民商法文化论文范文
时间：2023-10-27 11:18:30
民商法文化论文篇1
【关键词】民商法学 发展 突破 研究与分析
民商法不仅对我国经济市场起到重大影响作用，其对我国民生发展也具有一定的影响。在当今社会，民商法是政治、经济、法律意识和国际关系的行为准则，上个世纪60年代，党中央对民商法的完善和发展做了很多努力，但是这些努力因为我国发展的外部环境和阶级斗争的影响并没有取得显著的效果。十一届三中全会之后，我国民商法学才开始进入全面发展阶段。
一、民商法学理论概述
民商法简述。民商法包括民法和商法，民法相较于商法来讲其法学体系较为复杂，本文将逐一论述民法和商法法学体系的组成构建。民法。民法是在物权法的基础上建立起来的法律体系，物权法表示的是公民在社会活动中对事物所有权的判定，同时公民还应该担负所有事物的一切法律义务和相关责任，如债务、财产保全、移交、维护相邻关系等。我国民法包括合同法、婚姻法、物权法、收养法、继承法、侵权责任法等，这些法律证明公民在享受民法权利时必须遵从相应的法律义务和责任。商法。商法的行使范围包括经济市场、交易社会、买卖行为等，商法对企事业单位、组织、个人的一切经营活动都具有规范作用，同时，市场经济中任何经营组织、集团都应服从商法所制定的各项交易规定。我国商法包括企业法、证券法、破产法、票据法等，这些法律法规不仅可以维护社会经济市场秩序，还能保证体制中各经营结构的平等关系。
民法和商法之间的关系。在经济社会，商品经济体系的结构组成非常复杂，企业、个人在进行商品交易过程中会涉及到很多交易问题，这些交易问题可直接影响交易双方的经济关系。民法与商法对经济市场的作用具有较强的关联性，只有民法和商法协同运作才能协调好交易行为的经济关系，民法侧重保护公民的个人合法权益，商法侧重保护交易行为的交易规则。
二、民商法学的发展现状研究
（一）民商法学发展历程
上个世纪50年代到70年代，我国民商法学因政治运动影响其发展处于停滞状态，在这个时期，我国经济、政治都非常混乱。进入80年代，随着改革开放的热潮，我国进入了经济、政治全面发展阶段，社会主义经济、资本经济、个体经济等经济结构合并完成，民商法也可成功介入经济市场体系，维护、调节各经济体制运营。这种阶段，民商法学主要担负的过度经济的任务，法学构架在立法、商品交易、权利维护上的规范、整顿较为突出。进入21世纪，经济市场多元化发展，民商法学逐渐转变立法思想，开始在思想文化、精神社会、普及宪法上突出民商法的立法权威，此时民商法学已彻底改变了传统的法学局限，无论是在外交上还是在个人权益、交易保护上都体现出了新时期特有的文化精神。
（二）民商法学之间的发展关系
本文通过研究民商法学发展历程可知，公民在经济社会中的一切交易行为都涉及到民法和商法的共同运作，所以民法学和商法学之间的发展关系非常密切，具体表现在以下几个方面：
社会经济基础。民法学主要依托于商品经济发展，交易行为代表的是个人，个人通过商品买卖会产生一系列有关商品权利和义务内容，所以民法法学在发展中会受商品经济发展的影响。商法学主要依托于市场经济，多元化经济侵入，对商法学的发展影响巨大，商法学需适应个人、企业、集团一切相关商务活动。民法学和商法学在发展上虽然依托对象不同，但是其发展的关系却很大，交易体制、市场经济的发展都会引起两个法学体系的相互影响。
价值追求。民法学具有明确的价值目标，其道德性和伦理色彩浓重，开发思想是民法学新陈代谢的主要媒介，如《婚姻法》、《继承法》、《物权法》等文献，都经历了很大的理论变动，所以民法学的发展是不断强调人格独立的过程。商法学的功利色彩浓重，其发展强调是经济体制和社会发展的和谐性，更注重效率、安全、合理、科学的经济发展模式。总体上讲，两种法学体系的发展都和社会的进步有密切关系。
制度构建。民法学的发展理论依据是民法，在立法上和学说讨论上处在“自然”地位，并不会受多个利益体系影响，其学说理论发展只需法律制定框架，民法学会不断更新、强调民事行为的一般规律性变化。商法学的发展理论不仅要依赖商法，还应考虑社会经济体制的变革发展情况，商法学是市场、交易行为、交易方利益交换的产物，所以商法学必须在市场经济运作技巧和规则上表现立法的科学性、理论性和指导性。
三、民商法学的突破
经过60年的发展，我国民商法学理论体系全面完成建设计划。经过思想文化变革、社会经济发展，民商法学理论在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《交易法》、《侵权责任法》上都产生了积极的理论解释作用，这种思想、精神、交易体制的突破，推动了我国富含多元化中国元素的《民法典》落成。与此同时，我国民法学理论仍应随着时代的进步而不断的向前发展，建立以公平优先、兼顾效率的立法体系，以追求价值公平、体现人文情怀、表达公民思想精神为指导思想，在公平的前提下兼顾效率，实现我国构建全覆盖、高水平的社会法律保障体系。
四、结论
作为市场经济的主导力量，民商法将我国经济体制转变成体系化、法典化的竞争模式，由此可看出，民商法学对我国市场经济发展的作用非常大。由此可见，民商法学在解析我国文化精神发展、社会经济体制变革、思想潮流革新上具有非常鲜明的借鉴意义。
参考文献：
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民商法文化论文篇2
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
民商法文化论文篇3
关键词：协商民主；中国协商民主；多元主义
中图分类号：D089 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）22-0040-02
一、国外研究状况综述
作为对共和主义、自由主义、精英主义和多元主义的一种理论反思和对代议制民主的有益补充，西方协商民主理论从20世纪80年代成为西方学者研究的一种新的民主理论范式。“协商民主”（deliberative democracy），西方又称之为“审议性民主”、“商议性民主”。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫·毕塞特（Joseph.M.Bessette）在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。1987年和1989年，伯纳德·曼宁和乔舒亚·科恩相继发表文章《论合法性与政治协商》、《协商民主与合法性》。从此，协商民主理论引起了广大学者的关注。1996年，美国圣路易大学的詹姆斯·博曼（James Bohman）出版了论述协商民主条件的著作《公共协商：多元主义、复杂性与民主》（Public Deliberation：Pluralism，Complexity and Democracy，The MIT Press，1996），在书中，他系统地回应了文化多元主义、不平等和社会复杂性对协商民主的挑战，提出了自己关于理性对话的思考。澳大利亚学者德雷泽克（John Dryzek）在《协商民主及其超越：自由与批判的视角》（Deliberative Democracy and Beyond：Liberal，Critics，Contestations，Oxford University Press，2000）一书中对协商民主进行介绍和论述，并以批判的角度对协商民主进行评论。1998年，哥伦比亚大学社会科学教授乔·埃尔斯特（Jon Elster）在其主编的《协商民主》（Deliberative Democracy，Cambridge University Press，1995）一书中提出，作为一种政治决策机制，协商民主是对选举民主的一种有益补充。
归纳起来，西方学者对协商民主的内涵的解释有这样几个观点：一是治理形式。乔治·M·瓦尔德斯（Jorge M. Valadeze）认为，在多元社会里协商民主应该是一种治理方式，它是“一种具有巨大潜能的治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[1]美国学者詹姆斯·博曼在《协商民主：多元主义、复杂性与民主》一书中讲道：“什么是协商民主？首先且最重要的是，民主就意味着某种形式的公共协商。协商民主是这样一种概念，即合法的立法来自公民的公共协商，它代表基于公民实践推理的政治自治理想。”[2]二是决策形式。大卫·米勒（David Miller）认为：“当决策是通过公开讨论的程序而达致的，其中每个参与者都能自由发表意见并且愿意平等倾听和考虑不同观点，这个民主体制就是协商性质的。”[3]三是参与方式。澳大利亚学者约翰·S·德雷泽克认为：“民主的本质是协商，而不是投票、利益聚合与宪法权利，甚或自治。民主走向协商，表明人们在持续关注着民主的真实性：在多大程度上，民主控制是实质性的而不是象征性的，而且公民有能力参与其中。”[4]尽管西方学术界对协商民主的内涵没有统一的表述，仁者见仁智者见智，但从以上观点来看，我们还是能够对其有个大致的基本认识：无论是作为一种治理模式，还是参与方式，协商民主是对代议制民主缺陷的有益补充，强调协商在公共决策、国家治理以及权力运行和监督中的重要作用，注重公民、政党、社会组织和利益集团对公共决策参与的有序性，从而赋予立法和决策的合理性，更好地保障公民利益。
二、国内研究状况综述
近年来，随着我国社会改革进入深水区，我国社会结构日益多元化，影响社会稳定的不和谐因素日益增多，积极推进协商民主制度建设得到了中央高度重视。2005年2月，中共中央颁发了《关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》，2006年2月，中共中央颁发了《关于加强人民政协工作的意见》，后者明确提出:人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。这是我们党首次对社会主义民主的形式明确阐述。协商民主理论引起了广大学者的关注，现阶段国内对协商民主的研究主要集中在以下几方面：
一是协商民主理论内涵的研究。李君如认为，协商民主的实质就是实现和推进公民有序的政治参与，协商民主可以有多种形式，不仅是政治协商会议中的协商，还有比如地方实践的民主座谈会等形式。王邦佐、朱勤军认为，协商民主是中国特色社会主义民主的重要形式，是中国共产党把马克思主义的统一战线理论、民主政治理论同中国国情相结合的伟大创造。庄聪生认为，协商民主是中国共产党对传统文化“和合”思想创造性继承和发展的产物，是人民当家做主的重要方式。张献生、吴茜认为，协商民主是中国共产党和各派共同创造的社会主义民主形式，其内涵可以概括为平等讨论、广泛参与、求同存异、兼顾各方和优化决策等五个方面。浦兴祖认为，把协商民主等同于政协民主的观点是不全面的，因为协商民主的内涵强调所有公民通过各种途径平等公开地参与公共决策的协商讨论，因此，基层民主的座谈会、听证会等等也是协商民主的形式。
民商法文化论文篇4
随着我国改革开放事业的不断推进，社会主义市场经济不断完善。我国的社会经济得到了巨大的发展。民商事法律交往活动愈发频论文联盟繁，这对我国民事法律制度的发展带来了更高的要求。合同法律制度，物权法律制度以及婚姻家庭法律制度的构建对于规范我国民商事交往活动具有积极意义。民法的法典化是当前世界民法发展的主流，发达资本主义国家基本都建立了民法法典。这对于我国的民法的发展具有重要的借鉴意义。一、民法法典化的内容
民法法典化就是通过一部完备的民事立法把我国当前分散的民商事法律制度进行有机的整合和汇总，从而形成一部具有内在逻辑体系的完备法典，统领民商事法律制度，指导民商事法律交往活动。民法法典化是我国当前学界以及司法实务界在努力推进的一项重要内容。从最初的《民法通则》到《合同法》，《担保法》，《婚姻家庭法》，《继承法》，《物权法》，《侵权责任法》等等。我国民法法律制度在不断的完善，但是不同法律之间的内在逻辑存在不一致，不协调的地方，民商事交往规则的纷繁复杂，这就要求通过一部统一的民法典来统领民商事法律，确立确定的民商事法律规则。民法法典化的运动在不断的推进中，这也必然会促进我国民商事法律制度迈入一个新的台阶。二、民法法典化与法律解释的关系
所谓“所谓法律解释，是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。”［1］法律解释在我国的法律体系中扮演着重要的作用。
首先，由于我国的法治发展是一种外发型的法治现代化过程，这就决定了我国法制的完善，法治的发展并没有坚实的社会经济发展为基础。这是与西方国家成熟的市民社会发展基础之上的法治发展不一致的地方。由此也就决定了我国不可能通过成熟的市民社会的民商事交往规则来制定详尽的民商事法律制度。只能通过“小步快跑”的形式来发展我国的民商事法律制度，在这一过程中，法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟具有积极意义。由此促进了社会经济的发展。
其次，由于成文法律本身所具有的局限性，即文字表述的模糊性和时间上的滞后性，这就导致了法律制度自从其产生之后就已经“落后”于社会经济的发展了。这是任何成文法国家，成文法制度所必然会面对的问题。有的国家，比如英美法系的英国和美国，通过赋予法官相应的权力，允许法官在遵循先例的条件下进行“造法”。这种方式是以法官较高的职业素质以及相应的权力架构为基础的。而另外一些国家则是通过权力机构或者司法机构出台相应的法律解释，比如我国全国人大常委会的立法解释以及司法机关作出的司法解释等。这些法律解释对于完善民商事法律制度，解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题，适应的问题具有积极意义。这些法律解释通过完善成文法的不足，来促进民商事法律制度的发展。三、法律解释在民法法典化背景下的发展
（一）民法法典化背景下法律解释依旧有存在的现实必要性
前文已经提及，民法法典化是世界范围内各国民商事法律发展的一个方向。基于民法法典所具有的完备性，逻辑性，体系性，民法典能够在提升民事法律的地位，充实国家的法律体系以及促进社会经济的发展等
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方面起到不可低估的作用。民法典是民商事法律制度存在的一个载体，在这个载体中可以有效的化解因为单行立法所带来的不同法律制度之间不协调甚至于相互冲突的内容。这对于民商事交往规则的确定以及民商事法律制度的发展具有积极意义。也正是民法典作为成文法典形式而固定存在，但是社会经济交往活动的在不断发展与完善的。论文联盟进入21世纪甚至于以后的更久远的年代，已经通过的民法典必须需要不断的完善来紧跟时代的步伐。但是由于法律稳定性的要求，通过法律解释的形式灵活的应对社会实践中的具体问题，并提出相应的法律规则，这是民法典保持生命力的重要手段。因此可以说，民法法典化背景下法律背景下法律解释依旧又存在的现实必要性。
（二）民法法典化背景下法律解释侧重于指导实践具体问题
民法以法典化的形式得到确立表明民事法律理论与制度都已经得到了相应的成熟的发展。成熟的理论与制度规则是民法法典发展的基础。民法典内在的逻辑性，体系性，完备性也就决定了民法典在规范社会经济生活中民商事交往活动发挥着主要作用。法官在审理民商事案件中，以民法典的内容为主要的裁判依据。民商事交往活动中，行为人以民法典为主要的行为规范。理论与制度都是发展的，联系的，可预期的。通过法律解释的形式来将理论与制度予以贯彻实施已经没有了必要性。但由于成文民法典所固有的局限性或者说缺陷，法律解释依旧有存在的现实必要性。其显示必要性实际发挥功效的地方在于指导实践中的具体问题，对实践中的操作问题提出解决的对策。四、结语
民商法文化论文篇5
关键词：协商民主；法治化；完善举措
中图分类号：D90献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0127-04[HK]
“协商民主”是基于一定的文化积淀，随着社会的发展，响应社会的需求，由学者站在各种已有理论、经验的基础上归纳总结出来的。这一概念的提出和使用，使得协商民主作为一种区别于选举民主的又一民主形式在人们的现实生活中得以概括，并使协商民主能更好地服务于人类必要的政治生活乃至社会生活。
一、协商民主及其法治化的概念界定与制度体现
协商民主是20世纪后期在西方兴起的一种民主理论，最早从学术意义上提出和使用是在1980年。当时，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中提出“Deliberative democracy”，用以阐述公民参与、反对精英主义解释的基本主张。［1］
目前，学者们对什么是协商民主有不同的见解，有的将协商民主看作是一种决策方式，有的将协商民主看作是一种民主治理形式，有的将协商民主看作是一种社团或组织形式。这三种比较具有代表性的定义反映出了协商民主的一些本质，使大家对这种民主方式有所了解，但是仍然有不完善的地方。无论是决策方式还是治理形式，都仅仅是从协商民主的作用或是功效方面来定义的。显然，这样的定义过于简单和片面，无法将协商民主的概念表达清楚、表达详尽。另外，将协商民主看作是一种社团或组织形式，虽然与其他的定义比起来，有其独到的地方，但是将协商民主作为一种组织体来理解，无法概括出协商民主的全貌。同时协商民主普遍被认为是一种民主形式，将其作为一个实物体，似乎不是很妥当。
综上所述，我们认为，协商民主是指政治共同体中的公民通过共同参与、共同协商等办法进行判断、决策的民主过程，其协议对参与其中的公民产生团体约束作用。
较有代表性的协商民主理论主要有以下两种：一是古典共和主义的协商民主理论。这一理论侧重于政治人的公共参与，表达参与主体本身的参政、议政的诉求，认为公共参与人拥有较高的互动协商理念，积极参与互动。大致而言，这一理论是为反对封建服务的，所以强调政治参与，反映出民众对专制的厌恶，渴望民主的心情。在这一意义上，它有积极意义，因为它从主体层面上为协商民主提供了理论基础。但在今天，政治参与的层面扩展了，包含的内容增多了，因而这一理论表现出一定的局限性。二是自由主义的协商民主理论。自由主义为协商民主提供了民主协商的制度框架，它对协商民主的影响表现在以下三个方面：第一，自由主义协商民主具有“认可自由权利的协商原则”，为使个体成为有效的协商者提供了必须有的自由程度。第二，“自由主义推动协商”，扩大了现代协商民主的领域或范围。第三，“制宪本身就是协商”。协商民主理论家明确呼吁在安排下开展协商，而这些安排本身就是通过协商手段来构建的。［2］自由主义的协商民主理论既强调了主体参与性，同时又扩大了协商民主的范围，这为西方普遍的安排下的协商民主制度提供了理论基础。但是，自由主义强调的是政治参与，随着社会的发展，协商民主的范围包括了更广泛的社会参与，因而这一理论仍然有一定的局限性。
虽然，西方学者在1980年提出了“协商民主”的概念。但是，这并不等于说，以往就没有协商民主了，也不等于说只有西方才有协商民主。协商民主在其发展进程中拥有多元化的制度形式，较有代表性的主要有四种：
一是古代公共协商民主。古代公共协商民主最早起源于古希腊城邦，其理论基础是古典共和主义。古希腊雅典的民主政体是一个市民的自我管理系统。每个市民被平等地授予权利去参加、表决和在会议的聚会上讲话，在城邦国家或是城邦中通过简单的多数投票决定大多数问题。当然，古希腊市民身份的认定和现在有很大的不同，有相当一部分人是不能被当作市民来看待的，因而就没有参与公共协商的权利，这与现代意义上的协商民主是有很大差距的。但不可否认的是，古代公共协商民主算是一个萌芽或是发端。
二是现代精英主义协商民主。现代精英主义协商民主的代表国家就是美国，它在美国历史中占据着非常重要的地位。首先，美国的制宪过程是一个典型的精英主义协商民主过程。从制宪会议到批准宪法的全部过程整整耗时116天。来自美国各个州的代表，带着各自的利益诉求和基本意愿组成了制宪参与者。他们在会议上激烈讨论、争辩、协商、妥协，最终完成了方案。其次，美国制宪者设计的分权制衡体制是一个协商民主体制。人民赋予的权力先分给联邦和州两个不同的政府，然后把各个政府分得的那部分权力再分给立法、行政和司法三个分立的部门。这样的分权制衡体制有利于协商。第三，美国中的协商民主是一种精英主义协商民主，它不仅存在于制宪过程中，同时也存在于国会成员的产生、总统的产生中等等。［3］现代精英主义协商民主与选举民主在美国得到了较好的结合。大众利用选举民主的形式推选制宪的精英，或是选择合适的选举候选人作为总统，然后通过协商民主的形式制宪、施行分权制衡体制管理国家相关事务。
三是当代公共协商民主。当代协商民主主要表现在国家制度协商民主、公民论坛协商民主、公共领域协商民主等三个不同领域。［4］当代协商民主是古典共和主义理论复兴的产物。同时，面对社会的不断发展和进步，仅仅局限于国家领域的精英主义协商民主并不能适应全社会对协商民主的需求，公民广泛要求参与协商的要求也促成了当代公共协商民主这一形式的产生。当代公共协商民主包含的范围更广，层次更多。
四是人民政协制度。人民政协制度是中国的协商民主能够充分发挥其功能的平台。以人大制度为主要表现形式的选举民主和以政协制度为主要表现形式的协商民主，是我国民主的两种重要形式。政治协商制度作为一种政党和社团联盟合作议事的组织制度，通过自身的活动，充分表达不同的社会阶层、团体以及个人的利益，平衡各种利益关系，实现“民主”和“团结”的宗旨。通过不同社会阶层在政协这个组织内和谐相处，增强社会凝聚力，对于实现中国的政治稳定和社会和谐，无疑具有重要意义。
协商民主法治化的基本含义是将协商民主这一民主形式纳入到法治化的规范体系中来，使得协商民主主体的产生、协商民主过程的开展、协商民主结果的认定都在一定的法律支持、法律保障中实现，并真正发挥其作用，实现广大公民的共同利益，体现广大公民的共同价值理念。可以说，协商民主法治化是协商民主得以有效开展、合理实现的根本保障。
二、协商民主及其法治化存在的问题
协商民主及其法治化方面的缺失，是造成协商民主功能缺失的一个很重要的方面。
1.政府责任的缺失
协商民主能否合理有效地展开，发挥其积极的作用跟政府的制度规范、政策引导有很大的关系。而在现实政治生活和社会生活中，由于受到相关主客观条件的限制，政府的积极作用没有体现出来。一是政府相关部门没有督促制定合理有效的制度或规范来保障协商民主的实现。二是已有的协商民主的形式没有合理利用，严格开展。三是在对民众的协商民主理念和知识的普及教育方面，也有做得不到位的地方。
2.协商主体的理性不足
参与具体协商事务的某些普通公民，往往无法利用被赋予的政治权利，为自己的其他方面的权利进行合法、有效的诉求。一是公民的文化水平不高。如果公民的文化水平较低，理解能力有局限，那会直接限制其对需要协商事务的性质判断，从而无法对协商的内容给出有效的主张或建议；二是公民的政治能力水平不够。公民文化素质的高低，也间接影响到公民政治能力的高低。公民的政治能力如果不高，公民就无法自如地运用自己的政治权利去为自己政治主张说话，为与自己有着共同价值取向的共同体争得利益。
3.协商程序和制度的薄弱
随着时间的发展，社会的进步，协商民主形式越来越多，各种形式慢慢涌现。以中国为例，就有民主恳谈会、各个行业或领域的听证会等愈来愈多，协商民主似乎得到了广泛的开展。但在实践中，也暴露出协商程序的不完善、协商制度的不规范等问题。这将影响协商民主参与的广度和深度，普通公民会因此而对协商民主形式产生怀疑，纵然他们与公共事务具有利益关系，他们也不愿意进入到体制化的协商渠道中来；即便是参与其中的公民，也会因为协商程序的缺失，协商制度的不规范，而无法开展真实有效的协商活动，无法形成具有广泛代表性和高度认可性的理性共识。总之，公正的协商制度与程序的匮乏严重制约着协商民主政治实践的发展和协商民主政治功能的发挥。［5］
4.协商运作成效低
协商民主的过程是否有成效，直接影响协商结果的好坏。协商主体的理性不足，会影响协商运作的成效：一是参与协商的公民基于自身素养的限制，可能无法提出有效的主张；二是参与协商的公民迫于自身利益的考量，迫于有关组织的压力，隐瞒真实的想法，不主动提出自己的主张，维护相关共同体的根本利益。协商程序的缺失与协商制度的不规范，无法保障协商民主的过程在合理、有序的规则体系内进行，因此，协商运作的成效也无法得到保障。协商运作的成效低，使得协商民主的意义得不到体现，同时也会浪费大量的人力、物力、财力及时间。
5.协商民主法治化的欠缺
协商民主要想合理有效地开展并实现其功能，必须由法律制度等加以保障。但现在，协商民主的法律现状不容乐观。主要存在以下几个欠缺：一是法律规范条文碎片化。由于协商民主的开展形式比较多样，各个形式的特点不同，无法用一个完全统一的条文来加以规范和规定。造成跟此类有关的法律条文比较零散，不具体。二是法律规范形式化。正是由于协商民主形式的多样性，参与人员的复杂性，往往造成对相关法律条文的运用流于形式，不能从根本上遵守，协商民主的实施效果也大为降低。三是相关规定政策化。法律条文的制定都是要经过慎重研究和反复论证的，所以具有较高的稳定性。同时这样的情况，也给规范协商民主的法律法规制定带来了难处。协商民主形式多样，无法用一个法律或法规作详细规定，所以往往对协商民主的约束规范就靠政策的制定。然而政策变动性大、随意性强，这样就无法保证协商民主的合法合理地展开。同时，公民的民主法治观念不强。公民的法治理念、民主意识没有达到一定的程度，没有强烈的参与与自己相关的公共事务的想法，以维护自己的合法权利。
三、协商民主及其法治化的完善
协商民主及其法治化的不足，在很大程度上影响了协商民主的有效实施和取得应有的效果。为此，笔者认为，应从以下几个方面进行完善：
1.政府责任的归位
要想协商民主这一形式得以合理有效的利用，政府就必须有所作为。首先，政府应当对已有的协商民主形式加以监督和给予有效的指导。提高协商民主这一民主形式的合法合理的利用。其次，政府相关部门应当督促相关组织进行科学的研究和论证，并以此为科学依据制定良好的法律法规甚至规章制度来给协商民主的实施以制度保障。再次，政府相关部门应当重视对公民协商民主理念的培养。应对公民进行广泛的相关教育，提高公民的民主意识等。当公民普遍知道参与协商民主是自己的一种权利时，积极性才会真正被调动起来，从而有利于协商民主主体素质的较大幅度的提高。
2.缩小协商公民的个体差异性
“随着政治日趋复杂，知识――认知能力和控制力――也会越来越成问题……我们正在陷入‘知识危机’中。”［6］这种政治知识危机将直接导致政治能力的不足。政治能力的提高依赖于文化素养的提高，同时也多少依赖于参加政治活动的多寡。要想提高公民的政治能力，政府部门及相关组织应当作出一定的引导和鼓励，帮助公民积极参与到多种政治活动中来，使其知晓一般政治活动的流程，需要解决的问题，解决问题能采用的何种方法等。这样，方能在实践中提高公民的政治能力，并最终达到缩小协商公民的个体差异性的目的。
3.推进协商民主的制度化、程序化、法治化
要想协商民主的实现真正得到保障，就必须在法律规范上有所体现。
从硬法上来说，首先建议协商民主入宪法。将协商民主纳入宪法在世界各国的宪法中已经存在。例如，《俄罗斯联邦宪法》第85条规定：“俄罗斯联邦总统可利用协商程序解决俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间以及俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的分歧。在不能达成一致决定的情况下，他可将争议的解决转给相应的法院审议。”我们可以从中得到启示，为了保障协商民主施行的可靠性，也可以将协商民主纳入法律保护的范畴中来，在宪法中予以写明。确认协商民主的法律地位，对协商民主的相关内容、制度方面做出一定的规范化设定，有助于协商民主在有序、合理、合法的规范轨道上发展。
一般而言，软法更有利于保障协商民主的规范。协商民主不同于其他民主形式，沟通协商是其非常重要的特征之一。因此，它更需要一定的灵活判断和抉择空间。一般的法律太过教条，不容易变通，给协商民主带来一定的沟通障碍。同时，协商主体的多样性，也从另一个方面要求规则的灵活应变性。
基于如上的思考，我们发现，哈贝马斯眼中的协商民主似乎更加接近我们软法所建构起来的环境意义上的协商民主。协商民主的制度化、程序化是对于规则的需求。软法帮助建立制定规范的框架。软法原则设定争论期限，确立协商的启动机制，促进争论的适当性，并固定协商的阶段性成果。软法还能够提供一种超越立法领域的制度供给，在假定立法程序繁琐复杂、行政程序专横僵硬的情况下，可以通过协商民主制定软法的方式解决当前的许多社会政策领域的棘手问题。［7］此外，软法原则与规范还提供一种引导与影响新的法律规则发展的程序性方法。其实，通过协商民主的方式在国家之间、国家与私人或私人团体之间、私人团体与个人或私人团体相互之间所制定或认可的软法规范，在协商的参与者之间通过分享目标、尽力通过监控行为、效果与可能的风险的方式促进政策制定、随后调整后续行动，从而能够以自我约束的方式约束其他参与各方，以理性、信赖弥补传统法律的缺陷，被认为在沟通社会的宏观与中观层面卓有成效。［8］
参考文献：
［1］秦绪娜.国内外协商民主研究综述［J］.中共云南省委党校学报，2008(1)：112.
［2］（澳）约翰•S•德雷泽克.协商民主及其超越：自由与批判的视角［M］.北京：中央编译出版社，2006：2-12.
［3］高卫民.全面认识西方协商民主的发展及其理论基础［J］.学习论坛，2008(2)：55.
［4］（澳）约翰•S•德雷泽克.不同领域的协商民主［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005(3).
［5］王洪树.协商民主的缺陷和面临的践行困境［J］.湖北社会科学，2007（1）：21.
［6］（美）乔•萨托利，冯克利等译.民主新论［M］.北京：北京东方出版社，1998：135.
［7］魏武.寻求不一致的一致――试论软法与协商民主机制的结构性耦合［J］.法制与社会发展，2007（4）：74.
民商法文化论文篇6
[论文摘要]云南是民族文化大省，有丰富的旅游资源和民俗文化资源。近年来，随着旅游业的发展，民俗文化开发的市场化程度也越来越高。其中从经济学、人类学等方面，对云南民俗文化的市场化研究状况作了总结，可资参考。
近年来，随着经济的发展、社会的进步、交通的便捷和人们生活消费观念的转变，越来越多的人对民俗文化发生浓厚的兴趣，客观上在促进民俗旅游产业发展的同时，也不可避免地将其推向了市场化的境地。与此同时，对以丰富的民俗资源著称的云南进行有关市场化的研究也有了很大的进展，内容涉及经济学、人类学等多方面，现将其研究成果综述如下。
一、国内的研究状况综述
(一)文献典籍中的记载
民俗文化市场化是经济进步和人类发展到一定阶段的产物，故国内早期专门研究民俗文化市场化的著作几乎没有，但关注商品市场与民俗文化之间关系的观念中国早已有之。从历史典籍记载进程来看，《庄子·逍遥游》记载:“宋人资章甫而适诸越，越人断发文身，无所用之”，用“章甫”(帽子)这个商品因民俗文化的不同而在市场上无法流通的事例，记载民俗与商业贸易之间的关系。司马迁在《史记》中专辟“货殖列传”专栏，以区域性民俗特点作为该传的基本框架。把各地物产概括为山东、山西、江南和江北四区，然后结合各地的民俗来阐述当时的商业活动规律，认为古代风土人情对区域贸易的影响很大。潘雄先生对此给予了极高的评价，他认为，如果经济民俗学或民俗经济学能正式成为一门应用科学的话，那么这一学科的先驱者应该是中国的司马迁。此后的《风俗通义》、《荆楚岁时记》等文献也对一些民俗文化事象展开论述，但未见将民俗文化与市场相结合进行叙述的内容。
(二)经济学角度的研究
目前，关于民俗文化市场化有系统研究的成果甚少，从可以查阅到的资料来看，专著类的成果有:何学威所著的《经济民俗学》，围绕物质民俗、社会民俗、精神民俗等方面展开，阐释经济生活中的民俗文化因素，首次提出了民俗文化产业理论与实践的问题，从经济开发角度系统地研究民俗文化，将民俗文化与文化产业挂钩。民俗文化与文化产业的关系实质为民俗文化与经济的关系，民俗文化与经济的关系相辅相成，作者提出以经济腾飞带动民族民俗文化发展，以传统民俗文化的发扬光大促进经济繁荣的观点。该著对民俗文化在经济的冲击下带来的一系列问题没有做深人地探讨与分析。论文类的成果，最典型而且最具代表性的是潘雄的《民俗研究在商业贸易中的重要性)(载于张紫晨选编《民俗调查与研究》，河北人民出版社，1988年版)一文。该文作者运用对比研究的方法，追述了中国民俗与贸易之间关系研究的最早典籍记载，见于《庄子》与《史记》，同时与马林诺斯基的“库拉”制度研究作对比分析，以实例论证的方式，阐释了民俗在商业贸易中的巨大作用:作为“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的商人来说，只有翔实具体地了解民俗事象，才能在商品交易中获利与成功。该文只是着重论述民俗在商业化中的重要作用，对市场化给民俗事象带来的影响没有涉及。
(三)人类学角度的研究
20世纪80年代，旅游经济正式纳人国民经济计划，作为旅游资源当中极为重要的部分，民俗文化资源随着旅游文化的发展，渐渐走向产业化道路。目前，真正对民俗文化市场化进行的研究，也着重从民俗旅游和产业化角度进行研究与分析。
从民俗旅游角度对文化资源开发进行研究、分析的成果较多。王德刚的《民俗旅游开发模式研究—基于实践的民俗资源开发利用模式探讨》(载于《民俗研究》,2003年第1期)一文，通过对民俗旅游发展经验研究，总结出了民俗旅游开发的六种模式:品牌经营模式、社区一历史(传统)街区模式、乡村模式、“生态博物馆”模式、主题公园模式、节庆活动模式。同喜琴的《论民俗旅游对旅游地民俗文化的“污染”与防治)(载于《贵州民族研究》，x006,_年第1期)，阐述了民俗旅游对旅游地民俗文化的“污染”:由于过于关注民俗文化的形式，常常导致民俗文化精神内核的丧失;伪民俗大量涌现，破坏了旅游地民俗文化的
和谐性等方面。李彬，包磊的《旅游商品化对民俗旅游本真性影响研究》(载于《商场现代化》2008年3月(下旬刊))文，着力探讨民俗旅游本真性和商品化的内涵，并力图寻求二者之间的内在张力，提出解决的建议，以获得民俗旅游的可持续发展。此外，徐赣丽的《民俗旅游的表演化倾向及其影响》(载于《民俗研究》2006第3期)，李正欢，黄远水的《解读民俗旅游本真性与商品化的内在张力》(载于《哈尔滨学院学报),2002年第11期)，邱扶东的《论民俗旅游资源的保护原则与方法》(载于《宁夏社会科学》,2007年第4期)等一系列文章，对民俗文化旅游开发过程中产生的问题作了探讨与研究。
从产业开发角度进行研究的，主要有何学威的《民俗文化产业与振兴民族经济》，(载于《中南工业大学学报》,2000年第6卷第2期)，把民俗文化当作一种隐藏在人民生活与思想中的象征符号，研究民俗文化产业在振兴民族经济中的作用及可行性。姜继为，吕桂兰的《试论民俗文化与市场经济的相互融合》(载于《河北职业技术师范学院学报》,2002年第3期)，主要论述了民俗文化与市场经济相互融合的必要性、可行性，以及民俗文化与市场经济相互融合的实践中存在的问题、民俗文化的生命力与市场经济的生长点的问题。此外，张来芳的《民俗文化产业化的构想》(《江西社会科学》，200()年第5期)，邱扶东的《论民俗旅游资源的保护原则与方法》(《宁夏社会科学》,2007年第4期)等论文都相应分析了民俗文化产业化中存在的问题，提出了相应的对策，具有很强的专业性和可实践性。
(二)国外的研究状况综述
国外旅游产业发展较早，对民俗文化商品化、市场化研究的论著也较多，美国旅游人类学家格林伍德(greenwood. 1977)就对旅游文化的商品化给予了较多的关注。他认为，文化旅游的开展必然带来文化的商品化，但若是把文化完完全全按照商品来进行包装，就会带来极大的消极意义，因为这实际上“剥夺了文化的内涵”，同时也剥夺了构成文化的方方面面。商品化使文化失去真实性，使民俗生活置于舞台化和戏剧化之中，故格林伍德反对民俗文化在旅游开发过程中将民俗事项商品化，提倡对文化的市场持一种理性的态度。但是，也有学者从另外一个方面来看待民俗文化的商品化。以色列著名的旅游人类学家埃里克·科恩(erik cohen)就认为，民俗文化商品化、市场化使其真实性丧失的说法是不贴切和荒谬的。一种新的商品化了的民族文化，可以随时被接受为是真实的，哪怕仅仅只是市场化了的真实，同时这种商品还会得益于悠久的民族文化所赋予的深厚内涵，成为更具吸引力和市场的商品。由于有了商品经济效益带来的资金支撑，又反过来使文化产品的生产更加完善和进步，进而促进民俗文化的推广和发展。
此外，随着全球一体化的发展，现代旅游规模的日益扩大，民俗文化的市场化程度也不断加深，由此而带来旅游开发对旅游目的地及民俗文化所造成的影响，尤其是负面的影响越发引起学者的关注。这些负面影响大多发生在不发达国家和地区，涉及到社会文化和环境影响问题，成为20世纪70年代学术界最感兴趣的领域。随着民俗旅游商品化倾向的日益严重，国外很多学者开始在“真实性”和“舞台性”两方面展开了研究，试图寻找民俗旅游可持续发展的出路。在这方面，影响最为深远的理论就是马康纳(macannel)的“舞台真实”理论，较系统的探讨了关于旅游景观系统的六种舞台类型。国内对民俗文化市场化的境遇研究，较少有比较系统论述的著作，大多只是在民俗旅游的研究中有所涉及。虽然有一定数量的文章谈及民俗文化的市场化，但是对于民俗文化市场化进行实例探讨的文章并不多，在笔者涉猎的文献中尚未发现从市场化境遇角度出发来研究云南民俗文化发展的专题性论著。
(三)余论
民商法文化论文篇7
关键词：商鞅；评价；转变；因素
一、戊戌变法前、后对商鞅的评价
从战国至戊戌变法前，历代知识分子对商鞅的评价褒贬不一。西汉史学家司马迁对商鞅的人品进行了否定，他说：“商君，其天资刻薄人也。”[1]贾谊更是痛骂商鞅败坏世风：“商君违礼义，弃伦理，幷心于进取，行之二岁，秦俗日败。”[2]西汉著名的盐铁会议真实地反映了贤良文学派对商鞅政策的批判，他们认为商鞅严酷的法律追求利益，秦国百姓民不聊生，同时也使秦二世而亡，其具体情况被记录在桓宽的《盐铁论》中。
当然，大力赞扬商鞅的也有人在。比如战国末期思想家韩非子曾说：“七国之雄，秦为首强，皆赖商鞅”，“（商鞅）举法明教，秦人大治”。西汉名臣桑弘羊盛赞商鞅“功如丘山，名传后世”。宋朝改革家、文学家王安石更是肯定了商鞅的治国方略，并赋诗曰：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻。今人未可非商鞅，商鞅能令政必行。”韩非子是法家思想的集大成者，强调中央集权严刑峻法，赞成商鞅的看法自然无疑。桑弘羊是西汉大夫派的代表人物，他大力支持用法家思想来治国，也必定对商鞅大力赞颂。而王安石则是为他的变法寻求令人信服的根据，打响其变法的口号，可最终结果不仅以失败而告终，导致北宋的灭亡，还背上了千古的骂名，直至近代才逐渐被平反。
从上述可以看出，戊戌变法之前历代知识分子对商鞅的评价大多持以否定。戊戌变法成为了一个重要的转折点，在此之后，知识分子纷纷站出来为商鞅说话。章太炎曾撰文深论商鞅，为其平反：“商鞅之中于谗诽也二千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。乌呼！是惑于淫说也甚矣。”梁启超的《中国六大政治家》，将商鞅列为中国历史上最伟大的政治家之一，与管仲、诸葛亮、李德裕、王安石和张居正同列。近代史论家陈启天之《商鞅评传》论：“商君者，法学之巨子，政治家之雄也。”毛泽东主席对商鞅评价也是很高，说商鞅是“首屈一指的利国富民伟大的政治家，是一个具有宗教徒般笃诚和热情的理想主义者。”他认为商鞅之法“惩奸宄以保人民之权利，务耕织以增进国民之福力，尚军功以树国威。此诚我国从来未有之大政策。”他还说商鞅“可以称为中国历史上第一个真正彻底的改革家，他的改革不仅限于当时，更影响了中国数千年。”
二、影响评价转变的因素
在分析戊戌变法前后对商鞅评价巨大转变之前，我们先要了解一下戊戌变法前后的历史条件。首先，中国在甲午战争中惨败，洋务运动破产，中国的半殖民地半封建化程度大大加深。这使一些爱国知识分子觉醒，戊戌变法爆发。经济上，民族资本主义进一步发展，资产阶级不断壮大并登上历史舞台。思想上，西方维新思想的传播和法治思想传入。中华民族陷于危难，加之法治思想的传播，使传统的以“儒家思想”为主流的观念发生转变。在这样的历史背景下，维新派人士为了实现变法中的各项主张，开始重新思考起商鞅。1898年章太炎发表了《商鞅》一文，对商鞅变法给予热情的歌颂，成为重新评价商鞅的开端。
事实上，不光是商鞅变法，历史上的诸多变法也在戊戌变法后被扶正。粱启超在《王荆公》中写道：“王安石变法取尧舜以来之掣政而一扫之。实国史上、世界史上最有名誉之社会改革也。”[3]胡适在《王莽：一千九百年前的社会主义者》（1922年）一文中说：“王莽受了一千九百年的冤枉，至今还没有公平的论定。王莽确是一个大政治家，他的魄力和手腕远在王安石之上。我近来仔细研究《王莽传》及《食货志》及《周礼》，才知道王莽一班人确是社会主义者。”梁启超对张居正也是赞赏有加：“明代有种种特点，政治家只有一张居正。”作为政治家，梁启超对他的评价可谓达到了极致。王安石、王莽和张居正的改革的共同点是都深受商鞅的影响，把商鞅的理论进行了不同程度的运用。
综上所述，个人认为影响戊戌变法后对商鞅评价的转变因素有二：第一，是当时整个中国社会所处的历史背景——国将不国，民族危机上升到了一定高度，激起了知识分子的爱国之情。加之西方法治思想的传播，使得知识分子们会选择以“商鞅之法”作为民族振兴的道路。第二，是为了实行变法的需要，就不得不扶正历史上几乎所有的变法。
三、从转变中看文化道路的选择
从为商鞅、王莽的平反，对王安石的盛赞，再到对张居正的评价，透过这些我们可以看出，戊戌变法之后知识分子们实质选择了一条用法家思想来救国的道路，儒家思想的正统地位不断受到冲击并逐渐走向没落，尤其是从新文化运动可以窥见。
辛亥革命成果被袁世凯窃取后，他不仅进行帝制复辟，还大力提倡尊孔读经，在社会上掀起了一阵尊孔复古的逆流。1915年，陈独秀在上海创办《青年杂志》宣告着新文化运动的开始。以陈独秀、李大钊、鲁迅为代表的激进民主主义者高举“民主、科学”两面大旗，集中打击作为维护封建专制统治思想基础的孔子学说。鲁迅首先在《狂人日记》中指出封建礼教是“吃人的礼教”，大力对其进行批判。新文化運动全面动摇了封建思想，而对传统文化的批判带上了片面化倾向，认为所有传统文化都是糟粕，都要将它打倒，这就陷入了历史虚无主义。新文化运动深刻地体现了在民族危亡时期，知识分子们选择的是法家的思想进行救国，儒家的文化则遭到了巨大的打击。
细数历朝历代每一次重大转变，无论是奴隶社会到封建社会的转型，还是汉武帝攻打匈奴，或是北宋积贫积弱以及明朝社会政治危机严重，每一次大的社会动荡，一些知识分子会重新效法商鞅的做法，选择法家作为挽救国家危机的道路，可是其结果都以失败告终，包括戊戌变法后知识分子文化选择道路的转变。新文化运动值得反思的一点正在于搞错了斗争的主要敌人，不应是“儒表”，而是“法里”。[4]
参考文献：
[1]司马迁.史记·商君列传.中华书局，1959年版，第2337页.
[2]贾谊.新书.上海人民出版社出版，1976年6版，第87页.
[3]梁启超.中国历史研究法补编.中华书局，2010年版，第1335页.
[4]秦晖.“新文化运动，认错真正的敌人”演讲.
民商法文化论文篇8
主题词：商法典，法典化，《商事通则》
随着民法典草案建议稿被正式提交全国人大讨论，关于民商立法体例的问题再度引起人们的关注。我们应该采取何种民商立法体例，民商分立、民商合一抑或其他体例，究竟如何处理民法与商法的关系，是我们不得不面对和解决的问题。民商分立与民商合一的体例之争在我国源于清末修律，但时至今日这种争论依然存在，远未达成共识。其实，我们有必要反思一下争论的前提。民商合一就一定要将商事规定纳入民法典，无视民商之区别吗？民商分立就一定要在民法典之外另立独立之商法典吗？难道除此之外，我们就不能有其他的选择与设计吗？对概念把握的绝对化有时候会束缚我们的思维而陷于理论的误区。不囿于概念之内的争论，多一点实事求是的精神和对现实的关注，我们可能在新的视角上会有新的认识。
一、对商法法典化认识论基础及历史传统的反思
19世纪欧洲的法典化运动在哲学基础上直接导源于笛卡儿的理性主义。理性主义（也称唯理主义）在近代哲学史上建立的最大功绩，在于为人们提供了一种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切“放在理性的尺度上校正”，用理性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。[①]理性主义对人类自身的智慧和认识充满了自信。理性主义者把真理想象成不变地、先验地存在于实在世界里东西，并试图通过静止的理智沉思来发现真理，认为凭借理智可以发现和把握具有绝对确定性的绝对真理，任何领域都可以建立起绝对的、完美的知识体系。欧洲的法典化运动可以说是理性主义哲学在法学领域的认同与实践。编纂法典正好符合了理性主义对法律的要求，理性主义为法典化提供了理论支撑。继受理性主义哲学思想并运用于法学领域进而推动法典编纂的资产阶级自然法学派。他们奉行理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典”。[②]法典被视为理性的产物，被认为是一个逻辑自足、包罗万象的完满的体系。正如马克思所说，以法国拿破仑法典为代表的欧洲大陆法典编纂运动“并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多赛、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。随着自然法学派启蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成了19世纪欧洲大陆的法典编纂运动。[③]
理性主义在近现代以来不断遭到了思想家们的批判，其中最为有力者，笔者以为，当属马克思主义。马克思主义的辩证唯物主义认识论更具科学性。“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论。列宁这样说过：‘实践高于（理论的）认识，因为它不但有普遍性的品格，而且还有直接现实性的品格。’”[④] “哲学史上有所谓”唯理论“一派，就是只承认理性的实在性，不承认经验的实在性，以为只有理性靠得住，而感觉的经验是靠不住的，这一派的错误在于颠倒了事实。理性的东西所以靠得住，正是由于它来源于感性，否则理性的东西就成了无源之水，无本之木，而只是主观自生的靠不住的东西了。”[⑤] “理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识，这就是辩证唯物论的认识论。哲学上的”唯理论“和”经验论“都不懂得认识的历史性或辩证性，虽然各有片面的真理（对于唯物的唯理论和经验论而言，非指唯心的唯理论和经验论），但在认识论的全体上则都是错误的。”[⑥]以理性制定支配人们行为的普遍规则的完美法典的企图，对人类的智力以及认识事物的能力作了不切实际的高估，在认识事物方法的科学性上存在硬伤。人类的社会经济生活不可能亦步亦趋于自身制定的规则。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。只要历史在继续，认识就是无止境的；认识不可能一劳永逸。立法者固然可以作出前瞻性的思考，但不可否认人类智力及认识能力在一定时空条件下的局限性。商法典的形式理性能否跟得上商事活动飞速发展的步伐，让人怀疑。
除了上述理性主义的认识论基础外，历史传统也是商法典得以独立产生与存在的主要原因。下面我们再简单地考察一下商法产生的历史条件。一般认为，近现代商法肇始于中世纪地中海沿岸诸城市的商人习惯法。中世纪是欧洲的封建社会时期，当时的欧洲本质上是农业社会。但在中世纪后期（11～17世纪），商品经济迅速发展，城市数量不断增加，各种交易市场日渐活跃，商人作为一个独立的阶层出现在历史舞台上。但中世纪欧洲各国处于神权统治之下，基督教处于万宗归流的地位，教会法排斥世俗社会的商业行为，对贸易采取严格的特许主义。商业活动虽然日渐频繁，但国家政权却不可能为他们提供法律上的支持。故商人习惯法在世俗社会顽强地发展起来。商人们组建了的自治组织“商人基尔特”，订立自治规约来调整商人间的关系。随着历史的发展，自治城市的兴起、商人法院的建立以及后来的价格革命、商业战争、宗教改革，大大促进了商法的独立发展，并向成文法、国家法过渡。各种历史因素共同作用的结果，导致了商法的独立。18世纪以来，资产阶级革命相继在各国发生，封建割据势力退出历史舞台，统一民族国家形成；加之产业革命、地理大发现等因素推动，商品经济空前繁荣。民法获得长足发展，地位举足轻重，并实现了法典化。基于商法已经在民法之外存在的传统，各国也先后制定了独立的商法典。正如有的学者所言：“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统。”[⑦]除了经济因素，政治因素也是推动商法典产生的强大现实力量。以法国和德国为例，法国通过1789年大革命了封建专制统治，建立了资产阶级共和国，但法律十分混乱；为了巩固革命成果，宣示新政权的合法性，拿破仑推动编纂了商法典。德国在1871年实现统一，但法律却处于严重的分裂状态，存在四个法域。为了结束严重的法的分裂和不安定状态，建立坚如磐石的民族国家，实现政治上的完全统一，德国制定了《德意志统一商法典》，商法统一的局面形成。
当然，商法典产生的历史条件是复杂的，笔者不可能展开。我们可以说，在当时的历史条件下，商法典的产生有其合理性。但时至今日，这种合理性的基础已经丧失。历史条件在今天已发生了翻天覆地的变化。传统“商人”概念已显得不合时宜，“商人”已不再是一个特殊的阶层。商主体的产生已从严格特许主义转向核准主义和准则主义。现代市场经济的发展，使传统民事行为与商事行为、民事关系与商事关系的界限日渐难以明确区分。“商法典”这种法典化形式已显陈旧，不能满足商事关系发展的实际需要。
我们可以得出这样的结论：对历史传统的“路径依赖”和对形式理性的偏好，可以被认为是商法典产生与存在至今的主要原因。中国的历史与欧洲国家不同，没有像欧洲那样商法独立发展的历史传统，不具备商法独立产生的历史条件，也没有对形式理性的推崇，因而没有商法典。但历史是不能重复的，中国正逐步走上市场经济发展的道路，我们不能削社会经济生活内容之足，去适传统“商法典”形式之履。
二、商法典角度的实证考察与反思
借助有关资料，我们来实证考察一下法德日三国商法典的有关情况：
（一）《法国商法典》
1807年制定的《法国商法典》是现代资本主义国家第一部独立的商法典，开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷；第二编海商，共14卷；第三编破产，共3卷；第四编商事法院，共4卷。商法典中一些重要的规定显得很单薄，如公司及票据制度是商法中的两项基本制度，仅分别在总则中的第三章和第八章作了简单的规定。公司制度中最为重要的股份公司在该法典中只有寥寥13个条文。其他方面的规定也颇多缺漏。19世纪下半叶以来，法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订并增加单行法，商法典中相应条文也被废止。其中比较重要的有：1867年的《股份公司法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、1917年的《工人参加股份公司法》、1919年的《商业登记法》、1925年的《有限责任公司法》、1930年的《保险契约法》、1935年的《票据统一令及支票统一令》、1936年的《海上货物运输法》、1942年的《证券交易法》、1966年的《公司法》等；1967年法国将“破产”从商法典中独立出来，颁布单行《破产法》，并改商人破产主义为一般人破产主义。正如有的学者所言：“由于发生了这种变化，严格地说，现在的《法国商法典》只成了整个商事法规中的一个通则部分。”[⑧]
（二）《德国商法典》
《德国商法典》是指德意志帝国于1897年5月10日颁布，并于1900年1月1日起与《德国民法典》同时生效的一部法典，也称作新商法典，以区别于1861年颁布的旧商法典。该法典共5编31章905条。第一编是总则，共8章，包括商人、商业登记、商号、商业账簿（已废止）、经理权及权、商业辅助人、商、商事居间人。第二编是公司和隐名合伙，但有只对无限公司、两合公司及隐名合伙的规定。第三编是商业账簿。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日的《会计指示法》添加的。第四编是商行为，涉及的是商人的活动，共6章，包括一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输营业、仓库营业。第五编是海商。“另外，德国商法从一开始就没有把票据、保险、破产、商事法院等内容规定在商法典之内，有关这方面的内容都另立单行法。只有”海上保险“与法国商法典一样列入海商编之内。”[⑨] “对于以前同样由《德国商法典》调整的股份有限公司合股份两合公司，现适用1965年9月6日颁布的《股份法》；对于有限责任公司，适用1892年4月20日的《有限责任公司法》；对于营业合经济合作社，则适用1889年5月1日的法律。可见《德国商法典》中有关公司的规定，只涉及商法上的人合公司。”[⑩]除此之外，有关证券方面的法律，如有价证券交易法、有价证券保管法、交易所法、招股说明书法等都是以单行法的形式独立于商法典而存在的。
笔者还发现一个有意思的情况：一是德国商法典是以商主体观念为基础来构筑的，即所谓的“商人法主义”，但作为现代社会两种最为重要的商主体??股份有限公司和有限责任公司的规定却脱离商法典，以单行法独立存在。二是传统商法中的票据法、保险法、破产法等具体商事制度均未纳入商法典，仅纳入了海商法。
通观德国商法典，笔者发现：各种具体的商主体与商行为的立法均脱离商法典，采用了单行法的形式；商法典中具体性的内容大量减少，而能够保持在商法典形式之中的主要是一些概括性、原则性的规定，商法典日渐抽象化。
（三）《日本商法典》
我们以日本1899年3月9日颁布，同年6月6日施行的商法典即所谓的“新商法典”为考察对象。《日本商法典》共分5编31章689条，第一编总则，第二编公司，第三编商行为，第四编票据，第五编海商。在1907年，日本对商法典进行了全面修改，修改条文多达200余条，约占全部条文的三分之一。日本于1930年加入了《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》，1931年加入了《关于统一支票的日内瓦公约》，分别于1932年、1933年在商法典之外单独制定了《票据法》和《支票法》，从商法典中取消了票据编。日本从1929年起酝酿修改商法典，1937年通过的修正草案，并于1940年1月1日起施行。“这次修改最显著的特点是大量增加新条文，使商法典条文数增加近一倍，而且将条文重新排列。修改后的公司编几乎全是新条文。” 11经修改后的日本商法典共有4编31章851条，即总则、公司、商行为、海商。截至目前，日本商法典自施行以来，已经经过36次修改或补充，是日本大型法律中修改补充次数最多的法律。最近的一次修改是从2001年6月至2002年5月，日本对其商法典中的公司编进行了较大幅度地修改。显然对商法典的修改需要增补的内容很多，如果都纳入商法典之中，将使法典结构上过于臃肿、内容上过于庞杂。故日本立法者采用了单行法的形式。其中以法命名者共有30余件，重要的有《关于股份公司监察的商法典特例法》、《有限公司法》、《票据法》、《支票法》、《破产法》、《和解法》、《公司更生法》等。
通过上述对法德日商法典变迁的简单考察，我们可以得出以下几点基本认识：
1、同属大陆法系的法德日三国商法典在体系和内容上为什么会有如此大地不同呢？“面对商法这令人眼花缭乱的体系和内容，不能不使人陷入迷茫和深深的困惑之中。商法究竟是客观的，还是主观的？是一种应有的法律规范，还是只是一种理论的学说？” 12我们可以作出这样的推论：商法的体系与内容的安排并没有一个选择取舍的合理划一的标准。诚如史尚宽先生所言：“可知商法应规定之事项，原无一定范围。而划为独立之法典，亦只自取烦扰。” 13 2、随着社会经济生活现实的变化，商法典必须与时俱进，作出修改或补充，所谓“世易时移，变法宜矣”。 3、大量新内容的补充已经突破了商法典原有的体系结构，脱离商法，以单行法的形式表现出来。原来商法典的体系和内容已经支离破碎，法典本身所直接调整的商事关系的范围缩小，调整力度减弱，传统商法典的实际效用已大大降低。 4、从总体上而言，较具稳定性的是商法典中的一些原则性、概括性的规定，各种具体商事制度本身各不相同，相互间有一定独立性。商法典由于大量具体商事制度的独立而逐渐向“商事通则”的方向发展。由于以单行法规定各项具体商事制度的方式更具灵活性，更能适应商事关系剧烈变动的现实，以单行法来调整商事关系、改造商法典成为大陆法系国家趋于一致的、改造和完善商法的路径或模式。
三、从商事关系现实角度的反思
法典化虽然被大多数学者认为是法治国家的一般经验，但并非所有的法律部门都能够或者适宜法典化。这其中的原因可能比较复杂，调整对象的某些特点可能成为其不适宜法典化的适当理由。笔者认为，商法所调整的商事关系的下列特点，决定了其不适宜法典化，兹分述之如下：
（一）商法所调整的商事关系的多样性与复杂性，决定了商法不宜法典化
在学理上，我们一般将商法定义为调整商事关系的法律规范的总称。而商事关系在现代社会是相当广泛的，在某种意义上，现代社会就是商业社会，曾有社会民谣说：“十亿人民九亿商，还有一亿待开张”，虽有调侃的意味，但也反映了现代社会人普遍商化的事实。退一步而言，即使这种“泛商化”的说法不严谨，传统商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。关于“商事”一个较有共识的判断是：商事是营利性的活动。按这个标准，现代社会中，三大产业，包括农业、工业、建筑业、第三产业如体育、电视电影、文艺等从事的都是商事活动。欧洲各个足球俱乐部难道仅仅是为了娱乐吗？传统商法包括了公司法、票据法、保险法、海商法，那么现代社会的证券法、商业银行法、信托法、期货法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分，那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢？” 14[11]把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗？这个问题值得我们思考。
（二）商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，决定了商法不宜法典化
与其他法律所调整的社会关系比较而言，商法所调整的商事关系的变动性和时势性更强。在经济全球化的潮流中，资本的跨国运动规模不断扩大、速度不断加快，跨国公司在全球经济中的地位不断上升。外资与东道国合作产生了各种新的企业组织形式和商业行为模式，如合作经营企业、合资经营企业、融资租赁经营、连锁经营等。在此，需要提到的是风靡世界的连锁经营模式。不用多举例，我们可以直接感受到的是，在中国许多的大中城市，肯德基、麦当劳的快餐店已随处可见。但关于连锁商业的法律定性、总部与分店的产权归属、资本构成、决策机制、价格管制、财务核算等各种关系，都是商法有待研究的新课题，商法典还无力对此作出回应。与此同时，随着网络通讯信息技术的飞速发展，产生了新兴的电子商务，直接冲击了传统的商业运作模式和商业观念。电子商务的兴起，产生了大量新类型的商主体和商行为。“电子商务所创设的网络服务商、配送企业、网上公司、网关银行等新型民商事主体，不同于传统市场交易的市场主体，产生了新的法律问题。” 15如这些新型商主体的法律地位问题以及如何适用法律等。电子商务同时催生了新的交易方式，如电子合同、电子支付等，也产生了诸多问题如电子合同的形式、认证、合同成立的时间地点、电子货币的效力、电子支付的规则等。这些内容完全超出了传统商法的范围，没有哪个国家将电子商务法纳入了商法典。大多数国家都是采取单行法模式，如美国的《电子签名商务法案》、新加坡的《电子交易法令》等。
法律，包括商法，在本质上是一种保守的力量而非革命的力量。社会经济生活之变动并非唯法律之马首是瞻，而总是试图突破法律所设定的框框。在很多时候，法律都被现实进步的步伐抛在后面。这个矛盾似乎永远存在。商事活动所具有的特性，总是让商法典感到力不从心。商法典全面规范和调整各种商事关系的企图几乎没有实现过；在经济突飞猛进、商业日益发达的21世纪，这种企图将更难实现或者说几乎没有可能性了。商法也必须顺应时代的潮流在内容与形式上进行变革。
社会经济生活的多样性、复杂性、变动性、时势性与商法典形式的单一性、概括性、稳定性、长期性形成了鲜明的对照，矛盾也凸显出来：商法典作为“极具形式理性”的法律形式，不可能对社会经济生活的最新变动作出迅速地回应，因为频繁地修改或补充商法典将影响其稳定性与权威性，故商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的潮流。现代各国都开始转向采用单行法这种灵活性大、适应性强的非法典化形式来调整各种具体的商事关系。“法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律发展的一个阶段。” 16[12]我们将这个论断用于对商法典的评价是恰如其分的。
四、我们的选择：以制定《商事通则》为中心
商法典内容与形式在现代的变迁，在某种意义上宣告了传统理性主义的商法法典化实践的破产。商法典被大量修改与补充的事实对理性主义的认识论是一种否定。我们的商事立法应该坚持马克思主义的辩证唯物主义认识论。辩证唯物主义认识论强调实践是认识的现实基础，是检验真理的唯一标准，也是发展真理的唯一途径；认识是随实践不断发展的；否认任何终极真理。所以在民商立法体例的问题上，我们必须相对于新的实践反复审视前人或他人已经获得的认识，解放思想，有所创造。一切因循守旧的观点、固步自封的观点，都是错误的。如果新的认识已经超出了旧的理论认识所覆的范围，那么要有勇气将我们的思想认识从旧的理论状态中解放出来。
是否西方市场经济国家有商法典，我们就必须有商法典？是否民法需要制定民法典，商法也一定需要制定商法典？是否必须仿照德国模式或者法国模式制定商法典？这些问题都值得我们认真思考。
对于是否有必要制定商法典，在德国国内也是一直有争议的。德国学者认为：“一直到今天，民商法的界定标准问题仍然没有得到可令人作出成熟决定的解决。我们也很难相信，在不久的将来，人们能够在界定民商法的基础性标准方面有什么突破。因此，商法法典化一如既往地欠缺一种实体方面的基础和合理性。所以，今天，我们只能用历史原因来解释德国编纂商法典的事实，而这些历史因素今天早已销声匿迹了。” 17“民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。” 18法国法学者Tallon指出：“一般说，19世纪三部重要，即法国、西班牙和德国的法典，并不像过去那样起启发作用。其原因是在这些国家商法无法找到一个没有争议的基础。采用主观、客观混合说的法国法（指《法国商法典》）更没有吸引力，因为它从根本上就不确定。”19
商法典在适用上也不可避免地要大量应用民法的规范。兹举例说明，我们知道商主体和商行为是商法典的两个奠基性概念。公司在现代社会是一类最为重要的商主体。例如《日本商法典》第二编“公司”第54条规定“公司是法人。”至于何为法人，商法典中没有下文；必须适用《日本民法典》总则编中第二章“法人”的具体规定。买卖是一种最为重要的商行为，在《日本商法典》中只有5个条文，而在《日本民法典》中，除债权总则规定、契约总则之外，“买卖”一节中就有31个条文。同样，在《德国商法典》中关于买卖只有10个条文，而在《德国民法典》中，除“债的关系法”中的一般规定外，第七章第一节“买卖互易”中就有83个条文。可以想见，仅凭商法典中关于买卖的几个稀疏的条文是不足于调整复杂的买卖关系的，调整商行为，必须依托民法典。正如德国学者所说“商法只是一般私法中一个特殊的组成部分，我们不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法。”20[13]
综上所述，本着实事求是的态度，我们认为在现代社会中，民法与商法之间有着千丝万缕的联系，没有民法，商法将陷于瘫痪；没有商法，民法对社会生活的调整也是有缺陷的。二者相辅相成，缺一不可，不可能完全人为地割裂开来。实现私法统一，由民商法对社会经济生活进行一元化调整是很现实也是很有必要的；在民法典之外不另立独立之商法典。
对于商法的立法体例，我们尝试作这样的设计：不单独制定《商法典》；只制定一个《商事通则》，而具体的商事制度则以单行法的形式加以规定。
其理由大体如下：第一，民法是一般私法，商法是特别私法；民商法一元化不是将民法与商法混为一谈，我们不能完全否认商法的特殊性，对民商法作大体上的区分亦有必要。第二，笔者主张在民法典之外不另立独立之商法典，并不是要否认商法的存在，也并非是说要由要由民法典来包揽一切，要将纷繁复杂的民商事法律规范均集中规定在一部民法典中，要由民法典吞并商法，这种形式上的完全合一并没有实质意义。原因在于将商事规范均纳入民法典，不仅使民法典的体系过于庞杂，而且由于商事关系极强的变动性和时势性，需要经常对法典进行修改或补充，将有损于民法典的稳定性和权威性。第三，制定《商事通则》可以解决一些困扰民法典的问题。民法中的主体制度一般采取自然人和法人的两分法，在理论与实践中都有其局限性。例如合伙是否为一类独立的民事主体，在民法上仍悬而未决；但合伙作为商主体却是没有疑问的；又如个人独资企业既不是法人也不是自然人，其法律地位如何，在民法上不无疑问；但却可以在《商事通则》中予以明确。第四，在现实条件下，在民法典中规定商法规范无疑会加大我国民法典制定的难度。所以将商事关系中具有共性又不同于民法的一般规定集中起来，制定一个总则性质的《商事通则》应该是一种有效率的制度安排。事实上我们也看到，在《中华人民共和国民法（草案）》中根本就没有关于商法的一般性规定。第五，建立《商事通则》加单行法的立法模式，兼具原则性和灵活性，有助于形成商法开放的体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，获得长足发展。
参考文献：
[①]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第210页。
[②][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第13页。
[③]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第216页。
[④]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第261页。
[⑤]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第267页。
[⑥]著：《实践论》，载《选集》第一卷，人民出版社1967年版，第268页。
[⑦] [美]艾伦·沃森著、李静冰等译：《民法法系的演变与形成》，中国政法大学出版社1992年版，第166页。
[⑧]任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第159页
[⑨]任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第161页。
[⑩]杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
[11]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。
[12]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第107页，第108页。
[13]史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第62页。
[14]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第108页。
[15]刘大洪：《电子商务的发展与民商法的创新》，载《武汉大学学报（哲社版）》2003年第3期，第283页。
[16]封丽霞著：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第144页。
[17][18]转引自覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版 ，第57页。
[19]沈达明著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第5页。