动产抵押范文
时间：2023-10-21 18:54:48
动产抵押篇1
抵押权人（乙方）：_________
甲方为了_________将自有房地产及其附着物抵押予乙方，作为_________的保证。甲、乙双方根据自愿、互利、公平和诚实信用的原则，经共同协商，订立本合同。
第一条 该房地产座落于_________建筑面积_________平方米，用地面积_________平方米，房屋所有权证号_________，共有权证号_________，土地使用权证号_________，共有附着物_________件，抵押物价值人民币（大写）：_________。曾于_________年_________月_________日抵押予_________，期限为_________个月，至_________年_________月_________日止，担保债务为人民币（大写）：_________元。
第二条 甲方将上述房地产及其附着物之全部／部分抵押给乙方，范围_________（详情见附表及附图）。
第三条 本次抵押担保债务价值为人民币（大写）：_________
第四条 设定抵押之房地产担保内容为被担保债务的本金、利息、罚息、违约金及有关税费。
第五条 约定期限：_________年（月），从_________年_________月_________日起到_________年_________月_________日止。
第六条 抵押期间，抵押物由甲方占管。甲方在占管期间应当维护抵押物的完好，乙方有权检查由甲方占管的抵押物，甲方应主动予以配合。
第七条 抵押期间，甲方未征得乙方书面同意，不得擅自将抵押物转让或以其它形式处置，不得改变其使用性质；抵押物发生遗赠或继承的，受遗赠人或继承人应当及时书面通知乙方。
第八条 除自然耗损外，抵押物发生毁损，甲方应当采取措施，负责保养和维修，以减少损失，其费用由甲方自负，并及时通知乙方。
第九条 因甲方过失造成抵押物不能或不足以担保债务的，甲方须及时提供或增加担保。
第十条 抵押已出租的房屋时，抵押人应当将房屋出租的事实告知抵押权人，同时还应当书面告知承租人。抵押合同生效后，原租赁合同继续有效。
动产抵押篇2
一、动产抵押的构成要件
（一）动产抵押权是以动产为标的物的抵押权。故动产抵押权的设立，必须以动产为其标的范围，然而这并不意味着所有的动产都可以作为动产抵押权的标的物，而只有特定的动产才可成为动产抵押设定的标的物。
我国《担保法》第34条第2款和第4款分别对动产抵押权的动产范围作了列举和概括规定，即抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产及抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。这里“机器、交通运输工具和其他财产”应是指特殊的动产和生产资料，不是指普通意义上的动产，而且这些特定动产和生产资料必须是抵押人对其拥有所有权或依法享有处分权的动产。不享有所有权或无权对之进行处分的，抵押人不得设立动产抵押权，否则抵押关系无效。此外，该特定动产和生产资料还必须是可以流通的，能够转让并能够变卖的财产，依法被查封、扣押和监管及依法不得抵押的其他财产均不得抵押。
（二）动产抵押权的设立须以标的物不移转占有为条件。这是动产抵押权设立的一个重要特征。动产抵押的成立与存续，不以债权人（抵押人）占有标的物为要件，所以无须将标的物移转给债权人占有。换言之，即债务人或第三人虽以其动产提供担保，但仍可保留其对抵押物的使用和收益权。这样，动产抵押就与动产质押区别开来，因为动产质押的设立，因转移占有才生效力，故动产抵押与动产质押最主要的区别就在于标的物是否转移占有上。
（三）动产抵押权的设立，须订立书面抵押合同。由于设定动产抵押权的行为是一种要式行为，所以当事人应订立书面抵押合同。该抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的抵押条款。由于抵押合同是抵押人就抵押物设定处分权而与抵押权人达成的协议，所以抵押人应对抵押物享有所有权或有处分权，同时抵押人应具有完全的民事行为能力，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定抵押权的，必须征得人的同意或追认，否则无效。
二、动产抵押的安全性及相应对策
（一）动产抵押不安全原因探究。以动产为客体物的抵押权有其“先天”不足。人们普遍认为动产抵押以不转移占有为特征,为保证债权的实现而设立,对于债权人产生的是一种极为脆弱的担保,究其根本,在于以动产抵押为担保形式缺乏安全感,这是由动产所固有的特性和抵押担保的特征所决定的,产生这种情况的具体原因主要表现为以下几个方面：
1、依据抵押的一般原理,标的物设定抵押后不转移占有,抵押人仍可对其占有并使用。与作为不动产标的物的土地使用权及建筑物相比较,动产抵押物不仅存在着比不动产更大的有形磨损,同时也存在着前者无可比拟的无形磨损。一般而言,有形磨损所造成的价值贬损较易精确计算且较易控制,而无形磨损所造成的价值贬损难以精确计算且无法控制,这是由于无形磨损根源于科学技术的发展和市场供求关系的变化。因此，动产的保值具有相当的难度。在实践中,因动产价值的严重贬损而导致抵押权人的利益不能得到有效保护的事例并非鲜见,这便在相当程度上动摇了债权人采用动产抵押方式来担保债权的信心。
2、动产意外毁损灭失的风险远大于不动产,这也增加了以动产作抵押物担保债权的不安全隐患。根据法律规定,动产抵押物主要包括机器、设备和交通运输工具。这类动产,尤其是其中的交通运输工具发生风险灭失的概率远大于不动产。动产抵押后,标的物仍由抵押人占有和使用,若债务人不能清偿到期债务,而抵押物又因意外事故而灭失,则债权人的债权将难以实现。
3、由于动产易于被转移,这就给恶意逃避债务的债务人以可乘之机。在无严格的监管制度的情况下,无法履行到期债务的债务人能轻易地将抵押物转移,以达到逃避债务的非法目的,从而使债权人的债权落空。而不动产因其不可移动且受到严格的登记制度的制约,因此能有效地保护债权人的利益。
(二)动产抵押安全性对策。尽管动产抵押存在着上述种种不利于抵押权人债权实现的不安全性因素,但正如前文所述,由于动产抵押的效益性和市场经济活动主体资产结构的差异性,动产抵押是一个不容回避的担保形式,不能因动产抵押在安全性上的缺陷而因噎废食,放弃这一经济而实用的担保形式,问题的关键是建立一种能提高动产抵押安全性的制度,使动产抵押有效地运作,以适应现实社会经济强烈需求。为此,拟提出以下对策：
1、严格执行资产评估制度,科学评估抵押物的价值。首先,资产评估的主体要合法,评估的程序也要合法，资产评估机构成员应由有相当专业人士组成，公开、公平地评估抵押物的价值。其次,要有科学的评估方法。我们认为，进行动产评估应根据具体对象分别采用折旧法、重置成本法或市价法为基础，充分考虑科学技术的发展动态以及市场变化发展趋势。不考虑科技和市场发展的因素，是难以合理评估其价值的。一般而言,相对于不动产，动产抵押物的评估值应低于相同成本的不动产，所担保的债权额应适当小于同值的不动产所担保的债权。
2、充分利用商业保险提高动产抵押的效力。针对动产抵押物意外风险灭失的概率大，动产易于被转移以及质权、留置权与动产抵押权相冲突等现象，我们可充分利用商业保险为动产抵押物投保，以减少动产抵押担保债权的风险，提高动产抵押的效力。解决问题的具体办法是：第一，贷款申请人以动产为标的设定抵押向银行申请贷款时，银行应以贷款申请人是否为抵押标的物投保为能否贷款的必要条件。为确保债权人保险金请求权的实现，应通过立法规定，保险事故发生后保险公司有义务通知登记簿上的抵押权人，要求抵押权人在规定的期限内向保险公司提出保险赔款的申请。同时，也应明确规定抵押人的处分行为不影响抵押权人物上代位权的行使。为动产抵押物投保财产险，也可在一定程度上解决动产抵押权与留置权的冲突,留置权优于抵押权，只有在满足了留置权后才能考虑动产抵押权的实现，假如我们对动产抵押物投保了财产险，即使动产因故被留置，动产抵押所担保债权实现的可能性也较大。第二,为避免债务人恶意逃避债务而转移动产抵押物的不法行为，保险公司可引入一种新的险种，由保险公司对债务人不法转移抵押物行为投保，债务人定期向保险人缴纳一定数额的保险费，当债务人有为逃避债务而转移财产的行为时，由保险公司承担抵押人转移抵押物而对抵押权人债权损害之责。保险公司开展这一业务既能为自身拓展业务范围，又能为社会交易的安全作出贡献。通过上述分析我们可以得出这样的结论，商业保险在动产抵押中的广泛应用，对于提高动产抵押的安全性具有极其重大的意义。
3、完善动产抵押的登记公示制度。依据《担保法》第42条规定，不同的抵押物由不同的行政管理部门负责登记，由于动产种类繁多，数量巨大，这便给债权人查阅抵押物的登记事项带来了相当大的困难。鉴于此，我们认为应对现行的登记方式予以改革。其一，将动产抵押登记的多头管理改由单一的行政部门管理，这样抵押权人将不会因查询不同的抵押物的登记情况而疲于奔命。其二，将电脑技术运用于抵押登记，随着科学技术的发展，电脑技术日新月异。当抵押财产的各项情况进入因特网时，债权人便可轻松的从电脑网络中查询到所需资料，使抵押登记制度能真正起到公示的作用。
动产抵押篇3
动产抵押登记办法完整版全文第一条 为规范动产抵押登记工作，保障交易安全，促进资金融通，根据《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》《企业信息公示暂行条例》等法律、行政法规，制定本办法。
第二条 企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
本办法所称工商行政管理部门，包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。
第三条 动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的人到登记机关办理。
当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。
第四条 当事人设立抵押权符合本办法第二条所规定情形的，应当持下列文件向登记机关办理设立登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第五条 《动产抵押登记书》应当载明下列内容：
(一)抵押人、抵押权人名称(姓名)、住所地等;
(二)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(三)被担保债权的种类和数额;
(四)抵押担保的范围;
(五)债务人履行债务的期限;
(六)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的姓名、联系方式等;
(七)抵押人、抵押权人签字或者盖章;
(八)抵押人、抵押权人认为其他应当登记的抵押权信息。
第六条 抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容需要变更的，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理变更登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记变更书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第七条 在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形下，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理注销登记：
(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记注销书》;
(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;
(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托人的身份证明。
第八条 当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交材料齐全，符合本办法形式要求的，登记机关应当当场予以办理，在当事人所提交的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》上加盖动产抵押登记专用章，并注明盖章日期。
当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交的材料不符合本办法规定的，登记机关不予办理，并应当向当事人告知理由。
第九条 登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》设立动产抵押登记档案，并按照《企业信息公示暂行条例》的规定，及时将动产抵押登记信息通过企业信用信息公示系统公示。
《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》各一式三份，抵押人、抵押权人各持一份，登记机关留存一份。
第十条 有关单位和个人可以登录企业信用信息公示系统查询有关动产抵押登记信息，也可以持合法身份证明文件，到登记机关查阅、抄录动产抵押登记档案。
第十一条 当事人有证据证明登记机关的动产抵押登记信息与其提交材料内容不一致的，有权要求登记机关予以更正。
登记机关发现其登记的动产抵押登记信息与当事人提交材料内容不一致的，应当对有关信息进行更正。
第十二条 经当事人或者利害关系人申请，登记机关可以根据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等，对相关的动产抵押登记进行变更或者撤销。动产抵押登记变更或者撤销后，登记机关应当告知原抵押合同双方当事人。
第十三条 各地工商行政管理部门应当积极推动动产抵押登记信息化建设工作，通过建立互联网动产抵押登记系统、设立动产抵押登记电子档案等方式，为当事人提供便利条件。
第十四条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。
第十五条 本办法自20xx年9月1日起施行。
动产抵押范围我国的动产抵押制度并没有一般性限制条件，仅除《担保法》第37条规定的不可抵押的财产就没什么了。也就是说我国的动产抵押的标的物范围很广，有如下几类：
1.飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确 定，其交易也须进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产 强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可象不动产那样可通过登记来实现抵押的公示效果。
2.企业之机器设备、农业用具、牲畜。这类动产是企业或农人生产所必须，只能 设立抵押之担保方式。因而，我觉得对此类动产应当分别设立专门的登记制度及登记机关。应该说，对这种 动产进行专门的抵押登记，规定第三人的查询义务，比较便于第三人掌握。且这几类动产流 动性小，采登记制度不会对交易之顺畅产生太大影响。但需说明的一点是，可抵押之牲畜应仅限于生产性牲畜，而对于羊、猪、鸡、鸭之类不具生产力者，则不应允许设立抵押。
动产抵押篇4
关键词：动产抵押、让与担保、存废思考
我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，理所当然受到人们的应有关注，而抵押权作为担保物权制度的核心，其设计水平如何，将直接决定着担保物权立法的成败。从全国人大法工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》所拟订的条款来看，似乎主张继续沿用我国1995年颁布的《担保法》的作法，将抵押权的标的物扩及动产之上，并主张在规定动产抵押的同时，设专章规定让与担保制度。[1]由此引发的问题是：动产抵押的功能是什么？实施效果如何？它与让与担保制度有无区别？如果在立法上规定了让与担保制度后，还有无必要再规定动产抵押制度？我国学者对之深入探讨者甚少。笔者不揣陋见，拟就上述问题，结合各国立法例，谈一点个人看法，以期引起立法者的重视。
一、各国立法对动产抵押制度的不同态度
在大陆法系国家，各国民法典制定时，由于市场经济尚不发达，财富的动产化倾向也不明显，因而基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨；而另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移质物的占有，这样，企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下，企业用动产担保融资的问题，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。
以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。[2]这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押权领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《飞机抵押法》（1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[3]
但对于动产抵押权，法、德两国的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定：“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。[4]让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。[5]从《德国商法典》的规定来看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视为法定质权，而法定质权的成立，必须以行纪人、承运人、运输人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。[6]因而，可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。[7]
我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认，则经历了一个曲折的发展过程。1929年制定旧中国民法时，关于抵押权制度的设计完全是以不动产为标的的，只是在随后颁布的“海商法”（1939年）和“民用航空法”（1953年）中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。[8]1949年，国民党政府退守台湾后，经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业，协助中小企业，拓展外销，提高国民生活。此际，最须解决的就是融资担保问题。但农民所能提供的担保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；而中小企业所能提供的担保物主要是机器设备、成品和原料。如果按照“民法典”的规定，设立动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营造成不利影响。对此情形，台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题，展开过激烈的争论，终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面，无法解决实际遇到的难题而作罢。此时，正值台湾与美国的政治经济关系十分密切，于是，台湾立法者舍弃欧陆而附随英美，以美国的《统一动产抵押法》（Uniform Chattel Mortgage Act）[9]、《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional Sales Act）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本，于1963年制定了“动产担保交易法”。[10]该法规定了三种动产担保形式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中，动产抵押是专为工商企业和农民向银行贷款而设。至此，动产抵押制度在民法典之外，通过仿效美国法，以特别法的形式，被台湾地区立法者肯定下来。
动产抵押篇5
动产抵押借款合同范本一
甲方(出借人、抵押权人)： ，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
乙方：(借款人)： ，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
丙方：(抵押人)： ，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
(抵押人)： ，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
本合同各方根据法律、法规，在平等自愿的基础上，为明确责任，恪守信用，经协商一致签订本合同，并保证共同遵守。
借款条款
借款金额：甲方同意借款给乙方人民币 万元整。(小写： 元)
借款用途：用于经营投资。
借款利率：月利率按照 分计算。
借款期限： 个月，自 年 月 日到 年 月 日止。如实际借款数额和实际放款日与该借款合同不符，以实际借款数额和日期为准。乙方收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。
借款的归还：利息和本金到期日一并归还，借款结清后，甲方归还乙方先前出具的借据。如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五。
本合同的有效期内，发生下列事项的之一的，甲方有权宣布本合同下的借款提前到期，要求借款人在规定期限内偿还本金及利息而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。
乙方违反本合同借款条款中的任何条款。
根据担保条款的约定，因抵押人、抵押物发生变故或者抵押人违法担保条款的约定，致使抵押人需要提前履行义务的。
乙方发生其他可能影响归还甲方借款本息的行为。
本合同的相关费用(包括抵押登记、公证等)均由乙方负责。
抵押条款
现抵押人同意以其所有的房屋的价值为抵押，为本《借款合同》下的借款做担保。抵押物基本情况详见所附房屋所有权证、国有土地所有权证复印件。
抵押担保范围为本《借款合同》下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。(包括但不限于法院诉讼费、律师费等)
抵押期限自抵押登记之日到主债务履行完毕止。
抵押期间，未经过抵押权人书面同意，抵押人不得变卖、赠与或其他方式处分抵押物。
本合同中借款条款如因某种原因致使部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，抵押人仍应当按照约定承担责任。
其他条款
本合同自甲方、乙方、丙方签字后生效，本合同的抵押条款在办妥抵押登记后生效。
如借款人违法本一式四份，具有同等效力。抵押权人执2份，借款、抵押人各执一份。
如本合同发生争执或纠纷，各方同意向 人民法院提起诉讼。
甲方：
乙方：
丙方：
合同签订日期： 年 月 日
动产抵押借款合同范本二
出质人(以下称甲方)：_________
质权人(以下称乙方)：_________
为确保_________年_________字第_________号合同(以下称主合同)的履行，甲方愿意以其有权处分的财产作质押。乙方经审查，同意接受甲方的财产质押。双方经协商一致，按以下条款订立本合同;
第一条 甲方用作质押的财产为：(附详细质物清单及出质人所有权证明)
(1)质物名称：_________
(2)规格：_________
(3)数量：_________
(4)帐面价格：_________
第二条 本合同项下质押财产共作价人民币_________(大写)元整，质押率为_________%，实际质押额为_________(大写)元整。
第三条 甲方应在本合同订立后五日内将质物移交乙方占有，双方商定移交事项如下：_________。
第四条 在质押有效期内，乙方应负责妥善保管质物，并不得挪用，甲方一次性向乙方支取保管费_________元整。
第五条 甲方应按乙方要求，对质押财产中的_________办理财产保险，并将保险单交乙方保存。投保期限应长于主合同约定期限。如主合同经双方同意延长期限的，甲方应办理延长投保期限的手续。保险财产如发生意外损失，所得赔偿金应由甲方到_________银行办理专项存款，并将存款单交由乙方保管。
第六条 在本合同有效期内，甲方如需转让质物，须经乙方书面同意，并将转让所得款项交_________银行专项存储，存款单交由乙方保管，或者以该款项提前清偿债务。
第七条 本合同项下有关公证、保险、签定、登记，运输及保管等费用由甲方承担。
第八条 在本合同有效期内，甲方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。甲方被宣布解散或破产，乙方有权提前处分质物。
第九条 出现下列情况之一时，乙方有权依法定方式处分质押财产：
(1)主合同债务履行期限届满或经延期后仍未履行债务;
(2)债务人死亡而无继承人或继承人放弃继承的;
(3)债务人被宣告解散、破产的。
处理质物所得价款，不足清偿债务的，乙方有权另行追索;价款偿还债务还有剩余的，乙方应退还给甲方。
第十条 本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同的，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同条款仍然有效。
第十一条 主合同债务人按合同约定的期限履行合同的，质权即自动终止，乙方应返还质物及有关单据。
第十二条 违约责任
(1)依照本合同第4条的约定，因乙方保管不善造成质物毁损的，甲方有权要求乙方恢复质物原状;或者要求乙方赔偿因此而遭受的损失。
(2)乙方擅自挪用质物的，甲方有权要求乙方停止挪用行为，或返还原物，亦可请求赔偿因此而遭受的损失。
(3)甲方因隐瞒质押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或其它类似情况而给乙方造成经济损失的，应给予赔偿。
(4)甲、乙任何一方违反第九条约定，应向对方支付主合同项下债务总额万分之_________的违约金。
(5)在本合同有效期内，未经出质人同意，变更主合同条款或转让主合同项下的义务，甲方可自行解除本合同，并要求乙方返还质物及有关单据。
(6)本条所列违约金的支付方式，双方商定如下：_________。
第十三条 双方商定的其它事项：_________。
第十四条 争议的解决方式：甲、乙双方在履行本合同中发生的争议，由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向合同签订地人民法院起诉，或者向合同签订地的合同仲裁机构申请仲裁。
第十五条 本合同由甲、乙双方法定代表人或其授权的委托人签字并加盖单位公章，自质物移交完毕之日起生效。
第十六条 本合同一式_________份，甲、乙双方各执_________份。
甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
签订地点：_________签订地点：_________
附件
质物清单及有关证书、单据一式_________份。(略)
如果合同当事人为公民或非法人单位，应由该公民签字或单位主要负责人或经其授权的委托人签字。
动产抵押借款合同范本三
甲方：
身份证号码：
住所：
电话号码：
乙方：
身份证号码：
住所：
电话号码：
为明确甲方和乙方的义务关系，经双方协商一致，签订本合同。
一、借款金额
人民币(大写) (小写： )
二、借款期限
自 年 月 日至 年 月 日
三、借款期限
不足 天的按 天计息。
四、甲方将借款本金以转账的形式转到乙方指定账户
五、乙方承诺在借款期间将本人所有的 (汽车登记证号__________ 发动机号( )
抵押给甲方。抵押权利价值 ( )
抵押期间，抵押物，乙方负有保证完好无损的责任，并随时接受甲方检查。
六、借款到期日乙方应一次性偿还甲方的本金。如乙方不按本合同的约定偿还本金及利息，甲方有权依法处理抵押物，拍卖、变卖抵押物所得款项用于清偿本合同项下乙方的全部债务，所得款项超过甲方债权部分，归乙方所有;所得款项不足弥补本合同项下乙方的全部债务的，甲方继续对乙方行使追索权。
七、本合同如有未尽事宜各方协商一致可签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力;如协商不成向人民法院提起诉讼。
八、本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，共一式 2份，双方各执一份。
九、本合同抵押情况说，备注为本合同有效组成部分，与本合同具有同等效力。
甲方(签字)
乙方(签字)
年 月 日
抵押情况声明
抵押物名称：
抵押物的所有权号码：
抵押人签字：
动产抵押篇6
[关键词]抵押权；动产抵押合同；抵押权效力
[作者简介]粱敏，云南恒业律师事务所，云南昆明650031
[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2009)10-0152-03
案情简介：某甲向某乙借钱，因数颠较大，某乙要求某甲提供抵押，莱甲即将自己名下的一辆汽车交给某乙使用，这样某乙将钱借给了某甲。固某甲投资的项目未取得预期的收益，借款到期后，某甲无力偿还。某乙将某甲诉至法院，要求某甲偿还借款井要求享有某甲车辆的抵押权。
本案涉及两个法律关系，即借贷关系和抵押担保关系。借贷关系不是本文讨论的重点。就抵押担保关系来说，某甲和某乙之间未签订书面的抵押合同而直接交付汽车的行为能否使他们抵押的意思表示有效，某乙是否因此享有抵押权是本案的关键。本文将从抵押权的概念出发，分析抵押合同以及抵押权成立、生效的要件并对现行动产抵押制度略作探讨。
一、抵押权的概念
学说上一般认为在罗马法上抵押权大体在罗马共和末期由裁判官所创制，但罗马法上的抵押权与近现代民法上的抵押制度还是有区别的，至于近现代民法上的抵押权均认为是罗马法抵押权与日耳曼法上抵押权二者的基础上，并经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。
抵押，是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的行为。提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。
抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不转移占有、继续使用收益而供担保债权之用的财产，在债务人不履行债务时，可以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。因为抵押权不以抵押物的占有转移为成立要件，所以对抵押权就不能以占有的方式进行公示，需要依据登记的形式进行。抵押权因是在不移转占有的条件下设定物权，抵押权人无需占有标的物，仅以抵押物的价值作为债权的担保，抵押人虽然将标的物提供了担保，却可以继续使用标的物，享有标的物带来的收益，不会对其生产、生活产生不利影响，可以促进债务人履行义务。所以抵押权这种担保方式在保障了抵押权人的担保价值的同时还免去了担保权人因占有标的物所带来的妥善保管的义务；可以充分发挥标的物对于抵押人的使用价值，在各种担保形式中，抵押权最能实现担保物权的社会功能，所以被称为“担保之王”。
二、抵押合同以及抵押权成立、生效的要件
(一)抵押合同成立、生效的要件
合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力，大多数的合同成立时间与生效时间是一致的，
就抵押合同来说，担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。该规定“抵押合同自登记之日起生效’混淆了债权行为与物权行为的效力。因此，后来颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。
那么，该如何认定抵押合同的成立呢?担保法第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同，可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限。在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效”。可见，抵押合同为合同的一种，当事人须依照订立合同的一般规则，即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面，臣式之时。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。
通过上述的分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同的效力，抵押的设定即不发生效力。可见，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式，纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。
因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。
(二)抵押权成立、生效的要件
财产抵押是重要的民事法律行为，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。
物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登
记。抵押权自登记时设立。”物权法第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条主要是针对土地和建筑物等不动产和土地承包经营权等不动产权利的规定，物权法第一百八十八条主要是针对生产设备、原材料以及交通运输工具等动产或者说是准不动产的规定。
物权法对不动产及不动产权利的变动采登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。而对于动产物权变动则采登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人，未经办理抵押登记，抵押权不得对抗第三人。
法律除了要求签订书面合同外，还要求对不动产及不动产权利办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力，不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防经济纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。当事人对动产或者说是准不动产进行抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立。但是未办理抵押登记的，其抵押权是不完备的，即不得对抗善意第三人。
三、由现行法律规定得出的本案结论
从上述分析可以得知，按照我国现行法律规定，本案的机动车的抵押权的登记模式采用书面成立――登记对抗主义，即必须签订书面抵押合同，双方的抵押关系成立；进行了抵押登记，抵押权人就可以对抗任意第三人。
本案的情况在民间借贷实践中属常见，借贷双方基于信任没有签订书面的抵押合同，而是直接将抵押的汽车交由债权人占有使用，也没有到机动车管理部门办理相应的抵押登记。本案中某甲和某乙之间没有签订书面的抵押合同，抵押关系不成立，尽管某甲已经将汽车交付某乙保管，但是交付并不是抵押成立的必要条件；抵押合同不成立，抵押权也就无从谈起，某乙可以要求某甲偿还借款但是他却不能享有某甲汽车的抵押权。
四、由本案结论引发的思考
根据上述结论，无论不动产还是动产，人们为了全面保护自己的权益都应当签订书面抵押协议并及时进行抵押登记，这是毋庸置疑的。我国现行法律对特定动产的抵押是否登记问题给予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。由于动产便于移动，如果办理了抵押登记，将有效避免抵押人违背诚信原则将抵押物转让给他人，最大限度地保障了抵押权人的权益。由此可见，为保障自己债权的实现，即便是动产，抵押权人最好还是要求办理抵押登记。
然而，现实生活总比法律规定错综复杂，在实践中，很多类似的借款都发生在熟人、朋友之间。以本案的汽车为例，借款人借款时信誓旦旦，称到期肯定会如数归还借款，如不放心，可将汽车由债权人使用，还钱后，再归还汽车。至于要签什么抵押合同办理抵押登记等事情太过麻烦，再者说，汽车都给你使用了，你还有什么不放心的呢?在这种情况下，很多债权人觉得人家已把汽车交给自己使用了。如自己再坚持要求签抵押合同还要去做登记似乎是不信任对方，碍于面子在接受了汽车后，很多债权人就不再提签书面合同办理抵押登记的事情了。由于汽车登记于债务人或第三人名下，他随时都可能进行转卖，一旦办理了过产手续。买受人可根据善意取得原则获得汽车的所有权。在这种情况下，债权人就要面对自己既不能享有抵押权，而其占有使用的汽车又因已经易主他人必须返还，无法以债权的理由对汽车提出要求，连基本的借款合同的合同权益都无法保障的尴尬境地。
笔者认为，法律不应当是不谙人情世故凌驾于普通百姓的日常生活之上的，而是应当根据社会生活的发展变化并基于公序良俗进行制定并加以完善。抵押担保属于民法范畴，应当最大限度地遵循当事人双方的意思自治；而且担保法的主旨是保障债权的实现，保障债权人的利益。抵押合同是为债权人实现债权而设定的，应当体现债权人优先的原则，在借贷双方对同一事实有争议时，应当按照设定抵押担保的目的来解释，即从保护债权人的角度出发，作出有利于债权人的认定，因此，如单纯从探讨的角度出发，本案的情形中，尽管我国法律将汽车视为准不动产，其能提供的担保形式只能是抵押，不能是质押，但在债务人将汽车交付给债权人的前提下，而债务人不能提供证据证明这种交付不是用作借款担保之用，那么就应当认定双方的抵押行为有效，债权人应当享有抵押权。
[参考文献]
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动产抵押篇7
[关键字] 动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救
我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。
一、动产抵押公示缺陷的产生机理
担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式；另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。
实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付（占有）的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。
但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值；另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的；另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财（指的是生产资料-笔者注），工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”[1]从物权法的趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的确立了动产抵押制度，我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。
客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。
二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳
对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。
动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2]
笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[3]，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[4]因此在理论上是不可行的；另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”[5]
然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。
登记对抗主义在实践意义上也存在需要弥补的缺陷，连王泽鉴先生也承认，“自立法政策而言，第5条（指的是《动产担保交易法》-笔者注）中登记的对抗效力，似有过分保护债权人之处，不利于善意第三人的保护”[8]此为弊端其一；登记对抗主义能使第三人查阅登记簿，因而会暴露当事人的经济状态，此为弊端之二；动产交易属日常生活必需，第三人为保护交易安全需经常查阅登记簿，难免费时费力，影响交易的便捷，也不符合动产交易的一般习惯，此为弊端之三；动产种类繁多，数量大，形态各异，价值各不同，因此登记手续难免繁杂，此为弊端之四。
三、动产抵押公示制度弊端的克服
针对上述弊端，笔者分别作以，试图就各弊端各个击破。
（一）理论上形式主义和意思主义的冲突之解决
承认动产抵押不可避免的要承认登记对抗主义，而登记对抗是与意思主义相适应的，因此，承认动产抵押就难免出现形式主义和意思主义的冲突，登记作为物权变动的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解决这个问题，就应当将动产抵押排除出民法典，以特别法规定之，只有如此才能保持民法典的内在统一和协调。德国民法实际上就是这种立法精神。因此，我国在制定民法典时，不应当规定动产抵押制度。
（二）登记对抗主义对第三人保护不力的弊端之克服
动产抵押以不移转占有为设立方法，而动产所有权的物权变动却以占有为公示方法，因此第三人完全可能在不知动产负有抵押而购买，此时，动产的抵押权就会与所有权产生冲突。如果认为第三人完全可以通过查阅登记避免不利后果的发生，实际上就忽略了一个重要的交易习惯，即动产的公示方式通常为交付占有。从一般的交易观念讲，第三人不可能为了交易的安全而在交易之前，都先查明动产的真实权源。反过来讲，如果第三人都为了交易的安全在交易之前查明权源，则交易的便捷无从实现，这对社会的整体发展而言是不利的。尽管登记对抗主义对第三人不利，但是登记对抗主义是动产抵押不可或缺的重要方面，否定登记对抗则动产抵押制度也将难以存在，这就决定了在动产抵押权与第三人的所有权冲突时优先保护抵押权人的利益。为了克服由此造成的对第三人保护不利的弊端，应当借鉴日本的“重叠并存说”理论，即承认抵押权的物上代位与抵押权人的追及力同时并存，但抵押权人应当先就抵押物的代位物行使优先受偿权，在仍不能使债权完全受清偿时，再根据抵押权的追及力行使抵押权。债权人受有的利益不能超出抵押物的合理价值。这一理论使第三人处于一种承担“补充责任”的地位，实现了抵押权人和善意第三人的利益协调，难怪有学者认为这理论是解决动产抵押转让中抵押权人与善意受让人利益冲突的最佳方法。[9]对于第三人利益的弥补，完善公示制度确立“同一性识别法”也是一个方面，这一点在后文论述。
（三）登记暴露当事人状态的弊端之克服
为了克服这一缺陷，《美国统一商法典》作出了有益的尝试，该法典设计了“通知报告制度”和“债务报告担保物清单制度”。[10]笔者认为这两种制度有利于克服登记制度暴露当事人经济状态的缺陷，是可资借鉴的。我国立法在设计登记制度时应当规定当事人不必就担保契约或其副本进行登记，只需在担保物权设立前或设立后就担保关系双方当事人的姓名、地址和担保物的种类进行登记，登记本身仅表明履行登记的担保物权人在其陈述的担保物上设有担保权益，而不是为第三人提供有关担保的详尽信息。这一登记制度为相关的利害关系人提供了可供查询但又有限的登记，第三人要获取交易安全的保证需要查知更具体的内容，还需要一定的程序保障。这一程序应当作到一方面使抵押权人公示或透露详细情况，另一方面又要防止任意的咨询者都将获得详细的信息。这就需要第三人必须通过某个与担保有密切关系的人作为中介才能获取详尽的信息，而债务人是个中介的理想选择。从债务人角度看，债务人在与第三人交易中，或为建立其信誉地位或为证明哪些财产没有设定抵押，需要从债权人处获得一个债务报告和抵押物清单，因此就有必要将请求透露信息的请求权赋予债务人。这样合适的程序保障就形成了，即第三人要知悉详细的登记内容就需向债务人提出，由债务人向债权人主张透露相关的信息。当然只有抵押物是由该债权人保存的抵押契约或其他记录所确定时，债权人才有义务作出或认可清单。笔者认为这一制度设置在有效克服了登记暴露当事人经济状态的弊端的同时没有登记的公示性，这正是这一制度的魅力之所在。
（四）查阅登记簿耗神费力影响交易便捷缺陷之克服
登记采用登记簿管理，第三人要查知相关的信息劳神费力，大大折损了动产抵押应有的制度价值。针对这一缺陷，日本和我国立法规定了“同一性识别法”即在抵押物上打刻或贴标签，如日本立法认为“因登记的公示效力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以弥补其特定性后才能被视为具有了登记公示手段。”台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”[11]由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的标识对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识共同存在才能产生对抗效力的做法则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。笔者认为，我国立法应当规定，对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的，如机器、飞机、机动车等，担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻，否则不产生对抗效力，但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限。对于不适合烙印或打刻的应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益，对于一般的动产宜在购物发票上标明；能够标明没有标明的不具有对抗效力。当然，登记方式的改进，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此种缺陷，此点在后文论述。
（五）登记手续繁杂的弊端之克服
抵押关系当事人为登记的劳烦之苦与登记机关的设置有着密切的关系。采取适宜的登记机关设置，有利于克服登记的繁杂的弊端。对于登记机关的设置各国立法规定不一。从地域上范围看，有中央登记制和地方登记制之分；从抵押物的种类看，有统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。[12]从一般意义上讲，中央登记制和地方登记制各有优劣，表现在：中央登记制有利于第三人获取抵押物登记的信息，对抵押当事人不便；而地方登记制对于抵押关系当事人有利，对第三人查阅信息不便。分别登记制和统一登记制也各有优劣，分别登记制省却了第三人的检索程序，而统一的登记制却可免除抵押关系当时认为登记而带来的奔波之苦。因此采用地方和中央登记相结合，分别登记和统一登记相结合的是可取的，有学者提出的三级登记制即分县级地级和省级三级登记机关允许当事人在其中做出选择的方案是可行的。
但上述所得的结论实际上是建立在登记采用传统的登记簿的前提之下的。要省却登记的繁杂根本的在于变革登记的方式，登记方式如果改变，上述的分析结论也就失去了意义。笔者认为，当今世界已经进入了信息，信息技术的突飞猛进，“地方统一登记，全国联网”成为可能。因此我国未来的立法，应当确立地方统一登记制度。由于，我国立法已经确定了机动车等的登记机关，因此对这些已经有法定的登记机关的抵押物不必受到统一登记制度的限制，对于这类抵押物以外的一般动产，应当由地方的公证机关来登记。具体而言，抵押关系当事人可以就近选择抵押登记的公证机关（但是应当限定为县级以上的公证机关—），公证机关登记后，登记信息采用全国互联方式，效力及于全国。地方统一登记制度，有助于克服登记的繁杂，抵押关系当事人不必为了使登记具有较大空间的对抗效力而到省级的登记机关登记；这一制度同时也有利于第三人的查阅，因此是一种符合发展要求的登记制度。
（六）对于动产抵押造成的登记在民法中公示效力不同缺陷的克服
实际上动产抵押登记只有对抗效力，而没有公信力，这是与物权变动的意思主义相联系的。而在采物权形式主义立法的国家登记作为不动产的一种传统的公示方式，是具有公信力的，这样就出现了在一个国家的民法中登记作为公示方式因为标的的不同而效力不同的局面。这一局面的造成与物权变动形式主义和意思主义的冲突是相联系的，对这一缺陷的克服也就与解决形式主义和意思主义的冲突的方法相一致，也就是说，应当采取特别立法的形式对动产抵押予以确认，而不宜在民法典中对动产抵押作出具体的规定。
四、结束语
动产抵押作为一种新型的担保物权制度，体现了社会生活的发展对人们提出的新要求。但是动产抵押毕竟是与传统的担保物权相冲突的制度。因此这一制度的出现必然带来一系列理论和实践中的。动产抵押的出现体现了物权变动意思主义的生存空间让我们不得不思考物权变动形式主义和意思主义的关系，给我们认识物权的变动模式带来了新的思路。动产抵押的缺陷是明显的，承认动产抵押制度就必须扬长避短，使之更好的为人们的生活服务。正确的认识动产抵押制度给现有担保物权制度和传统观念带来的挑战，针对其缺陷设计合理的补救措施，对于将来制定的民法典来说是个有益的探索。
注释：
[1] 王泽鉴，民法学说与判解（第1册）[M]. 北京：政法大学出版社，1998 P237。
[2] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P239。
[3] 彼得·斯坦，约翰·香德，西方社会的价值[M]. 王献平，郑成思 北京：中国人民公安大学出版社，1990 P8。
[4] A·哈耶克，个人主义与经济秩序[M] 贾湛，文跃然 北京：北京经济学院出版社，1991 P13。
[5] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P241。
[6] 王闯，让与担保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。
[7] [日] 近江幸治，担保物权法[M]. 祝娅 北京：法律出版社，2000 P101-102。
[8] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M] 北京：中国政法大学出版社，1998，P240。
[9] 徐洁，论动产抵押物的转移与抵押权的效力[J] 中国法学 ， 2002 .（6）。
[10] 王闯，动产抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法论丛（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。
[11] 王闯，动产抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法论丛（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P419。
动产抵押篇8
【关键词】动产浮动抵押；登记制度；竞存
一、浮动抵押的意义及法律特征
浮动抵押或称浮动担保，是指企业以其现在的和将来的全部或部分财产包括不动产、动产、财产性权利和知识产权为标的设定抵押的一种新型担保制度。[1]因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践发展起来的制度，为英国衡平法的创造。[2]据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。[3]浮动抵押具有以下几个方面的特征：①抵押物的集合性。浮动抵押的标的物为企业的全部或部分财产的集合物，也就是以企业现有的和未来的全部或部分财产作为抵押的标的物。②抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部或部分财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态。③由抵押物的“不特定”性所决定企业于正常经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权。抵押财产一旦脱离企业所有，抵押权也将不复存在，第三人可取得所有权，而进入抵押集合体的财产则自动处于抵押权控制之下。④性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流动不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空谈。唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押转化为固定抵押，此即浮动抵押性质的转化性。浮动抵押在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件成就时转化为固定抵押。这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用任命管理人等方式处置。浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，为浮动抵押运行的根本保证。[4]
浮动抵押作为一种新型担保制度，之所以称其为“新”，只有与“旧”，即传统的担保制度比较中才能体现出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利[5]抵押标的物必须是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来可取得的不动产、动产和财产性权利不得为抵押的标的物。[6]知识产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和着作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和着作权中的财产权不能成为权利质押的标的。[7]浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权利和知识产权中的财产权之上，而是及于企业的全部或部分不动产、动产、财产性权利和知识产权之上。其标的物范围不仅限于现有的全部或部分财产，而且及于将来的全部或部分财产。由此，浮动抵押与上述传统的普通抵押，即以在个别财产上设定的抵押的区别可谓明了。这样将企业全部或部分财产作为一个整体而设定浮动抵押，可以避免以单独财产逐一设定担保的烦累，大大节省了时间和精力。[8]且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。
浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势。所谓财团抵押，又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保。广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押。[9]所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为目的，而以支配担保物的交换价值为内容。企业财产结合体，是以特定目的而结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企业部分财产的结合。[10]
固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项基本特征：①列入抵押财团范围的财产限于企业现有的财产，随着企业经营变化的流动资产（或者说将来财产），不属于抵押财团的范围；②财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，并在登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重新进行登记，[11]使抵押标的物范围特定化；③财团抵押一经设立，企业对其财产的处分即受到严格限制。也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。[12]
浮动抵押制度，正好可以克服固定财团抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物，包括企业全部或部分有形财产、无形财产和债权，显着增强了企业的担保功能。[13]
浮动抵押与固定财团抵押是各有利弊的抵押制度。大体而言，从保护企业自由发达上看，浮动抵押较固定财团抵押为优；如从保护担保权人的立场上看，则固定财团抵押较浮动抵押为好。详细说来，设定浮动抵押后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响。但另一方面，如果企业因经营不善而致财产大量减少时，便会对抵押权人的债权的实现产生不利影响。在固定财团抵押，企业因不得对作成财团目录的财产为任意处分，故对企业经营活动势必产生不利影响。但因抵押财产固定，因而有利于抵押权人债权的清偿。另就操作而言，浮动抵押简便易行，而固定财团抵押则较为繁琐。[14]
正因为浮动抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系国家的理论上也存在争议。比如，有学者认为，浮动抵押被认为是“不安全的担保形式”，“直至结晶”[15]前，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危险中”。[16]针对浮动抵押制度设计对第三人利益不无危害，第三人与设立抵押的企业之间正常的债务关系与经济秩序将因浮动抵押的实行而遭破坏的情况，有学者认为，“在企业破产之际，（享有浮动抵押权的）银行与法律赋予强制性权利的债权人（如税务官）将对公司所有财产提出要求，不给一般商人留下任何东西。许多学者评论这是不公平的。”[17]甚至法官在一判决书中对此种状况也认为：“我倾向于认为这种情况至少是可讨论的。”[18]大陆法系德国有些学者对此也持否定态度，比如，德国法兰克福大学教授MansfeldWolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，有一项十万元的债务，但是所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。
但是，浮动抵押存在固有缺陷的同时，其本身具有的优势也是固定财团抵押所不具备的。正因为如此，一些大陆法系国家借鉴英国浮动抵押制度，对传统的商法、公司法、民法进行修改，增补了浮动抵押制度，如芬兰、挪威、瑞典，俄罗斯1992年质押法和1994年修改的民法典也吸收了英国的浮动抵押制度；[19]同时，在美国、加拿大也存在大陆法系所谓的财团抵押，但是这种抵押形式不是由法律明确规定，而是当事人通过统一抵押权益这一形式来设定的。只不过美国、加拿大的财团抵押不适用于不动产而已。[20]属大陆法系的日本，1950年曾仿效德国铁路财团抵押而颁行多种财团抵押法律。时至50年代末期，为适应经济发展及融通资金的需要，又以英国浮动担保制度为蓝本而制定企业担保法。这样，为担保债权的实现，日本现已较好地建立了固定财团抵押与浮动抵押两种抵押制度。[21]由此可见，两大法系对对方的法律制度已经相互借鉴和吸收，取其所长、补其所短，共同发挥两种制度的担保功能。
二、我国动产浮动抵押制度的特色
我国物权法立法过程中，对于是否应规定动产浮动抵押，以及其他具体问题存有争议，[22]但自三次审议稿规定动产浮动抵押以来，又经历了四次审议，动产浮动抵押的地位始终牢固，并最终为《物权法》所采纳，成为法律制度。
《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
对于本条的性质，绝大多数着作包括立法机关编写的着作，将本条理解和解释为动产浮动抵押。梁慧星教授则认为本条属于特别动产集合抵押，既不是发达国家浮动抵押制度之移植，也不同于《物权法》第180条第2款规定的企业财产集合抵押制度。[23]笔者以为，本条规定仍属于浮动抵押，理由是本条规定符合本文浮动抵押的特征。具体分析略。基于浮动抵押理论已为立法界和理论界普遍接受，确无再创新概念的必要。但不可否认的是，本条规定的浮动抵押制度确有自己的特色。择其要者主要包括：
1．浮动抵押的标的物仅限于动产，且仅限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。这种规定不同于日本法上规定的总资产（《日本企业担保法》第1条第1款），英国浮动抵押的标的包括动产，也包括不动产，也不同于美国、加拿大规定的浮动抵押的标的包括有形的和无形的可转让的有价值的财产。因此，我国的浮动抵押应当是动产浮动抵押。
2．设定主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。这种规定既不同于日本只有股份有限公司有权设定浮动抵押，英国、北欧国家只有公司才可以设定浮动抵押，也不同于美国、加拿大对设定主体未加限制的做法。
3．动产抵押所担保的债权没有限制。这样规定不同于日本担保的债权仅限于公司发行的公司债。英格兰、威尔士浮动抵押主要担保公司信托发行债券，尽管不是唯一适用领域。
4．动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这样规定不同于日本法规定的“企业担保权的得丧及变更，非于本公司所在地股份公司登记簿进行登记，不生其效力”（《日本企业担保法》第4条第1款），也不同于美国、加拿大规定的统一抵押权益经登记生效。[24]
5．动产浮动抵押权采一般特定抵押权的实现方式，未规定动产浮动抵押权的实现方式。这种规定既不同于日本法专门规定企业担保权实行的程序和方式，[25]也不同于英国和美国规定的，抵押权人享有浮动抵押合同约定的所有救济手段，包括占有公司财产、出售担保财产、通过任命代管人管理公司业务等。
除此之外，我国动产浮动抵押制度与英美法系的浮动抵押制度大致相同。
三、我国动产浮动抵押登记制度的问题与对策
《物权法》第189条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
本条在规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的同时，又规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，也就是说，浮动抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权时的价款优先受偿。但是，办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的，如果未办理抵押物登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权的，后位的已经登记的抵押权人，只要不知道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权受偿。[26]因此，为了更好地保护动产抵押权人的合法权益还是应当办理抵押登记。
为配合《物权法》动产浮动抵押制度的实施，2007年10月17日，国家工商行政管理总局了《动产抵押登记办法》（以下简称《登记办法》），同时废止了原《企业动产抵押物登记管理办法》。《登记办法》第2条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”依据本条规定，《登记办法》是专门规范动产浮动抵押登记的规章。《登记办法》第3条第1款规定：“当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。”第4条规定：“《动产抵押登记书》应当载明下列内容：（一）抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；（二）人名称（姓名）；（三）被担保债权的种类和数额；（四）担保的范围；（五）债务人履行债务的期限；（六）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（七）抵押人、抵押权人签字或者盖章。”依据这些条款，特别是第4条，动产抵押登记书的条款与《物权法》第185条第2款抵押合同一般包括的条款相同。但第4条第6项完全照搬《物权法》第185条第2款第3项的内容，不符合动产浮动抵押的制度构成，且使动产浮动抵押权无对抗效力。理由是：其一，动产浮动抵押与固定财团抵押重要区别之一就是设定浮动抵押时，不需要对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属制作详细目录表，只需对抵押财产进行概括性描述。而对抵押标的物作成目录是固定财团抵押的登记要求，且其对象是针对特定物而非不特定物，即浮动物。另外，这样规定无异于使浮动抵押成为固定财团抵押，而浮动抵押与固定财团抵押的最大区别之一就是抵押财产的“浮动”性，失去浮动性，浮动抵押无以立足。其二，从比较法上看，美国《统一商法典》（U．C．C）已经为不特定的动产担保标的物登记提供了示范。该法典第9—108条（描述的充分性）（a）〔描述的充分性。〕规定：“除（c）、（d）、（e）另有规定外，动产或不动产的描述，不管其是否特定明确，只有能合理地指明其所欲描述的，即是充分的。”[27]其三，《物权法》第185条第2款第3项所指的抵押财产应当是特定财产，个别财产而非不特定财产。这是显而易见的。将对特定财产登记的要求不加区别地适用于不特定、浮动抵押财产，显然不当。其四，如果这样规定，浮动抵押权不可能通过登记这种公示方法取得对抗第三人的效力。理由很简单，这种对抵押物的设立登记与浮动抵押的抵押物的浮动性（或流动性）本质相冲突，不可行！设若对现有的生产设备、原材料、半成品、产品设立登记可行，变更登记又应如何办理？对将有的生产设备、原材料、半成品、产品又应如何办理设立登记、变更登记啊？！其五，这样规定与《物权法》第189条第2款“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”规定相抵触。对设立登记的生产设备、原材料、半成品、产品，买受人在正常经营活动中支付了合理价款并取得了动产，难道买受人不能取得所有权吗？因此，动产浮动抵押登记制度必须予以修改，方能与《物权法》相配套。笔者以为，应参考美国《统一商法典》的做法，对于浮动抵押财产的登记应持这样的立场：对浮动抵押财产的范围不要求详细列明。如以全部现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，可以写“以全部现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；如果以部分现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，可以写“以部分现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”。而不必详细列明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等情况。
四、动产浮动抵押担保与其他担保竞存时的顺位
（一）动产浮动抵押担保与保证担保竞存时的顺位
动产浮动抵押尽管有不同于固定财团抵押的特点，但是其性质上属于担保物权，且属于约定的担保物权却没有争议。依据《物权法》第176条，动产浮动抵押担保（物的担保）与保证担保（人的担保）共同担保同一债权的情形就是理所当然的了。动产浮动抵押担保与保证担保竞存的情形大致有以下情形：
1．债务人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存
对于这种情形可以直接适用《物权法》第176条即可。
2．第三人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存
对于这种情形也可以直接适用《物权法》第176条即可。
3．债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存
这种情形就物的担保与人的担保适用《物权法》第176条，一般说来没有问题。问题在于，债务人与第三人提供的动产浮动抵押竞存时，应当适用何种规则，《物权法》没有明确规定。[28]笔者以为，这种情形属于共同动产浮动抵押。从属性上讲，应当属于共同抵押的一种类型。共同抵押又称为连带抵押，是指为担保同一债权，而于数个不同财产上所设定的抵押权。其构成须具备两个要件：其一，抵押标的物为数个而非一个。至于抵押财产的性质，以及数个抵押财产是由不动产、动产还是不动产用益物权所构成，在所不问。其二，数个抵押财产所担保的对象为同一债权。因所担保的债权的同一性，共同抵押中的债权人即抵押权人也只能是同一人。而抵押人是一人还是数人，是债务人本人还是其他人，构成共同抵押的数个财产是同一抵押人的财产还是不同抵押人的财产，则均不影响共同抵押的成立；共同抵押权可以就数个抵押财产一并设立，也可以先后分别设立。共同抵押的标的是数项财产，且数项财产是各自独立的，而不是集合在一起视为一物，因此，它与固定财团抵押将多项财产集合为一体而成立一项抵押权不同。不同的抵押人为担保债务人的同一债务而分别设定抵押所构成的共同抵押为共同抵押典型和复杂的情形。[29]最高人民法院《适用担保法解释》第75条对共同抵押规则设有规定。债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保同一债权完全符合共同抵押的特征，所以，是共同动产浮动抵押。既然《物权法》对此无具体规定，则应当适用最高人民法院《适用担保法解释》之规定。即适用如下规则：①债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，则应以各该抵押财产应负担的金额，各自承担其担保责任。此种情形，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。②如果债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产未限定负担的金额，抵押权人原则上应当先就债务人本人提供的抵押财产变价受偿。理由是：其一，其与《物权法》第176条规定原理相同。债务人为本位债务承担者，第三人是在担保债务人的债务，债权人（抵押权人）对债务人享有动产浮动抵押权而不行使，却转而行使对第三人的担保物权，于通行观念所不接受，也有违公平精神；债权人如果选择行使对第三人的动产浮动抵押权，则在第三人承担担保责任后发生对债务人的追偿权，这将增加成本支出。[30]其二，参照最高人民法院《适用担保法解释》第75条第1款“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”、《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，债权人没有向债务人主张动产浮动抵押权就应当解释为其放弃债务人提供的动产浮动抵押。由此，债权人只能首先就债务人提供的财产优先受偿，不足部分才能向第三人主张抵押权。第三人承诺仍然担保的除外。[31]
4．债务人、第三人各自的动产浮动抵押担保与第三人共同保证担保竞存
该情形应当分别适用上述第1、2、3种情形。共同保证担保，是指数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。其顺位及责任承担，应依据《担保法》第12条、最高人民法院《适用担保法解释》第19条、第20条、第21条规定处理。[32]
需要说明的是：动产浮动抵押人在向债权人提供动产浮动抵押后，能否再向其他债权人提供保证担保？抵押人在提供抵押担保的同时，再向其他债权人提供保证担保，是抵押担保和保证担保均是约定担保的必然结果。由此，动产浮动抵押人在提供抵押的同时，再向其他债权人提供保证担保是理所当然。但是其责任承担有特殊性，即债务人保证担保的责任财产不包括债务人（即动产浮动抵押人）现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的财产属于保证人的责任财产。
（二）动产浮动抵押担保与其他担保物权竞存时的顺位
1．动产浮动抵押担保与固定抵押担保竞存
对此情形，应当区分动产浮动抵押转化为固定抵押之前及之后的不同情况。在全部动产特定为抵押物之前，固定抵押权应优先于浮动抵押权；在全部动产转化为固定抵押物之后，浮动抵押权应当优先于其后设立其他担保物权，包括固定抵押权。
2．动产浮动抵押担保与质权担保竞存
浮动抵押与质押竞存的处理规则，应是特定物上的质押优先于浮动抵押。这个问题需要作以下分析、说明：①如果某一标的物上的质押设立在先（必经并登记或移转占有），则就该物的受偿顺序，质权优先于浮动抵押权。对此，依担保物权的顺位规则，应无疑义。②如果浮动抵押设立和登记在先，浮动抵押物中的某一特定物的质押设立在后，应如何处理，会有不同意见：其一，如果在先的浮动抵押权人就该标的物的变价优先受偿，则质押权消灭。但是，如果浮动抵押物整体价值大于其所担保的债权额，浮动抵押权人可否首先从另有后顺序的质权特定物受偿，而无需考虑后顺序担保物权人的利益？此方案显属错误。其二，质押的标的物被在先的浮动抵押权人优先受偿的，质权人的利益保护问题，应结合共同抵押的规则，认定该特定担保物应负担的债务份额，使质押中的权利人通过代位求偿权的行使，仍有可能从其他担保物中就其应负担的份额受偿一部分（浮动抵押的价值小于、等于所担保的债权数额的情况除外）。[33]此说有一定道理。但值得考虑的是：依《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，而买受人支付的价款应自动“浮动”入抵押财产的范围之中。而后来发生其他债权并设定质押时，权利人取得质权，亦非没有对价，因为其须因贷款、供货等原因而发生有债权，而其所贷出之款、所供之货也必然加入了浮动抵押权人可以优先受偿的“浮动抵押财产”之中。如若仍使浮动抵押权人可再就质押物优先受偿，岂不等于其有“双重优先受偿权”？！依举重明轻的解释规则以及“涤除权”[34]的原理，有学者认为应采用第三种处理方案：在先设立的浮动抵押权不得对抗或优先于正常经营活动中支付合理对价而取得的质权。
3．动产浮动抵押担保与留置担保竞存
对此应当适用《物权法》第239条，即“同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。
（三）动产浮动抵押担保与定金担保竞存时的顺位
定金担保，也称为金钱担保，属于广义上物[36]的担保。但是定金担保属于担保法而不属于物权法上的制度，因为我国《物权法》没有规定定金担保制度。因此，不能适用共同物担保的规则。两种担保竞存的情形，可能大致有如下情形：
1．债务人动产浮动抵押担保与定金担保竞存
一般指债务人提供浮动抵押的同时，又向债权人交付定金作为债权的担保。对于两者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《担保法》和《物权法》未设明文规定。理论上，在定金担保和动产浮动抵押担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。[37]笔者以为，这种观点过于宽泛，应区分定金种类而具体分析。根据我国《担保法》及最高人民法院《适用担保法解释》之规定，定金包括立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金，是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（最高人民法院《适用担保法解释》第115条）。如果定金合同的当事人任何一方拒绝订立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，动产浮动抵押担保合同作为主合同（即主债权债务合同，下同）的从合同当然不成立。债权人也不可能取得动产浮动抵押权。此时，不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在此情形，定金合同的当事人有权取得定金担保利益，而不能行使动产浮动抵押权。成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条）。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也当然不成立或不生效，主合同债权人不可能取得动产浮动抵押权。此时，也不存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。但是主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书）。此时，主合同成立或生效，设定动产浮动抵押担保合同当无异议。但此时也不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存，因为，最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书是以定金合同当事人一方未支付定金为前提的，既然未支付定金，定金合同作为实践性合同或要物合同，依据《担保法》第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设定不发生效力。解约定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同（最高人民法院《适用担保法解释》第117条）。这种情形存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在实现时，要区分债务人（交付定金的一方）解除合同还是债权人（收受定金的一方）解除合同与动产浮动抵押担保权的行使。债务人解除合同时，债权人取得定金担保利益，债务人无权要求返还定金。债权人取得定金担保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。因此，债权人取得定金担保利益的，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权；债权人解除合同时，应当向债务人双倍返还定金，债务人取得定金担保利益，这是定金担保对主合同当事人双方的债权均有担保效果的表现。此时，主合同债权人未取得任何定金担保利益，只能行使动产浮动抵押权。但是此时债权人定金返还债务与债务人主合同债务可以相互抵销。这是合同法而非物权法上的制度。值得分析的是，债权人的定金返还债务可否与抵押财产（生产设备、原材料、半成品、产品）折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相互抵销？笔者以为，可以相互抵销。理由是：①定金合同的生效要求实际交付定金，否则，定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权请求权。②双方的债务都不属于不能抵销的债务。[38]③符合《合同法》第99条规定的其他条件。违约定金，是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《担保法》第89条）。此种情形与上述解约定金基本相同，不再赘述。需要说明的是，定金具有惩罚性质，此时完全可以不考虑象违约金赔偿性与惩罚性的争议[39]而认定债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。
2．第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存
此种情形与上述第1种情形基本相同，不再重复。
3．债务人、第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存
这种情形除了适用上述第1种情形的规则外，还应适用共同动产浮动抵押规则。
【注释】
[1]参照主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第542页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第219页；梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页。笔者综合这些学者的观点为浮动抵押下了本文的定义。
[2]L.C.B.PrinciplesofMordernCompanylaw,4thed．,Steven＆Sons,1979,p.472.转引自邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页。
[3]关于三种模式的详细内容请参阅李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第700～704页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第636页以下。[iv]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第692～693页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[4]即权利抵押，也称为不动产用益物权抵押。依据我国《物权法》第180第1款第2、3项，第182条、183条，可以成为权利抵押标的物的包括：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；乡镇、村企业抵押厂房等建筑物抵押时其占用范围内的集体土地使用权。
[5]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第833页。
[6]以知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。如不是现有的、特定的、可转让的、受法律保护的知识产权中的财产权，不能成为质押的标的物。
[7]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第344页。
[8]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[9]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[10]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，
[11]刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第380页。
[12]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，
[13]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第337页。
[14]浮动抵押的一个显著特征就是在特定事项发生时将转化固定抵押，即浮动抵押因一定的事由而转化为特定抵押。这种固定化在英国法上称为结晶（crystallization），指在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时，企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态，而发挥其效力。此时浮动不定的企业担保遂变为特定担保，企业担保的标的物的范围由此固定，企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价款中优先受偿。参阅陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第652页。
[15]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[16]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[17]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[18][德]MansfeldWolf：《从比较法的角度审视中国物权法草案》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第660页。
[19]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第637页。
[20]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第667页。
[21]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第336页。
[22]对于立法过程中的争议内容请参阅全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第640页以下；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第328～329页。
[23]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日。
[24]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第666页。
[25]《日本企业担保法》第二章专门规定企业担保权的实行。
[26]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第346页。
[27][美]ALI（美国法学会）、NCCUSL（美国统一州法委员会）著：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第110页；董学立著：《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第73页以下；另外，还要特别感谢山东大学法学院2005级硕士研究生孙超同学。笔者曾以本文在山东省法学会民商法学研究会2007年学术年会进行发言，特别谈到了本部分内容，孙超同学对此予以提示美国《统一商法典》的做法，使笔者注意了这个问题。
[28]《物权法》第180条第2款与《担保法》第34条第2款规定基本相同。对于“一并抵押”的性质存有争议，有的认为属于企业财产集合抵押或财团抵押，有的认为是共同抵押或者狭义的企业抵押。具体参阅梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；崔建远：《我国担保法的解释和适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》，1996年第2期；邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页；郭明瑞：《论担保物权的历史发展趋向》，载《法学》，1996年第2期。
[29]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第340～341页。
[30]主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第520页。
[31]对于两个以上抵押人均为债务人以外的人，应当适用最高人民法院《适用担保法解释》第75条第2款和第3款之规定，即“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”本条规定即已说明已无区分动产浮动抵押权设立的先后及是否已登记的必要，而应采次序相同规则。对此可以参阅刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》，1999年第2期。本部分内容，特别是共同动产浮动抵押的顺位及责任承担问题笔者向刘保玉教授请教，刘老师给予指导，在此向刘老师表示衷心地感谢！
[32]对于共同保证，理论文献请参考刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第190页以下；刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，载《中国法学》，2003年第2期。
[33]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335页。
[34]即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或提存抵押物的适当价金，而消灭抵押权。涤除对于取得抵押物的第三人是一种权利，称为涤除权。参见李国光等著：《关于适用担保法若干若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第258页。最高人民法院《适用担保法解释》第67条和《物权法》第191条第2款是涤除权规定。
[35]刘保玉：《担保物权的类型整理与规则完善》
[36]货币即金钱为法律意义上的物之一种。抽象的货币虽为交易之媒介和价值之尺度，但具体的货币，则是独立、有体、能为人力所支配而满足人们生产或生活需要的得为权利客体的物，完全符合法律上的“物”之构成要件。故在法律尤其是民法、物权法上，“货币为物之一种，居于权利客体的地位”。货币为动产。法律上所讲的物有动产和不动产之分，一般说来，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物，而不动产之外的物皆属动产。货币显非不动产，故学界通说认为其属于动产的一种。货币为一种具有特殊性的动产。其特殊性表现在：首先，货币为具有高度替代性的种类物。其次，货币为典型的消费物。第三，货币为耐用的非消耗物。刘保玉：《论货币所有权及其在运营中的流转》，载王保树主编：《中国商法年刊（第三卷）》，西南财经大学出版社2004年出版，第437页以下。
[37]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第392页。
[38]具体情形请参阅王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第366页以下。