法人制度论文范文

法人制度论文篇1

【论文关键词】未成年人 司法制度 构建 论文论文摘要：我国的未成年人司法制度尚处于初期阶段，还未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。应当对犯罪未成年人引进暂缓起诉制度，实施社会调查制度、未成年犯的前科消灭制度、合适成年人参与制度以及严格适用简易程序等制度，系统构建我国的未成年人司法制度，以加强对未成年人合法权益的保障。 未成年人司法制度是国家为治理与预防未成年人违法犯罪而专门建立的一种司法制度。该制度的建立，对推动各国司法领域树立人权保障的司法理念尤其是保障青少年的合法权益，发挥了重要作用。在今天，它的价值远远超出对未成年人违法犯罪矫正和预防需要的本身，已经成为衡量一个国家司法制度文明进步程度的重要尺度。目前，在我国未成年人和成年人适用同一法律体系，尚未建立一个针对未成年人违法犯罪问题的独立的未成年人法律体系。 一、我国未成年人司法制度的现状 我国与世界上其他国家一样，面临着未成年人犯罪急剧上升的严重社会问题。比如，在建国初期，我国14-18岁未成年人犯罪占全部刑事犯罪总数尚不到1%;1978年、1979年前后开始大幅度上升， 1980年就占到全部刑事犯罪总数的8.33%。从20世纪70年代末，我国陆续开展了数次“严打”和专项斗争，社会治安秩序有了一定好转，但是未成年人犯罪上升的势头一直无法遏制。 原因虽然很复杂，但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下，1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭，当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”，开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验，认为这是我国审判制度一项新的建设，并且要求在全国法院刑事审判庭推广，这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今，全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院，其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭，有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定，逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说，人民法院在20多年的少年法庭司法实践中，为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此，人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时，自1998年以来，人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定，进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。 主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭，相对于那些人员设置紧张的法院来说，审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院，在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因，对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法，最高法院给予了支持，认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起，在集中审理的探索上，司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然，少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。 目前，未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段，与国外100多年的司法制度发展相比，我们还存在诸多不完善的方面。例如，人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。 二、我国未成年人司法制度的立法缺陷 1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法 出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要，1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底，全国共有3694个少年法庭，基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。2005年底，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规 定，使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后，大大加强了未成年人立法工作，如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台，但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可，更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的，甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。 2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突 具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度，但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看，未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内，与国外相比，我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范，仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后，使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度，从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中，一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判，这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。 三、完善我国未成年人司法制度的构想 我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规，要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化，修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。 1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓起诉制度 首先，暂缓起诉的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次，明确规定暂缓起诉的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现，且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚，证据确实充分;(2)不具有不予起诉的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次，为防止检察机关滥用暂缓起诉权，应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后，应当规定暂缓起诉的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓起诉的未成年被告人要设置适当的考察期，考察期最长为一年，但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好，没有违法行为或有立功表现等，对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯，一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好，犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。 2.未成年人刑事案件社会调查制度 未成年刑事案件社会调查制度，是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境，深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因，积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序，为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名，再由各部门联合进行审查，进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成 长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果，有了充足的背景材料，能使法官考虑问题更为全面，从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接，而且要通过社会调查报告工作的开展，动员社会力量参与对失足少年的教育挽救，强化司法保护。 3.未成年犯的前科消灭制度 北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出，由法院加以保存，从而使少年犯消除了思想顾虑，彻底放下了思想包袱，学习的动力很大，后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校，有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，使其重新塑造自己的人生。 前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一，时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”，应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定，具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭，未成年人前科随缓刑考验期满而消灭，未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二，悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪，未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三，消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。 4.实行“合适成年人参与制度” 正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践，并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人，一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任，也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入，协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行，为涉法未成年人维权。另外，在对涉法未成年人的后期矫正过程中，也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中，要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护，将从一般法律保护走向司法保护，从成年人司法体系走向未成年人司法体系，也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。 5.严格适用简易程序制度 适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认，并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因，使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当，有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此，在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围，或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件，如在对未成年人适用简易程序时，应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果，此外，在适用简易程序时除了征求被告人意见外，还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件，由于犯罪事实相对复杂，则不宜适用普通程序简化审理，从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。 适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速，在审判实践中，由于程序的简化，导致法庭教育也相应弱化，甚至取消法庭教育，这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为，简易程序案件更应当注重法庭教育，理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，能够适用简易程序案件的未成年被告人，往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人，这类被告人往往是初犯、偶犯，主观恶性不大，自身容易改造，他们是帮教的重点，特别是经过法庭教育，会使他们心灵受到震撼，更愿意认罪悔罪，从而达到挽救的效果;反之，如果弱化庭审教育，则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱，从而产生犯罪无所谓的思想，不利于他们吸取教训，改过自新。二是由于案件事实证据无争议，作为审判人员可以集中精力开展法庭教育，突出法庭教育的地位和作用。因此，在简易程序案件中，审判 人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用，强化庭审教育，使被告人深刻认识犯罪危害性，并唤醒他们的良知，从而改造挽救他们。 注释: 佟丽华.未成年人法学[M]，北京:中国民主法律出版社，2001:176. 张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用.http://www.join-highlaw.com/system/2006/05/16/000121030.shtml. 蔡鸿铭.和谐社会语境下的未成年人犯罪问题——兼论未成年司法程序中的人文关怀.http://lunwen. lawtime. cn/xingfaxflw/2007013061240_3.html. 喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位.http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=126063 2004-08-03. 杜文俊，安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题，2007，(3). 李倩，蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索.http://www.jcrb.com/zywfiles/ca551178.htm 2006-09-24. 姚建龙.英国适当成年人介入制度及其在中国的引入[J].中国刑事法杂志，2004，(4)

法人制度论文篇2

关键词：民事责任；责任能力；过错责任；民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

（一）关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1．不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2．意思能力说。该认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。

3．识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4．广义民韦行为能力说。“通说为，自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

（二）作者的观点

本文认为，责任能力的概念应界定为：行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义：其一、责任能力的适用对象是过失行为，这体现了过错责任主义，无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度；其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格，有责任能力就应承担民事责任，否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就已有相似的论述：“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

（三）民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质，学者间存在较大的分歧，主要有两种观点，一种是归属能力说，一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力，有时甚至把责任能力当作过错的基础，认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时，就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性，，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格，故也称侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为，民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说，为不法行为的能力（在德文中）往往用“归责”概念来加以表示，不可归责，并不是说行为不可归责，在任何情况下，行为总是“他的”行为，这意思就是行为总是归责于他的，不归责于他的只是制裁而已。由此，在归属说之下，责任的成立和责任的承担就被分为两个问题，责任的成立与否由过错来判定，而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说，笔者认为它们在实际效果上是一样的，都能达到使无民事责任能力人免责的效果，但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看，责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律，自然人被看作是理性的主体，能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域，并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域，则具有过错，构成侵权，应承担相应的责任。过错原则下的过错，就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失，无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提，即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题，而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

（一）自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为，过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度，其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用，而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看，权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定；行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定；而责任能力则并不是法律概念，只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明，责任能力是解决责任承担问题的法律制度，而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以，我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力，不能从人格的高度来界定责任能力，从而以责任能力为基础来分析责任承担问题，以至使责任能力成为上位概念，而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是：有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任，无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责，

（二）自然人民事责任能力的制度价值

1．平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器，而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视，主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中，对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时，就会使更多的受害人得到监护人的赔偿；反之，受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释，就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿；如采取较宽的标准，则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢？我们知道，无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错，其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素，而被免于承担责任，那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明，该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，而是适用过错责任原则。可见，责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是：过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2．进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来，权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地，尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》，对民事主体享有的能力进行了具体分类，从此便有了权利能力、行为能力之别，二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天，不断充实着新的内容，理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先，就目的设计而言，权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力；行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力；而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次，就法理基础而言，权利能力以平等为核心，使各种民事主体均等地享有权利、承担义务，体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则；行为能力以意思自治为核心，关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务，体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调；而责任能力最大限度地填补受害人的损害，以保护他人与社会的利益为目的，体现了民法的公平理念，反映着个人本位与社会本位的平衡。再次，就道德价值而言，权利能力是民法正义理念在平等层面的体现，它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中；行为能力是民法正义理念在自由层面的体现，它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利，实现法的社会价值；责任能力是民法正义理念在公平层面的体现，为自己行为负责，确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出，权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存，共同统一于主体人格制度之中，丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

（一）现行规定的不足

1．我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如，第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似，监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”，只能适当减轻其责任，而不是免除，这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者，如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度，那么就应该以是否有过错来判定是否负责任，也就是就以是否有具体的识别能力来决定之，而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人，这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四，第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人，就不应该由这两类人承担责任，因为其没有责任能力而不能形成过错，这时应由有过错的监护人来承担；而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾，只能以公平责任来解释第二款。但是，在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时，第二款显然比第一款优先适用，这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理，因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用，理应是过错责任的补充。所以，本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2．从民事责任能力确立的两个标准来看，反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》的规定可以看出，我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的，而是双重的：一为行为能力，二为财产状况。对行为能力标准加以分析，可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害，因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人，使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价，体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准，要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任，这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责，体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形，绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此，就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的：当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系，理论本身很难圆全；而后者则过于空洞。所以有学者认为，法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向：识别主义表面上似乎是最公平合理的，严格考查行为人行为当时的主观心理状态，能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责；反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护，但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场，认为过错的标准是客观的，只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任，而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为，因为当过错用采客观标准时，行为人进行活动而完全不影响他人的利益，现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出，无论是识别主义还是出生主义，确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失，对于自然人的民事责任能力确立了双重标准（一为行为能力，二为财产状况），目的就是希望通过此种途径，对相关主体给予平等的关注：

第一，行为人有完全的民事行为能力，就应该对自己的行为负责；没有完全的民事行为能力，就由其监护人代为承担责任。

第二，行为人如果有自己独立的财产，就可以对自己的行为承担民事责任，而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况，这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三，监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力，而且没有自己独立的财产，这两个条件必须同时满足。

第四，为了保证受害人的损失能够得到补偿，法律没有规定行为人及其监护人的免责事由，也就是说，在任何情况下，受害人的损失都必须予以补偿，这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析，可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人（加害人）、监护人、受害人三者间的利益关系，使三方当事人的利益都能得到保护，以期达到一种真正的公平状态，这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理，……”

但这样的规定还是存在弊端的：一方面，以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准，对行为人过于宽容，不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益；另一方面，行为人与监护人之间谁是真正的责任主体，确认依据不明，二者间的内部责任关系很混乱。

（二）我国自然人民事责任能力制度的完善

1．我国自然人责任能力制度的模式

（1）自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论，赋予其新的内容

其一，就民事责任能力的含义而言，自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力，它是对自己责任原则的一种体现。

其二，就民事责任能力的性质而言，自然人的民事责任能力是一种归责能力，这种归责能力是客观的，不属于主观意识范畴，并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三，就民事责任能力的具体内容而言，自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力，还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力，即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四，就民事责任能力的判断标准而言，会因责任承担方式的不同而有所区别：首先，对于财产责任，判断标准即为行为人的财产状况，此时它的判断标准是具体的，因每次损害赔偿的数额多少而有所不同：其次对于非财产责任，判断标准就是行为人有为一定行为的能力，而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来，以达到保护行为人（包括其监护人）与保护受害人二者之兼顾。

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题，归责时采过错责任原则，目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题，有责任，现实中并不一定有承担责任的能力（仅针对财产责任而言），但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说，何时有足以赔偿损失的财产（因而具有民事责任能力）则何时承担赔偿的责任，但在这之前，责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任，并非因其不具有责任能力（无财产），而是因其无过错，所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准，并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担在责任的认定过程中，考察行为人及其监护人双方的过错，此时的过错是一种主观心理状态，只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中，需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据，是一种客观事实。

2．自然人民事责任能力制度的具体内容

（1）对于过错而言，这里的过错仍然属于主观意识范畴，也就是说，此时的过错仍采用主观判断标准，考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察，而是考察行为人与其监护人的共同过错，只要有一方满足过错要求，就可以认定责任是确定存在的，行为人和其监护人就需要承担责任。

（2）对于责任主体而言，行为人及其监护人都是责任主体，但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一，则行为人就是责任主体，由其来承担责任；但如果行为人不能满足民事责任能力的要求，那么就应该由其监护人代为承担责任，以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的，只要行为人有了足以承担责任的能力（金钱）就需要返还给监护人。因此，二者虽同为责任主体，但行为人是第一位的，监护人是第二位的。

（3）对于民事责任能力而言，仅考查行为人单独的民事责任能力，而它的判断标准是双重的：对于财产责任，以行为人的财产状况为判断标准：行为人有独立的财产，就自行承担责任；没有独立的财产，还需要区分两种情况：如果行为人无过错而监护人有过错，就由监护人承担责任；如果行为人有过错，就由监护人暂为垫付，等到行为人具有民事责任能力（金钱）后再返还给监护人。对于非财产责任，每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为，就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失，二者之间是相辅相成的。

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法人制度论文篇3

【摘 要】人民陪审员制度是一项具有中国特色的社会主义司法制度，在多年来的司法实践中对促进司法民主、促进司法公正，预防司法腐败起到了一定的积极作用，但同时也存在许多不尽人意之处。至今，学术界和司法界对该制度的存废争论仍然存在，本文就人民陪审员职权定位与司法实践中的矛盾加以分析，认为人民陪审员不同于职业法官，不应赋予他们过多的司法权力，超出其能力范围的权力不可能被真正地、正确地行使，反而有害于其正常功能的发挥。

【关键词】陪审员 职权 重新定位 陪审价值 实现

实行陪审制度是当今世界大多数国家的通常做法，其主要目的在于体现司法民主，是社会民主政治在司法领域的内在要求和必然反映。以英美为代表的普通法系国家实行陪审团制，以德法为代表的大陆法系国家实行参审制。我国的陪审制度就是人民陪审员制度，即由依法定程序产生的人民陪审员依法参加人民法院审判活动并与法官具有同等权利的司法制度。

一、当前在我国实行人民陪审员制度具有重大的历史和现实价值

首先是有利于弘扬司法民主。我国宪法赋予公民享有依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，也是实践“三个代表”重要思想和“立党为公，执政为民”要求的重要方面。 其次是有利于促进司法公正。人民陪审员参与审判案件，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补，有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正。同时，通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育，有利于进一步加强诉讼调解，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。第三是有利于保障司法廉洁。人民陪审员来自人民群众，他们参与审判，对于提高审判活动的透明度，促进司法公开，在合议庭内部形成自我约束机制，保障司法廉洁具有重要作用。第四是有利于增强司法权威。实现司法公正是树立司法权威的前提，司法具有权威是实现司法公正的保障。人民陪审员大多在群众中间享有较高威望，他们参与审判，有助于增强案件当事人对人民法院的信任度，使得当事人对法院裁判结果的公正性形成确信，进而自觉履行裁判确定的义务；人民陪审员在实际参与审判的过程中，对法院工作会有全面、深入、客观的了解，通过他们向广大人民群众进行宣传，有利于社会各界了解法院工作的真实情况，消除社会上对法院审判案件中的猜疑和误解，进一步增强人民法院的司法权威。

二、人民陪审员制度实施中的问题检索及原因简析

20__年5月1日，全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》在全国法院实施，它的公布和实施，极大的促进了我国人民陪审员制度的发展，无论是人民陪审员的人数还是案件参与率，都有了很大的提高。然而现行人民陪审制度实行中依然存在的陪而不审、参与度不高等一些弊端现象。

主要表现在以下几方面： 1、思想认识不够到位。一是领导认识不深入。认为审理案件是法官的事情，陪审员参加与否关系不大，难以为陪审员履职创造良好的工作环境。二是基层群众认识不深入。对人民陪审员制度了解程度还不高。三是法官认识不深入。少数法官认为陪审员法律知识和庭审水平有限，忽视人民陪审员作用。 2、“陪而不审、审而不议”现象较大程度上存在。一些人民陪审员在案件审理过程中不敢大胆参与审理，发表个人意见，而仅把出庭作为一项义务。多数情况下，人民陪审员在案件评议时缺乏独立见解和审判，而只是附和法官的意见，形成事实上的陪而不审。 3、考核管理机制不健全，责任追究不严格。由于对人民陪审员缺少明确的监督管理措施，没有明确的陪审任务，导致陪审员的风险意识、责任意识不强。权利与义务是相对统一的，在赋予人民陪审员的法定权利时，却忽视义务。权利责任的失衡，容易造成司法资源的浪费，给司法公平带来潜在的危险。 4、人民陪审的选任机制还不健全，人民陪审员代表性不够广泛。人民陪审员过于集中在党政、卫生等行政、事业单位；专业技术领域的人才，尤其是基层群众代表较少。5、随机选任未落实。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》规定，应当在人民陪审员名单中随机抽取参加合议庭，但大部分法院采用将陪审员根据居住区域、技术专长等特点分配到相应的人民法庭和业务庭，也就是说陪审员参加哪个庭审理案件是相对固定的。6、监督管理措施不健全。最高人民法院、司法部《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》虽有规定，但实际操作较为困难，对人民陪审员的管理往往是流于形式，需进一步科学规范。

导致以上问题的出现，笔者认为最主要的原因之一即是现行的人民陪审员的职权界定不科学造成的，在一定程度上制约了人民陪审员制度的功能发挥。《关于完善人民陪审员制度的决定》第一条规定：“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”明确地将人民陪审员的职责定位于参加人民法院审判活动即行使审判权。第十一条规定“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”明确界定陪审员在行使审判权时不但享有对案件事实认定的权利，还享有适用法律的权利。笔者认为，关于陪审员职权的现行规定不符合我国的国情、法情、民情，陪审员既认定案件事实，又适用法律进行裁判，俨然一名职业法官，职责要求极高，明显超出陪审员的审判能力范围。审判工作无疑是一项专业性很强的逻辑思维、判断工作。按照我国相关法律规定，要想成为一名审判员，首先要具有相应的

法学知识、通过法律职业资格考试，还需要有一定的实践经验。而对于缺乏法律专业知识的人民陪审员来说，在进行短暂的“集训”、“补课”后就要求他们对案件的法律适用独立发表意见，是否太过奢求？如此以来，未经系统的法律专业训练的人民陪审员陪审时，要么一言不发，听从审判人员意见，要么凭风俗习惯发表一些意见，却不能被采纳，陪而不审，陪审员成了陪衬员，其专业知识贫乏，审判能力低下，法律思维不足，法制理念欠缺，必然制约了人民陪审员制度作用的发挥。

三、人民陪审员的应然价值和素质要求

一般认为，陪审制始于英国。最初是由被告的近邻宣誓对被告的罪行进行检举，后来发展到检举人直接参与审判。随着人们认识到检举人审判被检举人有失公正，就又规定了检举人只负责检举，另外再组成陪审团进行审判，以保证审判的公正和法官的廉洁。该制度意欲通过非职业司法人员参与各类案件的审理，实现人公民对审判工作的民主监督，促进司法公正、预防司法腐败。我国的人民陪审员制度是舶来品，源于西方国家的陪审制，人民陪审员制度的价值目标亦是实现民主司法，群众监督，促进司法公正。关于陪审员的任职资格，西方国家有别于我国：西方国家对陪审员的文化程度没有什么要求，更不要求具备法律知识。我国陪审员一般要求大学专科以上文化程度，且要经过法律培训。西方陪审员一般是在选民中随机抽取，我国陪审员的任用基本是单位推荐、法院聘用。陪审员的任期不同：西方陪审员实行“一案一选”，而我国人民陪审员每届任期为五年。关于陪审制度，国际上主要有两种模式，即英美法系的陪审团模式和大陆法系的参审制模式。陪审团模式是由全体陪审员审理案件，但陪审员只就事实问题进行裁判，具体量刑则由法官决断；参审制模式是由陪审员和法官共同组成合议庭就事实问题和法律适用进行裁判。我国人民陪审员制度从形式上讲类似于大陆法系国家的参审制陪审。

现在各国对陪审员的遴选主要是从当地选民中，甚至从公民的社会保险号码中随机抽取的。而我国的人民陪审员的任职资格却有“非平民化”之嫌。据统计，我国每十万人口当中具有大学文化程度的仅有3661人。若按照《决定》的要求遴选陪审员，那么在西部和一些欠发达地区有资格担任人民陪审员的人几乎是凤毛麟角，严重缺乏代表性。因此，应当适当降低陪审员的选任标准，使得更广大的普通群众有机会加入到国家审判活动当中。按照最高人民法院的规定，人民陪审员经任命后，还需参加法律培训方可参加案件的审理。作为一名合格的法官，不但要谙熟基本的法律，还要知晓某些专业的法律知识和其他相关的专业知识，这绝非几天的培训就能完成的。如果我们需要的是这种具有法律专业知识的“文化精英”充当审判员，那就无须建立人民陪审员制度，因为法院的专业法官和那些法学院的学生显然比“速成”式的陪审员更能胜任。我们无需浪费过多经费和精力在人民陪审员的专业培训上，对陪审员的要求不必“精英”，只要有一定的文化知识，不要求必备专业知识，只要求有社会责任感、德高望重、丰富社会阅历和经验即可。降低陪审员的遴选标准，等于扩大了陪审员的任用范围，使得人民陪审员更具有广泛性、群众性、代表性。

笔者认为，人民陪审员的大众性思维，可以与职业法官的职业思维形成有效互补，矫正法官的职业偏见，督促法官养成公正的职业道德。陪审员大多来自基层，熟悉社会，了解民情民意，他们在陪审过程中，往往更注重从社会道德标准的角度对案件进行评断，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融于司法过程之中。陪审员的社会阅历及由此形成的大众性思维能帮助职业法官了解社会公众的思想动态，克服不良的职业习惯和职业偏见，用客观的常人视角和思维方式来观察和分析案情，使案件处理更加合情合理，此乃人民陪审员的应然价值目标。

四、人民陪审员职权重新定位之构建

上文综析了人民陪审员制度的价值目标，人民陪审员的应然价值和当前人民陪审员的综合素质及人民陪审员制度运行中存在的问题，从中笔者可清晰地得出现行人民陪审员的职权定位与人民陪审员制度功能不相适应的结论，亟需对人民陪审员的职权进行重新定位，即以事实认定为边界，充分发挥其调解功能，涤除其法律适用之职责，免除其法律适用的独立表决权；但在合议庭评议案件时，可就法律适用提出建议供合议庭参考。由此，必须对法官和人民陪审员的评价考核和责任追究分列进行，建立相应配套的制度措施。

裁判是一种理性的活动，它要求参与程序的人们为错综复杂的案件寻找一个正确答案，做到不仅实体公正，还要体现出程序的公正。在现代法律制度日趋严密、新的法律法规不断出台、审判程序不断慎密，司法理念不断创新，法律体系不断拓展的今天，作为一名法律门外汉去行使裁判权是不可想像的，国家裁判权只能依靠职业化的法官来行使。人民法院是我国独立行使审判权的国家机关，其地位以及法官的责任决定了法官必须要有深厚的法学专业理论功底、丰富的社会阅历、理性的辨别是非能力、强烈的正义感和责任心。而现实中的人民陪审员不能满足上述条件，与其赋予人民陪审员与其法律上不相称的权力而实际无力行使，不如让陪审员发挥其广泛接触社会的优势，从法律视角之外提出建议。任何心智健全的人即便没有经历过案件事实，也都可以凭借其智力、理性和良知来判断是非与事实，甚至在很大程度上还可以弥补法官视角的不足。来自普通公民的生活常识、经验、价值观念、道德准则、逻辑推理在处理案件的事实问题上，足堪重任。不仅如此，具有专业知识的人民陪审员如医生、建筑师还在一定程度上弥补了职业法官在法律专业之外知识的不足，提高了法官的认知判断水平，确保了司法公正。因此，陪审员只对案件的事实部分进行认定，而将法律的适用问题交给职业法官才是其应有之义。

法人制度论文篇4

［关键词］人本主义；司法制度

尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征，而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱，但由于持续时间之长、影响范围之广，因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩，而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为：人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的，其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨！

中国古代文化中的人本主义源远流长，从西周初年政治家信奉“民之所欲，天必从之”[1]、“国将亡，听于神；国将兴，听于人”[2]的注重人的作用的人本主义之滥觞，到道家鼓吹“道大，天大，地大，人亦大（老子语）”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也”[3]、“天地之性，人为贵（孔子语）”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发，人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中，不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因，而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为，中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面：

第一，案件的审理审判上，为防止法官独断造成冤假错案，很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”，中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命，主张尽量少杀不杀，严禁错杀，尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响，为防止法官独断专行，造成冤假错案，西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案，要求反复征求多人意见，以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”，审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”[4]西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵”的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲，中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”，但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响，还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制，汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷，经核准后执行。凡案件有疑难问题，地方司法机关不能决断者，要逐级上报，直至由廷尉或皇帝裁决，称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉，一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官，魏晋时在宫门外置登闻鼓，可击鼓鸣冤，确立了直诉制度。不仅如此，西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。

隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”，中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关，简称“三法司”，死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理，形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响，特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫，死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时，坚信“为君之道，必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑，规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度，后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度，带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。

第二，为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、，很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官，防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦，成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响，中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官，而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然，这种分权和监督，说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断，进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。

隋唐以后，大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关，审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件，对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准，对刑部移送的地方死刑疑案有重审权；刑部是中央司法行政机关，负责复核案件；御史台是中央检察机关，负责检察百官，监察大理寺和刑部的审判活动，并参与审判大要案。三大司法机关互相配合，互相制约，不仅强化了皇帝对司法的进一步控制，也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。

不仅如此，隋唐时受人本主义的影响，当时规定：地方上不便于解送中央审判的，则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”，前往地方审判，这样既便于地方审理一些不便上交的案子，同时也加强了对地方司法官员的监管，收到了一定的防止地方官员、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭，专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度，百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。

宋朝时，受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响，统治者对司法机关进行了必要调整：在职权上，缩小大理寺，增大刑部，大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案，又可审理地方不能决断的重大、疑难案件，“州郡不能决而付之大理，大理不能决而付之刑部，刑部不能决而后付之御史台”[5]宋淳化三年（991年）又设审刑院，由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件，以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院，“诏狱谓之制勘院，非诏狱谓之推勘院”[5]176。真宗时，还设立“纠察在京刑狱司”，其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构，纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务，还成立了“提点刑狱司”，简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心，虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控，但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为，因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦，表现出明显的人本主义倾向。

元朝改大理寺为宗正府，进一步提高御史台的作用，加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制，直接统领六部，设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令，受理地方上诉案件，审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判，纠劾百官。大案要案由三法司会审，称“三司会审”。这一制度，到清展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理，体现了尊重人生命的人本主义。

明宣德十年（1435年）全国划分为十三道，为加强对各地包括司法机关的监察，特设十三道监察御使110人。监察御使经常代表皇帝巡按地方，又称巡按御使，权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚，吊刷案卷”，发现冤情立即纠正，对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾，以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎（二人必兼以正副都御使衔）出巡处理地方发生的大事，侧重军事的叫总督，侧重民事的叫巡抚，有的授以提督、经略、总理等官衔，均兼掌司法监察，后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督，防止其由专权导致的百姓冤屈，本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。

第三，为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾，自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张，将儒家思想定为立国思想和治国方略，儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传，武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事，到东汉时，明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚，“录囚”又称“虑囚”，主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱，询查狱囚，实行宽赦，对发现的冤假错案及时进行和纠正。

录囚制度，其实最早源于西周时期“仲春三月，命有司省囹圄”［6］。东汉后渐成定制，魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备，主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问”［7］宋代录囚得到了进一步发展，宋太祖在“每亲录囚徒”的同时，下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚，“自是每仲夏申敕官员，岁以为常”［7］135。唐宋时期，一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制，二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限，三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预，对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视，虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段，但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用，应该受到肯定。

第四，为确保司法公正、消除司法腐败，很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期，即已形成了法官责任制。为防止法官、贪赃枉法，西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”，凡是“惟官（依仗权势）、惟反（打击报复）、惟内（袒护亲属）、惟货（接受贿赂）、惟来（受人请托）”的司法官，“其罪惟均”［5］27意思是说，凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官，均按错判之罪加以惩罚。

唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期，“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义，受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征，日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制，规定司法官审理案件，凡是有以下情形者都要受到严厉处罚：（一）法官违反有关案件移送管辖规定的；（二）判决不具引法律正文的；（三）超出告状范围审判的；（四）断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的；（五）徒以上罪判决后不告知罪犯及家属，让其“服辨”的；（六）违法刑讯的；（七）故意或过失出入人罪的。

为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，确保案件审理和审判的公正性、权威性，唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定：凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的，当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。

总之，涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向，不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用，而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫，为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。[论-文-网]

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［7］林明，等.中国历史上的法律制度变迁与社会进步［M］.济南：山东大学出版社，2004：134.

法人制度论文篇5

各国普遍对未成年犯广泛适用非监禁刑，以避免监禁刑对未成年人成长产生不良影响，也区别于以监禁刑适用为典型的成人刑法，而我国则与之存在一定的差距。从各地情况来看，未成年犯适用非监禁刑比例相差悬殊，高的能达到50%多，低的仅为20%左右。尽管《量刑指导意见》将未成年犯作为常见量刑情节，比照基准刑按比例从宽处罚，但以湖南省为例，五个试点法院的非监禁刑适用率有升有降，轻缓的实际效果并不明显。我们认为，非监禁刑适用率较低的原因有三重：宏观层面上，未成年人利益优先的理念未在立法和实务中普及，未成年人刑事案件同样适用于成人刑法，因而以实刑和重刑为主导刑罚适用就在所难免。因此，有必要系统地设计区别成人司法制度的少年司法制度，强调教育感化而非刑罚惩罚。中观层面上，我国的非监禁刑措施有缓刑、管制、罚金等，但只有缓刑是主要的适用措施。因此，一方面应当扩大各类非监禁刑罚的适用，另一方面也应在立法上增加非监禁刑处置措施以及扩大法院在量刑方面的裁量权。微观层面上，由于检察机关具有附条件不的决定权，因而移送至法院的多是严重复杂或者不具备家庭或社区看管条件的案件，从而影响到非监禁刑的适用率。因此，可以通过完善社区矫正程序，以及成立未成年人保护观察机构等来应对非本地未成年犯的社会处遇问题。同时，由于司法救助制度尚未完善，未能获得合理赔偿的被害人往往诉求重刑，法院可能会选择从社会效果出发，减少非监禁刑措施的适用。因此，有必要大力推广司法救助，保障被害人合法权利得到实现，从而从侧面促进刑罚的轻缓化。

二、社会调查制度

《刑事诉讼法》第268条是对社会调查的规定，但该条只是明确了社会调查的主体——公安司法机关，以及社会调查的大致内容，而对于调查程序的启动和主导，调查的对象和内容、调查报告的性质和认定，则付之阙如。首先是调查程序的启动和主导。尽管从形式上看刑诉法赋予了公安司法机关社会调查的权力，但一方面由于公安司法机关面临着案多人少的困境，社会调查任务无疑加重其负担，另一方面多机关均可以主导程序，在导致重复调查的同时，也会出现调查报告之间互相矛盾的情况，从而影响调查报告的认定。我们认为，可以将社会调查的权力区分为启动权和主导权，其中公安司法机关有权启动调查程序，以及时分流案件，而司法行政机关则负责社会调查，既可减少办案机关的压力，又可保证调查报告的中立客观。其次是调查的对象和内容。现实中，一方面由于“调查材料数量和材料反映的行为事实较少，导致调查内容简单空泛”，另一方面调查的范围集中在被告人的亲友，造成了社会调查报告的失真、甚至是虚假。我们认为，社会调查报告是对未成年人的总体性评价，为了保证其作为司法机关量刑的判断材料，应当从未成年人生活成长背景、个人社会评价、导致犯罪的原因以及家庭监管条件等方面统一细化调查内容。同时，结合走访面谈、会见座谈、电话访谈等多种形式，对与未成年人有关的家庭亲属、学校师生、社区居委会和派出所等多方面对象进行调查。再次是调查报告的性质和认定。刑诉法并未明确调查报告的性质，因而其是否属于证据以及认定的标准都存在疑问。我们认为，未成年人社会调查报告对法院刑罚选择和具体量刑都有重要作用，属于“可以用于证明案件事实的材料”，因而可以作为证据。而对调查报告的认定，则主要是指对其证据资格的审查判断，可以分为程序审查和实体审查两个部分。

三、合适成年人参与制度

合适成年人参与制度的确立，是我国对未成年人刑事诉讼权利保障的又一大进步。然而该制度在运行过程中存在以下问题：其一，由于刑诉法第270条赋予办案机关相对弹性的通知义务，从而导致办案机关为追求效率，在法定人的通知方面不到位，出现“合适成年人参与多，法定人参与少”的情形。当然，法定人不愿参与的案件也比较多。其二，合适成年人缺乏参与的独立性和连贯性，其参与讯问多是在办案机关指导下进行，且各阶段的参与人多不相同。其三，合适成年人参与流于形式，这一方面是因某些合适成年人对未成年人及其所犯案件缺乏了解，另一方面也在于法律并未明确参与人的权利和义务。我们认为，应从五方面改进该制度：首先应当明确通知的顺位，法定人优先于未成年人其他成年亲属，学校、社区基层代表优于未成年人保护组织。除非先顺位具有法定事由，否则不能直接通知后顺位人参与到诉讼中来。其二，严格不参与的法定事由，增加法定人参与的义务。除非法定人是同案共犯或患有严重疾病等，否则接通知后均应到场参与。其三，合适成年人应当满足熟悉未成年人、具备一定法律知识和品质、责任感等方面的要求，且不应与办案机关存在雇佣和选任关系。其四，明确合适成年人的权利和义务，权利主要包括安全保障权、案件知情权、到场监督权、建议异议权等，而义务则主要是保护未成年人权益、不干扰合法办案、保守案情秘密等。其五，明确办案机关不仅要尽通知义务，而且应当及时与参与人沟通，协助其了解案情并告知其权利。

四、犯罪记录封存制度

根据刑诉法第275条，对于犯罪时未满18周岁且被判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪记录应予以封存。除司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定可以查询外，不得向任何单位和个人提供。需要看到的是，刑诉法的规定过于原则，对于犯罪记录封存的主体，“办案需要”、“有关单位”和“国家规定”的范围，以及犯罪记录泄露的救济等都未明确，以至于缺乏实践操作性。首先，犯罪记录封存的主体。有观点认为根据国际通例和实质裁判权范畴，法院应当成为封存犯罪记录的主体。然而现实中，侦查机关、检察机关和刑事执行机关都会保存相关的案件材料，因此，我们认为侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关均为犯罪记录封存的主体，并负有保密义务。当然，作出犯罪记录封存决定的主体应当是法院（决定免于记录封存的主体是检察院）。其次，应当对可以查询犯罪记录的主体加以明确限制。其一，“办案需要”应当界定为需要利用已封存的犯罪记录中的案件线索，去侦查犯罪人遗漏罪行或者与此相关的他人罪行。其二，“有关单位”至少不应该包括犯罪人就业或入伍的单位，因为《刑法》第100条第2款免除了犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人在入伍、就业时的报告义务。其三，“国家规定”应当与《刑法》第96条一致，即限于“全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”，上述规定中与未成年人犯罪记录封存制度相抵触的应予以修改。再次，应当为犯罪记录的泄露设定相应的救济程序。犯罪记录封存制度的目标在于鼓励未成年人改过自新，更好地复归社会。若有关机关和个人泄露了未成年人的犯罪记录，将增加其就业、生活的困难，有难以被社会接受之虞。因此，只有通过相应救济措施，才能巩固和保障犯罪记录封存的立法原意和制度实效。救济措施可以是民事的，例如侵权之诉，也可以是行政的，例如国家赔偿、内部处分等等。

五、案件分流机制

刑诉法第271条至273条规定了附条件不的决定、考察和撤销，这实际上是我国法定主义原则在未成年人案件中的例外，在特定情形下赋予了检察官裁量权，从而有效实现未成年人刑事案件的分流转处。同时，根据全国人大常委会2014年4月的立法解释，这种转处分流排除了刑诉法第176条赋予被害人的权利，不同意附条件不决定的被害人只能向上一级人民检察院申诉。然而就未成年人案件的分流机制的完善而言，仅仅于阶段设置附条件不程序是远远不够的。我国当下的未成年人案件分流属于刑事司法系统向非刑事司法系统单方向转处模式，即便如此，依然可有多种途径在刑事诉讼的各阶段进行分流，既可赋予公安机关在侦查阶段的分流裁量权，又可以在审判阶段赋予法院设置考验期从而暂缓判决的权力。从长远来看，我国也可建立以家事法院为转处核心的分流机制，使不同涉法少年都能得到相应的保护。

六、结语

总的来说，刑事诉讼法的修订推动了我国未成年人司法制度的完善，然而这只是万里长征的第一步。小幅度地增设未成年人刑事案件诉讼程序专章，的确对理论和实务中亟待解决的问题作出了原则性规定，但正因为规定的原则性，产生了一些适用上的难题。同时，由于这种小修小补往往缺乏整体性和宏观性，因而使得未成年人司法制度缺乏顶层设计。我们认为，当时机成熟时，应当进行未成年人司法制度的统一立法，确立区别于惩罚理念的未成年人利益优先理念，跳脱刑罚中心主义的思路。同时，改变当下从刑事司法向非刑事司法领域分流的模式，在刑事和非刑事之间设立过渡地带——家事法庭，即建立起家事法庭向少年法庭分流的模式，强化家事法庭的儿童福利机能，尽最大可能实现未成年人案件非刑法化。

法人制度论文篇6

内容提要 本文通过观察马加爵案看到我国刑事被害人及其亲属因罪犯无力赔偿致使合法权益无法得到恢复的现实问题，由此提出了建立刑事被害人国家补偿制度的建议，分析了刑事被害人国家补偿制度的概念，在世界范围的发展状况和法理基础，并提出了建立我国刑事被害人国家补偿制度的原则、对象范围和机构的初步设想。 关键词 国家补偿制度 概念 发展、法理基础 构想 一、问题的提出 “马加爵一案逐渐淡出了人们的视野，一度喧嚣的民怨和世人对其杀人动机的猜测也随着时间的流逝归于平静。昆明中院在一审时，四位被害人的亲属共同提出刑事附带民事诉讼赔偿诉讼，要求高达八十一万之多的民事赔偿则令人深思。法庭上，马加爵喃喃地说：‘我应该赔偿，可是我的个人财产只有一台二手电脑。’实际上，不但马加爵个人两手空空，其家里也是一贫如洗。”1 因此，被害人家属提出的八十一万的赔偿请求无可避免的将落空，而法院的判决也成了不可能兑现的法律白条。这种因为犯罪人死亡、逃逸或穷困无力支付刑事赔偿款致使被害人或者被害人家属得不到赔偿的情况在刑事司法实践中比比皆是，而被害人以及被害人家属因此生活陷入困顿的情况也不少见，甚至有些被害人因此而走向报复社会、犯罪的道路，造成社会的不稳定。同时，这种法律白条的出现也严重影响了公民对法律的信任和法治的实现。因此，在被害人或者其家属无法从犯罪人那里得到充足赔偿可能导致生活困顿时，如何对其进行救助呢？从世界范围看刑事被害人国家补偿制度是弥补和最大限度的恢复被害人及其家属合法权益的重要制度，已成为我国亟待建立的制度。 二、刑事被害人国家补偿制度的概念 （一）刑事损害弥补的方式： 刑事损害弥补一般包括三种情况：第一种是冤狱赔偿，即国家司机对于宣告无罪而一度被扣留、逮捕、受到刑事处理者的赔偿；第二种是犯罪人赔偿因自己的犯罪行为給被害人及其家属造成的物质损失和精神损害；第三种国家对被害人及其家属受到犯罪行为损害但得不到犯罪人赔偿部分的补偿；第四是社会对被害人及其亲属受到犯罪行为损害的补偿。刑事被害人国家补偿制度是刑事损害的第三种方式。 （二）有关刑事被害人国家补偿制度概念的争议： 虽然有关刑事被害人国家补偿制度的理论探讨已近一个世纪，而这项制度的正式确立也已有四十多年，但学界对其的理解仍存在明显分歧，主要有以下几种观点： 1、被害人补偿，又称刑事损害补偿。当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得或赔偿极度不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。2 2、被害补偿是指对那些因受犯罪侵害而遭受物质或精神损害的，但又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其受害家属，国家通过法律程序，给予其一定的损害补偿的一种法律制度。3 3、犯罪补偿则是指被害人在遭受犯罪行为侵害后，因国家司法机关没有抓获犯罪人或犯罪人无力赔偿被害人损失等情况，而由国家对被害人予以一定数量金钱或物质的行为，其法理基础主要源于建立在国家与公民权利义务对等关系基础上的国家责任论等。1 4、被害补偿乃是因一定犯罪而受损害之人，包括直接被害人及一定范围的间接被害人，如直接被害人的父母、子女及配偶等，能够请求国家补偿其全部或一部财产或非财产之损失之一种社会安全及司法保护制度。2 5、被害补偿是指对犯罪被害人的赔偿金钱来源来自国家预算或所成立基金支付者。3 6、犯罪被害者补偿制度，是指对犯罪的被害者，用公费给予经济补偿的制度。4 7、所谓国家补偿，是指国家给予遭受特定犯罪行为侵害，损失达到一定程度，并且没有获得赔偿或者赔偿不足的直接被害人或死亡的被害人的特定亲属一定经济救济的法律制度。5 &nb sp; 8、所谓犯罪被害人补偿制度，是为了补偿犯罪被害人，而以公共基金的方式支付金钱的制度，又称犯罪被害人救济制度。6 9、所谓犯罪被害的补偿立法，主要指对那些受犯罪侵害而遭到物质或精神损害，但又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其受害家属，国家通过一定法律程序，给予其一定的损害补偿的一种法律制度。7 我基本上是赞成第七种意见的，但这个定义也并非完成正确，应该将“死亡的被害人的特定亲属”修改为间接被害人。即，国家补偿是指国家给予遭受特定犯罪行为侵害，损失达到一定程度，并且没有获得赔偿或者赔偿不足的直接被害人或间接被害人一定经济救济的法律制度。 三、刑事被害人国家补偿制度的发展 刑事被害人补偿制度可以追溯到公元前1700年左右的汉漠拉比法典。但是近代犯罪被害人补偿制度的先驱则是边沁，经过加罗法诺，菲利等为代表的实证学派的主张，墨西哥在1929年、古巴在1936年曾尝试过这种制度，但均因资金不足而以失败告终。8 1956年，被害人学的创始人本雅明•门德尔松倡导应予被害人以适当的补偿，并认为如果被害人未能从加害者那里获得赔偿，有权要求国家给予赔偿。91957年，被尊为犯罪补偿制度之母的英国大法官玛格丽•弗瑞（Margery Frey）女士提出了建立犯罪被害补偿制度的建议，得到了新西兰、澳大利亚、加拿大、美国及英国本土的重视。1963年10月25日新西兰率先颁布了世界上第一部《刑事被害补偿法》，1964年1月1日正式生效。1964年英国也颁布了《刑事伤害补偿计划》，1965年美国加利福尼亚州颁行了《暴力犯罪被害人补偿法》。10此后被害人补偿制度从英语圈国家发展到其他国家，到20世纪70年代，又为瑞典、西德、法国等大陆法系国家，并得到了这之间的各种国际会议的支持，有的人甚至称这一时期为“被害人的时代”。日本以“街头魔鬼”事件为由，于1980年颁行了《犯罪被害人等给付金支付办法》，成为亚洲国家中最早建立刑事被害人补偿的国家。11被害人补偿制度在世界范围内建立起来的具体情况如下表所示： 各国和地区犯罪被害补偿制度产生年代表12 年份 国 家 和 地 区 1963 新西兰 1964 英国 1965 加利福尼亚（美） 1966 纽约州（美）、萨克奇万省（加） 1967 北爱尔兰（英）、夏威夷（美）、马萨诸塞州（美）、马里兰州（美）、新南威尔士州（澳） 1968 内华达州（美）、昆士兰州（澳）、南澳大利亚州（澳）、纽芬兰省（加） 1969 西澳大利亚州（澳）、艾伯塔省（加）、曼尼托巴省（加） 1970 瑞典、新泽西州（美）、安大略省（加）、新布伦瑞克省（加） 1971 奥地利、路易斯安那州（美）、罗得岛（美）、维多利亚州（澳）、魁北克省（加）、不列颠哥伦比亚省（加） 1972 阿拉斯加州（美）、伊利诺斯州（美）、印地安那州（美） 1973 芬兰、明尼苏达州（美）、华盛顿州（美） 1974 俄亥俄州（美）、北达科塔州（美） 1975 西德、荷兰、弗吉尼亚州（美）、威斯康星州（美）、肯塔基州（美）、宾西法尼亚州（美） 1976 法国 1980 日本 1986 韩国 1990 南达科塔州（美） 1991 因州（美） 四、国家补偿制度的法理基础 虽然建立刑事被害人国家补偿制度是世界范围内的共识，但对这一制度的法理基础，却是众说纷纭，主要有以几种理 论： 1、国家责任论。该理论认为，宪法是保障公民的人身和财产安全不受侵犯的根本大法，公民只要依法履行了对国家的义务，就应拥有国家保护的权权利。国家负有为公民提供安宁、太平的生活环境，防止刑事犯罪发生的责任。如果公民的权益遭受犯罪的侵害，则说明国家对公民权益的保护不力，对犯罪的预防、打击不力。因此，国家理应对刑事被害人所遭受的损失承担适当补偿责任，亦即公民具有受国家补偿的正当权利。 2、宿命论。该理论认为，刑事犯罪是当今任何社会都无法避免的病理现象。任何人即使对刑事犯罪的侵害倍加防范，也难以避免各种刑事被害的风险。刑事被害人之所有成为不幸者，是“因其被适当机会选择出来”的承受者，刑事被害人用自己的不幸避免了其他幸运者落难。这种不幸的苦果不应由刑事被害人独自吞咽，而应通过对刑事被害人的补偿，即社会上幸免犯罪侵害的幸运者应为不幸者分担一部分损失：与不幸者共同承担社会的不幸。 3、社会福利论。该理论认为，刑事被害人因遭遇犯罪侵害，不仅身心受创、财产受损、精神受挫，而且在刑事诉讼程序中又往往是检察官及被告论证下的牺牲品，是社会亟待解决的弱势群体，随着社会的进步和发展，人类文明程序的提高，社会福利事业更应发挥保护、援助弱者的作用。因为“在现代社会，犯罪人即使被囚禁，也享受到人道的待遇。如果被害人虽有自由，但连起码的保障也没有，两者相比就显得不公平了。”1政府应履行行善，即保护被害者的职能，从立法或行政上采取各项保护措施，为刑事被害人提供福利性保障，以补偿被害人悲惨的境遇。 4、社会契约论。该理论根据“政府独占防卫应有保护人免受攻击及失窃责任”2的自然法则立论观点，认为政府既然垄断了打击犯罪和处罚罪犯的权力，禁止公民持有或携带枪械作为防卫武器，就应确保公民不受各种犯罪侵害。此种确保公民财产及人身安全的责任，源于公民与政府间自然缔结的社会契约。因此，保护刑事被害人是政府责无旁贷的义务。如果警察不胜任职责或渎职或政府不能履行其义务时，政府又禁止实施私刑，那么，刑事被害人不能从罪犯那里获得赔偿时，有权要求政府对他们因受到犯罪侵害而造成的损失负赔偿责任。 5、政府利益论。该理论认为，保护刑事被害人是争取民众支持，凝聚民众与政府同心协力的重要手段。政府自应从政治利益全局考虑，积极改革司法制度，使民众感觉到其司法制度是服务于全体民众的，而非仅为少数人谋取利益的工作。保护刑事被害人的立法，应着重在建立政府与刑事被害人之间的公共关系上，通过政府对刑事被害人的补偿体现社会公平，赢得众多的刑事被害在对政府的认同与拥护。 6、社会防卫论。该理论认为，为了提高刑事侦查破案率，应当鼓励刑事被害人主动报案，揭露犯罪人，积极配合警察逮捕犯罪人，形成强有力的社会防卫体系，增强社会防卫功能。如果漠视刑事被害人的存在，疏于刑事被害人权利的保护，在追诉犯罪人的刑事责任时势必失去刑事被害人的配合。“根据美国实证研究得知，每年约有上百万之被害者被唤出庭作证，其中有44%之被害者宣称在出庭作证的过程中，給他们带来金钱损失、起居不便、遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。”1 如果加强对刑事被害人的保护，国家补偿被害人的损失，能起到减少犯罪的积极作用。 7、司法改革论。该理论认为，现行的司法制度运作，仅注重赋予犯罪人的各种诉讼权利，却忽略了刑事被害人在诉讼中应有的地位，对刑事被害人权益的轻视，造成司法制度的不公平现象。因此，为了扭转现行司法制度对刑事被害人的处置不公，将刑事被害人补偿法作为维护被害人权益的保障性规范，着力现行刑事司法制度的改革，力求使加害者与被害者之间的权益均衡，以实现司法程序中社会正义原则。2 8、社会保险说。该理论认为国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。对于受到犯罪侵害也应视为社会保险帮助被害人解决的意外事故情况，在被害人不能通过其他途径获得足够赔偿的情况下，理应由国家予以补偿，使被害人不必被迫独自承受这一事故带来的损失。3 从以上对刑事被害人国家补偿制度的法理基础上看，各种理论非常多，观点不一，但由此也可以看出刑事被害人国家补偿制度是具有相当深厚的理论基础和现实必要性的。从各国实际情况看，国家责任说被很多国家所确认，社会 福利说则被普遍接受，现行各国的刑事被害人补偿制度，基本上都是以社会福利说为依据的，因此这项制度具有国家社会福利的性质。 五、建构我国刑事被害人国家补偿制度的初步构想： （一）基本原则 1、保护合法权益的原则，即指刑事被害人国家补偿制度要以保护刑事被害人的合法权益为目的。虽然有些犯罪没有犯罪对象，没有刑事诉讼法意义上的被害人，但绝大多数常见犯罪都有被害人，而且有些犯罪对被害人合法权益的侵害相当严重，甚至对刑事被害人和与刑事被害人有直接利益关系的人的生活造成难以解决的困难，即使对犯罪人处以刑罚或者提起附带民事诉讼，但实际上并不能完全恢复刑事被害人的合法权益，因此，刑事被害人补偿立法应当充分体现保护合法权益的原则。 2、福利原则，即这一制度应充分体现社会福利的性质和意义，充分体现真正的国家人道主义精神，因此，对于已经通过其他法律程序规定得到了损害赔偿的，不再进行国家补偿。 3、货币补偿原则，即对刑事被害人进行国家补偿时，不论被害人遭受的是物质损害还是精神损害，都应以货币形式来支付其应得补偿金。 （二）补偿的对象及范围： 绝大多数国家的国家补偿制度的补偿对象主要是暴力犯罪的被害人，但从我国实际来看，非暴力犯罪被害人得不到充足赔偿的现象大量存在，只限暴力犯罪被害人不利于国家补偿制度的有效开展，应包括暴力犯罪的被害人及其家属、因制止暴力犯罪而受到损害的第三人及其家属、遭受暴力行为侵害而犯罪人在逃的被害人以及遭受无责任能力人的暴力行为侵害的被害人等。 （三）补偿金额： 刑事被害人国家补偿制度是对被害人的补偿，是国家对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失，因此在建立国家补偿制度时应对补偿金额的总额根据我国财政情况进行适当的限定。同时，在补偿金额时，既要考虑被害性质、程度，也要考虑刑事被害人在被害过程中的过错与责任。 （四）补偿机构： 补偿应当由专门的国家机关进行。国外的补偿设立较为复杂，有的设立在法院内部，有的设根据公安机关，根据我国的实际情况，国家补偿机关设在检察机关更为合适，因为检察机关在刑事诉讼程序中具有保护刑事被害人的义务，同时，由于两者在追诉犯罪人上的天然合作关系，更有利于保护刑事被害人的合法权益。

法人制度论文篇7

［摘要］ 人本主义对中国古代司法制度的影响主要表现在：（一）案件的审理审判上，为防止法官独断造成冤假错案，很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度；（二）为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊，很早形成了皇权控制下的检察监督制度；（三）为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾，自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度；（四）为确保司法公正、消除司法腐败，很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。 ［关键词］ 人本主义；司法制度 尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征， 而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱，但由于持续时间之长、影响范围之广，因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩， 而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为：人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的， 其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨！ 中国古代文化中的人本主义源远流长， 从西周初年政治家信奉“民之所欲，天必从之”、“国将亡，听于神；国将兴，听于人”的注重人的作用的人本主义之滥觞，到道家鼓吹“道大，天大，地大，人亦大（老子语）”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也”、“天地之性，人为贵（孔子语）”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发， 人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中， 不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因， 而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为，中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面： 第一，案件的审理审判上，为防止法官独断造成冤假错案，很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”，中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命，主张尽量少杀不杀，严禁错杀，尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响，为防止法官独断专行，造成冤假错案，西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案，要求反复征求多人意见， 以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”，审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵” 的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲， 中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”，但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响，还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制，汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷，经核准后执行。凡案件有疑难问题，地方司法机关不能决断者，要逐级上报，直至由廷尉或皇帝裁决，称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉，一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官， 魏晋时在宫门外置登闻鼓，可击鼓鸣冤，确立了直诉制度。不仅如此，西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。 隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”，中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关，简称“三法司”， 死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理，形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响， 特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫，死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时，坚信“为君之道，必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑，规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度，后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由 中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度， 带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。 第二，为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊，很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官， 防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦，成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响，中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官， 而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然，这种分权和监督，说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断，进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。 隋唐以后，大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关， 审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件， 对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准，对刑部移送的地方死刑疑案有重审权；刑部是中央司法行政机关，负责复核案件；御史台是中央检察机关， 负责检察百官， 监察大理寺和刑部的审判活动，并参与审判大要案。三大司法机关互相配合，互相制约，不仅强化了皇帝对司法的进一步控制，也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。 不仅如此， 隋唐时受人本主义的影响， 当时规定：地方上不便于解送中央审判的，则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”，前往地方审判，这样既便于地方审理一些不便上交的案子， 同时也加强了对地方司法官员的监管，收到了一定的防止地方官员徇私舞弊、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭，专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度，百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。 宋朝时， 受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响， 统治者对司法机关进行了必要调整：在职权上，缩小大理寺，增大刑部，大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案，又可审理地方不能决断的重大、疑难案件，“州郡不能决而付之大理，大理不能决而付之刑部，刑部不能决而后付之御史台”宋淳化三年（991 年）又设审刑院，由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件，以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院，“诏狱谓之制勘院，非诏狱谓之推勘院”176。真宗时，还设立“纠察在京刑狱司”，其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构， 纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务， 还成立了“提点刑狱司”，简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心，虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控， 但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为，因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦，表现出明显的人本主义倾向。 元朝改大理寺为宗正府， 进一步提高御史台的作用，加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制，直接统领六部，设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令，受理地方上诉案件，审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判，纠劾百官。大案要案由三法司会审，称“三司会审”。这一制度，到清展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理，体现了尊重人生命的人本主义。 明宣德十年（1435 年）全国划分为十三道，为加强对各地包括司法机关的监察， 特设十三道监察御使110 人。监察御使经常代表皇帝巡按地方，又称巡按御使，权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚，吊刷案卷”，发现冤情立即纠正平反，对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾， 以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎（二人必兼以正副都御使衔）出巡处理地方发生 的大事，侧重军事的叫总督，侧重民事的叫巡抚，有的授以提督、经略、总理等官衔，均兼掌司法监察，后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督，防止其由专权导致的百姓冤屈，本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。 第三，为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾，自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张，将儒家思想定为立国思想和治国方略，儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传，武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事， 到东汉时，明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚，“录囚”又称“虑囚”，主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱，询查狱囚，实行宽赦，对发现的冤假错案及时进行平反和纠正。 录囚制度，其实最早源于西周时期“仲春三月，命有司省囹圄”［6］。东汉后渐成定制，魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备，主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问”［7］宋代录囚得到了进一步发展，宋太祖在“每亲录囚徒”的同时，下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚，“自是每仲夏申敕官员，岁以为常”［7］135。唐宋时期，一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制， 二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限，三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预， 对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视，虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段，但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用，应该受到肯定。 第四，为确保司法公正、消除司法腐败，很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期，即已形成了法官责任制。为防止法官徇私舞弊、贪赃枉法，西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”，凡是“惟官（依仗权势）、惟反（打击报复）、惟内（袒护亲属）、惟货（接受贿赂）、惟来（受人请托）”的司法官，“其罪惟均”［5］27 意思是说， 凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官，均按错判之罪加以惩罚。 唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期，“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义， 受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征， 日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制，规定司法官审理案件，凡是有以下情形者都要受到严厉处罚：（一） 法官违反有关案件移送管辖规定的；（二） 判决不具引法律正文的；（三）超出告状范围审判的；（四）断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的；（五） 徒以上罪判决后不告知罪犯及家属，让其“服辨”的；（六）违法刑讯的；（七）故意或过失出入人罪的。 为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，确保案件审理和审判的公正性、权威性，唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定：凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的，当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。 总之，涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向， 不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用，而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫， 为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。 ［ 01：175.［6］ 礼记·月令［M］.北京：中华书局，1980. ［7］ 林明，等.中国历史上的法律制度变迁与社会进步［M］.济南：山东大学出版社，2004：134

法人制度论文篇8

[摘要]

2012年的3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民和国刑事诉讼法〉的决定》对我国刑事诉讼法进行了第二次修正。此次刑诉法修改，对未成年人刑事案件在程序设计上给予特别关注，在第五编第一章第二百七十一条至二百七十三条确立了未成年人附条件不制度，这标志着在我国未成年人检察工作实践中长期探索试行的该项制度正式获得刑事基本法的确认，成为未成年人刑事立法的一个重要里程碑。未成年人附条件不制度的设立，充分体现了对未成年人的进一步保护，也是我国对附条件不制度的有益尝试，具有积极的意义。但未成年人附条件不制度亦存在些许不足之处，需要进一步细化与完善。笔者试作探析并提出些许建议，以为献曝之忱，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考。

未成年人附条件不，是指检察机关对于已经涉嫌犯罪，具备条件的未成年犯罪嫌疑人，基于其犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及犯罪后的表现等因素考虑，暂时不予，而是要求其在一定期限内履行一定的义务，并视其履行义务的情况最终决定是否对其提起公诉的一种裁量制度。

与我国现行立法不同，两大法系主要国家和地区对附条件不制度并无统一的称谓，且因其适用主体一般不限于未成年人，故往往并未以未成年人限定其范围。如德国一般称之为“保留”或“附条件不”，日本称之为“犹豫”，美国称之为“延缓”，我国台湾地区则称之为“缓”，我国现行立法使用的概念是附条件不。

附条件不制度作为一种程序性诉讼制度，赋予了检察机关一定的自由裁量权，但是检察机关在适用此制度时，应当严格遵循法律规定的条件和程序，防止出现滥用附条件不制度，破坏罪刑法定原则的情况出现，附条件不制度的具体内容如下：

1、附条件不制度的适用条件

新刑诉法第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请审核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。

根据此条规定，笔者将适用附条件不制度的条件按要素归纳如下：

（1）主体条件，犯罪主体必须是未成年人。同时，笔者认为审查时犯罪嫌疑人已年满十八岁，但是其作出具体犯罪行为时尚未成年，对其适用附条件不制度，符合保护未成年人权益的立法目的。

（2）罪名条件，犯罪主体所犯罪名为刑法第四至第六章规定的侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪，这三大类罪名正是司法实践中最为常见的未成年人犯罪类型，刑诉法将附条件不制度的范围限定为这三类罪名，可以更有针对性地保护未成年人的权益。

（3）罪责条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现。笔者认为，此处的“刑罚”解释为宣告刑更为合适。

（4）外部条件，笔者将以下三个条件总结为适用附条件不制度的外部条件：一是人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见；二是对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用刑诉法第一百七十五条、第一百七十六条的规定；三是未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。

2、附条件不的考验期及义务

新刑诉法第272条对附条件不的考验期进行了规定，在附条件不的考验期内，由人民检察院对被附条件不的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不的决定之日起计算。

被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：

（1）遵守法律法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育。

3、考察期满的后果

新刑诉法第二百七十三条规定了考研期满的后果，被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不的决定，提起公诉：（1）实施新的犯罪或者发现决定附条件不以前还有其他犯罪需要追诉的；（2）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不的监督管理规定，情节严重的。被附条件不的犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不的决定。

（三）未成年人附条件不制度的理论基础

1、便宜主义

便宜主义产生于刻板的法定原则已不合时宜的19世纪后期，是社会检讨绝对报应观念，实施追诉制度的结果，与“诉讼经济”理论相契合。与法定主义原则相对应，便宜主义是指检察机关对于有足够犯罪嫌疑并且具备条件的案件，可以斟酌决定是否的原则。大陆法系的多数国家将法定主义规定为基本原则，而将便宜主义规定为例外。但随着刑事犯罪的大幅增加和日趋复杂化，司法资源的不足日趋突显出来，便宜主义逐渐被重视和采用。扩大检察官在刑事诉讼中的自由裁量权，其中对轻罪实行附条件不就是一项重要权利。现在，便宜主义也作为当代刑事诉讼的发展趋势之一，成为两大法系发展的共同趋势。

2、诉讼经济原则

诉讼经济，就是要以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法与手段。刑事案件的各个流程涉及到公检法等不同司法部门，案件的正常流转需要付出相应的司法资源。附条件不制度的适用，在阶段将一部分案件分流，使其不进入或暂时不进入审判程序，将有限的司法资源进行合理分配利用，有效地节约成本，符合诉讼经济原则。

3、恢复性司法理念

恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。国际上对恢复性司法较为通行的的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。附条件不制度很好地体现了恢复性司法的理念，特别是涉及未成年人犯罪案件中，除了要考虑到对犯罪惩罚的适当方式，还要考虑到失足未成年人的帮扶教育、回归社会等问题，通过取得被害人谅解、附加赔偿义务等措施，使双方之间达成和解，进而取得保护被害人和惩罚犯罪嫌疑人的双重效果。

4、轻刑化和非刑罚化理论

轻刑化和非刑罚化，已形成一种国际趋势。能不判刑的，尽量不判刑；能用轻刑的，就用轻刑。而附条件不，就是把某些符合条件的案件和对象，特别是未成年人案件，尽量不作刑罚处理，以有利于教育和改造，更快地重新熔入社会。

（四）未成年犯罪嫌疑人附条件不制度的价值

任何一种法律程序的设置，都是对某种法律价值和社会价值的选择和追求。未成年犯罪嫌疑人的附条件不制度同样也是如此，它作为一种实现法律目的和社会目的的手段和途径，其价值往往也是多元化的。

1、附条件不制度是刑罚处罚文明化的体现，利用这种方式来进行缓冲的非犯罪，其刑罚模式对未成年犯罪嫌疑人的保护和矫正来讲更加科学，体现了刑罚处罚的文明程度；

2、体现了我国“宽严相济”的刑事政策，提供了一个可以改过自新的机会和消除犯罪记录的可能，是一项符合法律目的、社会需要的司法救济措施；

3、是在未成年权益保护上向前迈出了很大一步；

4、符合诉讼经济原则，刑罚模式使得相当一部分犯罪不必进入诉讼成本高昂的审判环节，在司法资源稀缺和社会需求量大的矛盾情况下大大节约了司法资源，充分体现了司法的效率；

5、完善了我国的不制度，顺应了世界法律发展潮流，是我国法制完善的又一体现；

6、符合构建社会主义和谐社会的总要求，在一定程度上缓解未成年被害人和加害人之间的对立紧张关系，未成年加害人有机会通过自身积极努力获得受害方的谅解，减少纷争的对抗性，缓和双方矛盾，重新建立起友好关系，促进了社会和谐，成为实现社会和谐的有效途径。

二、未成年人附条件不制度存在的问题

（一）附条件不与相对不程序选择面临困惑。这个问题在刑诉法修改前各地试点改革中就存在,但刑诉法修改并未对此予以解决,从目前新法实行情况来看,依旧存在程序选择的困惑。首先,附条件不与相对不的适用范围重合。修改后刑诉法规定,未成年人附条件不的范围是触犯刑法四、五、六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合条件,但有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人。而司法实践中,一般对可能判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人,若符合“犯罪情节轻微、不需要判处刑罚”的条件,均可作出相对不处理。这就导致适用附条件不的案件也可以适用相对不。其次,附条件不与相对不的逻辑关系混乱。相对不是直接对犯罪嫌疑人作出不处理,不再追究犯罪;而附条件不是检察机关对犯罪嫌疑人暂不予以,在经过考察期,完成所附条件后,视其在考察期内表现再决定是否。可见,适用相对不的罪行应比适用附条件不的罪行更轻,前者的适用应比后者更慎重、范围更小。但根据修改后刑诉法规定,却是附条件不适用范围更严苛,这可能会导致司法实践中,适用附条件不犯罪嫌疑人的权利得不到平等对待。另一方面,附条件不考察期限满之后,若对犯罪嫌疑人作出不决定,适用何种形式的不存在困扰。我国现行刑诉法规定了绝对不、相对不和存疑不三种形式,绝对不和存疑不均可排除,那就只能适用相对不。但这反过来证明,相对不的适用应比附条件不更严苛。

（二）附条件不适用范围过窄。我国现行司法实践中,对可能判处三年以下有期徒刑刑罚、具有悔罪表现、初犯、偶犯等情节的,检察机关可以作出相对不决定。根据相对不与附条件不的逻辑关系,相对不适用应比附条件不更严苛。而目前性刑诉法规定的未成年人附条件不适用范围过于狭窄。一方面,适用罪名过少,刑法第二章中交通肇事罪、重大责任事故罪、刑法第三章中绝大多数经济犯罪罪名均未被纳入适用范围。虽然未成年人触犯这些罪名的案件不多,但并非没有,不能将这些罪名排除在适用范围之外。另一方面,适用的刑期规定过于严苛,在过去的办案实践中,可能判处一年以下有期徒刑的未成年人,如果具备一定帮教条件,且认罪、悔罪的,一般也都会适用相对不或缓刑。总之,适用范围过窄,不利于充分发挥附条件不的价值功能,降低未成年人率、羁押率,加强对未成年人的教育感化挽救。

（三）对“判处一年以下有期徒刑”的不同理解可能造成执法不统一。刑诉法规定,未成年人附条件不的适用条件之一是刑法第四、五、六章可能被判处一年以下有期徒刑,这一看似操作性很强的规定在办案实践中也遇到了问题。由于刑诉法未明确“可能判处一年以下有期徒刑”是宣告刑还是法定刑,最高检司法解释也未对此作出明确规定,必然导致不同地方检察机关对“可能判处一年以下有期徒刑”规定的理解有分歧,造成执法不统一。笔者据本地实践及调研资料收集,绝大多数检察机关在办案中采取“一年以下有期徒刑”是宣告刑的理解。但问题又随之而来,刑法中很多轻罪条款规定的量刑幅度是“三年以下”,因此检察承办人判定未成年人宣告刑是否为“一年以下有期徒刑”缺乏明确的标准,而仅依据法院以往判例、办案经验来作出判定,亦会导致执法标准不统一,导致涉罪未成年人司法处遇的不平等。

（四）对附条件不人的帮教考察缺乏社会的系统支持,帮教实效堪忧。刑诉法明确规定,未成年人附条件不考察期内,由检察机关对未成年人实施考察教育,主要的矫治和教育形式包括接受戒瘾、心理辅导、完成公益劳动、不得进入特定场所、与特定人员会见或

通信、从事特定活动等。但由于检察机关实施帮教可利用的社会资源有限、案多人少限制承办人的精力投入、社会有关部门的支持配合缺乏强制力保障等因素,导致心理辅导、公益劳动等矫治教育得不到落实,禁止性规定难以跟踪监督,帮教实效堪忧。虽然刑诉法实施之前,各地探索试点工作也都由检察机关具体实施考察,由于缺乏社会支持,一些检察机关反映考察帮教力不从心。刑诉法修改未能解决此问题,也没有相关法律法规对街道、学校有关单位在考察帮教中的地位、职责作出硬性的明确规定,致使一些单位、部门对未成年人附条件不考察帮教不愿配合。据笔者了解,本地检察机关办理一起未成年人附条件不案件时,打算请该未成年人居住地的乡镇协助进行考察帮教,但遭到拒绝。（五）附设条件过于原则,缺乏具体的考察评判机制。附设条件是附条件不制度的核心,检察机关通过考察监督未成年人在考验期内的表现,来决定是否对其。考验过程也是未成年人接受矫治教育的过程,未成年人应通过完成所附的条件,纠正不良心理及习惯,重塑正确的“三观”和良好人格,因此,附设的条件应对矫治未成年人起到促进和制约作用。刑诉法规定的附设条件共四条,前三条与罪犯在缓刑期间需遵守的规定相同,只有第四条接受矫治教育的规定属于未成年附条件不特有的规定,总体而言,这四项规定不能体现未成年人考察帮教的特殊性。其次,刑诉法附设条件制约力不强。第四条规定仅要求未成年人接受矫治教育,但对接受教育的态度、成效未作要求。而刑诉法第二百七十三条也仅规定在未成年人犯新罪、发现漏罪或不服从监督管理情节严重的情形下,检察机关应当撤销附条件不,提起公诉。矫治帮教成果评价机制的缺失,将导致未成年人能轻易完成附设条件,得到的矫治教育不彻底,可能再次走上犯罪道路。

（六）被害人救济程序不健全。修改后刑诉法对附条件不被害人救济程序作出规定,主要分为两部分,一是检察机关作出附条件不决定前要先听取被害人意见;二是被害人收到相关法律文书后,若由异议可向上一级检察院申诉或直接向法院。但此救济程序尚存在以下两点问题:一是对被害人行使申诉权的规定不明确。刑诉法第二百七十一条规定,被害人申诉适用本法第一百七十六条规定,但第一百七十六条规定关于被害人申诉的内容是“对于有被害人的案件,决定不的,人民检察院应当将不决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉”。根据这条规定,被害人行使申诉权的时间就存在分歧。被害人到底是收到附条件不决定书还是收到考验期满作出不决定书后,才能提出申诉?二是不利于保护被害人权利。被害人对检察机关裁量决定不具有直接否决权,而是在检察机关作出决定后才具有申诉的权利,由于检察机关终极性决定具正式性,一般难以改变,这可能会造成个体权利遭受强大公权力的侵害。

（七）设立监督程序与程序繁琐之间存在矛盾。根据刑诉法规定,作出附条件不决定以及最终作出不都需要经过科室集体讨论、检委会讨论两道程序。附条件不改革曾遭遇的舆论争议,焦点就在于裁量不的监督仅来自作出决定的检察机关内部,监督的效力遭到公众质疑。但另一方面,宁波北仑等地的附条件不改革则反映出现有程序的繁琐已经成为影响承办人适用附条件不的主要因素之一。因此,如何既简化程序又强化监督,提升检察机关裁量行为的公信力,需要进一步研究解决。

三、完善未成年人附条件不制度的建议

(一)制度层面

1、厘清相对不与附条件不的逻辑关系

首先,要明确附条件不是并列于相对不、存疑不的另一种裁量不形式。其次,要明确附条件不适用范围较相对不更宽泛,因此相对不可直接作出不决定,而附条件不则需经过一段考察期,供检察机关决定最终是否。最后,要在刑诉法规定中对附条件不的法律地位、逻辑关系加以体现。一是建议刑诉法在总章部分明确规定,未成年人附条件不作为裁量不的形式之一。如此,才有助于明确未成年附条件不人完成所附条件,经过考察期后,检察机关予以不的形式,不是相对不,而是附条件不的有机组成部分。二是建议扩大未成年人附条件不的范围。如此,才能体现对未成年人公平、公正的司法处遇。

2、扩大未成年人附条件不的适用范围

建议将未成年人附条件不适用范围更改为:涉及刑法分则所有罪名,符合条件,有悔罪表现,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的初犯、偶犯;涉及刑法分则第四、五、六章犯罪,符合条件,有悔罪表现,可能判处一年有期徒刑以下刑罚。也就是在现行适用范围的基础上,扩大未成年初犯、偶犯适用附条件不的范围。建议如此修改的考虑主要基于:一是加强对未成年人的帮教挽救。由于未成年人心理、行为习惯均未定型,如果其系初犯、偶犯,且触犯的只要不是可能判处三年以上刑罚的犯罪,均应该通过帮教对其实施教育、感化、挽救,最大限度地避免未成年人因贴上犯罪标签或关押造成“交叉感染”,为他们顺利回归社会创造条件。二是初犯、偶犯具有较强的可塑性。根据办案实践,累犯及有前科的涉罪未成年人,教育感化的难度明显大于初犯、偶犯,如果帮教考察流于形式,反而会对其造成负面影响。因此,在对非初犯、偶犯附条件不适用的把握上应审慎。三是借鉴参考了司法实践对相对不的适用。目前,检察机关相对不的范围主要是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件,且三年有期徒刑是绝大多数刑法分则罪名中第一档量刑界限,出于司法公平的考虑,故也以三年有期徒刑以下刑罚作为未成年初犯、偶犯的适用附条件不的范围界限。

3、统一对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的理解

由于刑诉法规定不明确,导致各地检察机关可能存在执法不统一情况。建议在刑诉法中明确规定,“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”为宣告刑,即法院实际判处涉罪未成年人的刑罚。由于未成年人往往具有法定、酌定的减轻、从轻情节,故宣告刑通常比法定刑轻。如果“一年有期徒刑”为法定刑,则附条件不适用的范围将更窄,不仅有悖与相对不的逻辑关系,也不利于发挥附条件不帮教挽救未成年的价值功用。如果将“一年有期徒刑”规定为宣告刑,也可能存在量刑标准不明确的问题,这就需要建立健全相关工作机制。

4、明确“有悔罪表现”的具体标准

刑诉法中附条件不适用要件“有悔罪表现”规定过于原则、抽象,不利于在司法实践中操作把握,可能造成执法不统一,使每一个涉罪未成年人得不到公平公正对待。而且检察机关对附条件不人是否“具有悔罪表现”的条件把握不当,可能导致犯罪嫌疑人未对被害人进行赔偿、未取得被害人谅解、未修复受损的社会关系等情况,这就极易发生被害人申诉甚至上访的局面,不仅使附条件不的功用完全得不到发挥,还将加深公众对附条件不的质疑。因此,建议将体现“有悔罪表现”的酌定量刑情节作为两高司法解释,列为“有悔罪表现”的具体标准,只有具备这些酌定情节,才能适用附条件不。建议列入司法解释的酌定量刑情节包括:具有良好的认罪态度(能如实供述自己的罪行,具有坦白情节)、积极退赃、赔偿被害人损失、向被害人赔礼道歉。在各地的改革探索中,宁波北仑检察院的做法是将“有悔罪表现”作类型化处理,从工作机制层面加强指导实践。但笔者认为,是否“有悔罪表现”是适用附条件不的关键前提,直接关系附条件不制度的功能发挥,故宜将“有悔罪表现”的具体标准列入两高司法解释,从制度层面加强规制。

5、明确帮教考察的责任单位

现行刑诉法规定,检察机关是附条件不未成年人的考察监督机关,但是根据现行实践情况,检察机关帮教精力和资源有限,不可能独力开展监督帮教。因此,建议将检察机关定位为帮教监督的牵头负责单位,将附条件不未成年人所在学校、单位、街道、社区以及所在辖区的

妇联、团委、司法局等单位部门作为帮教考察活动的具体落实单位。为使检察机关的牵头协调效率更高,推动形成未成年人保护的社会合力,建议第一步先在《未成年人保护法》等行政法规中明确相关帮教责任单位的义务、工作职责,中长期来看,还是应该将帮教考察的责任单位列入刑诉法法条中,并明确规定责任、义务,为未成年人帮教挽救社会体系的形成提供法律支持。6、完善附条件不被害人救济程序

首先,建议在两高对刑诉法的司法解释层面对检察机关在作出附条件不决定前听取被害人意见这一条款进行细化,设置被害人意见对检察机关作出裁量决定的限制性程序,建立附条件不公开听证程序,防止听取被害人意见程序流于形式,切实尊重被害人意见,做好释法说理工作,避免因执法办案方式不当引发新的矛盾。其次,建议以刑诉法专门条文的形式规定附条件不案件被害人救济程序,明确附条件不案件被害人自收到附条件不决定书之日起7日内,有权向上一级检察院申诉或直接向法院。

7、完善附条件不监督程序

由于附条件不属于检察裁量权,在当前司法机关不同程度地遭遇信任危机的情况下,附条件不曾引起激烈的舆论争议,因此,建议在两高司法解释层面建立有关监督程序,增强对附条件不的内外部监督,通过执法过程的公开化、透明化及完善自身监督来消解公众的质疑情绪。一是建立上级检察机关备案制度,对检委会讨论意见分歧大、案情疑难复杂、公开听证反对意见多的案件向上级院报备。二是建立公开听证制度,对被害人对附条件不存异议的案件实行公开听证。实行上述监督制度要把握针对不同情况区分对待的原则,将被害人异议案件作为公开的重点,既注重发挥制度的监督制约作用,又注重避免程序繁琐。

(二)机制层面

1、建立个罪适用条件类型化处理模式

建议借鉴宁波北仑检察院对常见罪名的类型化处理模式,以高检院出台制度文件的形式,对盗窃、抢夺、抢劫、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等常见罪名规定适用附条件不的肯定性条件和否定性条件,使办案实践对附条件不的适用范围把握更具操作性。具体来说,可以从犯罪数额、次数、社会危害性、退赃情况、是否具有自首情节、是否为初犯、偶犯等方面规定肯定性条件,从是否具有前科方面规定否定性条件。首先,类型化处理有助于统一各地检察机关对附条件不的适用,更具操作性,实现司法公平公正。其次,类型化处理的肯定性和否定性条件内容要以未成年人刑事案件办案实践为基础,力求准确实用,建议先在一些地区进行试点探索。最后,类型化处理可行性体现在:一是未成年人犯罪常见罪名较少,对常见罪名规定肯定和否定条件具有较强可行性。二是宁波北仑检察院的实践表明该机制有助于规范附条件不的适用,并积累了一定的实践经验。

2、建立针对未成年人刑事案件量刑的法检通报机制

量刑幅度是附条件不适用范围的重要条件,如前所述笔者认为应以宣告刑期作为适用条件。鉴于宣告刑并不实际存在,而是可能宣告的刑期,因此建议加强检、法之间沟通联系,建立未成年人刑事案件量刑标准通报机制,由法院将未成年人刑事案件量刑的量化标准通报检察院,由检察院制定出台量刑标准制度文件,并定期更新,使承办人更易把握附条件不的适用,也促使执法统一。由于各地对犯罪数额的不同标准,因此,建议在省级检察院、法院的层面,建立未成年人刑事案件量刑通报机制。建立此项工作机制的可行性体现在:最高法已制定出台《人民法院量刑指导意见(试行)》,对量刑起点、量刑情节和量化幅度都作出明确的规范性规定,因此建立未成年人刑事案件的量刑量化标准是可行的。

3、建立针对附条件不人的社会化帮教考察机制

应在检察机关负责牵头附条件不人考察帮教的基础上,建立健全社会化的帮教考察机制。上海的未成年人观护体系是建立社会化帮教考察机制的最终目标,但目前来说,各地情况不一,未成年人观护体系建设不可能一蹴而就。因此,建议现在市或区级层面,由检察机关推动,争取市、区人大的支持,联合街道、乡镇、妇联、团委、教育等相关部门,以共同制定制度文件的形式,建立健全工作机制。主要内容可以包括:一是针对在校学生,由学校、家长、居住地街道或乡镇等组成帮教考察小组,签订帮教协议,对未成年人进行帮教考察。二是针对外来流动未成年人,由人大、党委推动,街道、乡镇落实,或积极正确企业支持,建立观护帮教基地,为未成年人提供劳动实践、思想改造的社会平台,使他们有处可去,有劳动收入。三是加强与志愿者协会、心理援助机构的联系,争取他们的支持配合,为未成年人提供参加公益劳动、获取心理援助、重塑人生的机会。四是要明确帮教成员单位的责任,如社区、帮教基地等部门机构,要加强对未成年人的监督管理,积极落实对未成年人禁止出入某些场合、禁止接触某类人员等所附条件的考察监督。

4、建立未成年人附条件不考察评判机制

附设条件完成情况直接决定检察机关是否未成年人,但现行刑诉法缺乏考察评判的规定。建议各级检察机关建立健全对附条件不未成年人帮教考察成效的评判机制。应以刑诉法第二百七十二条第三款第4条为重点,细化“接受矫治和教育”的标准,并由考察小组成员单位一一对照各项标准逐条打分,达不到基本分则作出处理。一是接受帮教考察的态度,可从参与矫治活动次数、是否及时提交思想汇报等方面进行评分。二是接受矫治的成效,可由各帮教小组成员分别从思想状况、心理状况评估、劳动表现、平时生活表现等方面进行评分。三是设置一些直接否定选项。如出入网吧、酒吧等禁止出入场所,或会见同案犯、由违法犯罪前科的社会人员等特定人的,考察小组成员可行使直接否决权,建议检察机关对未成年人予以追诉。

5、建立未成年人刑事检察专职机构

由于未成年人刑事诉讼特别程序不同于刑事诉讼的一般程序,且对办案、帮教要求较高,从实践来看,不少地方检察机关都已成立此部门,且对帮教挽救未成年人成效十分明显。一体化办案模式即由同一名检察官专门承办一起未成年人刑事案件的审查逮捕、

、法律监督、帮教预防等工作,有利于提高帮教挽救的针对性和保护涉案未成年人权益。因此建议各级检察机关都应建立专职化的未成年人刑事检察部门,并推行捕、诉、监、防一体化的办案模式,为附条件不的顺利开展提供组织保障。6、建立附条件不听证机制

首先,适用范围是被害人对拟作附条件不处理持异议的案件。不对所有附条件不案件实行此项机制是基于办案效率的考虑,听证程序耗时久、牵扯的工作多,若对全部案件实行听证,必将对承办人适用附条件不造成更多的办案压力。

其次,听证程序由承办人启动,但在启动前必须经过两次听取被害人意见,在承办人第一次听取被害人意见得知被害人存在异议时,应首先进行释法说理。3-5日后由承办人第二次听取被害人意见,若被害人依旧存在异议,则启动听证程序。承办人听取被害人意见的活动应全部记录装卷。

再次,听证人员由检委会负责邀请,主要由被害人及其法定人、委托人、犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人、专家学者、人民监督员等组成。听证程序先由承办人陈述案情,再由被害人、犯罪嫌疑人及参与听证的人员发表意见并进行辩论。

最后,由检察机关作出是否予以附条件不的决定。

我国现行刑事诉讼法将未成年人附条件不制度以立法形式确定下来，虽然有些内容还有争议、还不够完美，但的确跨出了重要的一步，体现了我国的刑事诉讼制度进一步走向民主化、科学化。笔者期待，修改后的刑事诉讼法能够得到切实有效地施行，为维护社会稳定、构建和谐社会以及遏制和预防未成年人犯罪发挥重要作用，并在司法实践检验中不断完善和进步。

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