民法典草案建议稿》(含各编),法律出版社 2011 年版。),其内容都没有包含如同《瑞士民法典》、《意大利民法典》一样的商法规则。可见,在我国,无论是学术界还是立法机关都没有选择纯粹的民商合一道路的意愿。因为没有出台商法典,学者们公认我国目前实际上采用的民商合一的立法模式,而且该种模式符合我国法律传统及现实要求,必须予以坚持。[36]在我国学术界和立法界坚持民商合一原则的背景下。不进行商法典的立法推动工作,转而选择在名称上更为柔和的“商事通则”,更能被立法机关和学术界接受。这种做法是明智的,也是“务实的立法选择”。但是,却无法超越民商合一的整体框架。

从商法学者对“商事通则”的构想上看,其结构、体系与主要内容,与大陆法系国家商法典的总则大同小异,均包含了商人、商号、商事登记、商行为等内容(注:参见范健:《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉之理论思考》,载《清华法学》2008 年第 4 期;杨继:《商法通则统一立法的必要性和可行性》,载《法学》2006 年第 2 期;苗延波:《商法通则立法研究》,知识产权出版社 2008 年版,等等。)。虽然形式上称为“商事通则”或“商法通则”,而非商法典,但是其实质与大陆法系的商法典没有太大差别。可见,“商事通则”也并未“超越”民商分立的立法模式,实际上属于“实质商法主义的民商分立”。[37]

六、结 语

商法紧贴实践与快速发展,要求商法必须有直接作用于市场实践的效力与能力。[38]这种效力与能力必须是具有高度形式理性的商法才具备的。形式理性不是形式主义。对商法形式理性的正确理解,应该是法的确定性、可预测性与可计量性。商法学者们应该清楚地认识到,对于商人以及其他商事活动的参与者而言,他们毫不在乎是否存在一个逻辑严密的、体系完整的法典。在商业活动中,是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制才是他们的关心所在。

我们不应拘泥于传统民商法理论关于民商合一、民商分立的划分,打破学科界限,树立广义的商法观,秉持实质主义的民商分立原则,将研究重心聚焦于那些直接影响商事交易活动的单行法律、法规。有关“商事通则”立法的研究,很大程度上是因为商法学者们对商法的主观感情而引发的,缺乏理性思考和对现实情况的客观、冷静分析。正如韦伯所言,我们特别关心的是法的理性化的途径与命运,亦即其于现今独具一格的种种“法学”性质的发展。我们将看到,法的理性化可以有各种不同的方式,未必一径朝着其“法学”性质的发展。法的这种形式性质到底会朝着哪个方向发展,直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况,亦即端视对于法的形成方式发挥职业性影响的那群人有何特质而定,一般的经济与社会条件不过是间接的决定因素。不过,最重要的还在于:法律教育的方式,亦即,法实务家是以何种方式训练出来的。[13](P181)

注释:

作者简介:赵磊(1974—),男,河北省泊头市人,西南政法大学民商法学院副教授,特华博士后工作站研究人员。

[1]徐学鹿,梁鹏.商法总论(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[2][美]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,等译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[3]葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社,2001.

[4]马剑银.现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”——从韦伯的社会理论之法出发[J].清华法学,2008,(2):33 -53.

[5]程苗.韦伯形式理性法理论之评析[D].吉林大学博士论文,2011.

[6]黄金荣.法的形式理性论——以法之确定性问题为中心[J].比较法研究,2000,(3):289 -310.

[7][德]马克斯·韦伯.经济与社会(上卷)[M].林荣远,译.北京:商务印书馆 1997.

[8][印]阿马蒂亚·森.理性与自由[M].李风华,译.北京:中国人民大学出版社 2006.

[9][日]青井和夫.社会学原理[M].刘振英,译.北京:华夏出版社,2002.

[10]马克思恩格斯选集(第 2 卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[11]任先行,周林彬.比较商法导论[M].北京:北京大学出版社,2000.

[12]张辉,叶林.论商法的体系化[J].国家检察官学院学报,2004,(5):72 -79.

[13][德]马克斯·韦伯.法律社会学[M].康乐,简惠美,译.桂林:广西师范大学出版社,2005.

[14][德]马克斯·韦伯.经济与社会(下卷)[M].林荣远,译.北京:商务印书馆,1997.

[15]何勤华,魏琼.西方商法史[M].北京:北京大学出版社,2007.

[16][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[17][法]伊夫·居荣.法国商法[M].罗结珍,赵海峰,译.北京:法律出版社,2004.

[18][德]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥,黄建辉,译.上海:上海三联书店,2006.

[19][德]C·W·卡纳里斯.德国商法[M].杨继,译.北京:法律出版社,2006.

[20]李红海.普通法的历史解读——从梅特兰开始[M].北京:清华大学出版社,2003.

[21][德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

[22]Theodore F.T.Plucknett.A Concise History of the Common Law[M].The Lawbook Exchange Ltd.,2001.

[23]潘华仿.英美法论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[24][美]阿瑟·库恩.英美法原理[M].陈朝壁,译注.北京:法律出版社,2002.

[25]李猛.韦伯:法律与价值[M].上海:上海人民出版社,2001.

[26][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[27]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分离[J].法学研究,2005,(1):32 -41.

[28]范健.我国《商法通则》立法中的几个问题[J].南京大学学报,2009,(1):48 -53.

[29]范健.德国商法的历史命运[J].南京大学法律评论(秋季号),2002:216 -227.

[30]王建文.法国商法:法典化、去法典化与再法典化[J].西部法学评论,2008,(2):130 -134.

[31]沈达明.法国商法引论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2001.

[32]孙新强.法典的理性——美国《统一商法典》法理思想研究[M].山东:山东人民出版社,2006.

[33]Richard Danzig.A Comment on the Jurisprudence of the Uniform Commercial Code[J].Stanford Law Review,Vol.27,No.3(Feb.,1975):622 -626.

[34]Richard E.Speidel.Contract Formation and Modification Under Revised Article 2[J].35 Wm.& Mary L.Rev.(1993 -1994):1305 - 1311.

[35]柳经纬.渐行渐远的民法典[J].比较法研究,2012,(1):140 -142.

[36]王利明.民商合一与我国民商法的关系[J].西北政法学院学报,1986,(1):45 -51.

[37]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼谈我国的商事立法模式[J].法制与社会发展,2003,(5):81 -85.

民商法文化论文范文第4篇

论文关键词 习惯 法制建设 影响 启示

造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯。

一、习惯对英国法制建设的影响

(一)习惯对属人主义产生影响的背景

属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。

(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响

日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决。这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之,英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法”。通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱。

这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。

二、习惯对德国法制建设的影响

(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响

萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大。因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯。

(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响

1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要。德国的统一,经历血与火的考验。德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴。第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧 洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此,德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。

三、习惯对日本法制建设的影响

(一)从日本文化中的启发

有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄。所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。

(二)习惯在日本法制近代化中的体现

日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯。为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚。基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定:“因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址。”假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址。

四、习惯对传统中国法建设的影响

在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决。但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的。

上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子:“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了:“如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今,“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用。

五、启示

通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注。

一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面,《民法通则》明确规定,“法律没有规定,应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢?答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分。

民商法文化论文范文第5篇

论文关键词 习惯 法制建设 影响 启示

造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯。

一、习惯对英国法制建设的影响

(一)习惯对属人主义产生影响的背景

属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。

(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响

日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决。这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之,英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法”。通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱。

这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。

二、习惯对德国法制建设的影响

(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响

萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大。因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯。

(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响

1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要。德国的统一,经历血与火的考验。德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴。第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧 洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此,德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。

三、习惯对日本法制建设的影响

(一)从日本文化中的启发

有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄。所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。

(二)习惯在日本法制近代化中的体现

日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯。为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚。基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定:“因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址。”假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址。

四、习惯对传统中国法建设的影响

在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决。但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的。

上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子:“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了:“如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今,“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用。

五、启示

通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注。

一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面,《民法通则》明确规定,“法律没有规定,应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢?答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分。

民商法文化论文范文第6篇

【关键词】商法；强行性规范；任意性规范

作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。

一、商事规范的理论分类

就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值

强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式

对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。

以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论

对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。

注释

①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。

③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。

④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。

⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。

⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。

参考文献

[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.

[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.

[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.

[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.

[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.

[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.

作者简介

民商法文化论文范文第7篇

中国商法学产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。?

鸦片战争的硝烟还没有完全散去，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，试图了解那个陌生的“西洋岛夷”，探寻战争失败的原因。一批由中国人自己编著的世界地理历史著作出现了。如林则徐的《四洲志》、姚莹的《康〖HT5，6“SS〗车〖KG－?3〗酋〖HT〗纪行》、杨炳南的《海录》、徐继畲的《瀛环志略》、梁廷楠的《海国四说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》、魏源的《海国图志》等等。其中最重要的当属魏源的《海国图志》一书。在《海国图志》中， 魏源对西方的商事制度已有所了解并作了简单的介绍。例如，对于西方的公司制度，他描述到，”西洋互市广东者十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本相分，其局大而联“。西方各国”方其通商他国之始，造舰炮，修河渠，占埠头，筑廛舍，费辄巨万，非一二商所能独任……非公司不为功“〔1〕。可见魏源对于公司这种商事制度的作用已经有了初步的认识。另外，《海国图志》对西方的保险、银行制度也有所介绍。虽然魏源十分赞叹这些”夷制“的精巧与实用，但是他并没有把这些与工业生产力相联系的企业组织形式和法律制度也视为应师的”夷之长技“，没有给予特别的重视，也没有提出采用和学习的明确主张。?

1861年后，为适应办理对外交涉事务的需要，清政府设立了京师同文馆。京师同文馆化学和天文学教习法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin） 翻译了刻版刊行后名为《法国律例》（Code Napoleon）一书。〖BFQ〗《法国律例》包括了《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六个部分。其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货或系雇赁车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均归《贸易定律》，因案例衡之”。〔2〕《贸易定律》实际上就是《法国商法典》的简译本。光绪三年八月，〖BF〗驻英公使郭嵩焘从便利外交的角度，动议编订在各条约口岸通行的“通商则例”。清政府开始一面“广购各国律例诸书，饬同文馆总教习及各馆教习学生等以次翻译”，一面“咨行出使各国大臣搜集其国之法律等书，饬随带之翻译官陆续译出录寄”。〔3〕但这些尝试与经济现代化制度基础的抉择和设计问题无关，又因实际上难于推行而被搁置，没有产生实际的结果，也没有引起人们的重视。?

中国最早对于商法问题进行讨论并形成比较系统的商法思想的，是十九世纪七十年代以后的改良思想家和维新思想家。?

十九世纪七十年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。民族资本在发展的初期，在投资形式的抉择上，或寄名洋商、附股洋商，或托庇于官督商办形式之下，真正商办私营企业所占比例不大。产生这一现象的重要原因之一，是民族资本对市场经济行为的法律环境的主动抉择。陈旧的封建法律不仅不能刺激和鼓励新式投资活动，它的泛刑罚化、严酷责任原则以及封建官吏在执法过程中的任意曲法、敲榨勒索，使投资者十分忧虑其投资的安全性。这大大抑制了他们的投资于商办私营企业的欲望。为了规避封建法律，民资资本在最初对洋务派所倡导的“官督商办”抱有着极大的热情，试图在洋务派官僚的名望和权力的庇护下，在一定程度上摆脱封建法律的束缚。郑观应在谈到“官督商办”的优势时指出，“全恃官力，则巨费难筹，兼集商资，则众擎易举。然全归商办，则土棍或至阻挠，兼倚官威，则吏役又多需索。必官督商办，各有责成。商招股以兴工，不得有心隐漏。官稽查以征税，亦不得分外诛求。则上下相维，二弊俱去”。〔4〕这很形象地描绘出当时投资者响应“官督商办”的真实心态。另外，由于外国商人在不平等条约的保护下享有协约关税，减半子口税和免除厘金等特权。在无法通过合法渠道来改善自身发展的法律环境的情况下，中国商人开始借用外国人的名义，创设了完全由中国人经营和集资的“假洋行”，或附股于洋行之中。华商大量附股洋行或“寄名洋商”， 一方面是为了寻找“靠山”，逃避封建官吏的勒索，另一方面还因为在外国企业里有一套行之有效的商法制度。根据国外学者的研究，“70年代后期以后，英国商法，特别是那些涉及有限赔偿责任的商法，也普遍应用于在华英国轮船公司。这样不仅更加方便，而且更为安全，二者相结合，便吸引了更多的中国资本到外国企业中来，在轮船和保险领域更是如此”。〔5〕

随着中国民族资本的发展，“附股或寄名洋商”和“官督商办”的形式已经日益限制了中国民族资本的发展。“官督商办”，只是在名义上“由官总其大纲，察其利病，而听该商自议条议，悦服众商”。〔6〕但是实际上，商立之条议只是招股之工具，企业开办后商股根本无权可言。在“官督商办”企业内部，由洋务派官僚派遣的政府官员调度一切，“商民虽经入股，不啻途人。即岁终分利亦无非仰他人鼻息，而局费之当裁与否，司事之当用与否皆不得过问。虽年终议事亦仿泰西之例，而股商与总办分隔云泥，亦第君所曰可， 据亦曰可，君所曰否， 据亦曰否耳”。〔7〕附股于洋行或“假洋行”，虽然使中国商人获得了一些利益，但是能找外国商人， 借用其名号进行活动的只是少数商人。大部分商人没有这样的机会，因而在市场竞争中处于不利的地位。而且“寄名或附股于洋商”，由于中国投资者的投资行为不受本国法律的保护，投资风险极大。同时，外国资本把持了对于企业的经营管理权，并对中国商人参加投资条件的加以种种限制，〔8〕也阻碍了中国商人追求更多财富和利润。?

同时，十九世纪下半期后，中国与世界市场的联系更加紧密。不论是商业资本还是产业资本， 中国民族资本主义都必须面对这个市场。虽然中国人对于市场及市场的风险并不陌生，但是新型的与工业文明和国际市场紧密联系的市场及其更大的风险和不稳定性则是他们始料未及的。“经营的不稳定性到处存在，如同投机行为，价格波动，银行挤兑、战争恐慌，经营亏损和破产所证实的那样”。〔9〕在1866、1871、1873、1878、1879、1883年， 出现了

不同程度的市场崩溃的危机。〔10〕这些危机的出现原因很复杂。但是， 没有健全的法律来规范人们的市场活动是一个重要的原因。这些危机“对中国的工业化产生了有害的影响。它不但折磨着许多对商业和金融业有兴趣的商人和金融家，而且也给了许多对近代企业怀有兴趣的商人以近乎致命的打击”。〔11〕在19世纪80年代，中国出现过一个投资近代企业的小高潮。但是由于疯狂的投机行为而酿成了1883年的金融风潮。在风潮之前，“中国纠集公司本系创举，承其乏者不仅非内家，愿入股者，亦未必尽谙西人贸易之经。去年忽招商，开平等票逐渐飞涨，遂各怀立地致富之心，借资购股，趋之若鹜。一公司出，不问好歹，股票早已满额，麾之不去，一年之中，聚成公司一二十处”。〔12〕但在金融风潮之后，就上海一隅而言，“设公司者数十家，鲜克有终，而矿尤甚。承办者往往倾家荡产，犹有余累，‘公司’二字久为人所厌”。〔13〕?

面临官僚控制、列强压迫、市场无序等问题，中国民族资本呼唤着新型的法律。改良思想家敏锐地感受到这种时代的法律需要，从商本主义的立场出发，提出了制定限制官吏横行干预、确定国家保护职能、保障市场安全的“商律”的要求。陈炽指出，“中国之官商相去悬绝，不设专官以隶之，不设专律以防之，不定地方官吏之考成功罪以警之，而欲恤商情，振商务，保商权，是犹缘木求鱼，欲南辕而北其辙，其必不得已”。〔14〕郑观应也提出国家应从速制定商务通例、税则、航海章程，“恤商惠工”，“如有新出奇器，准给独造执照，及仿西法颁定各商公司章程，俾臣民有所遵守，务使官不能剥商”。〔15〕

改良思想家的“商律观”，在十九世纪九十年代由维新思想家进行了发展。《马关条约》确认了外国在华的设厂权。外国资本的大量涌入，使中国稚嫩的民族资本主义经济面对着强大的竞争对手。在对内方面，清政府的“官督商办”等国家资本主义政策已经明显地压抑了私人资本主义经济的发展。在这样的背景下，维新思想家要求对封建上层建筑进行全面的改革。康有为指出，“今数十年，诸臣言其变法者，率略变其一端，而未尝及其全体”〔16〕，“变其甲不变其乙，举其一而遗其二，枝枝节节而为之，逐未偏端而举之，无其本原，失其辅佐，牵连并败，必至无功。”〔17〕从这种“全变论”出发，维新思想家把商法问题置于政治改革和法律现代化的整体中，对于商法的功能和作用进行了重新的思考。康有为指出，“所谓变法者须自制度法律先为改定，乃谓变法”。“宜采罗马及英美德法日本之律，重定施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口，其民法、民律、商法，市则、船则、诉律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我夙无，而事宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律以定率从。”〔18〕这时商法问题被置于整个近现代法律体系中了。维新思想家对于制定商法十分重视。康有为指出，在万国并争之世，“商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。”〔19〕“商官、商律之不设，故无以定价值之低昂，治倒帐之控诉，治伙友之倒亏，治奸滑之诓骗，银钱无定价，则受平色之困，行规不与官通，则官可任意遏抑，体制又与官隔，则胥吏又可借端欺凌。”因此有必要“早派大臣及专门之士妥为辑定。”〔20〕维新思想家所要求制定的商律大体上与西方的商法体系一致，对其主要的制度和原则大体都有涉及。维新思想家把商律视为规范资本主义经济，鼓励其发展的重要工具。商律的作用，一主面是“齐”，即维持市场发展的有秩序性，另一方面则是“保”，即保护资本主义经济自由发展的权利，保证市场营利活动的迅捷、简便，是使“商人能自行之法，各业能自振之方”，〔21〕是使“商人便利，使商人有权”〔22〕之法。维新思想家所要求制定的商律或商法，是与传统的封建国家商业法具有完全不同的功能和价值目标的新型的资本主义私法体系，是一个权利本位、发展取向、法治精神的商法，是一个保护中国民族资产阶级的经济权利、鼓励中国民族资本主义经济发展、限制和反对封建国家进行国家干预的、祟尚法治主义的法律部门。?

改良思想家和维新思想家对于商法的论述，是其社会改革方案的重要组成部分。因此，他们关注的焦点是商法对于中国经济现代化的作用和影响，研究的问题也主要集中在中国要不要制定商法，为什么要制定商法，商法的社会政治经济作用和功能等比较原则的问题上。虽然这些问题也是商法学应当研究的问题，但是仅仅有这些内容，还不能说中国商法学已经产生了。“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。〔23〕因此，法律思想的产生和发展，不等于法学已经产生了。由商法思想到商法学，还需要一个过程及具备其它一些因素。而这些要素是在二十世纪初期，伴随着中国商事立法运动，才开始产生的。因此本文认为，在十九世纪下半期，中国社会里虽然产生了商法思想，商法学作为一个法学学科还没有真正出现。但是，这一时期商法思想的产生与发展，为中国商法学在二十世纪初期的产生，起了开榛辟棘、畅其先路的作用。

中国商法学产生于二十世纪初期。由此至一九四九年是中国商法学初步发展的时期。 一、中国商法学的产生?

判断一个部门法学是否已经产生或存在的标准，是一个十分复杂的法学发生学问题。一般地说，只有具备了专门研究人员（队伍）、明确稳定的研究对象和比较系统的著作等最基本的法学形态要素时，才能说一个部门法学产生并存在了。二十世纪初期，已经出现一个具有专门研究人员的、以商事法律为明确的研究对象、产生了比较系统著作的法学研究领域。?

二十世纪初期，在大规模的法律改革运动中的商事立法活动中，把商事法律作为一个专门问题进行研究变得十分迫切。?

不论是对于清政府，还是对于中国经济现代化的进程，商法都是个陌生的新事物，都需要进行深入的研究。可是，既无传统可以因循，商事立法只好外求于“参酌各国法律”。光绪二十九年七月十六日设商部，成为清政府定商事法及相关法律的主要机构之一。商部下设律学馆，主要职责是翻译外洋商律各书兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国条约。修订法律馆也是“首重翻译”。在前期主要翻译的是英美法系国家的商法学著作，如美国破产法、美国公司法论、英国公司法论等，原因是这一时期清政府所聘的商事立法顾问主要是美国人〔24〕；在后期，因聘用的立法顾问主要是日本人，翻译工作也就主要集中于日本和德国的商法法律和商法学著作，如日本商法，德国海商法，日本票据法，日本加藤正治破产法论，德国破产法，等等。清政府在进行商事立法活动过程中，不仅仅要了解世界商法的实践和理论，对于中国商人之间存在的大量的商事习惯和惯例，也要进行调查、整理，以期制定出来的商法“通行无碍”。修订法律馆拟定了《法律馆调查各省商事习惯条例》，计55条，条下设项，下发各地商会。〔25〕同时，清政府还面临着商法制定完成后，进行实施的问题。为此，清政府兴办了很多法政学堂，培养裁判人材。在法律教育中，商法也是一个十分重要的课程。总之，无论是立法问题，还是法律教育问题，都需要对商法进行专门的研究。?

另外，商法的制定，对于民族资本的发展有着十分重要的现实影响。作为民族资本利益自觉的标志，各地普遍成立了商会。为了维护自身的利益，商会和商人需要了解商法，运用商法。在积极参与了编辑商事习惯、代商申诉，解决中外商事纠份的活动的同时，它们逐渐由参与进而发展为对清政府商事立法的批评。这是因为虽然清政府依照西方资本主义国家的商法而制定的商事立法，在客观上改善了中国民族的法律环境。但是，由于“商法观”上的差异，中国商人逐渐对于清政府的商事立法开始不满。他们提出，“政府颁布商事法令、每不与商人协议、致多拂逆商情，是非不足以资保护，而较多窒碍”。〔26〕“法律为保护人民而设，其保护之结果可行否，必经人民而后定，商法所以保护商人，则必经商人公认可知也。”〔27〕1907年5月，上海商务总会、上海预备立宪公会，商学公会共同酝酿发起商法大会，讨论商法草案的制定。1907年11月19日至21日，在上海愚园召开了第一次全国商法讨论大会。与会代表自全国各地及海外华人商会，计85个商会，143名代表。在会议期间，代表们共同商议制定商法草案的一些重要问题，并形成了自己起草商法典草案的决议。1909年12月19日，又在上海召开了第二次商法大会。中国民族资本对于商事立法活动的参与，也必然要求对于商法进行研究。?

商法制定、商法适用、商法教育，都需要对于商法问题进行专门的研究。要进行商法研究，则需要有自己的研究队伍。在最初，清政府在进行商事立法和法律教育中，主要是依靠外聘的外国学者。如1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日），修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草了《大清商律草案》，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船法五编，1008条，宣统元年陆续脱稿。又聘请日本法学家松冈义正起草了《破产法》，共237条，也于宣统元年陆续脱稿。商法制定、商法适用、商法教育，需要大量对于商法问题有较为深入了解和研究的专门人材。适应这种需要，从二十世纪初期，国内举办了一批法政学堂。“在1894—95年的甲午之战，日本打败了中国。中国人以为日本的胜利，乃因普及教育和实行法治有成所致”。〔28〕所以，去日研修法政成为当时的一个热门。留日学生不仅积极参加推动中国现代化的运动，而且还通过翻译、办报刊杂志，广泛地向中国介绍西方的法律观念和法律知识。“清末之际，译本以法科的占最多”。〔29〕其中关于商法方面的翻译作品占了相当的比例。国内法政学堂与留学法律教育，为中国自己的商法学者的出现准备了条件。?

在对商法进行研究现实需要的推动下，二十世纪初期，出现了一批由中国人翻译、编译和编著的商法学著作。由于西方商法制度经历了长时间的发展，比较成熟，而中国传统律学中又没有相对应的内容，同时，商法的技术性强，而与道德伦理等文化价值准则没有直接的联系，所以当时的商法学著作绝大部分是对于国外商法学著作的翻译，或以国外商法学著作为基础进行编译、编著的。属于这一类的著作主要有雷光宇据日本志田钾太郎《新商法论》编著而成的《商法商行为》（1907），据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）、《破产法》（1911），秦瑞王介、郑剑译述的日本松波仁一郎著《日本商法论》（总则、会社、商行为、手形、海商），陈时夏据日本商法学家青木*！二氏著作和志田钾太郎讲授编译而成的《商法海商》等。另外，在当时的《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生们翻译、编译的国外商法名家的论著。 ?

由此可见，在二十世纪初期中国商法学已经产生。那么，中国商法学产生的具体过程是怎样的呢？其产生的标志又是什么呢？由于史料的缺乏，我们很难对中国商法学产生的具体历史进程，作非常细致的描述。从现在掌握的资料来分析，本文认为，1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着是中国商法学的正式产生。?

商法大会，是中国第一次全国性的专门讨论商法编辑问题的民间组织的大会。在两次商法大会上，工商业者和法学专家共同研究了中国商法典的编制问题。在第一次商法大会上，与会代表共同确定了商法编订的主要部分以及编订的次序，即第一编为公司法，第二编为契约法，第三编为破产法，第四编为商行为，第五编为手形法即票据法，第六编为海商法，第七编为总则。在第一次商法大会之后，预备立宪公会商法编辑所指派秦瑞王介、孟昭常等五人任编订员，分任商法各编的起草工作。至1908年12月已编制完成《公司法草案》一编，商法编辑所将此草案附理由书及浅说约四十余万字，分送各地商会征求意见，并邀请各地商会派代表到上海开会讨论。1909年12月《商法总则编》又告编成，因商法第二次大会召开在即，也一并公告讨论，其理由书约十余万字。1909年12月19日，第二次商法大会在上海召开。在会上各商会代表对于商法编辑所编定的草案进行了讨论和修改。最后，大会公推秦瑞王介、孟昭常二人在完成草案修改后，为代表赴京，将商法草案呈部。同时指出其它未完之商事法令必须继续编缉。此次会议的《商法总则》与《公司法》后称《商法调查案》。其上呈部之时，恰值清王朝原定之《钦定大清商律》已不适用，法律修订馆的《商律草案》尚未出台，农工商部准备修订公司章程之际，故为其采纳。在稍事修改之后，定名为《改订商律草案》，呈资政院审议。但因辛亥革命爆发而搁置。后来民国初年公布的《商人条例》、《公司条例》就是在此基础上制定颁布的。?

清未商法大会是中国商法发展史上的一件大事，也是中国商法学发展史上的重要事件。商法总则理由书和公司法草案理由书，是清未商法制定中的一个重要商法文献，也是中国人对于中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统、完整的理论著作。因此，本文认为，1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着是中国商法学的正式产生。?

二、中国商法学的初步发展：1912年至1928年?

中国商法学在这一时期有了初步的发展，主要有三个方面的原因。?

首先，是商事立法活动的进一步开展。1911年，辛亥革命了清政府的封建专制统治，中华民国成立。民国政府在建立之初就把商事立法作为一项重要的任务。在《南京临时政府宣告各友邦书》第八条中，民国政府明确表示，要改订民法、商法及采矿规则，改良财政，蠲除工商各业的种种限制。由于“编辑法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究不易告成”，民国政府暂时援用前清的商律和破产律。1912年5月14日，民国《大总统秘书厅交商部拟定商律文》中指出，“从速调查中国开矿办法及商事习惯，参考各国矿章、商法，草拟民国矿律、商律”。同年7月，民国政府成立法典编纂会（1914年更名法律编查会，1918年又更名为修订法律馆），专司法典编纂之事。民国政府法律修订馆对于商事法典的编辑进行了长时期的工作，但进展缓慢。1921年华盛顿会议召开，中国又派团参加。施肇基代表中国又提出了废除不平等条约的十大原则，与会各国继续反应冷淡。最后，在美国人休斯（Hughes）的提议下，通过了一项决议，即各国各派委员一名，组成治外法权调查委员会，考察在中国领事裁判权现在之情形，中国法律、司法制度以及司法行政状况。 经考察后， 由委员会提出报告和建议，再行决定是否应立即放弃治外法权。〔30〕这一决议促使北洋政府在法典编制上加快了速度。北京政府特饬修订法律馆加速各类法典的编纂。1922年北京政府修订法律馆“因旧案未能适用，新法急待商订”，开始起草《票据法》第二次草案，1924年春又由修订法律馆外国顾问爱斯加拉起草商法，其中《票据法》、《保险法》、《海商法》的草案于1926年至1927年陆续完成。?

其次，是中国经济现代化进程对于商事法律的需求。1912年4月下旬，上海总商会刚刚成立不久，就提出“振兴工商”的根本之途之一在于完善民族工商业的法律基础和法律环境。“商律为整顿工商之纲领，扩充实业所因依”。1912年11月，民国工商部主持召开了以“编订法律”为首要议题的全国临时工商会议。会议期间，与会代表不仅对于政府所提出的各种法律草案进行了认真的讨论，还提出了“设立商事裁判所案”、“请速订商法案”、“阻止营业不正竟争案”、“改良中国商业簿记及采用复式簿记案”等参考案和未决案，要求政府尽快制定并实施商法。在全国临时工商会议后，成立的中华全国商会联合会，也把推动政府的商事立法活动作为自己的一项重要任务。1913年，商联会成立了商业讲习所，从事商法的宣传教学活动，并编辑 了一套商法讲义，分期在中华全国商会联合会的机关刊物《中华全国商会联合会报》上连载，其中主要内容涉及法学通论、民法大意、商法大意等。《中华全国商会联合会报》还开辟了法令浅释专栏，对于各种商法逐条解释，并回答工商界提出的各种法律问题。二十年代，上海银行公会，还起意编订《票据法》草案。上海总商会，为配合这次民间的《票据法》草案的编订，曾通函全国，征集意见，以为编订准备。?

最后，法律教育的发展，也是推动这一时期商法学发展的不可忽视的重要因素。法政教育是清未高等教育的重心，国内法政教育与留学法政教育的热潮，相互推波助澜，汇为风气。到了民国时期，对于法政教育的狂热更是有增无已。民国六年六月十八日，教育部准北京大学所请，仿照美、日等国大学法科兼设商业之例，将现有商科改为商业专门，隶于法科。此后，私立法政专校常按地方需要修正学则，添设商业一科。〔31〕这种状况，增加了对商法研究的需要。?

正是基于以上三点，中国商法学有了初步的发展。这种发展可以从当时正出版的商法学著作的情况得到到说明。在此期内，商法学著作的数量有了大幅度的增加，仅正式出版的就已接近百部。这些商法学著作大体可以分成三类。第一类是一般性的商法学著作。这类著作一般讲述商法的定义、沿革、法系、适用、编辑等有关商法的一般原理。第二类是对民国政府颁行的商事法律引申文意，阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义。中国商法学产生于清未，但是由于当时中国商事立法尚属草创，商法学除了对国外商事法律制度进行介绍和研究外，很少对中国自己商事立法进行注释和整理。对于现行商法进行注释，是这一时期商法学发展区别于清未的一个重要特点。同时，由于在本期民国政府只以行政法规形式颁布的《商人通例》和《公司条例》，而其它的商事法还在编制之中。本期的商法法条注释学，主要集中在商法总则（依据上《商人通例》）和公司法（依据是《公司条例》）。在民国初期，由于清未的几个商事法律还准予适用，也有对前清的商事立法进行注释疏理的商法学著作。第三类是翻译作品和比较商法学著作。比较主要的有，王家驹编著的《比较商法论》（1917）及陈寿凡译述的日本松本蒸治的《商法原论》（1920）。 这类作品的出现在一定意义上说明了，本期中国商法学在范围、视野都有所拓宽。?

中国商法学的发展还表现在，本期内因立法和商事裁判的实际需要，对于中国社会里商事习惯和商事惯例进行的调查、分析、整理上。在某种意义上，这是清未民商事习惯调查活动的继续。这些商事习惯的调查活动，是立法活动的重要组成部分，但对这些商事调查资料的整理和编辑，则是本期商法学研究的很有特色的方面。当时已经出版的民事商事习惯调查报告录，主要有《民商事习惯调查录》（司法部民事司编）、《各省区民事习惯调查报告文件清单》、《山西省民商事习惯调查会报告》（6册）。由学者编辑的主要有董俞编辑的《民事商事习惯汇编》（1919），该书收集社会通行的并经政府承认的民商习惯，说明其在法律上效力。1934年严谔生出版的有15位法学家作序的《上海商事习惯》一书，实际上是本期民商事习惯研究在三十年代的余绪。?

三、中国商法学的初步发展：1928年至1949年?

一九二八年至一九四九年，是中国商法学发展史上一个具有重要意义的时期。?

为立法服务，对立法进行学理解释和注释研究，与立法同步发展，是中国商法学发展上的一个总体特征，也是三十年代以后中国商法学发展的重要特色。在1929年一年之内，南京政府就基本上完成了商事基本法律的制定。其过程大体如下。?

1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后由中央政治会议第183次会议议决交付立法院，确立了“将民商订为统一法典，其不能合并者则分别立单行法规”的原则。1929年11月5日立法院按民商合一体制完成《民法债权编》，把商法总则中的经理人、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权篇》。与此同时，立法院商法委员会等机关也开始起草各项单行商事法律。1929年8月14日，中央政治会议议决《公司法原则》。同年12月完成起草工作。12月5日交立法院第64次会议修改通过。12月30日公布，计6章共233条。《海商法》也于同年12月完成，12月17日交立法院第66次会议。本次会议议决将《海商法》草案交商法起草委员会与民法起草委员会审查，并于同年12月24日、26日立法院第68次会议修改通过，颁布实行，计8章174条。《票据法原则》于1929年完成，中央政治会议第193次会议议决照原则起草。商法起草委员会于1929年8月23日完成草案拟订，中经修改补充于同年9月28日交立法院本年第55次会议修改通过，同年10月30日公布，计5章139条。《保险法》于1929年12月30日公布，但末定施行日期，一直未真正实施计3章82条。?

商事立法飞跃性的发展和商事法体系的完整性，刺激了中国商法学的迅速发展。而这种发展的情况，完全可以从三、四十年代蜂拥而出的商法著作的数量得到证明。到1949年为止，本期出版的商法学著作已经大大超过了前三十年出版商法学著作的总和。这些著作覆盖了从商法一般问题，到公司法、票据法、保险法、海商法、证券交易法，信托法等所有具体商法学部门。本期商法学著作的特点是系列性。当时比较著名的商法学家大多都出版了从商法一般理论到各基础性部门法的商法学著作。如王效文先后出版了《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几本著作。王去非出版了《商法原论》（1931）、《公司法要论》（1931）、《票据法要论》（1931）、《海商法释义》（1930）、《破产法概论》（1930）等。另一位商法学家王孝通著作出版的情况与上述两人的情况基本一样，出版了《商法要论》（1931）、《商事法概论》（1937）、《中国公司法论》（1932）、《票据法要义》（1934）、《票据法精义》（1939）、《中国海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1933）、《现行破产法概论》（1937）。其他比较著名的商法学家还有张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修 王 赞 等人，就商法学中的具体部门出版了专著。在四十年代，由于1943年领事裁判权被废除，使中国法律普遍适用于在华的外国人和外国公司。如何对待外国公司，成为了1946年修订《公司法》的热点问题。这一立法课题，带动了四十年代对于公司法的进一步研究〔32〕。从中国商法学与商事立法的关系角度来说，本期商法学发展有一个值得重视的特点，即在法典编辑上采用民商合一体制与商法学的独立发展是同时出现的。清政府和北洋政府在商法制定上都采民商分立制，即制定单独的商法典。但是对于民商合一还是分立的问题一直存在着争议。在清末，翰林院侍读学士朱福铣，依据日本法学家梅谦次郎的理论，曾向清政府提出采英美之制，不编定独立商法典的主张，但未被采纳。〔33〕在民国时期，对于民商法典的编辑问题，也存在着分立还是合一的问题。中国民商法学界对这个问题也进行了一些研究。出版或发表了一些论著，如朱学增《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝《民商法统一论》、吴炯昭《商法民法分合论》。南京政府在制定民法典时，提出了编订民商合一法典的主张，其理由是，第一，西方民商分立是因为在历史上商人是一特殊阶级，而我国自汉初弛商贾之律后，四民共受治于一法，商人本非特殊之阶级；第二，编定民商合一法典并不防碍商法注重进步的性质；第三，民商合一法典与商法之国际性并不矛盾；第四，民商合一已成为世界立法之新趋势，我国何可独与相反；第五，人民在法律上应平等，不能因职业或行为不同即特别订立单独法典。这不仅是因为职业种类繁多不能遍及，而且与平等原则不合；第六，商行为标准难定，第七，商法规定事项本列一定范围，无法以总则贯穿其全体；第八，民法商法关系密切，民商分立在适用上不便。〔34〕在采用民商合一法典编辑体制后，虽然也有人把民商合一视为民商合并，但是商法仍然作为一个基础性部门法存在着，商法学也是作为法学的重要独立分枝发展着。这不能不说是本期法律体系的重要特征，也是法学体系的重要特征。?

1949年以后，中国社会经济现代化走上了新的道路，二十世纪前五十年的中国商法学，除在中国台湾省内得到了继续的发展外，对于二十世纪下半期的中国社会和中国法学几乎没有产生什么特别重要的影响。五十年时间积累下的商法学著作和文献，尘封于图书馆和资料室的书架之上，既无人整理，也少有人问津。一些在商法学史上作出过重要贡献的学者、著作和事件，已经渐渐为人们所遗忘。在中国政法大学出版社1991年出版的《中国法学著作大词典》中，作者几乎用了同样的单调的语言来评价这些著作，即认为这些著作只对于了解这一时期商法学的研究状况具有一定的意义。由于这种学术史传统的断裂，我们有必要在此就对二十世纪前五十年中国商法学的发展，作一点反省。?

在长达五十年的发展中，中国商法学从无到有，逐步发展，一直保持了法学研究中的重要组成部分的地位，取得一定的成绩。但是，客观地讲，五十年中国商法学的研究在总体上、在深度上、在广度上都与当时世界商法学发展的总体水平存在一定的距离。其基础理论研究薄弱，学术活动很少，仅注释法条学一枝独秀。同时，中国商法学对于商事立法的实质性影响，以及通过商事立法对于社会经济现代化进程的实质性影响也是极其有限的。尽管在二十世纪初期，中国民族资本对于商法问题表现出的了极高的热情，但是随着时代的前进所带来的诸多复杂的因素，中国民族资本对于商法的热情渐渐冷却下来了。中国经济现代化走上了与商事立法相“分离”的道路。中国商法学对这种“分离”，缺乏应有的警醒，也无力进行深入的研究以找寻解决的办法，这正是中国商法学在五十年里一直发展有限的重要标志。

一、计划经济的法律需求与商法学的消失?

在计划经济体制下，商法作为一个部门法的消失，是一个普遍的现象。前苏联东欧社会主义国家在设计自己的法律部门和立法时，无一例外地都将商法概念予以摒弃。因此，不能把计划经济体制下商法消失看成是一种偶然现象。商法在计划经济体制下的消失，是由计划经济本身的性质及其对法律的独特需要所决定的。在某种意义上，商法的消失是社会经济结构和经济行为规范的变化的一个重要法律表现。?

正如自然经济、商品经济、市场经济都有其具有独特内容和丰富内涵的法律需求一样，计划经济也有自己的独特的法律需求。也正如在完全竟争条件下的市场经济不需要法律一样，在理想状态下的计划经济也是不需要法律的。但是，在人类历史上，既不存在理想的市场经济，也不存在理想的计划经济。现实存在过的计划经济，也必须依靠明确的、具有强制力的规则或行为规范对于计划参与者给与一般引导。通过一般引导和强制作用，使计划活动参与者自觉地执行国家计划，以此来降低国家在组织和管理经济活动中的组织管理成本，保障国家计划的正常实施。认为计划经济不需要法律，也没有对法律的需求的观点，实际上是一种误解。?

但是，计划经济的法律需求与市场经济的法律需求是完全不同的。在计划经济下，整个社会经济活动被视为一个有机整体，个人没有以自己名义作为独立的主体参与“社会主义经济活动”的权利。国家是社会资源的唯一所有者、经营者、管理者。国家领导国民经济的主要手段是国家计划。经济建设的任务主要甚至全部由全民所有制和集体所有制企业等“社会主义经济组织”来完成。作为社会主义经济组织的企业，不是营利组织，而是担负一定的实现国家计划任务的“经济机关”。国家与企业的关系是隶属性的管理与被管理、命令与服从的关系。企业间的经济关系，不是竟争性的关系，而是为完成国家计划而发生的经济协作关系。尽管计划经济体制下的法律规范中也使用了“企业”、“债”、“合同”等传统法律术语，但是，这些术语适用于与市场经济不同的经济现实，表述的也是与市场经济法律需求不同的一种法律需求，因而具有了不同的意义。例如，在计划经济体制下广泛使用的“经济合同”这一法律概念，与传统民商法中的“契约”、“债”不仅仅是提法与语辞的不同。“经济合同首先和主要是计划的工具，是有计划的组织社会主义企业的生产协作的法律手段。不但如此，而且它本身构成计划化的一个环节”。〔35〕因此，从计划经济法律需要的视角来看，不仅需要对传统法律部门的存在价值进行重估，而且还必须创造并建立适应计划经济的客观需要的新的法律部门。?

十九世纪二十年代，关于商法是否可以作为社会主义法律体系是的一个独立部门，是否的必要制定商法典的问题在苏联法学界引起了激烈的争论。大约在二十年代中期，苏联的一个商事委员会根据俄罗斯联邦人民委员会的旨意，起草了一部商法典草案，该草案以大陆法系商法的模式，试图将西方国家的商法制度引入苏联。起草该法典的法学家认为，鉴于当时苏联多种经济成份并存，有必要建立一个与民法平行发展的商法部门，或者使商法成为民法的一个独立部分。法学家们呼吁“还给商法以特殊的位置”。在这种种情况下，苏联法学家纷纷著书立说，勾画苏联商法的蓝图。如B.M.戈尔东著有《苏联商法体系》（1924），E.H.丹尼洛娃著有《苏联商法》。但是，这种学说受到了以巴拿甘斯为代表的红色法学家的批评。他们认为，商法是市场经济下利益冲突的产物，而商品经济在社会主义时期仅是暂时存在，没有必要把资产阶级的商法制度引入社会主义经济和法律中来。这场争论的结果是否定了社会主义商法的独立存在。〔36〕

从人类历史上第一个社会主义国家苏联开始，社会主义国家的法学家，一直努力建构适应计划经济法律需要的新型法律部门和相关的法学理论。1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，是对计划经济法律需求的最为经典的实在法表述。同时在理论方面，社会主义国家的法学家们也创造了丰富多采的“经济法”理论。其中以苏联的拉普捷夫为首的“现代经济法学派”的“纵横统一经济法理论”，是对于高度集中的计划经济法律需求的最集中的法学理论表述。在这个理论中，社会经济关系被分为两类，一类是发生在公民之间，公民与社会主义经济组织之间的以消费的目的的经济关系，一类是发生在国家与社会主义经济组织、社会主义经济组织之间的以实现计划为目的经济关系。前一类经济关系，主要由民法来调整，而后一类经济关系因传统的民商法无力调整，而主要由经济法来调整。在这种民法、经济法二元经济法律体系模式下，商法的命运只能是消失。商法学也失去了存在的基础与生存的价值。?

二、改革开放前中国法学对于经济法律问题研究?

1949年以后，随着计划经济体制在社会主义中国的建立和发展，商法也丧失了其作为独立基础性法律部门的地位，在中国社会主义法律体系中完全地消失了。作为法学体系重要分科的商法学也随之消失了。?

社会主义改造完成后，计划经济体制得到了确定和发展，中国法学也开始了对计划经济法律需求的研究。但是，由于建国后的法制建设，在以“阶级斗争为纲”思想的支配下，我国法制建设一度主要放在刑法领域。与此相适应，法学研究也主要把被简单化的“阶级性”作为观察、认识、评价法律现象的唯一视角，法学的立论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和文献的收集、分析、使用，以致行文方式，无不围绕着“阶级性”旋转〔37〕。在这种情况下，虽然中国法学对于法律在经济管理和组织经济活动中的职能和作用已有所认识，如1955年出版的孙国华著《我国人民民主法制在社会主义建设中的作用》一书中，作者指出人民民主法制对我国各项经济组织工作直接起着巨大的保证和创造性的促进作用。但是，现实紧迫的阶级斗争和政治运动为法学理论的自由发展所留下的空间过于狭小，而服务于现实的繁忙也就取代了构造相对完整和独立的理论体系的学术研究。〔38〕在“左”的思想的影响下，法律主要是被作为阶级统治的工具，政治斗争的武器，因此，当时的中国法学在为经济建设服务的研究方向上没有也不可能给予更多的重视，还缺乏对于中国计划经济法律需求进行研究的自觉性。?

在经济法律问题研究萎缩的情况下，当时的中国法学除了对马克思主义经典作家对于经济法律问题的论述进行了系统的摘编，出版了《马克思恩格斯列宁斯大林论民法》等一系列著作外，还很不系统地翻译了几本苏联关于民法、经济法律问题的著作。此外，为了教学的需要，也根据苏联的法学理论编写了一批教科书和讲义。从总的看来，经济法律问题的研究还处于很不成熟的阶段上，这不仅表现在对于西方资本主义的法律和法学缺乏研究，对于中国历史上民法学、商法学缺乏研究和借鉴，还特别地表现在对于五、六十年代里在苏联东欧国家里比较繁荣的“经济法”理论也没有认真学习和借鉴。〔39〕

与中国法学的这种状况相比，实际的立法工作部门出于立法工作的实际需要，在有关计划经济体制下经济立法的理论问题进行了一些探索。例如，1962年开始起草，1964年完成的《民法草案（试拟稿）》，其第三编“财产的流转”，下设通则、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系共15章，计199条。该试拟稿突出反映了当时集中统一的计划经济体制的特点，十分强调财产流转关系的计划性和行政管理性，扩大了民法调整的范围，把经济行政关系也作为债法规范的内容。〔40〕这一《民法草案》实际在是在“民法”的名义进行的“社会主义经济法典”的编辑，比较集中地反映了计划经济的法律需要。此草案稿，对于中国改革开放后的中国民法学、经济法学的产生了重大的影响。?

在这一时期里，为了适应中国对外贸易的现实需要，中国政府开始起草《海商法》。在海商法的起草过程中，虽然也强调了社会主义海商法应与资本主义海商法的有本质的区别，但具体内容上，大部分还是与当时的国际贸易惯例保持了一致。当然，这一时期的《海商法》并是商法的组成部分，而是针对于独立于国内经济活动的“海外贸易”这一特殊领域。由于国家对于对外贸易实行严格的管制，海商法基本上一种在适用主体、适用范围都十分特殊的特别法。1963年法律出版社出版的由魏文翰编著的《海商法概论》，是对以当时《海商法（草案）》为依据编写的。这是新中国成立后出版的第一部《海商法》著作。?

三、计划与市场并存时期的商法和商法学?

十年内乱结束后，党在十一届三中全会上作出了把党的工作重心转移到经济建设上来的历史性重大决策。改革开放，为中国的社会经济现代化进程注入了活力和动力，也为中国法学的发展与繁荣提供了沃土和动力。以在十年内乱中被撤消的法学研究机构（包括大学中的法律系和专门的政法学院），及法学刊物的复刊和创刊为标志，中国法学开始进入了全面恢复和快速发展的时期。?

为了适应经济建设这个党和国家中心工作的需要，中国法学也自觉地把研究中心转移到了对中国社会主义改革开放条件下的各种法律问题的研究上来。关于社会主义法律体系问题，成为了这一时期中国法学中的重要问题。回顾十几年来研究过程，我们不难发现在市场经济体制下作为基础性部门法的商法并没有回到法律体系中来，作为传统法学体系中重要部门法学的商法学也没有伴随着中国法学的恢复和发展而回到法学研究领域中来。本文认为，产生这一现象的原因存在于这一时期经济发展的现实之中。?

在长达十四年的时间里，中国社会主义经济改革不断“突破把计划经济与市场经济对立起来的传统观念”，经历了被表述为“计划经济为主、市场调节为辅”、“社会主义有计划的商品经济”等几个发展阶段。在整个发展过程中，一方面，传统的高度集中为特征的计划经济一直是改革的对象。作为经济改革的成果，经济活动的主体不再仅是计划经济下全民所制企业和集体所有制企业了，私营企业、个人（个体户）在“公有制为主体，多种经济成份并存”的新格局下开始出现并积极地参与经济活动。集体所有制企业也逐渐从计划的严格控制下解放出来，成为了独立的经济活动主体。全民所有制企业在“增强企业活力”的要求下，也努力成为“具有一定权利义务的法人”。在改革进程中，这些经济主体与市场的联系更加紧密了。另一方面，在国民经济的重要领域和重要部门，国家计划一直还是资源配置的一个重要手段。国家还必须直接管理和组织国民经济中的重要经济活动。在这一时期里计划与市场这两种资源配置的手段被历史地统一于社会经济的现实经济生活中来。各经济主体，特别是国有企业必须在国民经济计划组织与自身的市场生存活动中寻求某种内在的统一性。由此而产生的现实社会经济运行机制和经济行为规范，既不同于传统的高度集中的计划经济，也不同于西方资本主义市场经济。这是一种全新的事物。研究如何对计划与市场复合而产生复杂经济关系进行最佳的法律调整，是中国法学面临的全新课题，没有任何现成的模式可以遵循。?

在不断的探索中，中国法学逐渐发展出了一种比较固定、并为法学界所认同的“二元经济关系分析模式”，即，把现实的经济关系划分为“平等主体间的经济关系”和“不平等主体间的经济关系”。〔41〕1986年《民法通则》就是这种“二元经济关系模式”的产物。1986年《关于（中华人民共和国民法通则）（草案）的说明》中指出，“民法主要调整平等主体之间的财产关系，即横向的财产关系。政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系，或者不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整”。这一说明，实际上是我国在这一时期对于经济关系分析模式和法律调整模式的基本选择。〔42〕从此以后，“二元经济关系模式”盛行于中国法学的研究中。尽管对于“不平等主体间的经济关系”的内容和范围存在着不同的、分歧极大的争论，但是都把国家对经济活动宏观调控行为、对经济主体活动的管理行为、对企业内部的监督行为做为“不平等主体间的经济关系”来看待，并把这些内容全部纳入到经济法的调整范围之中。在民法、经济法的二争局中，传统商法被经济法所“吸收”。?

在“二元经济关系分析模式”下，社会主义经济法律体系只能是由民法与经济法构成的，社会主义经济法律问题的研究也主要是由民法学和经济法学共同担负的。从法学发展中过程来看，这一时期里民法学和经济法学，是与经济建设联系最为紧密的部门法学，也就成为了这一时期里发展最快、成果最多、最富于活力和朝气的部门法学。?

在长达十几年的民法学与经济法学“两雄争锋”的局面下，商法学研究不可能真正进行和全面地开展。造成这一现象除了上述提到的法律体系结构的原因外，还有观念上的原因。虽然商法、商业经济法之间存在着十分明显的差异和不同源性，但是把商法、商业经济法都视为商业立法的观念，在这一时期十分流行。《中国大百科全书。法学卷》中的商业法辞条就反映了这种观念。《商业法》（辞条）中写到，“当代世界上商业立法模式大体有两种：市场型经济商业法，主要指资本主义主义国家的商业立法，传统称为商法。”计划型经济商业法，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法范围仅限于国内商业 ，其内容与传统的商法截然不同。它规定①商业的作用和地位；②商业的基本任务和目的；③国家对商业工作的领导和监督；④商业行为要在国家政策和计划指导下进行；⑤维护消费者的利益。”〔43〕在这种流行观念的基础上，还形成了认为建国以来中国的各级政府部门和权力机构，制定颁布的商业行政法规，与经济法中的有关商事交易规则一道，构成了中国独特的商事法体系的观点。〔44〕此外，认为商法的出现不是商品经济发展的需要，而是一种历史沿革的观点也被介绍到中国。〔45〕这些观念的传播与流行，更强化了商法学缺失的状况。?

从总的方面来看，在本期内，商法学研究处于一种“非结构化”的地位上。在八十年代，国内法学界出版了大量的关于经济法律方面的著作，几乎全部是民法学和经济法学著作。?

为了适应对外开放和需要，还进行了对于外国商法制度的研究。大学法律系和专门法律院校开设了外国商法、外国民商法的课程，还出版了几部外国商法方面的著作，如《西方民商法制度》、《外国商法》、《外国民商法》等。虽然对于世界商法制度的研究，是传统商法学的重要内容。在这一时期里，对于国外商法制度的研究，一般是由民法学者来进行，其目的一是进行法律史的研究，二是为了批判借鉴，三是从国际私法学的角度，维护我国的权益。

值得注意的是，在同一时期里，关于公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等问题都是在经济法、涉外经济法、国际商法、国际经济法等不同的名义下，以“经济法理论”为依据来进行研究的。在本期出版的一些法学研究综述性的著作和工具书中，也都把这些问题的研究归入了经济法或经济法学的范围内，而不分列商法或商法学专目。本文认为，这些研究的存在不能视为商法学存在的证据，也不能把这些研究统统视为商法学研究，而主要应纳入经济法学发展史研究的范围。〔46〕

随着形势的发展，在二十世纪九十年代初期，经济体制改革进入了一个更加深入的阶段。全民所有制企业改革不断深化，其独立法人地位得到了立法和理论的肯定和支持，其营利性质也逐渐被认识和重视。为了进一步深化改革，股份制、票据、证券，这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中来，并日益显现出持久的生命力。法学中原有的“二元经济关系分析模式”中的“不平等主体之间的经济关系”范畴内涵的混杂性、不统一性开始明显化，从原有经济法律理论出发所推荐的制度设计和规范架构已为现实经济改革的飞速步伐所突破。在民法学、经济法学自我调整的主流下，也开始出现了要求“超脱民法、经济法的框架，来探讨社会主义商品经济的法律调整体系”〔47〕，重新认识商法在法律体系中的独立地位和作用的呼声。一部分学者开始从市场的角度对于商法地位、作用和功能进行了研究和重新认识。〔48〕

有人著文指出，在改革开放取得巨大发展的同时，也存在着一些问题。如经济组织和经济行为的失控，及对一些新的经济现象如横向经济联系、股份制、企业集团、企业兼并、企业承包租赁、破产等，还没有及时纳入法制轨道。在这种情况下，国家要为企业创造良好的经济环境，从筹集资金、保证交易安全、分散风险到消化损失，改革的实践都呼唤着商法，应当尽快制定公司法、票据法、保险法、证券法、海商法等商事法律。“有计划的商品经济是对商品经济进行计划管理，管理的对象是商品经济。这就要求计划不能脱离其对象而盲目发展。总之，商品经济不能脱离市场，市场必须受国家的宏观调控”。基于对于计划和市场关系的理解，作者认为，“有计划商品经济的法律调整，有必要进行新的调整”，并得出“商法是有计划商品经济应当选择的一种基本法，是实质意义上的国民经济增长法”的结论。〔49〕

还有人著文提出，在有计划商品经济的条件下，我国的经济立法应当是民法、商法、行政法和经济法的混合体。“商法是适应商品经济发展的内在要求，调整商品经济关系的基本法律，除商行为之外，大致包括公司法、票据法、保险法、海商法等方面的内容”。文中强调，“既然我国目前仍处于商品经济社会，就应当重视商法。但在实际在上我国尚未承认商法应有的地位和作用。商事法也没有引起我国立法机关和法学理论界的高度重视。讫今尚未颁布一个象样的商事立法。在法律部门的分类上，也将属于商法性质的法律规范完全划入了所谓经济法之中，由此而带来了无法克服的矛盾”。在商品经济的情况下，“如果硬要将商法规范纳入经济法中，只能使经济法内涵一片混沌，无法从目前所处的困境中摆脱出来”。应将商事立法，摆在十分突出的位置上，使它成为创设科学、完善、合理的微观经济运行的法制基础和条件。〔50〕

对商法功能和地位重新认识的尝试，发生于中国经济改革的市场取向日渐明显的九十年代，并非偶然。这是对十几年经济立法领域成就和教训进行了深刻反思的结果，是新时代即将来临在法学领域中的反映和先声，从中我们似乎已经隐约听到了中国商法学走向复兴的脚步声了。

1992年，在中国历史发展上将作为一个新时代开端的标志而在未来历史学家的著作中被反复提到。从此，中国经济现代化进程又一次走上了以市场经济为其基本制度框架的新时期。中国法学在这个新时代里将何去何从呢？中国法学又一次面临自身生存基点和发展方向的抉择问题。?

1992年10月24日，中国法学会召开了在京常务理事扩大会议。会议提出，在市场竟争条件下，法学工作者要有一种危机感、紧迫感。法学理论研究必须改革，必须迈出新的更大的步子，在改革中求生存，在开拓中求发展。〔51〕在此后几年里，中国法学发生了结构性的重大变革，其中重要的表现之一，就是最近几年来法学内部学科体系的重构，以及中国法学对于社会主义市场经济条件下法律体系的重新认识。商法地位与功能的重新发现和商法学研究的复兴，既是这一重大结构结构性变革的结果，在某种意义上而言，也是这种结构性变革的直接动因之一。?

从1992年开始，社会主义市场经济的法律需求及其法律体系建构问题，一直是法学研究的重点，而社会主义市场经济体制下，民法、商法、经济法三者间的关系及各自的地位、作用问题，又是重点中的热点、焦点。?

在1992年7月中国法学会民法经济法研究会年会上，从我国民事立法和经济立法如何适应社会主义市场经济的要求的角度，与会学者讨论了公法与私法，民法、经济法与商法的关系与地位问题。一种意见坚持计划经济下的法学观念，认为公法与私法的划分是简单商品经济和自由竞争资本主义时代的产物，公法私法化和私法公法化是社会化商品经济的必然产物。社会主义市场经济立法既要体现社会化商品经济的要求，又要维护社会主义公有制的主导地位，所以不应强调公私法的划分以及商法的独立性或私法性。传统商法之“公法化”，已使它成为了经济法的组成部分，在我国更是如此。另一种意见则认为，在社会主义市场经济体制下，法律调整模式应当将公法与私法区分开来，经济法属于公法，民法属私法，商法介于两者之间，是“私法的公法化”，民事立法和经济立法体系应由这三个部分支撑。这两种观点，是中国法学在进入建立社会主义市场经济时期后，对社会主义市场经济法律体系问题最初的反映，标志着从计划与市场并存时时期经济立法中民法、经济法“两雄争锋”局面，向社会主义市场经济下的民法、商法、经济法“三足鼎立”新格局过渡的进程已经开始了。?

在不断深化的研究中，商法在社会主义市场经济法律体系中的独立地位及重要作用，逐渐得到了公认，并日益受到人们的普遍重视。商法在“三足鼎立”的经济立法结构体系中成为重要的一足。这主要表现在以下几个方面：?

第一，商法的独立地位和私法属性得到了承认。随着社会主义市场经济逐步发展，商法调整平等主体之间商事行为或商事关系，是市场经济中最重要的法律之一的观念已成为法学界的共识。〔52〕商法“规范从事商事活动（市场交易）的行为规则，确认商事活动的行为规则，规定商事活动的支付、融资手段，减少风险的途径，海上运输的规则等”〔53〕职能得到了确认。同时，对商法在社会主义市场经济中的重要作用的认识不断深化。有人著文指出，“发展商品经济，建立市场体系，只靠民法、合同法、企业法等法律进行一般性的规范和调整是远远不够的。中外法制建设的经验表明，对社会经济关系进行直接、深层、专门化的调整，必须依赖于各种具体的民事、商事特别法”。“我国公司制度已经比较发达，股票债券的以行市场和交易市场已有开端，票据制度在结算领域已广泛推行，在此情况下，法学理论研究和立法步伐亟需在短期内跟上来，否则，不但改变不了法学研究和立法工作的落后状态，而且会影响建立商品经济的正常状态，助长经济运行中的无序和反序现象”。〔54〕?

同时，在社会主义市场经济法律体系的研究中，公法与私法划分的问题引起人们高度的重视。有的学者提出“法律区分为公法与私法，是现代法基本原则和法秩序基础”。〔55〕有的学者还进一步指出，在社会主义市场经济条件下，区分公法与私法的必要性在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下，存在着两类不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。〔56〕还的学者认为市民社会与政治国家的划分，是公法与私法划分的基础。〔57〕公法与私法划分理论的研究，有助于澄清在计划经济体制下“商法应为经济法所吸收”的观念，确认商法的私法属性，正确认识商法在市场经济中的重要作用，也有利于从根本上理清商法与经济法的关系。?

第二，划清了与经济法之间的关系。首先，在进入建立社会主义市场经济时期后，中国经济法学开始摆脱了传统计划经济和“旧经济法诸论”的影响，从社会主义市场经济的角度，对于经济法的基础理论进行了重新的思考和建构，提出了各种关于社会主义市场经济下经济的理论。这些理论，“尽管相互之间仍有分歧，但是与以前的各种学说相比，其差别已经明显缩小”，“各种经济法学说，对横向经济关系是否由经济法调整的问题，回答基本上都是否定的；此外，各种观点都一致认为国家（或政府）干预应是经济法调整的社会关系的共同特征；国家对经济干预的主要目的应为弥补市场机制的固有不足。对于经济法调整对象认识的趋同，标志着我国经济法已结束了长期以来的困惑，在市场经济体制下找到了自己的位置”。〔58〕

经济法在重新调整自身的同时，也开始重新审视了自己与其他部门法的关系。基于对于社会主义市场经济中自由竟争（看不见的手〕和国家必须（看得见的手）两种机制不同作用、地位、目的的认识，人们逐渐认识到，商法是与市场机制相联系的，而经济法是国家对经济实行干预的手段。商法属于私法，强调意思自治为原则，具有较强的国际性，而经济法属于公法。经济法不能取代商法，商法也不能替代经济法，二者应有机整合。〔59〕

第三，正确认识商法与民法的关系。随着社会主义市场经济体制的不断完善，民法和商的地位越来越重要了。这为商法学在下一个世纪的崛起准备了很好的条件。但是，商法学的发展也面临着很多的困难。其中之一，就是如何正确认识民法与商法之间的关系。这是商法学复兴道路上必须认真解决的问题。在中国法学界有一种很流行有观点，即民商合一的“根本原因在于现代社会中已不存在几百年前的独立商人阶层，绝大多数人已经直接参与到商品经济活动中来，大量原来的商事活动现在变成了一般民事活动。因此区分民法商法实无必要。即使仍坚持民商分立的国家，在理论上及商法条文中都承认商法是民法的特别法，凡在商法未作规定的，一律适用民法典。事实上，在民商分立的法国和德国，其商法典已支离破碎。为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展的趋势”。〔60〕针对这一观念，有人著文指出，在中国民商法的关系问题仍然具有现实意义，因为这关系着商法有无存在的必要，商法以什么形式表现的问题。随着时代进步，民法商事化，商法民事化已成为一个普遍现象。对于民商合一还分立问题的理解不能绝对化。不论是分立，还是合一，均不能影响商法规范的存在的发展。民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各有独立性。〔61〕

从目前的情况来看，随商法作为社会主义商品经济法律体系中的一个基本法地位的确立，商法学已经进入了全面复兴的初步阶段。在中国社会主义市场经济法学中民法学、商法学、经济法学“三足鼎立”新格局已经形成。商法学作为一个年轻的部门法学，开始活跃在中国法学的大舞台上。从1995年开始，《法学研究》在其中国法学研究年度回顾专栏中，专设了民商法学研究评述（1996年改为民事法学研究评述，并在其中对于商事法律研究专设了一节，1997年则专设了商法学研究述评的专文）。商法学复兴还表现在以下方面：?

一、研究队伍的形成和研究机构的初步建立。研究队伍和研究机构，是一个学科建立和发展的基础。近几年来，随着原来经济法学界有部分人开始转向商法学的研究上来，一批年轻学者也加入到了商法研究的行列中来，许多在校的研究生对于商法的学习和研究也表现出浓厚的兴趣，商法学研究队伍已经初具规模。一些教学研究机构开始建立了专门的商法研究机构，如北京商学院建立了商法研究所等。高等学校的法律院系，适应社会主义市场经济的需要，开设了商法或公司法、保险法、票据法课程。?

二、有关商法问题的学术论著不断问世。基础理论研究，是一个学科建立和发展的前提。关于商法学基础理论的研究，除了已出版的比较系统的商法学著作外，如李玉泉、何绍军、左海聪等著《中国商事法》（武汉大学出版社1995年版）、王书红编《中国商法》（中国经济出版社1994年版）和吉林人民出版社出版的《中国商法系列》外，在一些法学刊物上还发表了一些专题论文，如孙起斌《我国商事法的基本原则探析》（《法律科学》1993年第2期）、徐学鹿《应加快商事立法》（《法学杂志》1993年3期）、徐学鹿《论商法调整的对象》等等。同时，梁慧星主编的《民商法研究》、王保树主编的《商事法论集》的出现，也为有志于商法学研究的学者提供又一个论坛。本期商法学研究的主流，是对商法部门法的研究。随着《公司法》、《票据法》、《海商法》等商事法律的制定实施，和《破产法》的重新起草，商法研究的重点是讨论公司法、破产法、海商法、票据法和期货交易等方面的具体问题，有趋于实务性和技术性的倾向，研究的深度、广度都有所提高。〔62〕

中国商法学的复兴，是社会主义市场经济建立和发展的客观要求。中国社会主义市场经济的完善和发展，也是中国商法学繁荣的基础。相比于其他的法学学科，它是年轻稚嫩的。唯其年轻，因而更富于活力和朝气，因其稚嫩，就必须加意呵护和培育。我们期待着在二十一世纪中华民族的崛起与腾飞的广阔天地中，商法学的进一步繁荣。??

回顾在近一个世纪中，中国商法学走过的曲折历程，我们不无心慰地说，中国商法学在不断发展，在不断进步，但也不无遗憾地看到了中国商法学与经济现代化化的要求的巨大差距。中国商法学的希望在于未来，在于中华民族和中国法学家之创造力，在于对经济现代化进程法律需要之完美表现。在世纪的转折点上，我们不禁要问，中国商法学，对于二十一世纪，你将贡献些什么？?

美国学者伯尔曼在评价西方中世纪商业革命与商法的关系时说：“11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的已往商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就找不到出路。因此，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。〔63〕我们期望中国在二十一世纪经济现代化进程能造就出具有中国特色又具有世界意义的商法体系，也期望中国商法能够促进中国经济现代化进程，造就中国经济腾飞。中国商法学在造就这样的商法中负有光荣而艰巨的历史责任。?

民商法文化论文范文第8篇

一、修宪与宪法学研究

（一）主要研究成果

随着中共十六届三中全会和十届人大常委会第六次会议的召开，我国宪法修改步入法律程序。2003年，我国宪法学界关注和研究最多的是修宪问题。关于修宪的基本理论，有学者认为，党的领导是我国宪法生命力的源泉。[1]有的学者认为中国宪法应当从“改革宪法”向“宪法”转变，宪法的根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、人民的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蘊涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。宪法作为法律应当具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化。界定违宪主体和违宪行为应当以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民的程序理性的完好结合。宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域的运用，以约束权力和保障权利为核心，宪法改革应当围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力的内部横向和纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系。[2]

有学者强调了宪法解释制度的功能，认为宪法与社会生活之间的冲突是绝对的，协调是相对的。只有当运用宪法解释权无法解决问题时才运用宪法修改权，但是宪法修改权本身时有界限的。[3]宪法学界对宪法修改的方式进行了讨论，“小修”的观点取得广泛支持。有人认为在这样“小修”的前提下，应当将“三个代表”重要思想载入宪法序言，应当建立完善私有财产权的宪法保障制度，应当将迁徙自由重新写进宪法，还应当设立宪法监督委员会行使宪法监督权。[4]关于私有财产权的宪法保护，有学者认为，应当在“公民的基本权利和义务”中规定“财产权不得侵犯”，并规定相应的限制和补偿条款。[5]

此外，宪法学界借修宪之东风，对宪法与政治文明、宪法与人权保障、宪法监督与宪法诉讼以及宪法程序等宪法学基本问题进行了深入研究。有学者认为，政治文明包括民主、法治和人权在内，是人类享受幸福生活不可缺少的重要内容，将其作为独立的文明形态，有利于提高民主与法治的价值地位。[6]有学者认为宪法文明构成现代政治文明的核心，我国应建设有中国特色的社会主义政治文明、文明和法治文明。[7]

（二）简短的评论与展望

第四次修宪激活了宪法学研究。起初，关于修改宪法的各种理论主张较多，但随着党中央和全国人大常委会修宪方针和内容的确定，学界逐步形成共识，即“小修”，将“三个代表”重要思想写入宪法序言，规定保护人权与私有财产权等。可以预言的是，2004年3月召开的第十届全国人大第二次会议将通过新的宪法修正案。未来一段时间将是学界对其进行注释的阶段。但是宪法和的许多重大问题并不可能通过一次或几次修宪而全部解决，宪法学还任重道远。

二、社会突发事件推动下的行政法学研究

（一）主要研究成果

2003年我国遭受SARS（非典型肺炎）灾害的袭击，在广东出现了政府收容机构殴打被错误收容者孙志刚致死的案件。这两个突发社会事件极大地推动了2003年的行政法学研究，前者促使学者加强对行政公开、紧急状态应急机制的研究，后者则引发法律学者对人的基本价值的呼唤，最后实现收容审查制度的废除和城市救助制度的建立。

有学者认为，公民的知情权主要由政府情报公开制度保障。SARS危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。[8]对行政信息公开制度真正的需求来自社会治理模式的转型。在现有治理模式下，对行政公开的真实需求并没有产生，这正是中国行政公开制度出现的真正困难之所在。[9]有学者认为，知情权是一项基本权利，其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权，政府、社会和媒体的双向互动至关重要。[10]

有学者指出，应当加强我国公共危机应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用。[11]政府应当在民主制度的框架下推进以信息公开为前提的责任制度，构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理体制。危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公意化，从而保证危机管理决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。[12]

有学者指出，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。[13]要制定我国的紧急状态法律制度，特别是应当制定统一的紧急状态法代替目前分散的状况；还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧急状态时期能够依法行使行政紧急权力，防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态而受到政府紧急权力不必要的侵犯。[14]

（二）简短的评论与展望

2003年的行政法学研究除了聚焦于政府信息公开、危机管理和紧急状态下的依法行政等突发事件引出的问题外，学者们还对行政许可、具体行政行为、行政诉讼、抽象行政行为的审查、行政组织法和行政法学等问题展开了研究。在我们看来，SARS是天灾更是人祸。恶性传染疾病在任何国家（地区）、在任何时候都可能发生，如何正确应对则导致完全不同的结果。我国行政运作中好大喜功、报喜不报忧、轻视公众知情权的根深蒂固传统和紧急状况应急机制的阙如是SARS肆虐的人祸根源。虽然两位正部级干部为此挂冠，但这与数百人的生命和数百亿的社会财产损失相比较，仍显得微不足道。政府在大灾来临之后亡羊补牢，学者在大灾来临之际临阵磨枪，但愿所有的这些付出都能为未来的行政法律制度建设和运作做出贡献而不是好了伤疤忘了痛！

三、民法典起草：理论研究与立法进程的另一种互动

（一）主要研究成果

近几年我国民法典制定的呼声渐高，2002年底全国人大常委会正式讨论《中华人民共和国民法（草案）》，使得民法典起草程序进入一个新的阶段。民法学理论研究主要是围绕着民法典的制定展开。

有学者认为，我国民法典体系应当采纳德国潘德克顿模式，以法律关系的要素来建构总则，以法律关系的内容即模民事权利来展开分则，分则包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法和侵权责任法。[15]另一些学者则反对人格权单独成编，主张民法典包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[16]还有的学者则主张制定一部体系开放的民法典，认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础，民事权利的开放将是开放的灵魂，民事行为的开放将是开放的主线，民事责任的开放将使得救济手段多元化。[17]

有学者强调，我国民法典应当肩负以下时代使命：（1）全面体现现代法治精神；（2）全面反映市场经济规律的要求；（3）对自然人和法人的各种人身权利做出详细规定并对侵权的民事责任做出相应的规定；（4）民法典应当被作为调整市民社会关系的基本法律。[18]有学者认为，制定民法典应从实际出发，从我国的国情出发，重理性、重科学、重立法技术。[19]还有的学者对民法典起草的组织工作、经费资助、人员任命等提出了建议。[20]

有学者提出重构我国民法的请求权体系，区分“原权利的请求权”和“救济权的请求权”。[21]有学者认为形成权的理论基础为意思自治，是变动权的一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受到限制。[22]有人认为民事主体制度的价值核心是调整人们之间的利益关系。[23]有人主张取消成年人行为能力欠缺宣告制度，[24]有人主张法人的权利能力平等，[25]还有人主张团体人格可以分为“形式人格”和“实质人格”。[26]

人格权法和侵权法是2003年讨论热烈的两个领域。有人认为人格权应当在民法典中独立成编，另一些学者则坚决反对。多数学者认为人格权是民法调整的重要民事权利，有的学者则认为人格权在现代社会的发展及一般人格权的创制导致私权化的人格权向宪法权利的回归。[27]有人认为，我国人格权法的内部体系应当包括：第一层次，对人格权的一般规定（不要称为“一般人格权”，以免与德国最高法院确认的“一般人格权”混淆），正面宣示对人格尊严、人格自由和安全以及人格平等的民法保护；第二层次，对各种具体人格权的列举性规定，包括对生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的列举性规定，同时对这些权利的内涵和外延进行界定；第三层次，对需要保护的某些人格利益（如死者的遗体、名誉、隐私等）和将来可能上升为人格权的人格利益做出“兜底性”规定，以使法律更具有包容性和扩张性，同时也为最高法院的司法解释留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般条款＋全面列举”的模式建构我国侵权法体系，[29]有人则对侵权责任的类型化问题进行深入探讨，提出将侵权责任划分为273种的构想。[30]有人提出了经营者在服务场所对消费者等的安全保障义务，认为经营者应当承担过错责任和补充责任。[31]这一观点基本被最高人民法院的司法解释所接受。[32]

此外，民法学界还在物权法、合同法、商事法等领域进行了广泛研究，发表了大量研究成果。这些成果或者直接与民法典的制定相关，或者与民事司法密切联系，或者服务于民法学的学科建设。

（二）简短的评论与展望

近年来，随着市场经济体制的建立和法治建设的法治，民商法学逐步成为我国法学领域的一门显学。从事民商法学研究与教学者可谓人多势众，每年发表的作品更是难以完全统计，而围绕的中心是民法典的制定。但是我们观察到的现象是，官方民法草案的公布并没有将研究者的观点逐步统一，甚至明确表示支持、欣赏者也不多。[33]学者没有按照官方草案的思路展开研究或注释，而是基本上在官方草案的框架之外对民法典的起草进行全方位的研究。值得注意的是，十届人大常委会没有将民法典的起草工作纳入自己近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法。

民商法学研究的成果之丰富，及其对立法、司法解释以及民事审判工作的贡献是勿庸置疑的。但是我们应当看到，简单重复、缺乏新意的作品也不少，而忽视民商法律和民商法学自身技术层面问题研究的倾向也有所显现。希望我们的民商法学研究出现高水平的成果，为制定一部进步的、科学的和完善的民法典做出应有的贡献，为我国市场经济的法治建设和公民的权利保障做出应有的贡献。

四、经济法学、环境法学、劳动法学研究：市场经济条件下的重新定位

（一）经济法学与环境法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，需要完善经济法学理论体系，注重经济社会对经济法发展的影响，加大对现实问题的研究，将比较法进一步引入经济法研究之中。[34]有学者提出中国宏观调控法的发展进程和建设目标，认为以维护市场机制作用、稳定经济发展为己任的宏观调控法是现代市场经济的产物。我国宏观调控法的主要任务是确立计划、财政、货币等手段相互配合宏观经济综合协调的法律制度。[35]

有学者认为，我国反垄断法规制对象应当包括行政垄断，但基本着眼点还应当是典型的经济性垄断。反垄断法应以行为规制兼顾结构规制为重心，还应规定适用除外制度和域外适用效力，并注意寻求国际合作。[36]有学者认为，市场竞争法由反垄断法和反不正当竞争法构成，它源于人的本性，是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求；它具有特定的调整对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征；其调整方法是一种中合、否定和综合的方法；它具有促进经济发展、实现政治民主和弘扬人类文明的功能。[37]此外，经济法学界还对经济法总论、经济法主体制度、税法总论、金融法与金融管理法、对外贸易法、政府采购等问题进行了研究。

有学者认为，人与自然的关系是环境社会关系产生的前提，但环境社会关系并不是人与自然的关系在社会关系领域内完全对称的反映。环境法是通过对具体的环境社会关系的调整，将人开发利用环境资源的意志行为纳入新的社会关系模式之内，抑或阻碍导致自然生态环境的继续恶化，抑或促进人与自然关系之和谐发展。[38]此外，环境法学界还对环境权和环境侵权的救济、“绿色”民法典、新的水法、水权交易以及水资源管理、流域管理等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

2003年经济法学或者说经济法学者发表的研究成果十分丰富。经济法在市场经济条件下的重新定位是经济法存在和发展的基础性问题。尽管我国市场经济体制已经基本建立起来，但是经济法学的这一重大课题还没有从根本上解决，以至于不少经济法学者每年都要花费大量精力研究“经济法的调整对象”、“经济法与行政法的关系”等问题。在我们看来，国民经济的宏观调控以及市场经济秩序的建立与维护应当是经济法研究的核心问题。当然一些经济法学者关注传统商法（如公司法、破产法）问题，也不失为市场经济条件下法学家合适的研究转型与个人定位。

我国研究环境保护与自然资源法的学者数量不多，2003年发表的环境和自然资源法方面的文章却颇为丰富，一些民法学者也加入环境法研究的行列，倡导“绿色”民法或者说开始重视民事活动中的环境保护问题。在现代市场经济条件下，环境法和自然资源保护法具有特殊重要的地位。我们希望环境法学与自然资源法学的研究教学队伍不断壮大，研究成果更加具有学术性和现实针对性。

（二）劳动法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，劳动权是人权的重要组成部分，是劳动者人格独立的标准。劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利，狭义的劳动权仅指选择工作的权利。[39]此外，劳动法学者还对垄断合同中的突出问题、劳动关系与劳务关系的界定、劳动仲裁制度、工伤保险等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

我国市场经济的发展有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法，也需要环境法、自然资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题，2003年底开始的清欠农民工工资的全国性“运动”反映了这一问题的重大性和迫切性。我们希望在新的一年里感受到劳动法学者更加强烈的声音，看到劳动者更好的待遇和更全面的保护。只有这样，国民经济的发展和社会财富的增长才有真正的意义。

五、刑法学研究：在已经繁荣的道路上稳步前行

（一）主要研究成果

有学者认为，在刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值，更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领域。[40]有学者认为，社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的希望评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑事司法层面都有体现。在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用；在此罪与彼罪的区分中由刑事违法性标准发挥作用；在罪轻与罪重区分中，社会危害性标准发挥主要作用。[41]

此外，刑法学界还对犯罪构成的基本理论、单位犯罪、不作为犯罪、犯罪未遂、职务犯罪、死刑、累犯、自首和立功等问题进行了研究，对交通肇事罪、金融诈骗罪、罪、抢劫罪、有组织犯罪、突发公共卫生事件有关的犯罪、巨额财产、持有性犯罪等刑法分则问题进行了研究。

（二）简短的评价与展望

刑法学是法学中的一个大学科。2003年与过去的年份一样，刑法学界的研究成果丰富、学术活动众多。据有的学者统计，2003年出版的刑法学著作达130余部，[42]发表的论文则多得难以统计，而且学术活动频繁、国际交流得到加强。刑法学学术研究既重视刑法学的基础理论，也密切关注刑事司法的热点和难点问题。这表明2003里刑法学这一法学“大户”在稳步前行。

对于像刑法学这样的兵多将广、社会需求旺盛的学科来说，理论上的进一步创新和对立法、司法的对策研究，将是其所面临的重要任务。而创造具有中国特色的刑法学科学理论体系也是人们所期待的。只有这样，我们的刑法学才可能在世界法学尤其是世界刑法学之林有自己的一席之地。

六、刑事和民事诉讼法学研究：立足解决审判实践问题

（一）刑事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者指出，在我国刑事司法领域不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复和加害恢复方面的双重价值，应对此制度进行合理的借鉴。[43]有学者认为，应推行复合正义，将调解这种解决争议的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持，而且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等较轻的刑事案件。[44]

有学者明确了刑事程序性违法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有学者主张，应借鉴其他国家的程序分流经验，在侦查阶段即设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪做撤销案件处理。[46]有的学者提出对检察官自由裁量权进行制约。[47]此外，刑事诉讼法学界还对辩护方的强制取证、裁判公开、刑事诉讼法的再次修改以及审级制度、沉默权、证据、强制措施、未成年人的不交易、集中审理原则、缺席审判制度、刑事执行制度和物证技术、刑事侦查等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

民事诉讼法学一直是我国法学领域活跃的一部分。2003年刑事诉讼法学界开展了丰富多彩的国内和国际学术活动，发表了近千篇论文，出版了大量著作和教材。[48]学术研究紧扣司法改革和法治建设中的热点问题，强调理论创新和方法创新。这些都是需要继续发扬光大的。同时，我们也希望刑事诉讼法学研究更加直面司法程序中的尖锐现实问题，如律师取证的权利以及职业安全的保障。

（二）民事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，程序本位是现代诉讼立法的基本理念。程序本位是指在民事诉讼中应当以诉讼过程而不是诉讼结果为出发点和评价标准。[49]有学者认为应当从人权、法治、民主和经济等多视角观察民事诉讼程序，而不是从工具主义的单一视角加以认识。[50]还有人认为应当按照利益法学的基本原理探求诉的利益。[51]

有学者提出了协同性模式诉讼模式，即在模式诉讼中应最大值地充分发挥法官、当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[52]有人认为“释明权”理论作为职权主义诉讼模式的积极内容被保留下来，成为对当事人主义诉讼模式的重要辅助和补充。“释明”由权力转向义务，在倡导当事人主义与职权主义相结合的相对对抗制的审判方式改革模式下，诚信释明、中立释明、规范释明和适度释明的司法理念正逐步得到推广。[53]此外，民事诉讼法学界还对民事诉讼法基本原则的体系、模式诉讼中的诚实信用原则、诉讼证据、诉讼费用、“执行难”等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

有学者对2003年民事诉讼法研究进行了评论，认为2003年的民事诉讼法学研究围绕民事诉讼法的修改继续探索，研究方法多样化，同时注重司法改革的热点和重点问题，理论研究与司法实践形成良好的互动关系。[54]这无疑是积极的一面。如果学术研究在选题方面开拓新的领域并加强对审判的实证研究，将会取得更大的成就。

七、国际法学研究：关注国际国内热点问题

（一）主要研究成果

有学者认为，美国发动伊拉克战争虽然具有形式上国内法的合法性但是难以找到国际合法性的理由。美国提出的“先发制人”理论只是其一家之言，没有得到国际社会的公认。[55]美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴，但美国以反恐为借口武力萨达姆政权，仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是，究竟以联合国为主导、通过多边国际合作进行反恐，还是采取单边主义、先发制人发动战争。[56]伊拉克战争对整个国际法造成了巨大冲击，使当代国际法处于危机状态。如果听任这种行为继续发生，国际和平与安全就根本无法保证。[57]

2003年底《中华人民共和国民法（草案）》出台后，国际私法学者对在民法典草案中规定国际私法规范提出了不同看法。有学者认为，无论从法理学、立法学和国际私法来看，还是从利于学习应用、对外交流和实践“三个代表”来看，采用专门的立法模式即制定专门的国际私法，更为科学合理和符合实际。[58]有学者指出，在电子商务冲击下，冲突规范的主观连接点更为重要，传统属地法、属人法连接点将继续发挥作用，但是含义将会多样化。[59]

有学者认为，国际经济法调整的应当是广义的国际经济关系，国际经济关系的主体应包括非政府组织。但是国际全球化不应淡化国家，只有在充分尊重国家、照顾各国利益的基础上形成的国际共同规则，才有助于促进国际社会成员的经济乃至世界经济的整体发展。[60]有学者指出，应当在制定国际贸易规则上争取主动权，中国作为世界上最大的发展中国家，为了改进和提高国际补贴与反补贴立法给发展中国家的待遇，必须进行广泛的国际合作；应当尊重和利用WTO规则，完善国内补贴和反补贴立法；还应当充分利用经济转型国家的身份，享受过渡待遇，同时为应对外国反补贴措施未雨绸缪。[61]

（二）简短的评价与展望

与民商法学、刑法学等大学科相比较，国际法学显得有些“势单力薄”，但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件，为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。

随着我国国际地位的进一步提高，随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系，国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果，多出人才。

八、法理学与法律史学研究：寻求创新与突破

（一）法理学研究

1．主要研究成果

有学者认为，马克思主义哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出，十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63]

有学者指出，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为，在现代社会，神治、德治和人治逐渐失去基础，法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境：封闭与开放，内信与外迫，确定与无常，普适与特惠，规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。[65]

2．简短的评价与展望

法理学是法学中的基础理论科学，它不仅要建立和完善自己的学科理论体系，研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题，还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题，并在过去的研究成果上向前迈进了一步。

我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合，而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合，既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌，也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。

（二）法律史学研究

1．主要研究成果

有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律文献为核心，结合其他存世文献，证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则，论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端，并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想，强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的历史、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。

对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计，2002年12月到2003年11月，我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部，公开发表的论文60篇，未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2003年的研究重点。

2．简短的评价与展望

无论是中国法律史学还是外国法律史学，都难有像我国今天的宪法学、行政法学和民商法学这样的立法和制度建设方面的机遇。但是，法律史学无疑是法学学科中最有学问的领域。法律史学研究主要服务于两个相互关联的目的，一是文化方面的目的，通过法律史的教学和研究传承法律文明；二是制度借鉴的目的，通过研讨中外法律史上的制度与思想，发掘能为今天的制度建设参考之用的资料和理论。充分认识到法律史学的使命，并为实现这一使命而不懈劳作，即使是在今天的市场经济条件下，法律史学的真知灼见也大有用武之地。

[1]许崇德：《党的领导是我国宪法生命力的源泉》，载《法学家》2003年第5期。

[2]夏勇：《中国宪法修改的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[3]韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，载《法学》2003年第1期；《试论宪法修改权的限制与界限》，载《法学家》2003年第5期。

[4]胡锦光：《关于现行宪法第四次修正的建议》，载《法学家》2003年第5期。

[5]上官丕亮、秦绪栋：《私有财产权修宪问题研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

[6]李步云、柳志伟：《在“十六大”精神指引下谱写新篇章》，载《法学》2003年第1期。

[7]殷啸虎、张海斌：《政治文明与宪法文明的关系论纲》，载《法律科学》2003年第2期。

[8]刘连泰：《SARS疫情·公民知情权·政府情报公开》，载《法律适用》2003年第7期。

[9]石红心：《治理、信息与行政公开》，载《中外法学》2003年第1期。

[10]盛先磊等：《关于保护和完善公众知情权的思考——从非典型肺炎看公众知情权的重要意义》，载《长白学刊》2003年第4期。

[11]莫于川：《公共危机管理的行政法治现实课题》，载《法学家》2003年第4期。

[12]杨建顺：《论危机管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期。

[13]莫于川：《我国的公共应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。

[14]莫继宏：《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期。

[15]王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[16]梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。

[17]江平：《民法典纵横谈》，《政法论坛》2003年第1期。

[18]张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。

[19]孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。

[20]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。

[21]魏振瀛：《论请求权的性质与体系——我国未来民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

[22]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

[23]张瑞萍：《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》，载《比较法研究》2003年第5期。

[24]孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。

[25]尹田：《论法人的权利能力》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

[26]尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第5期。

[27]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

[28]张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期。

[29]张新宝：《侵权行为法的体系构想：全面一般条款＋全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[30]杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第132页以下。

[31]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[32]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。

[33]赵中孚教授对其予以较高评价，参见赵中孚：《寄望民法典颁行》，载《法学杂志》2002年第3期。梁慧星研究员则认为草案与人民所期望的民法典差距甚远。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34]李正华：《经济法的定位与经济法学体系的重构》，载《河北法学》2003年第6期。

[35]徐孟洲：《中国宏观调控法的发展进程和建设目标》，载《经济法制论坛》2003年第3期。

[36]王先林：《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题》，载《法学评论》2003年第5期。

[37]邱本：《论市场竞争法的基础》，载《中国法学》2003年第4期。

[38]钱水苗：《环境法调整对象的应然与实然》，载《中国法学》2003年第3期。

[39]刘大洪、张剑辉：《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》，载《法商研究》2003年第2期。

[40]周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案件引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。

[41]赵秉志、赵志军：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，载《法学研究》2003年第6期。

[42]高铭暄、赵秉志、陈志军：《2003年刑法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[43]马静华：《刑事和解理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。

[44]狄小华：《复合正义和刑事调解》，载《政法论坛》2003年第3期。

[45]陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期。

[46]张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，载《政法论坛》2003年第2期。

[47]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期。

[48]陈卫东、刘计划：《2003年刑事诉讼法学研究综述》，载《法学家》2004年第1期。

[49]江伟、吴泽勇：《论现代模式诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期。

[50]于立深：《程序的多视角》，载《法制于社会发展》2003年第2期。

[51]粟峥：《模式诉讼基本原则的系统论》，载《法学论坛》2003年第3期。

[52]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。

[53]杨钧、秦嬿：《论释明制度》，载《法学》2002年第6期。

[54]汤维建、刘涛：《2003年民事诉讼法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[55]邵沙平等：《伊拉克战争对国际法的冲突和影响》，载《法学论坛》2003年第3期。

[56]余友敏等：《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》，载《法学研究》2003年第6期。

[57]刘楠来：《在伊拉克战争与国际法笔谈会上的发言》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

[58]章尚锦：《我国国际私法立法模式探讨》，2003年国际私法年会论文。

[59]黄进、何其生：《电子商务与冲突法变革》，载《中国法学》2003年第1期。

[60]余劲松：《WTO与国际经济法研究》，载《国际经济法论丛》（第7卷），法律出版社2003年版。

[61]顾功耘、李本：《WTO框架下中国的补贴与反补贴制度地位分析》，载《政治与法律》2003年第2期。

[62]孙国华：《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。

[63]张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，载《中国法学》2003年第1期。

[64]孙莉：《德治与法治正当性分析》，载《中国社会科学》2002年第6期。

[65]高鸿钧：《现代法治的困境与出路》，载《法学研究》2003年第2期。

[66]崔永乐：《张家山汉简中的法律思想》，载《法学研究》2003年第5期。

民商法文化论文范文第9篇

论文关键词：重庆市高校；法学本科；教育目标；教育质量；对策

一、重庆市法学本科教育现状

(一)总体概况

据中国社科院法学研究所(2009年中围法治发展报告》显示：截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，改革开放30年增长了105．67倍；法学本科在校生30万人左右。椐重庆市教育委员会、重庆市教育科学研究院(2008年重庆教育发展报告》，重庆直辖以后，经济快速发展，其高等教育也得到了足发展。高校数量增长较快，从1997年的22所增加到2008年的50所，其中本科院校总数由16所增至25所(含部属院校2所、独立学院7所、军队院校3所)；办学规模迅速扩大，在校生总数从8．4万人增至45万人，本科在校学生总数达到279994人。法学专业作为传统学科也是在近十年中得到了快速的发展。就专业培养而言，法学为重庆市培养规模第二大的号业，仅次于英语专业。

(二)院系设置

目前重庆市除西南政法大学以外．本科院校中设置法学院的有重庆大学、西南大学、重庆工商大学、重庆邮电大学。西南政法大学作为专业性院校设置了民商法学院、经济贸易法学院、法学院、行政法学院、刑事侦查学院、应用法学院等11个学院，有17个本科专业。重庆大学法学院依托重庆大学作为拥有研究生院的综合性大学优势，加强了自然科学、工程科学与社会科学的交叉与融合，在环境与资源保护法学、经济法学、法理学、民商法学等学科领域形成了特色与优势。重庆工商大学法学院法下设经济法教研室、民商法教研室、国际经济法教研室、情景模拟实验室。建有专门的模拟法庭。法学专业下设民商法、经济法和知识产权法三个专业方向。重庆邮电大学的社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院，同时保留社会科学部，法学院设法学教学部、马克思主义理论教学与思想品德教学部、人文科学教学部三个教学部。西南大学法学院设有理论法学、刑法学、民法学与经济法学、诉讼法学、实践教育、双语等6个教研室，“三农”法制研究中心、社会政策与法律研究中心、刑事司法研究中心等3个科研机构。该院司法技术实验窒和法律诊所没备先进，可开展模拟审判、模拟仲裁、痕迹检验、法律诊所等实践教学活动。

二、重庆市法学本科教学存在的主要问题

(一)法学教育缺乏准入机制

2009年中国法治蓝皮书——《中国法治发展报告》指出：中国的法学教育至今没有制定出统一的教育准人制度，更缺乏完善的监督管理机制。因此，全国各地的法学院系以及法学专业的人数呈现出无序增长的状态，导致毕业生人数也急剧增多。

重庆高校中法学院系的设立在近几年内猛增。重庆大学法学院于2002年恢复成立，由以前贸法学院法学系独立成一个学院；重庆工商大学法学专业于1994年经原国内贸易部批准、教育部备案成立，2002年9月成立法学院；重庆邮电大学社会科学系于1999年开始招收法学专业本科学生，2003年更名为法学院；西南大学法学院成立于2006年4月，以原西南师范大学政法学院法学系和原西南农业大学人文学院法学系为基础组建而成。随着法学院系的不断设立，招生规模也随之扩大．2003年重庆市就招收法律专业学生16544人。如此大规模地兴办法学院系、招收学生。对于法学教育的本质和目标来说无疑是一种冲击，给法学本科教育带来了巨大的压力。

(二)办学条件存在不足

由于近年来重庆市法学专业发展较快，而教学实施和条件建设具有长期性和复杂性，在重庆市高校法学专业的建设中，仍然存在办学条件不足的问题在重庆市法学专业建设中，有的法学教学的条件不足没有强大的师资力量，没有足够的专业性书籍可供学生借阅，没有强大的教学设施后盾支持。有的实习基地建设不够，学生毕业实习要靠自己联系实习单位，这会导致有些学生找不到法院、检察院或律师事务所等专业的实习单位实习，就草率地将实习一带而过。随便找个单位盖章了事。重庆开办法学本科专业的高校中，除西南政法大学在全国许多地方建立了实习基地外，其他高校都没有重庆地区以外的实习基地。因此，要建设好重庆市的法学本科专业，办学条件亟待加强。

(三)教学内容与实际结合不够

1．培养目标不明确

要使教学内容合理，首先要明确培养目标，法学教育到底是通识教育还是职业教育，是大众教育还是精英教育，是培养应用型人才还是学术型人才，是人文教育还是科学教育或者是二者兼有，许多法学院系法学教育定位不明。由于定位不确定，导致对每个学生的培养方案雷同，课程设置大同小异，缺乏个性。从实际就业情况来看，法学专业人才属于通才，现代社会对具有“复合知识结构”的法律人才需求较大。

2．课程设置不合理

目前，各高校法学院的课程都是根据国家教育部规定的14门核心课程并且根据该院系特色而自主规划和设置的。法学教材普遍存在观点陈旧、知识老化教条空洞、新颖不够等问题。因此，导致了部分法学院只结合自己院校的特色，着重设置某一方面的课程忽视了其它较为重要的法学课程，甚至是法学理论的教育。而大部分法学院设置的14门核心课程对将来要适应社会的法学本科生来说只是在扫盲而已。课程设置本身会限定教师的教育方式，教师一般不会特意追求适合法律实践科学的教育方式，而是按照并不一定合理的课程的设置来教学。即使有一些新的教育方法，因为没有达成共识，所以仍然不会在课堂上尝试很多实用的法学课程在学校中仅仅作为选修课开设有的甚至连选修课都没有。

(四)毕业生就业率过低

法学本科教学质量直接影响毕业生的就业率。目前，法学专业本科毕业生的就业率过低。我国首部就业蓝皮书~2009中国大学生就业报告》显示，法学大类毕业生就业率排名倒数第二，仅法学一个专业失业人数在全部本科专业小类中排名第一。全国法学类专业本科就业率前五名的省市依次是山西、北京、广东重庆、河北。西南政法大学作为重庆市唯一的一所专业性法学院校，据不完全统计，该校本科学生就业率连续几年接近90％，但这90％中包括了继续读研深造的以及毕业为找到工作暂时挂靠在律师事务所等多种情况，实际就业率与统计数字相差甚远。不仅西南政法大学如此，其他高校法学专业几乎都存在如此问题。由此看来，重庆地区法学本科毕业生的就业率相对较高，但是与其它专业相比却存在较大差距。

三、提升重庆市法学本科教学质量的对策

重庆作为西部地区唯一的直辖市，在教育方面得到了国家的大力支持，但是，由于历史客观原因，办学质量始终不及北京、上海等教育事业发达的地区。具体到法学专业来说，重庆开设法学本科专业的高校较多。前述问题也更存在于重庆地区的法学本科教育当中。对此，如何从根本上提高法学本科教学质量，值得深入研究。

(一)明确法学教育准入机制

根据各国法学院惯例与通说，法学院必须具备三个基本要素：一是法学教授；二是法学图书馆。这两个要素是多数法学院重视的，也是多少或迟早都能够办到的。三是“法学院”的“场”。这可以说是以场所、场景、环境、气氛、氛围为表现形式的。也可以说是物理学意义上的“场”。2005年4月8日，孙笑侠教授在浙江大学第四届法文化月开幕式上的讲话中指出，兴起于80年代法学教育初级阶段的电大、业大、自考、夜大，以及现在的法律远程教育，都是没有场所的，更是没有法学院场景的，所以这些都是很难培养出合格人才的。目前，全国大学统一招生时各省教育部门会按照各个学校的归属将全国的高校划分为几个批次。国务院教育部门应在此基础上强制性规定本科等级以下的学校不得开设法学专业。对于本科以上的学校开设法学专业加以标准化的限制．即制定统一的法学教育评价标准，只有符合这个标准的学校才可开设法学专业。并定期对开设法学专业的学校进行检查，对不符合标准的学校责令其改进，直至取消其办学资格。

(二)准确定位法学本科教学的目标

现阶段我国法学本科教育本质上属于素质教育。而素质教育是以人文教育为基础。包容职业教育和通识教育在内的教育模式，即具有通识基础和职业定向的教育模式。由此可见，素质教育的最终目标是培养具有通识基础和职业技能的复合型法学人才，这就要求法学本科教育由以前的知识型法律教育向综合型法律教育转变。

法律调整社会生活的各个领域。因此法学专业毕业的学生可能进入到社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，可以说，只要有法律存在或者涉及到法律的地方就会有法学专业的学生。法学专业的毕业生有一部分不会从事法律工作，或者从事和法律相关的工作．这就要求法学专业的学生在学习法律知识的同时学习其它专业知识，以拓宽法学专业学生的知识面。在以后的工作中发挥更好的效用。

目前大多数高校法学专业都没有明确的学科设立和人才培养的目标，或者说有学科设立和人才培养目标，但是都是纸上谈兵，并没有落实到教学实践当中。知识型法律教育是大多数法学专业的教学类型，但是随着社会和经济特别是社会法治化的发展，知识型法律教育并不能满足社会对法律人才的需求。现代社会要求的是综合型法律人才，只单纯懂得法律知识的人已经不能满足日益复杂的社会现实，因此，在以本科教育为主的高校教育体系中，对法律人才的培养需要从知识型法律教育向综合型法律教育转变。

(三)合理设置课程

法学专业的毕业生走向社会之后，无论是做法官、检察官、律师还是从事其他法律工作，他们要处理的问题无不涉及经济、政治、文化等各方面的知识，职业的特点要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的人文科学知识和社会科学理论。而法学本科教育的质量定位于培养具有法学专门知识并具备多项能力的复合型人才。所以。在本科教学课程设置当中，要注意适当开设与法学相关的专业课程．加强其它相关学科的教育。如：为经济法学专业的学生开设经济学基础知识以及会计学基础知识等课程；为国际法专业学生加强基础英语和法律英语教育，提高他们的英语阅读、翻译等能力。

目前，重庆地区除西南政法大学以外，许多高校本科都开设了法学专业，这些学校可以利用比较优势为学生开设其它专业课程。如重庆工商大学，可以为法学专业的学生开设经济学、会计学等专业课程；重庆交通大学。可以利用其在交通学方面的优势，为法学专业的学生开设交通法相关的专业课程．让学生在学习法学基础知识的同时，着重学习交通法，这样即可培养交通法方面的复合型法律人才，学生的知识结构也不会因为缺乏专业基础知识而成为空中楼阁。如此，既充分利用了各高校的优势，也有效整合并节约了本校的资源．在实现各院校学科之问互补的同时。也有利于满足社会对各种法学复合型人才的需求。

(四)丰富教学手段

法学本科教师的教学方法要得当，并且不断更新。对于西方法学教育广泛实施的案例教学法、模拟法庭教学法的合理内容进行移植，并结合我国法学本科教育的具体教学实践相结合进行创新。综合运用讨论式、启发引导式等多种教学方法来激发学生的学习积极性与主动性，推动学生创造性法律思维与能力的培养在教学手段上，教师在教学过程中应充分利用投影仪、幻灯机、计算机等现代电子设备和互联网开展教学，并通过多媒体技术实现教学体系。实践教学既可以检阅、修正和巩固已有的专业知识和理论体系．又有利于塑造法学专业思维、强化法律职业化伦理修养，更有利于训练法律专业应用能力，是一种有效的专业人才培养手段。

(五)加强实践教学

社会对法律人才的需求量大，但是法学专业的学生就业率却很低，究其原因在于现阶段法学本科的教育与职业技能的需求衔接不上。因此，在法学本科教育中要适当加强实践教学环节。学校应多组织学生开展模拟法庭，组织学生去法院旁听案件审理。在有条件的情况下，让学生去律师事务所实习，跟着律师学习具体的案件办理，以此来锻炼学生的实践能力。学校也应该有自己固定的实习场所，可供学生自主选择。重庆各高校法学院都与市内法院、检察院等相关单位有固定的合作，为学生的毕业实习创造条件。西南政法大学不仅与重庆市内部分法院、检察院合作，还在全国许多地方有实习基地．这就为学生自主选择提供了便利条件；重庆大学在近几年的发展中也与重庆市沙坪坝区人民法院、检察院、市中院等相关单位合作，建立了固定的实习基地，在每届学生毕业实习的时为其提供固定的实习场所。除此以外，重庆工商大学、重庆邮电大学、西南大学等高校也在重庆市内有相对固定的实习基地，当然．越多的实习基地越能为满足学生不同的个人需求提供便利。在实践中加强教学是保证教学质量的有效途径，因此，要使重庆市整个法学教育质量在根本上得到提高，就必须注重教学实践，增强理论与实践的结合。

民商法文化论文范文第10篇

形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。

[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命

一、引言

2000年10月20日,梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲,指出此次民法典编纂大致分为三条思路:一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路,二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路,三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路,主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点,2001年4月19日,徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》的演讲,指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥,严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路,因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”,是一种反民法典的思路,并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞

本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。

不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。

但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?

其实,早在1999年,就有学者受国外思潮的影响,提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物,”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞

值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。

上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。

二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典

众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。

中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的

崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,

“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞

至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯?舍曼所说:“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞

当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。

由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。

值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。

1949年以来,随着新中国政权朝向苏联一边倒,苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国,分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中,其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程,不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去,如婚姻法和继承法,不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底,仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典,最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后,借助台湾地区民法,又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架,从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来,又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物,它同样对民法典恋恋不舍,虽然拒绝传统的民法典编纂方法。

公私法的划分方法,确实必要并且具有科学性,但是,法律部门的划分,不应就此止步,更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法,由于公法发达于近代,诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间,其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性:在宪法之下,划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法,其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑,就应该以公法基准为统领,编纂一部公法典了,相信没有人同意这种作法,仅仅就此来看,以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了,民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密,具有自己的鲜明特性和独立体系,完全有独立出来的可能和必要。

如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话,在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种,正如实体法和诉讼法的分类一样,在此之下还有更加详细具体的部门法,不应该再以私法作为基准编纂民法典,正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代,法律体系的基本结构应该是以宪法为首,再按照公法和私法的标准作进一步的划分,公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等,行政法和诉讼法再作进一步的划分,私法可以再划分为民法和商法,再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等,商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统,又不拘泥于传统,能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达,导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现,另一方面,在法的部门划分上,要求采用更加精细的口径,依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天,以这种新的标准和要求来观察,就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”,理应与时俱进。

另外,民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法,在大陆法系内部,被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由,如果没有民法典,寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来,这种作法对于法律的修改简直是一大 灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改,就意味着民法典的修改,这对法典的稳定性构成极大损害,有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展,导致经常需要对相关内容进行修改,这种频繁大量的变动是民法典不能承受的,最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法,久而久之,民法典的重要性就会下降,并落后于时代的要求,在很大程度上成为花瓶和古董。

三、民法典的意识形态迷雾

国内关于民法典编纂的理由很多,但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神,以权利为本位,高举人格平等、意思自治的大旗,反对专横的国家权力,尊重人、保护人,使人成其为人;民法典是市民社会的一般法,是市民社会的,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。

诚然,以自由(个人)主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺,来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念,以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是,对民法的这种作用不宜过分夸大,应该对民法的作用进行客观公允的分析(对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑)。

其实,近现代以来,随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行,不单是民法,整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说:“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此,在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩,显然是错误的。

从民法精神的承载文本来看,并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美,单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则,不同于宣言式的宪法,虽然它也需要展示和表明其基本原则,但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来,况且,作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判,后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看,虽然只有民事单行法,但毫不客气地说,我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍,民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道,目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任,没有必要再非要走别人已经走过的路。

从民法典和市民社会的关系看,将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先,将民法典和市民社会设为对应关系是错误的,民法典只是大陆法独有的现象,在英美法国家,仍然有市民社会但却没有民法典,但市民社会同样甚至更发达、更有活力,我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次,从结构上看,把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分,人法主要包括人格权和亲属,民商合一体例下还包括公司等商业组织,物法主要包括物权、合同、侵权和继承,另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权,民法典主要处理的是商业关系,这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出,他认为,市民社会由三个环节组成,第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系,第二个是司法对所有权的保护,第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见,在黑格尔的体系中,民法典的内容只和第一个环节有关,司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴,而同业公会则和民法无关。同时,从黑格尔的体系中,我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在,市民社会离不开国家的支持和保护,民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上,认为市民社会是“私人利益体系”,包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代,市民社会的概念又有了新的发展,一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代,主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去,认为市民社会主要应由社会和文化领域构成,着名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为,“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里,公民可以组织起来,追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会,以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现:在传统的市民社会的概念下,民法对市民社会的调整主要集中于交易关系,在当代,民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域,市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变,在西方,主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。

必须注意的是,在体制确立的国家,由于宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。

当然,在发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦用心。但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心翼翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之 内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞

从民法史的角度看,民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代,伴随罗马法的发展、繁荣的,是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》,查士丁尼开篇写到:“皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见,罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受,一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体,而共和政体的瑞士由于是共和政体,政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的,﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用,至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见,民法的意识形态的功能是很弱的,在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下,在建立的国家,它又不得不让位于宪法。

四、人物混杂还是各走一边:民法如何才能更好地贯彻人文主义

徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”,把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”,坚持以重要性为标准,坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人-物结构,批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解,﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害,即使从法典的逻辑而言,人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变,德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看,确实给人留下了口实。

但是,二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上,一个更加有疑问的问题是:在现代版的诸法合体的民法典中,这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题,把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗,难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗?如上所述,民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物,在此背景之下,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构,虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系,但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实,在当今的时代本身就是令人尴尬的,特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则,近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益,无论是法国民法典和德国民法典,主要的和核心的内容是与财产有关的,说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。

20世纪中期以来,随着人权意识的高涨,民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中,人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果,无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此,人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面,民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的,采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。

徐国栋教授注意到了古典民法中,“把身份关系从民法典中分离出去,是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单,一个是“爱”的理论,即伦理关系,不讲究利益的精确计算原则,一个是财产和交易关系,讲究利益的精确计算,存在着经济人的假设。徐国栋教授认为:

“我们可以发现,两个领域的区别确实是存在的,但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中,同样存在着经济人假说,不然扶养义务之履行,何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上,还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说,在亲属法中,贯穿着弱度的经济人假说,人们并没有爱得不可开交,而是经常地进行着利害的计算;而在民法的财产法部分,贯穿着强度的经济人假说,尽管强弱不同,两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”

这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现,虽然亲属法中也调整财产关系,但其本质属于伦理的世界,这一点是不容否认的,亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此,亲属法从民法典脱离的根据正在于此,徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外,值得高度关注的是,徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观,鼓吹人文主义,反对物文主义,但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来,显然自相矛盾。

虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的,但是,正是在这个背景下,人物混杂的编制体例越发显得刺眼,散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭,在此,我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许,俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些,虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变,但并没有将亲属法机械地搬进民法典,而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久,在民法典出台之前并将继续有效,为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消?这种朝秦暮楚的作法令人生疑。

五、民法学者与民法典:一个知识与权力的简单分析

众所周知,大陆法系的法又称为法学家的法,法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中,更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。

在罗马法的发展过程中,从奥古斯都大帝开始,赋予某些着名法学家“法律解答权”,最为着名的是帕比尼安等五大法学家的解答和着作被宣布具有法律效力,法学家的知识和观点直接等同于法律,这样,法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕,也包括《法学阶梯》这样的法学着作。福柯说:“权力和知识是直接相互连带的;不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头,我们发现了这种惊人的知识—权力关系。

中世纪的德国,一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事,而且,由于其出具的法律鉴定书深得 法院与诉讼当事人的信赖,导致法院将全部卷宗移送到法学院,法学院不仅出具法律鉴定书,还附带提出判决意见,法院径直依此宣判,逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下,法学教授是事实的法官,法学院是实际上的上诉法院,法官和法院是十足的傀儡,在这里,知识就是权力,教授控制、淹没了法官,法学院控制、淹没了审判机构,法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派,最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典,知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看,情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与着作》中,迪潘(Dupin)指出,法国民法典有四分之三的内容来源于其着作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后,知识和权力的直达通道仍然敞开着,一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说,即使在缺乏此规定的国家,支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。

近代民法典的编纂,使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里,国家依此表明其立场和权威,行使裁判权力,民法学者依此展示专业知识和学说体系,并据此维持、完善其知识和体系,权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整,意象清晰,咄咄逼人,依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务,没有权力支撑的方阵,在民法学者看来,民法学就永远只能是一个软体动物,就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中,民法典就成为民法学者的心病,民法典一日不出台,他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心,他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。

在中国的语境下,目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的,其民法知识虽然早已经和权力媾和,但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力,他们>文秘站:

六、当下中国的民法发展:革命抑或改良

晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,1970年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失自我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。

近代以来,东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流,西方是输出方,居于主动、控制的地位,东方是输入方,居于被动、受控制的地位,这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且,在全球化日益加深的背景下,由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者,而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样,文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局,重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间;在这个空间中,文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”,导致文化自主性的急剧瓦解,丧失了文化的发言权,而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞

在经济和文化的双重挤压之下,被挤压的一方不仅无法思维,机械地附合、追随西方的节拍,更为重要的是,由于专注于“凝视”西方,以至于忘记审视、反思自己,轻视自己,对于自己缺乏信心,一切以西方的标准和模式进行裁剪,对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中,即使在西方强大的经济和文化霸权之下,都会形成自己的独特经验,这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求,另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路,预示了新的发展方向。如后所述,改革开放以来,我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路,立法的特征因此是成熟一个制订一个,这是我们自己的独特经验,本应值得珍惜,但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典,其原因虽然很多,但在笔者看来,后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。

以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于,在面对法国民法典强大的话语霸权时,敢于说不,坚持民法典是本民族社会生活的产物,走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”,根据蒂博的建议,用三到四年的时间,经由“举国一致”的努力,以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来,哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品-德国民法典。在当下的中国,我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点,在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”,应该尊重既有的成果和社会制度设施,并在此基础上加以修改完善,不应该无视现实,另起炉灶,以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。

1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其作相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。

对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。

七、结语:历史没有终结

如前所述,制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是,我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗?我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上?传统民法典编纂的意义究竟何在,中国社会真的就离不开民法典吗,我们应如何正确地认识我们自己、相信自己,如此等等,都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上,关于民法典的出台时间,民法学者中的悲观派认为,民法典在中国还需要二十年的时间才能出台,如果真是那样,我们何必非要等待这个“戈多”。

无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结,但是,除了宣称者自己被历史必然终结以外,历史的车轮依旧轰然作响。同样,民法典并不意味着民法结构的历史已经终结,“典“的编纂并不是民法唯一和最终的模式,历史仍然 如河向前流淌,区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。

﹝1﹞中国民商法律网???法学讲堂?民商法前沿(.cn)。

﹝2﹞罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。

﹝3﹞例如,法理学者强世功就认为:“在中国做法律研究,至少应该谈两个话题:第一个是‘民法典’,第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等:知识产权与法律移植,《读书》2004年第8期第3页,生活·读书·新知三联书店出版。

﹝4﹞高富平:民法法典化的历史回顾,《华东政法学院学报》1999年第2期。

﹝5﹞梅夏英:从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典,见中国民商法律网??民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者掌握的资料看,梅夏英应是大陆第一个比较详细地着文对民法典编纂提出置疑的民法学者。

﹝6﹞易继明:私法精神与制度选择—大陆法古典模式的历史含义,中国政法大学出版社2003年第1版,第252-284页。

﹝7﹞《世界着名法典汉译丛书》编委会:十二铜表法,法律出版社2000年第1版。

﹝8﹞[意]朱塞佩?格罗索着,黄风译:罗马法史,中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征,目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容,关于《国法大全》的具体情况,见该书第二十五章。

﹝9﹞[罗马]查士丁尼着,张企泰译:法学总论—法学阶梯,商务印书馆1996年第4版,第5到6页。

﹝10﹞戴东雄着:中世纪意大利法学与德国的继受罗马法,中国政法大学出版社2003年第1版,第84-85页。

﹝11彦霖轩:罗马法复兴运动与中国的法制现代化,老行者之家(/detail.asp?id=1879)。

﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第47页。

﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言,法大民商经济法律网·高峰对话()。

﹝14﹞佟柔:《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》,《佟柔文集》第87-100页,中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点,指出:“在这里,佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的问题:按照民法法典化的传统思路(Pandects)去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425-426页。

﹝15﹞徐国栋:市民法典与全力控制,见前揭杨振山等编《罗马法·中国法与民法法典化》第83-85页。

﹝16﹞中国私法网(.cn)首页的正上方就郑重地书写着这句话

﹝17﹞《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版第411页

﹝18[德]黑格尔着,范扬、张企泰译:法哲学原理,商务印书馆1996年第6版,第10页。

﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。

﹝20﹞何增科:市民社会概念的历史演变,《中国社会科学》1994年第5期。

﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会研究》一书所写的序言,中国社科院美国研究所网站(/meiguosuo)。

﹝22﹞冯象:县委书记的名誉权,《读书》2003年第4期,第95-101页。关于该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。

﹝23﹞季卫东:旁观民法典编纂的得与失——兼论与私法秩序的关系,见法律思想网·季卫东文集()。

﹝24﹞俞江:民法典,沙滩上的游戏,法律教育网·司法论文·民法论文(www_chinalawedu_com)。

﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。

﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。

﹝27﹞关于作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》,/bbs/111737/messages/178.html;又见傅静坤:《法国民法典》改变了什么,《外国法译评》1996年第1期。

﹝28﹞见前揭﹝2﹞。

﹝29﹞谢鸿飞在《论人法与物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性,都是人文主义的,但即使如此,该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足,自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网()。从凸显人文精神的角度看,法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。

﹝30﹞如早在1994年,王利明教授就主编出版了《人格权法新论》,吉林人民出版社;杨立新教授在1996年出版了专着《人身权法论》,中国检察出版社,另外,民法学教材中普遍将人(身)格权单列一章。2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。

﹝31﹞徐国栋:民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心,见法律之维·民法典专论()。

﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题,罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。

﹝33﹞米歇尔·福柯着,刘北成、杨远婴译:规训与惩罚,生活·读书·新知三联书店1999年第2版,第29页。

﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254-259页。

﹝35﹞萨维尼着,许章润译:论立法与法学的当代使命,中国法制出版社2001年第1版,第46页注释2。