动产抵押登记范文

动产抵押登记篇1

国家工商局出台的《动产抵押登记办法》第二条第三款规定：“动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托人向动产登记机关办理”；《公证机构办理抵押登记办法》第六条规定：“办理抵押登记，由抵押合同双方共同提出申请，并填写《抵押登记申请表》”；《中华人民共和国机动车登记办法》第33条规定：“已注册登记的机动车，抵押人（机动车所有人）将机动车作为抵押物的，抵押人和抵押权人应当填写《机动车登记申请表》，持下列资料，共同向机动车管辖地车辆管理所申请抵押登记，并交验车辆：（一）抵押人和抵押权人的身份证明；（二）《机动车登记证书》；（三）抵押人和抵押权人依法订立的主合同和抵押合同。”《中华人民共和国民用航空器权利登记条例实施办法》第四条规定：“民用航空器权利人认为需要进行权利登记的，可申请办理民用航空器权利登记。”第五条第一款规定：“在申请办理权利登记时，申请人应当向登记部门提交有关申请书的原件以及《条例》和本办法规定的相应文件的原件。提供相应文件原件确有困难的，可以提供经核对无误的复印件。相应文件原件和经核对无误的复印件均为有效文件。”

在我国，动产抵押登记由双方当事人共同申请方能办理。双方共同申请方能办理，那么一方不配合就会导致抵押登记无法进行。有学者主张为使登记制度能顺利地实施，法律应当就此在当事人之间设置一定的权利义务，以使抵押权得到及时地公示。一个重要的手段就是赋予取得抵押权的一方当事人以登记请求权。

登记请求权性质为何，理论上存在几种观点：一种观点认为登记请求权为债权请求权，因当事人约定或者法律规定而发生。一种观点认为登记请求权在性质上属于物权请求权，在本质上是当事人基于对标的物所享有的物权而产生的一种请求权。物权请求权是指基于物权而发生的请求权，亦即当物权人在其物被侵害或者可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。此观点的前提是，物权请求权成立要有物权的存在，还要有既存物权被侵害的事实或者危险。我国《物权法》实施后，动产抵押登记与否不影响抵押权的存在，抵押合同有效成立，则抵押权设定，登记只是对抗第三人的条件。但如果抵押权不经登记，抵押权就可能面临被对抗之危险，物权妨害排除请求权请求的恰恰是有可能发生的危险。所以，动产抵押登记请求权为物权请求权是比较合理的。我国物权立法并未赋予抵押权人以登记请求权，从保护债权的角度考虑，债权人的登记请求权意义是重大的。

本文主张有必要赋予抵押权人登记请求权，登记由抵押权人申请，如果对方不配合申请的，可以由受理机构向抵押人发出一份确认通知书，通知相关当事人对有关信息进行核对，以免发生错误信息，如接受通知书一方在一定期限内不作出登记承诺，则视为作出同意登记的承诺。

二、动产抵押登记机构的审查方式

登记机关对于申请人的登记申请是采取实质审查还是形式审查，争议颇多。

主张采取实质审查主义的学者认为：实行实质审查是登记具有公信力的必要前提，要使登记的内容与实际的权利相一致，就应该对登记的内容进行实质审查。实行实质审查主义有利于强化登记的公示和公信功能，在采取形式审查主义的模式下，如果登记内容经常发生错误，与事实不符，交易当事人就会经常依据错误信息发生交易，而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去审阅登记簿，从而降低登记的公示公信功能，造成交易的极大妨碍，并使真正的权利人受到损害，尤其是使没有过错的无辜之人遭受损害。

但是，在动产领域采取实质审查方式有下列弊端：一是登记部门就要对所涉及到的所有文件资料进行审核，其中就包括抵押合同效力的审查。在我国，有权对合同效力进行审查的部门只有两个，法院和仲裁机构。由动产登记部门去审查合同效力，是违背宪法的。二是有违私法自治的理念。“登记在实际上更多地体现了国家对私权领域当事人双方意思表示的限制，更加注重公权的需要”，物权立法仍属于民事立法，私法自治的理念还是应当遵守的。我国《物权法》规定，动产抵押权成立于抵押合同生效之时，抵押登记只是抵押权获得对抗第三人的效力。从这个意义上讲，动产抵押登记只是对当事人双方设定的抵押权进行登记，登记具有权利备案的功能，而不具有不动产抵押登记的权利创设之功能。对抵押物权属关系的查明和抵押物价值的判断是抵押人和抵押权人在签订抵押合同之前必须要考虑的事情。登记机构采取实质审查，有可能使该抵押合同被当事人认可而不被登记机构认可，从而无从产生合同应有的效果。抵押权人是否对抵押物的权属，价值进行了实质审查，完全是自己可以斟酌处分的事情，法律不应该强加干预。三是不有利于行政效率的提高。对在企业动产抵押登记中，不仅要审查主合同和抵押合同的效力，审核抵押物的权属关系，还要考虑抵押物的价值是否大于担保债权，甚至还要用现场勘验的方法去验明抵押物的真实情况，以判断抵押物是否存在，状态如何，是否与实际名称、数量、价值相等。如此大面积的审查范围，如此强硬的审查力度，必然使登记机关的审查费用居高不下，这些费用最终还要由抵押关系当事人承担再加上登记机构、抵押当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本，使得抵押人借动产融资的成本急剧增加，人为地设置了市场调配资源机制的障碍。

本文认为，形式审查方式可以解决上述弊端，使得动产登记便捷、高效，应当采取。

动产抵押登记篇2

[关键词]动产抵押，公示方式，登记对抗

近代大陆法系民法传统认为，抵押只能设定在不动产上。至于动产，在担保物权方面，只可设定以移转占有为要件的质权或在特定情况下发生法定的留置权。留置权为法定物权，指债权人占有债务人的动产，于一定条件下，依法律规定当然发生的担保物权，其在实务中较为少见，故不具有重要性，而动产质权，作为动产担保的传统方法之一，系指因担保债权，占有由债务人或第三人移交的动产，并可就其卖得价金优先受清偿的权利。

由质权人占有动产，其优点系有助于保障债权，具有某种程度的公示方法，由债权人留置标的物，对债务人具有促其清偿债务的压力。至于其缺点，对债权人而言，占有标的物须负保管责任，增加费用；对债务人而言，移转占有，丧失了对标的物的使用收益，即在移转占有的动产担保中，动产标的物的使用价值和交换价值发生冲突。为了克服传统动产担保制度的缺点，大陆法系之外的美国，首先在其《统一动产抵押法》及《统一商法典》中规定了动产抵押。我国台湾地区效仿美国立法，在1963年公布的《动产担保交易法》中亦规定了动产抵押。我国1995年通过的《担保法》，在抵押制度上也迈出了一大步，在“抵押”一章中，肯定了动产抵押的存在。

在动产抵押，一方面，抵押权人获得该动产的交换价值，所有人因此取得信用获得融资；另一方面，所有人仍继续占有、使用该动产，动产的所有人同时为用益权人，其与动产质权的制度价值迥异，该法律制度本身蕴涵着一定经济价值，即最大限度地刺激物尽其用的经济机理与有限资源的合理配置，使得各种动产在不影响其使用价值充分发挥的前提下，以其交换价值促进资金融通和商品交易，此乃动产抵押制度为各国立法首肯的原因之一。

动产质押有其社会生活和自然属性的原因，动产抵押也有其现代经济发展的需求。维持动产担保的传统方法，可以很好地维护交易安全；承认动产抵押的效力，对于推动和适应经济发展具有重要意义。最好的法律制度设计是，既要适应经济发展趋势的要求，充分发挥动产的担保价值和使用价值，又不能因此危害交易安全。因此，动产抵押登记制度是动产抵押的关键制度。因动产抵押权为物权之一种，而物权变动须有足由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，这就需要物权的公示。就动产抵押而言，由于不移转占有，不能以交付为公示方法，只能采登记方法。登记是动产抵押权取得对世效力的必要途径，对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，具有重大意义。

（一）我国动产抵押登记制度的选择

登记的法律效果，各国立法例中主要有两种：登记生效主义与登记对抗主义。前者是指动产抵押权的设定以登记为发生效力的要件，未经登记，动产抵押根本不能成立，在当事人之间也无约束力。后者是指依当事人间的抵押合同设定动产抵押权，但未经登记，不得对抗第三人。换言之，当事人之间依合同成立动产抵押权后，对于第三人而言，未经登记者并非无效，只是当事人不能主张其有效。

我国《担保法》对动产抵押兼采登记生效主义和登记对抗主义。对于交通运输工具和企业动产采取登记生效主义（《担保法》第41条、第42条），非经登记，动产抵押权不生效力。对其他动产采取登记对抗主义（《担保法》第43条），非经登记，不得对抗第三人。根据《担保法》第95条和《海商法》第13条的规定，船舶抵押权，未经登记，不得对抗第三人。根据《担保法》第95条和《民用航空法》第16条规定，民用航空器抵押权，未经登记，不得对抗第三人。由此可见，对于《海商法》上所称的船舶、《民用航空法》上所称的航空器，以及交通工具和企业动产以外的其他动产，采取登记对抗主义。

有学者认为，采取混合主义的优点在于可以根据抵押物的不同情况而对抵押登记提出不同的要求，对以重要的财产（通常为不动产及不动产权益）进行抵押时，采取登记生效主义，既可以避免纠纷，又有利于国家对以某些关涉社会公共利益的财产处分行为进行监督，以维护社会公共利益；对于其他非重要的财产，因与社会公共利益关系不大，不以登记作为抵押权的成立要件，则可以简化抵押权的设立程序，降低抵押的交易成本，有利于抵押制度的普遍推行。[1]

有学者称之所以对动产抵押分别立法，赋予其不同的效力，其原因无非是航空器、船舶、车辆、企业之设备及企业的其他动产价值巨大或对企业的生产影响重大，法律为寻求交易的安全，而牺牲交易的便捷。此种说法值得商榷，该观点无法解释为何《海商法》、《民用航空法》对船舶和航空器采取登记对抗主义，而船舶、航空器价值之巨大，已非一般不动产所能比。

对我国《担保法》关于动产抵押登记效力的分别规定，必然增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批评。[2]日前通过的物权法草案对于动产抵押统一采取登记对抗主义。[3]我对此表示赞同。动产的流动性决定了动产物权的流动以交付为公示办法，若以登记为公示办法，且以登记为必要，不符合现实生活的要求，将严重妨碍动产的流动便利，并增加动产担保的手续成本。登记对抗主义赋予当事人以选择的权利，当事人可以斟酌情势并结合交易的需要自由决定登记与否，在一定程度上体现了物权法领域的私法自治。且登记对抗主义依然能够保护第三人利益和交易安全，因为在动产抵押权已为登记时，第三人可以通过查阅登记资料以避免自己的权利受损害。同时，若抵押权未登记，则不得对抗第三人，这似乎对抵押权人不利，但是，抵押权人不要求登记是自己选择的结果。有学者据此认为登记对抗主义既蕴涵了私法自治精神，又为抵押权人提供了足以保护自身利益的手段，同事又不至于使第三人遭受无辜损害，对各方利益的保护可谓相当周到。[4]

（二）动产抵押登记对抗的效力

依登记对抗主义，动产抵押权依当事人间的合同成立，但未经登记，不得对抗第三人。

（1）非经登记不得对抗第三人之意义

动产抵押权一经书面订立合同，在当事人之间即完全成立，登记之有无，对当事人不生任何影响，惟对第三人而言，动产抵押权未经登记并非无效，仅当事人不得对第三人主张其为有效而已。对抗效力须待第三人之主张始能发生，从而关于登记之有无，应由当事人负举证责任。具体可从几方面论之：

第一，抵押合同签订后，若未登记，抵押人将抵押物转移，对于善意取得该物之人，抵押权人无权行使追及权，而只能要求抵押人重新提供新的担保或要求及时履行债务。反之，若已登记，抵押权人可对第三人就该抵押物主张优先受偿权或排除第三人的善意取得，第三人仅能向债务人请求损害赔偿。

第二，抵押合同签订后，若抵押人以该抵押物多次设定动产抵押权，此数个抵押权，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，为贯彻非经登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数个抵押权处于同一次序，但先登记者，具有优先效力。不过，若该抵押权人明知已有其他未登记之动产抵押权存在时，不在此限。尽管纵使先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。[5]

第三，动产抵押权与动产质权并存于同一标的物上时，就成立先后而言，有二种情形：①动产抵押权成立在先，但未经登记，依非经登记不得对抗之原则，质权位序应优先于该抵押权；②质权成立在先，但后成立之动产抵押权已完成登记，由于登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在前具有完全效力之质权，故先成立之质权仍优先于后登记的抵押权。[6]

第四，关于未经登记的动产抵押与留置权并存时能否对抗留置权的问题，一种观点认为，两者并存时留置权优先。其理由是法定动产担保的效力优于意定动产担保的效力。如我国台湾地区的《动产担保交易法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置的善意第三人”及我国《海商法》第25条规定：“船舶抵押权后于船舶留置权受偿”的规定即属此类。但笔者认为，在物权间并存的情形下，其效力应遵循先设定的物权优于后设定物权的原则，而无所谓法定动产担保物权的效力优于意定动产担保物权的效力的道理。而且，如在后设定的留置权的效力优于在先设定的动产抵押的效力，则“易启诈欺之门”[7]，即抵押人将动产设定抵押后，为逃避抵押担保责任，有可能与留置权人通谋而将抵押物再作留置，这样，抵押权人将面临着抵押权不能实现的风险，其结果有损抵押权人的利益，与登记制度设定的目的相背，从而有碍于动产抵押制度的推行。

（2）第三人如何认定

首先应界定第三人的范围，所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。理由如下：第一，就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，此为一项基本原则，动产抵押权既属物权理应优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力。第二，就交易安全而言，有学者称：动产抵押若未为登记，不具公示力，若承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测损害。此观点难以赞同，一般债权人借与金钱系信赖债务人之清偿能力，故应承担不获清偿的风险。一般债权人与动产抵押标的物无法律上直接联系，不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免不测之害，自应设定担保物权。[8]

其次，应区分第三人之善意与恶意。我认为，在界定了第三人的范围之后，对第三人至少应限制解释为善意第三人。我国司法实践也有此观点。[9]恶意第三人主观上损人利己自然无保护的必要。然而应如何解释“善意”，在这里善意应是指主观上不知情，即根本不知道动产抵押权的存在。而且不宜解释为“善意无过失”，否则“无异于要求所有参加动产交易之人，均须注意该动产是否已经有担保权之存在，而有关动产交易甚多为日常生活所必须，如果这样要求，则对于动产迅速流转及安全影响甚大。”[10]只要第三人不知有动产抵押权的存在即可，第三人之不知情是否出于过失在所不问。不过，第三人不知情如出于重大过失，不在此限，则应解释为属于恶意。[11]

（三）登记的公信力问题

所谓登记之公信力是指登记簿上所记载的权利登记，即使与真实权利实体关系不符，仍将该权利登记视为真实，信赖该登记之记载而设定或取得物权者，受法律保护。因此登记对抗力目的在于保护权利人自身利益，而登记公信力则是对因信赖登记而为一定行为的第三人利益的保护。物权的公信力以承认物权行为的独立性和无因性为前提。

我国现行立法并未承认物权行为，但法律将不动产登记以及动产交付作为物权变动的生效要件，因此在我国不动产登记和动产交付的公示具有公信力。具体言之，动产交付的公信力体现在善意取得制度的确立。但是动产抵押登记是否具有公信力，应按不同登记制度考察。实行登记成立主义，登记内容决定了权利内容，登记意味着权利的创设，因此登记具有公信力，而实行登记对抗主义的动产抵押，登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效要件，若承认第三人可因信赖登记内容取得权利，无异于承认登记具有设权力，这与登记对抗主义主旨不符。而且善意取得制度在一定程度上保护了善意第三人利益（例如善意第三人之涤除权），规定公信力实无必要。因此，学者多主张登记对抗主义不具有公信力。

（四）动产抵押权善意取得的问题

我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。[12]该规定实质上承认了质权善意取得制度。

须进一步讨论的是，质权人或留置权人就该动产抵押时能否适用善意动产抵押？对此我国台湾地区立法无明文规定，学者们有肯定与否定两种不同观点。前者认为，“动产物权的变动是以占有为表征的，所以占有标的物人在大多数情况下是所有人，信赖此项表征而从事法律行为的，即使表征与实际权利不符，也应保护。在动产抵押，善意第三人所信赖的基础，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，在动产抵押，法律既明文规定不以受让占有为要件，则在决定善意取得能否成立，依法理言之，即不应以受让占有为要件，如此解释适用法律，始能保护善意抵押权人之利益，维护交易安全。”[13]后者主张，“质权善意取得系以取得标的物占有为要件，而动产抵押则不取得标的物之占有；反之，动产抵押系以登记为对抗要件，而动产质权则不必登记，故无法准用善意取得质权的规定而善意取得动产抵押权。”[14]上述两种不同观点中，肯定说注重善意取得的理论基础，否定说侧重于登记，即有对抗效力的动产抵押须以登记为要件。诚然，在动产抵押，多数国家强调登记非权利的生效要件，仅是效力对抗要件，[15]但毕竟涉及登记机关的审查问题，即使是形式审查也极易发现抵押物的权利瑕疵，更何况在我国向来比较注重对登记的监管。如我国《担保法》第44条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或证明：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或使用权证书。”因此，做出“质权人或留置权人对其占有的动产再为抵押的，不得适用动产抵押善意取得制度”的规定，更符合现有国情。但是，动产抵押若未登记，当事人又不想产生对抗效力而作登记者，即在动产抵押设定中未涉及登记的，可类推适用善意动产质押制度的规定。另须强调的是，基于抵押权为从权利及其与所担保的债权具有不可分性，抵押权人不得将抵押物转抵押，或将抵押权再设定抵押而成为权利抵押权。[16]同理，动产抵押权也不可以设定权利质权。至于质权人就质物转质应是质权人的权利。

注释：

[1]许明月：《抵押权制度研究》法律出版社1998年版，第197页。

[2]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》法律出版社1998年版，第199页。

[3]参见物权法草案第234条。

[4]王闯：“动产抵押制度研究”，载《民商法论丛》（第三卷）法律出版社1995年版，第416页。

[5]王泽鉴：“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得”，载《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版。

[6]同上5

[7]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版。

[8]王泽鉴：“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得”，载《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版，第243~244页。

[9]最高人民法院副院长李国光：“在全国民事审判工作会议上的讲话”，载唐德华主编：《民事审判指导与参考》（2000年第4卷），第33页。

[10]刘春堂：《动产担保交易法研究》台湾出版社1992年版，第41页。

[11]刘春堂：《动产担保交易法研究》台湾出版社1992年版，第37页。

[12]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第84条。

[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局出版社1996年版，第273页。我国台湾司法实务研究结果采此说。

[14]郑玉波：《民商法问题研究》（一），第394~395页；王闯：“动产抵押制度研究”，载《民商法论丛》（第三卷）法律出版社1995年版，第470页。

[15]王泽鉴认为：动产登记意义在于对抗第三人，而非产生公信力。理由是：在形式登记主义中登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效，因此善意第三人可凭借善意取得制度保护自己，规定公信力实无必要。

[16]日本允许转抵押。《日本民法典》第375条1款规定：“抵押权人，可以以其抵押权为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”曹为、王书江译，王书江校：《日本民法典》法律出版社1986年版，第71页。

动产抵押登记篇3

一、民间借贷概念新解读

在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷，指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司（投资银行）、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议，该法释第一条第一款开宗明义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。

二、民间借贷抵押登记的历史及现状

1.民间借贷抵押登记的历史情况

民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式，“民间借贷”这一称谓约定俗成，在我国有着久远的历史，为社会广泛熟悉。中华人民共和国成立前，民间借贷即已非常普遍，一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证，共同签署相应的借款合同，同时使用不动产（包括房屋、土地）出典担保借款，构成了中华法系特有的典权制度。中华人民共和国成立后，50年代初期开展了不动产总登记，民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书，证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息，成为不动产抵押登记的基础雏形。

2.民间借贷抵押登记的现状

目前民间借贷游离于体制之外，没有正式的监管形式，比金融机构借贷风险更高。有数据显示，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》，对于企业之间的借贷，一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款，2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构，经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人（自然人为贷方）、自然人和其他组织之间（自然人为贷方）的抵押权登记；因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务，对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人（自然人为借方）、自然人和其他组织之间（自然人为借方）、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施后，加之市场经济实践发展的迫切需要，绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难，市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”？《新法释》的颁布实施，规范了民间借贷行为，明确了民间借贷的主体，拓展了不动产抵押登记的范围，为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。

三、不动产抵押登记中民间借贷合同的审查

《房屋登记办法》规定，申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定，依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确，申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料，登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记，这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查，以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面。

1.民间借贷合同的效力判断

借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同、办理不动产抵押登记，才能保证合同的履行，使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容：（1）自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕，这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的；（2）企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这是新法释的重要内容之一；（3）企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效；（4）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定的内容确定民间借贷合同的效力。

《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。由此可见，《新法释》对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为，作为登记机构，对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明，但要根据前述法条规定注意两个要素：（1）借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人，必须具备完全民事行为能力；如果是法人或其他组织，需在经营期限内，且不能有营业执照被吊销或注销的情形。（2）对于企业和其他组织，无论通过何种方式筹款，借款用途系用于本单位生产、经营。

2.关于民间借贷利率、利息

利率、利息的规制是民间借贷的核心问题，是《新法释》的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进，特别是浮动利率的实施，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：（1）借贷双方应明确约定利息；（2）确定了民间借贷适用的固定年利率。明确借贷双方约定的年利率未超过24%，法律应予保护；24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿；超过36%以上的，因为其已构成不当得利，法院会认定借贷合同无效。笔者认为，虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容，但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同，登记机构未及时指出，予以登记，很难说这项具体行政行为没有瑕疵；一但当事人之间产生纠纷，往往会将登记机构卷入行政诉讼中。因此，登记机构需要对贷款利率进行审查，对于违反规定的合同，登记机构应不予受理，要求申请人依法更正，并不得确认为抵押担保的主债权范围。

3.民间借贷主体资格的审查

《合同法》规定，合同订立双方应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《新法释》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这也是《新法释》的一大亮点，与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构有了变化。不仅金融机构、典当公司、担保公司等企业可以为出借方，一般企业法人及其他组织也可以为。因此，对于登记机构，应对民间借贷双方的主体资格进行审查。即作为放贷主体，自然人应具备完全民事行为能力，法人或组织应在其身份的合法有效期内，且未被吊销或注销。

作为登记机构，在办理民间借贷抵押登记时，需要做到“四查一放”：一查借贷双方主体是否符合登记要求。二查担保的债权数额是否明确。债权数额应该为一个具体的数字，例如不能出现“20万元及其利息”，其实借贷双方作这样的约定是完全没有必要的，在司法实务中，实现抵押权时不单会支持本金，还会支持利息，逾期还款的罚息等。三查借贷合同是否明确约定利息，约定的借款利率是否符合规定。四查借款用途，《新法释》对企业之间的民间借贷给予有条件的认可，规定了法人或其他组织相互拆借资金或在本单位内部筹集资金是为本单位生产、经营需要，司法应予以保护。一放是指还款期限登记机构可以适当放宽相应审查。该项内容由借贷双方约定，对借贷双方具有约束力。《物权法》规定抵押权的行使期间与主债权诉讼时效一致，在主债权诉讼时效超过以后抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。因此，登记机构需要确认的抵押权期限其实就是借贷双方约定的还款期限，至于抵押权人怠于行使抵押权致使权利归于消弭，这是法律法规规定的行使期间效果，与登记机构无涉。

动产抵押登记篇4

第二条工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。

企业动产抵押物登记，由抵押物所在地的工商行政管理局办理。企业动产抵押物分别存放于两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记，并将登记情况抄送抵押人登记注册机关和其他抵押物所在地的登记机关。

企业动产抵押物所在地与抵押人原登记注册机关所在地一致的，由抵押人登记注册机关登记。

第三条企业以除航空器、船舶、车辆以外的下列动产抵押的，应当在抵押合同签字盖章后到工商行政管理机关申请办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：

(一)企业的设备；

(二)企业的原辅材料；

(三)企业的产品或者商品；

(四)企业其他可以依法抵押的动产。

企业动产抵押后，该动产价值大于所担保债权的，其余额部分可以再次申请办理抵押登记。

第四条办理动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书》，并提供下列文件或者其复印件：

(一)主合同和抵押合同；

(二)有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；

(三)有关动产抵押物存放状况资料；

(四)抵押合同双方当事人的营业执照；

(五)双方人身份和权限证明文件；

(六)需要提供的其他资料。

第五条《企业动产抵押物登记申请书》应当载明下列内容：

(一)抵押人和抵押权人的名称(姓名)、地址、法定代表人和人的姓名、性别、住所；

(二)申请抵押物登记的原因；

(三)抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等；

(四)抵押物的所有权或者使用权；

(五)被担保的主债权种类、数额；

(六)债务人履行债务的期限；

(七)抵押担保的范围；

(八)登记机关；

(九)申请人；

(十)申请日期。

第六条企业动产抵押物的登记事项包括：抵押人，抵押权人，抵押合同，抵押物的名称、数量和价值，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额，债务人履行债务的期限。

企业动产抵押物登记应当根据登记事项设立《企业动产抵押物登记簿》，供社会查阅。

第七条登记机关应当在受理登记申请材料后，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：

(一)第四条所列文件是否齐备；

(二)抵押合同条款是否齐备；

(三)用作抵押的动产是否重复登记；

(四)抵押物是否属于《中华人民共和国担保法》第三十七条禁止抵押的动产；

(五)抵押期限是否在动产抵押物权属期限或者使用年限内。

第八条登记机关收齐登记申请材料之日为登记申请受理日。

登记机关应当自登记申请受理之日起5日内审查完毕，并决定是否予以登记。对符合抵押物登记条件的，发给《企业动产抵押物登记证》，并在低押合同上签注《企业动产抵押物登记证》的编号、日期，加盖登记专用章；对不符合抵押登记条件的，书面通知申请人不予登记，并将申请材料退回申请人。

《企业动产抵押物登记证》的格式由国家工商行政管理局统一制定。

第九条变更被担保的主债权种类、数额或者抵押担保的范围内，抵押合同双方当事人应当于作出变更决定之日起7日内，持变更协议、原《企业动产抵押物登记证》和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理变更登记。

同一动产向两个以上债权人抵押的，变更被担保的主债权数额时，必须征得后受偿的抵押权人的同意。

第十条当事人延长债务人履行债务期限的，应当在到期日之前一个月内，持延长债务人履行债务期限的协议、原《企业动产抵押物登记证》和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理续期登记。

第十一条当事人提前解除抵押合同的，应当自解除抵押合同的协议签字盖章后7日内，持解除抵押合同的协议和原《企业动产抵押物登记证》，向原登记机关办理注销登记，抵押合同自注销登记之日起失效。

第十二条合同履行完毕或者抵押物灭失后，当事人应当于履行完毕或者抵押物灭失之日起7日内，持履行或者灭失凭证和原《企业动产抵押物登记证》，向原登记机关办理注销登记。

第十三条提交虚假证明文件或者采取其他欺骗手段，骗取企业动产抵押物登记的，处以1以下的罚款。

第十四条未按规定办理企业动产抵押物变更登记的，由企业动产抵押物登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处2000元以上5000元以下的罚款。

第十五条登记机关办理动产抵押物登记时，按被担保的主债权的数额收取登记费。具体收费标准由国家工商行政管理局和有关部门共同制订。

登记费的承担由当事人协商；协商不成或者不愿协商的，由抵押合同双方当事人各承担一半。

第十六条有关单位和个人，可以持合法身份证明文件，向登记机关查阅、抄录或者复印有关抵押物的资料，并按规定交纳费用。

第十七条县级以上人民政府规定由工商行政管理部门办理城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押登记的，适用本办法的规定。

第十八条以依法可以转让的商标专用权出质的，出质人和质权人应当于订立书面协议之日起20日内，向国家工商行政管理局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

出质登记的具体程序参照本办法的规定执行。

第十九条本办法由国家工商行政管理局负责解释。

动产抵押登记篇5

关键词：共同抵押；公示

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）15-0251-01

共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。物权为对世权，具有排他的性质。物权这种对世性和排他性意味着就某物而言，一个人一旦取得了物权,他人不得有内容与之对立的物权存在。因此，物权交易的潜在当事人，诸如所有权让与的受让人、抵押权之设定的受让人，了解某一物上有着怎样的物权内容，便十分重要。鉴于此，物权的存在及变动就不应仅仅存在于当事人纯粹的观念里，物权的归属及内容即物权的现状如何，必须由一定的物质形式表彰于外，使物权法律关系据此得以透明，从而为大众认识，以期交易的确实。倘使无此表征，那么在交易繁盛，物权变动频繁的现今社会，不仅财产的流通会受阻碍，而且势必害及第三人的利益，致使整个社会的财产流通秩序陷于紊乱境地。近代法应这一社会需求，规定了物权的外部表征及其具体形式。这就是近代法确立的物权公示主义或公示制度。物权法之采公示主义，贯彻着近现代社会追求交易安全的社会理念。社会生活由动的生活与静的生活构成，这便有了动的安全与静的安全的需要。对动的安全的维护可经由诸种途径和手段而达成(诸如向债权准占有人为清偿、向指示债权的持有人为清偿以及表见等制度),而物权法上的公示制度也是其中重要的一环，在交易安全无疑是近现代私法最显著、最根本的特色的今日社会，物权法的公示制度实有举足轻重的地位和作用。正因为如此，大陆法系各国在物权变动上无不采行公示主义。

一、物权的公示方法

在不动产物权，登记为完备的公示方法，因而公示原则便有了充分的机能；可是关于动产物权，作为公示方法的占有移转则是不充分的，故而公示原则之机能也很不完全。尽管如此，为了动产物权的交易安全，仍确立了公信原则。

抵押权的公示主要是登记公示。所谓登记公示，是指由官方或权威性的公共机构，将抵押权在登记簿上记载，以此对抵押权的存在予以表彰。由于登记制度符合现代经济发展的需要，登记公示因而成为抵押权公示的最主要形式。抵押权的设定与变动属于物权变动，因此抵押权登记有三种对应的立法模式：其一，登记成立要件主义；其二，登记对抗要件主义；其三，折衷主义。所谓登记成立要件主义，是指抵押权的登记决定当事人设定抵押权的行为能否发生预期的法律效果，即未经登记，抵押权便无法设定。登记对抗要件主义，即抵押权依当事人的意思而设定，无须进行登记，未经登记的抵押权只是不能对抗善意第三人。

二、共同抵押的公示模式

那么，共同抵押公示制度在我国的建构究竟要采取何种立法模式呢？我认为，共同抵押的性质是复数抵押权，即数个抵押权来担保同一债权的实现，因此，我们在建构共同抵押制度时，没有必要打破该国法域内的一般抵押权的立法模式，为共同抵押单独设定一个权利变动的模式。具体到我国，根据《物权法》的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力（《物权法》第 14 条）。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第 24 条）。我国立法认可动产可以设定共同抵押，因而我国的共同抵押权公示模式应遵循我国普通抵押权的立法模式，即采取折衷主义模式。我国《物权法》第 187 条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第 188 条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可以分为以下情形：（1）当共同抵押的标的物均为不动产时，采取登记生效模式。未经登记，抵押权不能设立；（2）当共同抵押的标的物均为特定动产时，则实行登记对抗模式。即经当事人的合意，共同抵押权即告设立；只是未经登记，不得对抗第三人；（3）当共同抵押的标的物一为不动产，一为动产时，则不动产采取登记生效模式，动产采取登记对抗模式。在这种情况下，如果两者均进行了登记，则共同抵押权成立，发生共同抵押的效力；若不动产抵押作了登记，而动产抵押未进行登记，那么该动产抵押便不能对抗存在于该动产上的其他权利人，包括在该动产上存在的后次序抵押权人。

参考文献：

动产抵押登记篇6

我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。

我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题

我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。

1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。

抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此时，第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力？我国学者对此存在分歧。按上引观点，第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意，认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权，不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力，不利于有效地维护抵押权人的正当利益，并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资金融通。⑶我国对动产抵押原则实行登记对抗主义，并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记，抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护，则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记，此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗第三人。”依此规定，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的，即使抵押物未登记的，抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是，该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的，抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益，并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险，笔者主张，受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的，则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力；受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的，则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。

2.关于后次抵押权人得否善意的问题。

我国《担保法》第35条规定，抵押权人可以对抵押物所担保债权的余额进行再次抵押。该条规定并不要求抵押人为再次抵押是第三人须为善意。第三人与抵押人为设定抵押权交易时，只要抵押人非为重复抵押，则无论其是否已知抵押物已设有抵押权，都可取得抵押权。虽然我国法律禁止重复抵押，但先次抵押权人与后次抵押权人仍可能发生现实的权利对抗。

因为在抵押过程中，抵押物的价值往往是通过估计而不是通过准确计算得出的；其次，抵押物的价值会因市场的波动而表现出不同的价格；再次，抵押物的价值减少难以完全避免，且有时无法获得恢复或重新的相应担保。针对抵押权的对抗问题，我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”依此规定，后次抵押人如先行登记，则无论其为善意抑或恶意，均可阻断成立在先未登记的动产抵押权的对抗力。但如此显然不利于维护先次抵押权人的利益，并易滋长恶意抢先登记之风气。因此应认为，后次抵押权人明知已有其他未经登记之动产抵押权存在时，纵先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。⑷

3.关于留置权人得否善意的问题。

我国台湾《动产担保法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置权，其效力优先于动产抵押权。我国《解释》第79条规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定所指的抵押权，应包括未经登记的动产抵押权和已经登记的动产抵押权。但此规定并未明确留置权人得否善意，并且我国《担保法》第84条规定，并不要求留置权人对被留置物上是否已设定抵押权进行考察，即不以留置权人出于已知，恶意为否定留置权优先效力的条件。因此，我们认为留置权人优先于抵押权人受偿，并不以其善意为必要。美国《统一商法典》第9编第3章规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此和服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”可见美国《统一商法典》在此问题上，也不以留置权人的善意为要件，其条件限制仅为“正常业务过程”。但是，如果留置权人以正常业务为由，出于对抗抵押权人利益的目的，与抵押人恶意串通的，如以较少的服务或材料索要高额承揽费，其所享有的优先权应受到一定限制。

因此，笔者认为本条所规定第三人原则上为善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本条所指善意第三人取得标的物的权利并非只能基于善意取得方可阻碍未经登记的动产抵押权对其产生对抗力。

二、未经登记即得以对抗的第三人的范围

对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人，担保物权人，用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物权的排他性，优先性以及抵押权登记的公信力，未经登记的动产抵押权的对抗以下第三人。

1.一般债权人。从法律性质来看，物权具有排他性，其效力优先于一般债权。动产抵押权为物权，应优先于一般债权，即使未经登记，亦可优先于一般债权。从文义上讲，所谓对抗，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权是，始生对抗的问题。而动产抵押权以其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。⑸

2.后次动产抵押权人。虽然我国《担保法》禁止重复抵押，但抵押人可以在抵押物价值的余额部分进行再次抵押。在同一标的物上设立的多个抵押权发生对抗时，依我国《担保法》第54条规定：“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”如第三人未进行动产抵押登记的，则成立在先的抵押权以其合同生效时间在先而得以对抗成立在后的动产抵押权。

3.后次租赁权人。抵押期间，抵押人对抵押物享有用益权。抵押人将抵押物出租时，在同一标的物就存在抵押权与租赁权的竞合。抵押权注重的是抵押物的交换价值，而租赁权注重的是抵押物的使用价值，所以两者为相容之权，可以并存于同一抵押物之上。动产抵押设定的事实并不影响成立在后的租赁合同的效力。抵押权成立在先，因而具有优先的效力，此后成立的租赁权不得损害抵押权。我国《解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该条仅对抵押权实现后租赁合同的效力作出规定，从中似可推出设定在先的抵押权具有对抗设定在后的租赁权的效力。但并未明确由于租赁权的存在而有害于抵押权行使或实现时，抵押权人得采何种措施保护其抵押权。《日本民法典》第395条规定：“……其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”台湾《动产担保法》第17条规定：“若有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”抵押权人无论是请求法院解除租赁还是占有抵押物，都能有效地保护自己抵押权的实现。因此应借鉴先进国家立法，赋予抵押权人以现实的法律救济。

三、登记对抗效力的例外

“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，是否意味着一经办理登记，即可对抗任何第三人。对此，我国法律没有明文规定。笔者认为以下几种第三人实值探讨。

1.留置权人。台湾《动产担保法》第25条规定，抵押权人不得对抗依法留置标的物的善意第三人。立法者之所以赋予留置权以优先效力，系基于其系属法定物权之故。⑹美国《统一商法典》与我国《解释》第79条亦规定留置权优先于抵押权。留置权人对于标的物的保值增值进而对抵押权人的实现，殊有贡献，因而承认留置权的优先效力，亦有其现实依据。在债务人未经留置权人同意，便从留置权人占有之处取走财产的，留置权并不丧失，而继续保持其对债务人和担保权益人的优先权。但是“否认登记对抗力，偏厚留置权人，易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行。”⑺因此，“宜认为留置权人在增加标的物价值范围内，有优先受偿之效力，如此当事人之利益可得兼顾。”⑻

2.先次租赁权人。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”租赁权成立后，抵押人在标的物上设定抵押权，原则上不影响租赁权。《解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”当抵押物因抵押权的实现而由他人受让时，租赁权人仍然享有对标的物的租赁权。在租赁合同届满之前，抵押物的受让人不得中止，变更或解除租赁合同。当抵押物出让时，租赁权人有在同等条件下优先购买该抵押物的权利。租赁权人的权利并不因动产抵押的登记而有二致。

3.先次质权人。已成立质权的标的物上，可否的设定抵押权。对此我国法律并没有明文规定。质权的设定以占有为必要，而抵押权的设定并不以占有为必要，因此二者在理论上应可相容。参照我国《担保法》第35条的规定，似可作如下理解：质押人得以其财产超出所担保债权的余额部分进行抵押。就设定质权的动产，可由债权人自行考虑决定是否再设定抵押。后成立的动产抵押权已完成登记，是否可以对抗先行设定的质权。《解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿。”我国台湾学者王泽鉴则持相反的观点，认为动产抵押登记的对抗立，“不能影响成立在前，具有完全效力之质权”，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。⑼笔者赞同王泽鉴先生的结论，但认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故。我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”即使已登记的抵押权设定在后，亦可对设立在前的未登记的抵押权产生对抗力而优先受偿。由此可见，动产抵押登记的对抗力，不仅只能向后发生，亦能向前发生。然而，质权不同于抵押权，质权以占有为公示公信方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。若动产抵押登记得以对抗成立在前，具有完全效力的质权，则难免有厚抵押权人而薄质权人之嫌。

4.动产抵押权的善意受让人。物权的存在以登记或占有为其表征，信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人，法律上仍承认有和真实物权相同的法律效果。⑽动产抵押权亦以登记作为公示方法，并且我国的抵押权登记实行实质审查主义，登记机关在收到抵押登记申请后，经审查无误，应当在抵押登记簿上予以记载。因而动产抵押的登记，在我国具有公信力。然而，我国有学者认为，对动产抵押权转让，“考虑到动产抵押权以登记而非占有作为公示的手段”，排除动产善意取得的适用。⑾显然，此观点的理论基础是权利外观理论。然而，从权利外观理论出发，极易得出以登记作为公示公信方法的不动产，动产抵押权转让均可适用善意取得的结论。因此，基于动产抵押权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义抵押权人进行交易的善意第三人，其所得利益应受法律保护，除非已有人提出异议登记并记载于登记簿上。动产抵押权的善意受让人可依善意取得而切断真实抵押权人对抵押物的追及效力。抵押权追及效力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力。⑿

5.抵押物所有权的善意受让人。抵押人在抵押物上设定抵押权后，仍然享有抵押物的所有权，并有权转让抵押物的所有权。然而，第三人受让抵押物所有权，得否切断已登记的动产抵押权的追及效力？按权利外观理论，动产以占有为公示公信方法，第三人信赖抵押人的占有外观而与其进行交易，而动产抵押权以登记为公示公信方法，因此第三人与抵押人进行所有权转移交易时，并无查阅动产抵押登记的义务。第三人没有查阅动产抵押登记，并不构成其过错。如果动产抵押的登记具有对抗抵押物所有权的善意受让人，善意受让人则将因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位，其后果将是受让人为实现其契约目的而不得不付出双重代价：购买抵押物的价金和债务人的债务金额。⒀因此，为平衡抵押权人与善意受让人之间的利益，可以考虑：（1）赋予抵押人告知第三人抵押物上设定抵押权的真实情况的义务，以便第三人在知情的情况下可以自由选择交易与否；或(2)赋予第三人查阅动产抵押登记的义务，如第三人未尽查阅抵押物而受让抵押物的，则因其存有过失而不得阻断动产抵押权的追及效力。但如此则显然加重了第三人的义务。我国立法对此作前者选择。我国《担保法》第49条规定：“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条赋予抵押人一定的告知义务，以保护抵押权人能顺利实现其抵押权。但该条并未明确规定转让行为有效时抵押权人的追及效力问题。对此，《解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”但此条规定对抵押权人的保护并不周延。依此条规定，抵押权人只有在抵押人未通知抵押权人或未通知受让人时，可以行使抵押权，但在抵押人以通知抵押权人并已告知受让人时，抵押权人不得对受让人行使抵押权，而只能要求抵押重新提供担保或提前清偿。如此实不利保护抵押权人的正当利益，且有违我国《担保法》第49条规定的立法精神之嫌。笔者认为，受让人如已被告知抵押物上设有抵押权而仍选择与抵押人进行交易，那么使其负担抵押权人可能追及的不利后果，应不在其意料之外。

【注释】

⑴陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版，第158-159页

⑵彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第407页

⑶温世扬，廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期

⑷⑸⑹⑺⑻⑼王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第242，243，244，245，245,242页

⑽梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第75页

⑾王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第305页

⑿温世扬，廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期

动产抵押登记篇7

关键词: 按揭;抵押登记;优先权冲突

中图分类号: X734.2

1 汽车按揭业务的主要法律依据及其类别

2009年3月国务院办公厅出台了《汽车产业调整和振兴规划》,明确要促进和规范汽车消费信贷,使金融机构能更加有力地支持汽车产业的振兴和调整。中国人民银行和银监会在《汽车贷款管理办法》中也明确规范了汽车贷款业务管理。基于此,全国不少金融机构现都开展了汽车按揭业务,作为金融机构防范汽车贷款风险之最有利的保障手段之一是车辆抵押登记,就汽车按揭业务在办理抵押登记后抵押车辆是否具有风险进行探讨。

根据《汽车贷款管理办法》有关规定,把汽车按揭分为:自用车类按揭业务、商用车类按揭业务、二手车类按揭业务。为了更好地阐述汽车在办理抵押登记后抵押物是否存在风险,本文汽车是否需要办理《机动车登记证书》把汽车按揭分为具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》两大类。

2 办理抵押登记的机关及有效性

公安部新修订后的《机动车登记规定》对原规定第三条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车,应当按照本办法的规定,经机动车登记机构办理登记,核发机动车号牌、《机动车行驶证》和《机动车登记证书》。未领取机动车号牌和《机动车行驶证》的,不准上道路行驶”进行了重大修改。这就意味着在实务是具有《机动车登记证书》类的汽车抵押按揭业务中有些汽车可能不办理机动车登记申请,即不具有《机动车登记证书》的情况,那么具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》类应在哪里申请办理抵押登记才有效呢?

《机动车登记规定》第二十二条明确规定“机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的,应当向登记地车辆管理所申请抵押登记;抵押权消灭的,应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记。”即凡机动车抵押登记的应在登记地车辆管理所;对不具有《机动车登记证书》类的汽车抵押登记申请按一般动产应当向抵押人住所地的工商行政管理部门或公证机构办理登记。

3 抵押登记后抵押权优先受偿与其他优先权可能冲突之风险

3.1 抵押权之间冲突的情形

2001年《机动车登记规定》第三十七条规定在机动车抵押期间,抵押人将机动车再次抵押的,按照本办法的规定办理抵押登记,即明确了抵押人可以将机动车再次抵押,尽管2008年新的《机动车登记规定》不再规定再次抵押办理程序,但我国《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超过其余额部分”依然有效,这样在实务中就有可能出现抵押权之间冲突的情形。根据《物权法》第一百八十八条规定以机动车抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。这样就确立了登记对抗主义,抵押权自抵押合同生效时设立,但依法登记的抵押权优先于未办理登记的抵押权;先依法登记的抵押权优先于后办理登记的抵押权;同一天办理的按办理登记抵押金额的比例享受优先受偿。

3.2 抵押权与留置权之间冲突的情形

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权是一种法定担保物权,我国《物权法》第二百三十九条规定,同一动产上已设立抵押权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。因此,无论抵押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权受偿。这是因为:首先在担保物权中,抵押权一般是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权;而留置权直接依法律规定产生,不得由当事人自由设定,属法定担保物权。其次,担保物是一般处于留置权人的直接控制之下,而抵押权人却无从占有担保物。另外抵押具有物上代位性和追及性,当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时,抵押权人有权以自己的名义对抵押物行使权利,但留置权人是合法占有人,当他的债权未获实现时,他可以留置担保物以对抗任何人(包括抵押权人)返还留置财产的请求。特别是《物权法》实施后又扩大了留置权的范围,就更加重了抵押登记后汽车抵押权优先受偿之风险,基于此,我们对该类风险应加以关注。

3.3 抵押权与质押权之间冲突的情形

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定, 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。这里,抵押权优先于质押权受偿的前提是抵押权有效设立且抵押权依据法律规定进行了登记,未经登记的抵押权不得优先于质押权受偿,但是2008版《机动车登记规定》第三十三条规定,申请办理机动车质押备案或者解除质押备案的,由机动车所有人和典当行共同申请,机动车所有人应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:(1)机动车所有人和典当行的身份证明;(2)机动车登记证书的规定,对质押权也明确要求备案。根据我国目前的实际情况,机动车的物权登记机关和行政登记机关是同一个单位,都是车辆管理所,根据《典当管理办法》第四十二条第二款规定,典当行经营机动车质押典当业务,应当到车辆管理部门办理质押登记手续。由此可见,该处的“备案 ”应视为“登记”。

对于同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案的冲突是否仍适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定之规定,有待于立法或司法机关进一步的解释。我们认为:抵押权与质押一般都是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权,在都办理登记/备案(下同)的条件下应具有同等的优先权,应以先办理登记的有优先受偿权,同一天办理的按登记抵押金额的比例享受优先受偿。

3.4 抵押权与留置权、质押权之间冲突的情形

如前所述,同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案同时该车辆又被其他单位或个人合法留置的,鉴于留置权一般属法定担保物权,无论抵押权、质押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权、质押权受偿;而抵押权、质押权之冲突前文已阐明。

3.5 抵押权与税收等法定优先权冲突的情形

在申请依法享受被抵押汽车优先受偿时,有时会遇到抵押人所欠债务、费用有法定优先权的情形,会使抵押权行使受阻,如税收优先权。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第45条明确规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定,如果抵押车辆所在单位在提供抵押之前就已拖欠税款,税务机关就有权先于抵押权人处置抵押物并就处置价款优先受偿,即使抵押权人已处置抵押物或以折价行使受偿,税务机关也有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。该规定对商用车冲击犹大,特别是对有些靠挂靠车辆生存的出租车公司、旅游公司、客运公司,其充当抵押人所设立的抵押权风险就更大。

3.6 抵押权与所有权保留权之间冲突的情形

我们认为:对于具有《机动车登记证书》类业务,只要抵押人依法办理了抵押登记,在没有其他相反的司法裁定变更(确权诉讼)所有权前,所有权保留权不能对抗已登记的抵押权。对不具有《机动车登记证书》类汽车按揭抵押之效力如没有合法有效的登记与所有权保留权之间的优先权,情况就比较复杂了。如所有权保留权合法有效,我们认为抵押权是基于所有权的附属权,要实现抵押权是无法律依据的。

实务中,不具有《机动车登记证书》类汽车的流动性很强,按照一般动产的一般交付占有来认定所有权来讲,如该类汽车的抵押登记形式(公证抵押)不具有对抗善意第三人的,其在贷款未结清前抵押人一旦出卖抵押物的,抵押权人将很难实现其抵押权。

3.7 抵押权与涉及查封、扣押权等司法行使权之间冲突的情形

最高人民法院关于《查扣冻规定》第十三条规定“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的,质权、留置权不因转移占有而消灭。”第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得的价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”从上述规定来看,对被执行人已经作为担保物的财产,人民法院可以查封、扣押,也可以拍卖、变卖,但是必须保障抵押权人的优先受偿权。但在实务中有些是公安、检察机关以担保物涉嫌刑事案件进行的查封、扣押、冻结。依据先刑事后民事的办事原则,要行使车辆的抵押权一般要等刑事案件处理结束后。有时一个刑事案的终结要数月甚至更长,这样抵押权人就要承担高额逾期风险及车辆严重贬值的风险。

4 风险防范措施

动产抵押登记篇8

财团抵押的设立指的是财团抵押的当事人在抵押标的上设定财团抵押权的过程。与普通抵押制度相比较，财团抵押的设立，在财团抵押的当事人、财团抵押的标的、财团抵押的设立和登记程序三个方面均有其特殊性，下面笔者分别加以剖析：

（一）  财团抵押的当事人

抵押权法律关系中的当事人通常包括三方主体：债权人（抵押权人）、债务人、抵押人。债权人与债务人是相对主债权债务关系而言的一对主体。以抵押方式为债权提供担保时，提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人。财团抵押作为一种特殊的担保方式，其法律关系中的当事人与一般抵押关系中的当事人相比较有其自身的特点：

1、财团抵押人

一般意义上的抵押人可以是债务人也可以是债务人以外的第三人。即当债务人以其自身的财产用作抵押时，则设立抵押权的物权行为（即抵押合同）的当事人与债权行为（即被担保的债权债务关系）的当事人是一致的。而在第三人提供其自身的财产为债务人的债务作抵押担保时，物权行为（即抵押合同）与债权行为（如借贷关系）的当事人不一致，此时学者也将该债务人之外的第三人称为“物上保证人”、“物上担保人”或“限物担保人”[35].就财团抵押而言，虽然理论上并不禁止第三人作为抵押人提供担保，但是由于财团抵押效力特殊，影响非常大，抵押标的常常是企业所有全部财产或大部分财产组成的财团，因而，由债权债务关系以外的第三人充认抵押人的情况非常罕见。财团抵押设定的目的是为了扩充债务方的信用能力，获得最大限度的融资，所以在财团抵押制度中，债务人与抵押人多合为一体。

就财团抵押来讲，由于该制度设立的目的是为了使企业引进巨额资本，不是一般意义上的资金融通。一般中小企业和自然人没有使用这一抵押制度的必要。另外由于财团抵押的设定手续较为复杂，尤其是财团目录的编制往往十分复杂，且费用较高，这点也使财团抵押并不具有广泛的适用性。因而从国外立法看，财团抵押人仅为法律明文规定的特定企业法人。在德国，仅允许铁路公司设定财团抵押，其他企业及自然人是不能成为财团抵押人的。在日本有工场抵押法、铁路抵押法、矿业抵押法、渔业财团抵押法、港湾运送事业抵押法、道路交通业抵押法、观光设施财团抵押法等九部财团抵押法。只有上述财团抵押法规定的特定企业才能设定财团抵押。其他企业和自然人则不能成为财团抵押的抵押人。

2、财团抵押权人

在财团抵押权人的资格方面，各国立法多无限制。抵押权人既可以是自然人也可以是非自然人，包括法人与非法人团体。在一般意义上，抵押权人是自然人时，若抵押权人为完全民事行为能力人，则其可以成为抵押权人无须多言。限制民事行为能力人作为抵押权人的情形，依《民法通则》以及《合同法》的规定，其订立合同一般必须经过法定人的同意，纯获利合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同，则不必经法定人的追认。至于无民事行为能力人可否成为抵押权人，多数学者认为抵押权的设定对于抵押权人而言是属于受益行为，因此无民事行为能力人可成为抵押权人。但是在实践中，能提供满足企业引进巨额资金需求的债权的主体，则多为金融机构和公司，而极少为个人。

（二）  财团抵押的标的物-财团

1、财团的含义

《法学词典》中的“财团”是“财团法人”的简称，也称“捐献法人”，是法人的一种，指拥有一定财产，根据捐献人的目的从事某事业的法人，[36]显然，这种解释与本文中所探讨的作为抵押的“财团”（inventory）是有本质区别的。

台湾学者史尚宽先生认为，构成财团抵押标的财团是指“供企业经营上之用，依企业目的结合而成为企业组织之构成分子之物或权利。”[37]国内学者钱明星先生指出，“企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立特殊的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和。”[38]具体讲，财团抵押中所谓的财团是指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如知识产权、债权、采矿权等构成的集合财产。[39]由此可见，财团抵押的标的物是企业所拥有的不动产、动产及其他财产权利的整体。

2、组成财团的财产范围

能组成财团的财产首先须是抵押人所有或有权处分的能被用来抵押的财产。在德国、日本的财团抵押制度中，构成财团的财产包括：属于企业所有的土地、建筑物等不动产、企业所有的机械设备、运输工具等动产，在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。如日本的《工场抵押法》第十一条规定，能组成工场财团的财产是：（1）属于工场的土地以及产品零部件；（2）机械、器具、电柱、电线、配置诸管、轨道及其他附属物；（3）地上权；（4）有出租人承诺的承租权；（5）工业所有权；（6）水库使用权。在确定抵押权标的涵盖的财产范围时，除了规定哪些标的物可以构成财团外，往往还要做出排除性规定，以使抵押标的物的范围更加明确。在德国法上，与企业经营无关的财产是被排除在企业财团之外的；另外，无法以目录特定的商品、买卖价金、债权也不得列入企业财团之中；再有，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半成品和原材料）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入的财产不得列入财团范围。在日本法上，除了与德国法一样的规定外，《工场抵押法》第十三条、第十四条中对组成财团的财产作出了如下限制：一是属于一个工场财团者不得参加其他财团；二是已成为他人权利标的或经扣押、临时扣押、临时处分者，不得归入工场财团。

3、财团的类型

在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。

不动产财团是指，以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。

物财团是指，以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。

（三）  财团抵押的设定与登记

财团抵押的设定程序一般分为两个步骤：首先是财团的设定，其次是财团抵押的设定。日本的财团抵押分为两种类型：不动产财团抵押和物财团抵押。物财团抵押要求将企业的全部财产作成财团目录，加以登记成立抵押。在这种情况下，抵押人无权选择组成财团的财产范围和种类，企业的全体财产共同构成财团财产，有学者称其为物财团的“当然归属主义”。日本属于这种类型的财团抵押有三个，铁道财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押。物财团抵押的设定程序相对简单一些，由企业所有人作成财团目录提请有关机关认可，认可之后，财团即告成立，企业所有人便在此财团上办理抵押登记。不动产财团抵押以不动产为财团核心，将生产机器、机械等动产与之作为一体，作成一个财团目录，然后将该财团视为一个不动产而成立财团抵押权。不动产财团的组成采用任意选择主义，设定人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。采用这种构成的财团抵押是工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押。不动产财团抵押的设定，首先在办理财团设定时，要进行财团的所有权保存登记，然后才能进行抵押权设定登记。这一过程相对物财团抵押要复杂一些，在此笔者以日本的工场财团抵押为例对财团抵押设定的过程加以介绍。

1、工场财团的设定-工场财团所有权保存登记

我们先来看工场财团设定的步骤，按照日本工场抵押法的规定，工场财团的设定，以在工场财团登记薄内为所有权保存登记而为之。在日本工场财团的登记，由工场所在地的法务局、地方法务局或其支局派出所主管。工场财团的所有权保存登记要经历以下步骤：

第一步，财团所有权保存登记申请。进行工场财团所有权保存登记，工场的所有人应向主管机关提出申请，申请时应提交下列材料：财团所有权保存登记申请书；证明登记原因的书面材料；关于登记义务人权利的登记证明书；当登记原因需要第三人许可同意或承诺时，证明已得其许可、同意或承诺的书面证明；由人登记时，证明人权限和书面材料；工场财团目录（就数个工场设立工场财团时工场财团目录应就每个工场制作）。

第二步，受理和审查。登记所接到申请事件后，要进行审查，主要审查所需文件是否齐备，文件间是否存在相互抵触，文件内容与所掌握的登记内容是否抵触，如有抵触将依法退回申请。

第三步，财团所有权保存登记。审查之后，对符合登记条件的，登记所在工场财团登记薄上予以记载。工场财团登记薄就一个工场财团备置一份用纸，每份用纸分为标示部及甲、乙两区，每区设事项栏及顺位序号栏。标示部记载表示工场财团的有关事项，甲区事项栏记载所有权的有关事项，乙区事项栏用以记载抵押权的有关事项，顺位序号栏记载事项栏内的登记事项的记载顺序。

第四步，公告及权利申报。作出所有权保存登记后应予以公告，对于属于工场财团的动产有权利者及扣押、临时扣押、或临时处分的债权人应于一定期间内申报权利，该期限在一个月以上三个月以下。在公告期内如有权利申报则将该事实通知所有权保存登记申请人，公告期满后一周内，如权利申报未被撤销或被证明申报无理由，则退回所有权保存登记的申请。如在公告期内无权利申报，视为权利不存在，扣押、临时扣押或临时处分失去其效力（但所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，不在此限）。

接下来，我们再来考察财团所有权保存登记的效力：

财团所有权保存登记最为重要的效力在于财团所有权保存登记所产生的公信力。所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人，法律仍承认其具有与真实的物权相同的效果。[40]具体来说，公信原则表现为两方面的内容：一是，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人；二是，凡是信赖登记所记载的权利，而与权利人进行交易的人法律仍然承认其具有与真实的物权人进行交易相同的法律效果。

公信主要是适用于不动产的。而财团作为不动产、动产及财产权利的集合体，赋予财团所有权保存登记以公信力的必要性在于：财团抵押权人作为巨额投资人，是非常注重投资安全的。虽然财团抵押制度要求用来组成财团的财产必须为抵押人拥有所有权或处分权的财产，但是对于抵押人是否是该财产的真实权利人，抵押权人还是心存顾虑。对于用来组成财团的不动产，通过查询登记记录，抵押权人还是较易于查清其权属状况的，但是对于企业用来组成财团的大量动产若要了解其权属状况，弄清每项动产或财产权利是否还是他人权利的标的，则绝非易事，需要耗费大量的时间和精力。若没有切实可行的方法使财团抵押权人确信抵押人就是设押财产的真实权利人，则财团抵押权人会因担心设押财产被其真实权利人追夺，又碍于不愿支出大量时间和精力去了解财产上的真实权利而放弃接受财团抵押。这样，财团抵押所具有的促进融资、活跃经济的作用将很难得到发挥。赋予财团所有权保存登记以公信力，则成功解决了这一难题。

工场抵押法规定了财团所有权保存登记的公告及权利申报制度。在法定期限内无权利申报时，则视为财团上不存在他人权利，对财团及财团所属物的扣押、临时扣押、临时处分也失去其效力，财团所有权保存登记因此获得公信力。这样财团抵押权人可基于公示所表彰出来的权利和内容，并基于对公示内容的信赖而从事交易，而不必再花费更多时间和精力去了解标的物的权利状态，也不必再因为过分担心抵押人不是真正权利人而犹豫不决。使财团抵押权人形成了一种对交易合法性、对设押标的物的不可追夺性的依赖和期待。从而对当事人从事快捷的交易形成了一种激励机制，也为交易安全确立了一种保障机制。

财团所有权保存登记虽被赋予了公信力，但这种公信力完全是确保财团抵押权人的信赖利益而规定的，主要表现在：其一，若财团所有权保存登记作出后六个月内未为财团抵押权设立登记，则财团所有权保存登记失去其效力；其二，所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，则不再具有效力；其三，经财团抵押权人同意，财团所属物从财团分离后，则分离出的财产上的权利不再受到财团所有权保存登记所产生的公信力的约束；其四，在债务人如期履行债务，抵押权人无需处分设押财产时，成立于财团及财团所属物上的公信力也将失去效力。

财团所有权保存登记除具有上述效力外，还产生使财团特定化和固定化的效力。具体地讲，包括以下两个方面的内容：第一，属于工场财团且已登记或登录的物，不得转让或作为所有权以外的权利的标的；第二，所有权保存登记后，有扣押的登记或登录时，在所有权保存登记的申请未被退回期间，及其登记效力未丧失期间，不得作出出卖许可裁定。我们说财团抵押的标的具有特定性和固定性特征，其特定性和固定性就是通过财团所有权保存登记实现的。

2、工场财团抵押权的设定

（1）工场财团抵押权登记

工场财团所有权保存登记产生的效力是为进一步设立财团抵押权而规定的，于其登记后六个月内如未进行财团抵押权设定登记，则财团所有权保存登记失去其效力。因此，要设定财团抵押权，在财团所有权保存登记后六个月内进行财团抵押权登记成为必需要完成的步骤。

进行财团抵押权设定登记，申请人也应提交申请书。由接受申请的机关进行审查，遇到下列情况时将抵押权设立的登记申请退回：不属该登记所管辖；事件不应登记；除申请登记不动产标示情形外，当事人不出面；申请书不合程式；申请书所载不动产或登记标的权利的标示与登记薄不符；除提出《不动产登记法》第四十二条所载书面情形外，申请书中所载的登记义务人的标示与登记薄不符；申请书所载事项与证明登记原因的书面不符；未于申请书附具必要书面或图示；未缴纳注册许可税；土地或建筑物标示事项与登记官调查的结果不符等。

如在工场所有权保存登记后，有对工场财团所涵盖财产作出的扣押，临时扣押或临时处分的登记或登录以及先取特权的保存登记，这些登记于有财团抵押权设定登记时失去其效力。扣押、临时扣押或临时处分失去效力时，法院因利害关系人的申请，应撤销扣押、临时扣押或临时处分的命令。登记官在进行财团抵押权登记时，依法涂销上述失效的扣押、临时扣押或临时处分的登记。

（2）财团抵押权登记的效力

财团抵押权登记的效力，是指财团抵押权登记所产生的法律效果。对抵押权登记的效力，各国有两种立法例：其一为登记成立要件主义，其二为登记对抗要件主义。

所谓登记成立要件主义，也称为“绝对登记主义”，是指抵押权的登记决定当事人设定抵押权的行为能否发生预期的法律效果，即未经登记无法设定抵押权。[41]实行此种立法主义的国家，登记机关对登记内容进行实质审查，登记具有公信力，即法律上推定登记的内容是正确的，即使其内容与权利的实际状况不一致，对于信赖该登记的第三人也不发生实质影响。抵押权采登记生效要件主义的最大优点在于财团抵押权的设定时间较易确定，其内容易为外界所知，第三人查寻抵押物上的权利状况的成本较低，同时第三人可以信赖登记薄，不必担心登记不实而遭受不测之损害。德国、瑞士民法为此种立法例。

登记对抗要件主义，有的人也称其为“相对登记主义”，是指抵押权的设定依当事人的意思表示即能成立，无须办理登记，未办理登记无非抵押权不能对抗第三人而已。[42]实行登记对抗要件主义的国家，登记机关仅对登记内容进行形式审查，登记并无公信力。登记对抗主义赋予当事人意思以物权变动的效力，物权变动效果是有效之债的当然结果。法国、日本、英国和美国均采纳此种观点。

虽然日本对于一般抵押权登记采登记对抗要件主义，但是对于财团抵押权登记的效力采纳的却是登记成立要件主义，这充分体现了财团抵押制度的特殊性。财团抵押权的设定必须经过财团抵押权设立登记才能产生法律效力。具体讲，包括以下三方面的内容：

第一，财团抵押权自登记之日起设定。

未经登记，尽管抵押合同已经当事人合意而成立，但不能产生财团抵押权设定的法律效力，抵押物上即为无抵押权负担。债务人不履行债务时，债权人无权主张抵押权，抵押物发生转让时，债权人也不得对第三人主张权利。

第二，抵押登记是财团抵押权设定或生效的要件。

未经抵押登记，财团抵押权未设定或未生效，是登记成立要件主义的基本内容。抵押登记是决定财团抵押权设定或生效的关键因素。

第三，抵押登记时间决定了财团抵押权优先顺序。

财团抵押自登记之日起设定，抵押登记的时间决定着财团抵押权的发生时间。当同一财团上被设定有几个财团抵押权时，各财团抵押权人按照登记的先后顺序确定受偿顺序。

登记成立要件主义使财团抵押权登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示之间的统一，同时赋予登记以公信力，使第三人经由查询登记薄，悉知标的物的权利负担，并信赖该内容，具有保护财产动态安全的显著功能，在很大程度上维护了交易安全，保护了第三人的利益。

三  财团抵押权的效力

抵押权的效力是指，抵押权人就一定范围的债权从一定的抵押物中获得优先受偿的支配处分力以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。[43]传统大陆民法学一般将抵押权的效力明确为：抵押权所担保的债权的范围、抵押权所及的标的物的范围、抵押权人的权利以及抵押人的权利。笔者试着按传统民法学对抵押权效力的研究模式，对财团抵押的效力加以分析：

（一） 财团抵押权担保的债权范围

财团抵押权担保的债权范围是指财团抵押权在其所担保的债权届期未能清偿而实行后，就抵押物拍卖或变卖的价金可以用来清偿债权的范围。财团抵押以登记为生效要件，其担保债权的确定及变更均依当事人双方意见达成一致并经登记而发生。之所以担保债权须登记，是抵押权特定原则的要求，同时也是物权变动公示原则的要求。抵押权之标的物与被担保债权均须特定化，否则抵押权无从达到公示的目的。被担保债权的特定化，实质上就是确定了抵押权人可以就标的物拍卖价金优先受偿的范围，换句话说也就是确定的抵押权能够支配抵押物交换价值的范围。惟有如此，第三人从登记薄上才能了解到抵押权人对抵押物所得支配交换价值的限度。因此担保债权实际上已构成抵押权内容的一部分，当然属于抵押权所应登记的事项范围，其中债权的种类、金额与债务人几项是特定债权的最基本因素。具体讲，财团抵押权所担保的债权范围主要涉及以下几个方面：

1、主债权

抵押权存在的意义，在于确保债权的满足，所以主债权无疑是抵押权所担保的主要对象。主债权又称原债权、原本债权，是指于财团抵押权设定时决定予以担保的债权。主债权于抵押权登记时应予以登记，并以登记的数额为准。

2、利息

利息是指原本债权所生的孳息。利息包括约定利息、法定利息及迟延利息。约定利息，须于抵押权登记时予以记明，登记的内容应包括利息率、起息期和付息期。财团抵押权是登记才生效的抵押权，未经登记的利息债权不在担保范围之内。同时，因法律禁止高利贷，因此当事人约定的利息率不能超过国家规定的最高利率。对于超过国家规定最高利率的利息，法律不予以保护，当然也就不能在抵押权的担保范围之内。迟延利息，是指债务人不按期履行金钱债务时而应支付的法定利息或应加付的利息，有的称为罚息。迟延利息就其性质而言，是债务人不履行金钱债务的损害赔偿金，是因金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，属于违约责任的一种方式。[44]对于迟延利息，即使当事人于抵押权登记时未注明，也应在担保范围之内，因为它具有赔偿的性质，不应加以限制。但如当事人双方在抵押合同中对迟延利息有限制有约定并经登记时，则应依其约定。

3、 违约金

违约金是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，按合同预先约定应向对方当事人支付的一定数额的货币。违约金债权并非随主债权效力同时发生而是一方当事人违约时才会发生，这与利息不同而与迟延利息相同。有学者认为，违约金应理解为当然在抵押权担保范围之内，只要当事人在债权合同中就违约金有明确约定，便可就违约金对抵押物行使抵押权，至于抵押合同中对此是否有约定，或是否就此项债权登记，在所不问[45].“违约金在性质上属于损害赔偿的预定”，[46]违约金数额是并非依法律规定，而是由当事人约定，且必然增强债权之范围，故若不登记公示难以避免对后次序的抵押权人和其他一般债权人造成损害，因此，应在抵押合同中列明违约金为抵押权担保的范围并经登记方为有效。

4、 损害赔偿金

债务人不履行合同或履行不当给债权人造成一定损失时，债权人有权就此请求债务人赔偿，债务人应赔偿的金额称为损害赔偿金。债务人因违约给债权人造成实际损失的数额事先很难确定，当事人也根本无法在抵押权登记时对损害赔偿金的数额加以登记，因此，损害赔偿金具有很明显的不确定性。如果将它作为抵押权担保的债权，则违背了抵押权确定性的本质，同时也不利于后次序的抵押权人和一般债权人的利益。所以，笔者认为应将损害赔偿金排除在财团抵押权担保的债权范围之外。

5、实现抵押权的费用

实现抵押权的费用，是指抵押权人因实行抵押权所支出的费用。既为担保债务的清偿，则在债务未清偿时，财团抵押权人为了债权的满足，实行抵押权而必然产生费用的问题，这是完全可以预料的，故而应在抵押物的变价中直接支出。换言之，此项费用除当事人另行约定不归债务人负担外，也无须登记，当然包含于被担保债权范围之内。财团抵押权人对抵押物的保全费用因是财团抵押权人为保障自己能够实现抵押权所必要的开支，也应视为实现抵押权的费用。

（二） 财团抵押权的效力所及标的物的范围