撤销保全申请书范文

撤销保全申请书篇1

《商标法》第四十九条规定，“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。该规定在实务中被称为“撤销商标三年不使用”，简称“撤三”。撤三主要用于解决在先障碍问题：企业在申请注册商标时，若查询到在先商标近似程度较高甚至完全相同，直接申请会面临驳回风险，但如果该障碍商标注册已经满三年并且没有使用记录，则可以通过撤三来排除障碍。用撤三来解决申请障碍，相比于洽谈转让、共存等方式，经济成本要低得多。

我国的有效商标注册总量已经达到世界的三分之一，并且增长迅猛，可供自由选择的商标资源日益有限，自己能想到的好商标，很多时候都已经被他人“捷足先登”，申请注册一枚想要的商标越来越难。在这种情况下，撤三必然会越来越频繁地被企业运用，成为商标申请注册过程中排除在先障碍的常用手段。本文从实务的角度，讨论撤三申请与“答辩”双方的攻守策略及技巧。

一、撤三申请实务与技巧

（一）分析和调查撤销成功率

1.撤销成功率分析

可以结合实际情况，从不同角度综合分析是否有实际使用行为，或者是否存在使用可能，从而判断撤销的成功机率。

第一，了解有没有使用的线索。如果有，则分析使用是否规范。比如是否使用在核定的商品项目上，使用在哪些核定商品项目上，使用的商标图样与核准的商标图样是否相同或者显著部分相同。

第二，注册人是公司还是自然人。如果是自然人，由于营业条件限制等原因，使用可能性相对稍低。

第三，注册地址是否变化。商标注册地址与实际经营地址，如果不一致，则容易出现难以收到官方下发的《提供使用证据通知书》的情况，从而难以参与案件程序，这将更容易导致商标撤销。自然人注册商标出现这种情况的可能性更高。

第四，是否具备使用资质。不少行业生产经营需要特定的资质，比如药品生产等。通过查询资质情况，可以推断是否有使用商标的条件，从而推测使用可能性。

第五，核心商标还是保护性商标。如果拟申请撤销的商标是注册人主营业务所在类别上的商标，则撤销可能性较低；如果是注册人在非营业范围上注册的防御性商标，则撤销可能性相对较高。

第六，商标注册时间长还是短。一般而言，注册时间越长，商标获得有效管理和使用的可能性越低；注册时间越短，商标得到重视和使用的可能性相对越高。

2.撤销分析过程中的调查方法

第一，商标查询。比如查询商标注册的地址等信息，注册的相同或近似商标的情况，是否有许可备案等。

第二，网络调查。比如利用“百度图片”搜索注册人经营信息、产品信息；通过工商信息网站查询经营资质、关联公司、公司地址变更信息等。

第三，实地调查。比如对注册人企业所在地进行调查，了解是否有相应产品生产的情况；对相关产品的销售场所做调查，了解是否有相应产品销售的情况。

第四，其他调查。比如邮寄挂号信确认注册人能否正常收取邮件。

（二）撤三申请操作实务中的方法与技巧

1.撤三申请主体

一般不将实际需求者作为撤销申请人，而是选择没有关联的第三方作为申请人，尤其是自然人。这种做法主要是为了隐藏撤销申请人的真实需求，避免暴露“目标”，提升撤销成功率，同时也为下一步可能开展的洽谈转让等工作创造条件。

2.申请撤销的商品项目

实践中常常会争论，到底申请撤销部分商品项目还是全部商品项目？多数人会选择对部分类似商品群组上的商品予以撤销群组，其理由在于更有针对性，即，所提撤销的商品项目上，注册人必须提供商标使用证据，否则这些商品就会被撤销。但需注意的是，从实践情况来看，目前审查商标撤销案件的商标局的做法是：无论全部撤销还是部分撤销，只要商标注册人在申请撤销的一项商品上使用过注册商标，则在全部商品上的注册均予以维持。与此形成差异的是，在对商标撤销进行复审的商评委那里，无论全部撤销还是部分撤销，均按类似群进行审查，具体而言，商标注册人在核定的一项商品上使用注册商标的，仅在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。

这就意味着，不能简单地认为针对部分商品撤销，注册人就必须在这部分商品上提供有效的使用证据才能维持注册。相反，既然在商标局阶段提部分商品撤销与提全部商品撤销没有明显区分，何不直接针对全部核定商品提起撤销？这种做法的好处在于，在后续的复审程序中，如果注册人在提供证据时，不清楚撤销申请真正想要撤销的到底是哪个群组上的商品项目，就很难有的放矢，有针对性地提供相应商品上的使用证据。也就是说，若考虑到复审程序的审理特点，反而是提全部撤销更有助于“迷惑”注册人，从而提高真正想要撤销商品上的撤销成功率。当然，到底选择哪一种方式，还是要基于对使用可能性的评估、案件周期的预估与计划等多方面因素来综合确定。

3.关于多份撤销与连续撤销

上文提到了到底申请撤销部分商品项目还是全部商品项目的问题，有人选择同时提起多份全部撤销的申请以及部分撤销的申请，或者针对每项商品逐一提出申请。也有人甚至针对同样的撤销多次、重复提交申请，如果注册人疲于应付，针对其中一次申请没有提供有效证据，该申请中被裁定商标撤销的，则相应的商标权利（也可能是部分商品上的权利）归于灭失。从撤销申请人的角度来讲，想尽一切办法增加成功几率，这无可厚非。但是这样做会增加撤销申请人、被申请人的成本和负担，即通常所说的增加“诉累”，并增加不必要的案件申请量，为本来就不堪重负的审查资源带来更大压力。因此，撤销申请仍应做好前期调查，有的放矢，制定更为精确的策略，而不是一味地采用“海量战术”。

4.撤三申请的时间及与其他程序的衔接

撤三申请的同时往往伴随着撤销申请人一方的后续新申请。“撤三”和“新申请”是一对组合，衔接好时间才能达到想要的效果。一方面，从“撤三+新申请”的需要来看，新申请的商标应该紧跟着被撤销的商标，因此提出申请的时间不能太晚。否则，注册人会知晓被撤三信息，然后立即补充申请，带来新的障碍商标。另一方面，撤三与新申请之间应存在时间差，注册申请时间过早，审查时撤三结果还不能确定，申请会被驳回。

实务中还有这样的疑问：撤三申请与新申请同时提出更好，还是新申请的商标被驳回之后再提出更好呢？实际上，二者各有优劣：同时提出显然有利于尽早确定撤三结果，从而实现撤销申请人一方早日注册想要的商标的目的。但所撤销的商标并非一定就是自身申请商标被驳回时所引证的商标。具体而言，可能不引证该商标，也可能在引证该商标的同时还引证了其他更多的商标，即存在一定的不确定性。如果等待驳回之后，引证商标情况可以完全确定，此时提起撤三能够解决“不确定性”的问题。但是，驳回复审程序中不一定能够等待撤三的审查结果。因为撤三申请后续还可能发生复审、诉讼程序，这些程序的时间周期远长于驳回复审程序，撤销结论久久不能做出，很可能导致申请的商标在驳回复审程序中得不到支持。

结合大量的“撤三+申请”实践经验以及当前商评委支持“缓裁”的现状来看，目前相对稳妥的做法是提交撤三的同时提交注册申请，如果驳回，在驳回复审中等待撤三结果最终确定。驳回复审过程中撤三结果不能审结的，可以向商评委书面请求中止审理，等待撤三结果确定后再做出审理。当然，这仅是结合当前的操作实际而言的，如果“缓裁”的做法发生变化，则前述策略很难发生作用。

二、应对撤三的策略与要点

（一）提交商标使用证据的方法与注意事项

1.可以作为商标在商品或者服务上使用的证据

商标直接使用在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上，或者使用在服务场所及服务相关物品上，或者使用在广告宣传、展览以及其他商业活动中，都属于撤三案件中的“商标使用”。其中商品商标直接使用的证据相对容易收集，实践中更多的疑问主要是在服务商标使用证据的体现形式上，其可以包括：使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上等类似使用方式，关键在于能够用于识别服务来源。

2.证据形式：原件或公证

在商标确权案件中，广泛存在认可复印件的情况。但撤三案件的审理主要取决于使用证据本身，因此证据的形式非常重要。特别是，后续程序走得越远，案件双方当事人在证据“三性”上越是较真，因此，商标注册人应当尽可能提供证据原件来证明商标的使用情况。如果提供原件确有困难，可以提供经公证与原件一致的复印件。

3.关键证据：发票

发票是撤三案件中非常重要的使用证据。一方面，发票是市场交易双方支付费用的凭证，能够证明双方交易行为的实际履行情况。当商标注册人拟证明其使用商标的商品用于市场销售时，除了提供记载使用该商标的商品销售合同之外，如果能够提供发票证明该合同实际履行，则有助于形成较为完整的商标使用证据链。另一方面，发票经过税务机关的认证，相比于当事人自己制定的合同以及产品包装等可以自制的证据而言，证明力更强，并且发票便于核实真实性。需要注意的是，在商业惯例中，商标图样不会出现在发票中，发票中主要记载的是文字，商标名称可以通过发票中的商品名称体现出来，但图形商标则较难实现这一点。也有很多发票中只记载产品通用名称，而不记载商品名，如此一来，发票中就不能直接体现商标使用情况。在这种情况下，就需要通过销售合同甚至是产品照片等方面的证据予以佐证，证明发票中记载的信息与涉案商标有关。这也同时提醒企业，需要将商标管理思维融入到生产经营的整个过程中，在拟定产品销售合同、开具销售发票时，尽可能体现商标和商品名称。

4.证据链与证据量

常常有企业咨询，撤三案件中到底提供什么样的证据最好。实际上，撤三案件中的商标使用证据，应当能够显示使用的商标标识、使用的商品或服务项目、使用主体、使用日期以及使用地域范围等信息，很难有哪个单一的证据可以完整呈现这些信息，更多的还是应当考虑形成完整证据链。比如，提供实际的产品以及产品包装，能够显示具体的商标图样、生产时间（生产批号）、生产主体信息；提品的销售合同，可以显示产品的销售时间、地域范围情况；提供合同对应的发票，可以证明合同的实际履行情况；提供与产品有关的媒体报道或者展会信息等，可以进一步佐证前述证据的真实性。在实践中，有时候找到相互印证的完整证据链会比较困难，这时候需要通过增加证据的量，即，只要是实际使用商标的证据，尽可能多提供，从而在整体上反映出存在真实使用商标的意图和事实。

（二）主动防范撤三风险的做法

从尊重法律规定、促进法律价值实现的角度来讲，商标注册人有实际使用商标的，在面临被撤三时应当尽力收集使用证据材料，力争维持注册商标；如果商标确实没有使用的，则需要承担因不使用而被撤销的后果。但事实上，很多企业的注册商标尽管没有使用，但仍有重要的现实价值，比如申请注册今后可能用到的储备性商标，或者为避免他人在主营业务相关联商品或服务上抢注商标，甚至是通过阻止他人在其他类别的申请注册行为从而保护自身品牌不被淡化等。不少大型企业提出，多年来通过大量注册积累所构筑的完整保护体系，如今常常面临被撤销的威胁，令人防不胜防，对企业多年的工作成果造成威胁。还有一些更为极端的情况，某些企业滥用撤三的法律程序，谋取不正当利益。

在撤三频发的情况下，对于商标注册人来说，除了在被提起撤三时积极准备证据材料之外，还需要在日常管理过程中做好多方面的基础工作，未雨绸缪，降低被撤销的风险。同时，在发现被撤销的迹象时，主动做一些补救性的新申请注册。主动防范撤销风险的做法一般包括如下情形：

1.市场预测。应当在商标管理过程中通过对市场动向的关注，预测自身注册商标被撤销的可能性。比如，自身注册商标被行业内其他公司擅自使用，并在短期内获得了很大的市场规模，这种情况下该商标很可能就会成为被撤销的目标。

2.商标监测。通过商标监测软件能够尽早知悉商标被提撤销的情况，可提前准备使用证据。而针对营业地址变更后与商标注册地址不一致的情况，更需要通过设置监测掌握官方的公告送达信息。事实上，当商标注册人不能正常收取官方下发的提供使用证据通知书时，很多公告送达信息都是通过监测发现的。

3.追加申请。预测到可能被提撤三或者得知已经被提撤三时，应当立即追加新的注册申请。这就相当于在被申请撤销的商标之后增加一个新的权利，以挡住撤销申请人的注册申请。假如被提撤销的商标最终被决定撤销，新申请的商标若能获准注册，还可以延续在先的商标权利。

4.尽量使用。如果商标在短期内确实没有使用需求，但又需要防范被撤三的，可以考虑阶段性、小批量地投入使用，然后通过公证购买等方式保存证据。商标注册人还可以考虑许可有条件的企业使用，比如许可给经销商、关联公司、生产商等。

5.批量注册。对很多大型企业而言，要将所注册的重要商标都投入使用确实不现实。这种情况下，一些企业将重要商标批量筛选出来，每三年内重新提交一次申请。这就相当于原来注册的商标刚满三年，可能会面临撤三风险时，又增加了新的商标，使得权利能够一直延续下去。

撤销保全申请书篇2

一、当前出现的值得商讨的撤销登记情形

1．撤销主体不适格。根据我市房产登记规定，锡山、惠山、新区、滨湖区房管局受市房管局委托办理所辖区内部分房屋的产权登记事务，区房管局以市房管局名义登记发证，在受委托的范围内行使其职权。当前发生的有些区房管局未?­委托单位同意擅自撤销房产登记的行为将会因为撤销主体不合格而使撤销归于无效，直至引起行政败诉。

2.　登记瑕疵引起撤销登记。有些登记因为工作失误缺漏了一个非主要程序，比如在合并登记受理中涉及两个登记行为（初始登记和转移登记），当事人提供了相应的所有手续，只是因为登记时房屋已由建造单位转移给受让单位，受让单位已实际占用，鉴于这一情况，登记机构未给建造单位发证，而直接发证给受让人，因缺少其中之一的发证程序，导致法院要求撤销转移登记，这种无视程序的主次而一概予以撤销的判决值得商洽。

3．申请不实引起撤销登记。最常见的申请不实是申请人签名虚假，例如，?­来买卖双方是亲属关系，办理房产转移登记时出让方提供了房产证、土地证、身份证等主要证件，全权委托受让方申请，但时过境迁因房屋拆迁或家庭纠纷，出让方否认出让事实，结果笔迹鉴定确实非其本人签名，因此具备了申请不实的理由，引起撤证。仅以申请时某种现象的不实断定登记错误从而予以撤销登记的做法也过于偏激。

4．撤销上一手登记。有些房产己几?­转手，变更了多次所有权人，有关利害关系人举证认为其中有一道登记明显存在申请不实，应予撤销，但该房屋已转让给第三人，在这种情况下，如果只撤销上一道登记，对利害关系人有何益处?如果因上一道登记被撤销而撤销其后的各道登记，则法律对善意第三人又如何交待?

5．实为撤销登记但表述为注销房屋权属证书。当前不管是登记机构还是法院判决，出具的撤销登记行为法律文书大多描述为“注销某某的位于某地的某某号房屋所有权证”，这种只注销权属证书的描述很容易产生歧义，因为权属证书仅是产权的凭证之一，发证仅是登记的一个环节，不能代表整个登记行为。

二、实践中应当慎重启动撤销登记

首先不动产登记在民法意义上的主要功能是物权公示。物权法指出，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，?­依法登记，发生效力”，除法律特别规定外，房屋物权以登记为生效条件，不动产登记簿对外提供查询，通过查询可以使交易双方准确了解房屋权属状况，降低社会交易成本，如果房屋登记存在一点瑕疵就予以撤销，则将使人们无法相信登记簿，也影响登记机构的公信力和政府职能部门的权威，进而动摇房屋登记制度的基础。

其次房屋登记是具体行政行为，应当遵?­行政法的信赖保护?­则，不得随意撤销。行政行为具有确定力，不得变化无常，特别是第三人由于不知道行政行为有瑕疵而与行政相对人发生某种民事法律关系，由此带来的利益也应受到保护。非因法定事由并?­法定程序，行政机关不得撤销、变更已?­生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤销或者变更行政决定的，要对相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

再次从考虑交易各方或第三方综合利益的政策平衡出发，也应当慎重行使撤销登记。在对当事人提出的一些签名虚假要求撤证的情况下，?­过笔迹鉴定很容易发现签名确实为假，但应当明确的是代签名并不必然意味着意思表示不真实，就如办理房产转移登记时，不仅要求双方填写申请书、签定买卖d­议，还要求出让方提供身份证、房产证、土地证，买受方能提供齐全的资料办理登记，是否可以视出让方以默认的方式消除了签名瑕疵，这种表现形式为假（签名）但意思表示为真就不应成为撤销登记的充足理由，而判断意思表示是否为真这一结论需要深入的调查，非简单作个笔迹鉴定就能得出。

最后撤销登记不慎使用将损害国家利益。有些购房者购买房屋办理登记后又心生后悔，买卖双方通过司法途径撤销房屋登记，房屋所有权恢复为?­权人。本应该通过再次转移登记完成的申请被撤销登记所取代，逃避了相应的税费，损害了国家利益，撤销登记岂不成为一些不法分子逃避税费的工具?

三、撤销登记行为的适用范围

根据行政诉讼法第54条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．的。”从此可以看出，被诉具体行政行为违法，通常应当撤销，但在实践中，满足上述法律规定条件时，还会发生撤销不能或撤销不应的情况，即不具有可撤销内容的行政行为，一般而言，不具有可撤销内容的行政行为有以下四种情形：l，损害不可恢复?­状；2．授益行政行为相对人合法且无过错；3．具体行政行为因法律上或事实上的理由已?­消灭；4．撤销具体行政行为将给国家、公共利益或他人利益造成重大损失的。第一、第三两种情形属撤销不能，第二、第四两种情形属于撤销不应。根据《最 高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定，人民法院认为被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的或具体行政行为依法不成立或者无效的，都应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。

登记机构可以参照司法判决标准行使撤销登记行为，在排除不具有可撤销内容的登记行为外，还要就不同的登记行为认定是否可以行使撤销登记。

1、主要证据不足。能否撤销登记还取决于此证据是否是登记的必要收件，如果必收件未收取，而事后又能补正的，应当作更正登记而不必办理撤销登记。例如，房屋初始登记时仅根据规划工程许可证副本予以登记，事后发现未收许可证正本，登记机构应当通知当事人补办许可证正本，如果当事人接受行政处罚后补办了正本，则不需办理撤销登记，只需更正登记便可。当然，如果无法补到许可证正本，则说明房屋的合法性未被法律所认可，作为登记的主要证据不足，应当予以撤销登记。证据不足的另一种情形是登记时的形式证据齐全，但事后有人提出证据虚假，则同样为证据不足，可以成为撤销登记的充分理由。但由于虚假的外在表现形式还不一定是虚假的内在意思表示，如前文所述，虚假签名并不必然是虚假意思表示，登记机构可以通过笔迹鉴定认定虚假签名，而要认定虚假意思表示需要全面调查代签名时的动机、具体情况等。如果仅以一次假签名就认定虚假意思表示，从而予以撤销登记，则由于撤销登记也是一种具体行政行为，可以成为行政诉讼的标的，受到司法权的限制，因此随便启动撤销登记对登记机构势必带来一定风险。

2、适用法律法规错误。这也要视问题的严重与否决定是否撤销。如果宅基地房屋的转移登记参照《城市房地产管理法》，出售给城市居民，则属于明显的法律适用错误，因为该法仅规范国有土地内的房地产管理，至于集体土地房地产登记应参照《土地管理法》等其它法律法规。

3、违反法定登记程序。行政行为必须依据行政程序作出，以实现行政的客观公正。根据房屋登记办法，房产登记的一般程序是申请、受理、审核、记载于登记簿、发证，登记机构认为必要，可以公告、实地查看等，其中一般程序是房屋登记的规定程序，称之为强制性程序，而发证、公告、实地查看等程序因不同的登记类型或不同的房屋类型而由登记机构有选择地确定是否实施，称之为任意性程序。行政程序可分为主要程序和次要程序，主要程序对登记行为的成立和相对人权益产生或可能产生重大影响，与程序公正性关系密切，违反主要程序，相对人可申请撤销，例如，集体土地房屋初始登记必需公告征询异议，公告是此类登记的主要程序，否则容易引起事端，如果缺少这一程序，则违反了主要程序，异议人可申请撤销登记。次要程序是指对登记行为的成立不起决定性作用或对相对人权益影响不大的行政程序。违反次要程序不合理但性质不严重，可以通过补救使之合法，若一律予以撤销就会影响行政效率。

四、完善撤销登记制度的设想

根据房产登记兼具的民法上公示的特点和行政法上公信力的特点，按照慎重撤销和细化程序的?­则，为更好地实现登记高效、公平、公正的目标，我们应当进一步完善现有的撤销登记制度。

1．杜绝不适格行政主体擅自作出撤销登记行为。根据《物权法》，登记机构行使登记职能、作出登记行为，我市房产登记机构为市房产管理局，作出撤销登记的主体当然应该是市房产管理局。受市房管局委托具体办理登记事务的市产监处和各区房管局，不能擅自撤销授权单位所作的登记行为，否则，就是严重的越权或行为，将被依法撤销其作出的撤销登记。同时，为防止这种行政乱作为的现象产生，在登记授权委托d­议中应明确授权范围、各自承担的职责、违反d­议擅自行政作为承担的法律责任，从而更有效地规范撤销登记。

2．规定登记机构依职权作出撤销决定的情形。登记机构发现错误依职权作出撤销决定是自行纠错减少败诉风险的有效途径。但地方法规应当列举具体情形，防止登记机构行政权的随意扩大，保证登记行为的严肃性。笔者认为，以下情况可以作出撤销决定：一是登记主要?­因证明文件被撤销或认定为无效；二是申请不实导致登记错误；三是登记机构办理有误。但是，如果存在以下情况，即使满足以上所列情形，也不宜作出撤销决定：（1）房屋已?­转移为第三人所有，因为如果第三人为善意取得，则必须保护善意取得者，但对善意的判断凭登记机构的权限无法深入调查；（2）房屋上已设定抵押权或地役权等权利或有其他权利限制，因为抵押权人等相对人是在信赖登记簿的前提下设定权利的，如果撤销登记必将危及其合法权益，引起行政诉讼。

3．明确撤销登记的效力。撤销登记的前提上登记违法或无效，结果是登记无效，因此撤销登记的结果应当是权利恢复为被撤销的登记前的状态，而不是权利处于待定状态，明确了撤销登记的效力，可以免去有关当事人重新申请或通过司法确认民事权利的途径而再次登记。

4．依法律文书的判决方式决定是否办理撤销登记。有些行政法律文书直接判决为撤销登记，但有些行政法律文书判决确认登记无效，则登记机构不能依此办理撤销登记；如果法院通过民事诉讼程序对有关民事争议的裁判结果与登记机构的登记内容不符，应当肯定司法对民事争议的最终裁判权，利害关系人可以持生效的民事判决书向登记机关申请撤销登记，但已有第三人受让该房屋并办理了房产登记，则不能办理撤销登记；对于民事调解解除合同的，登记机构不能办理撤销登记，因为撤销登记的前提必须是登记违法，也就是说在合法的前提下，登记不可逆转。

5．完善撤销登记工作程序。撤销登记程序不同于其他类型登记，应当建立完善的工作流程和工作机制，特别是依职权撤销登记，要健全内部工作程序。通常情况应按下列程序办理：受托登记单位认为房屋登记符合撤销条件的，提出撤销意见报登记机构报批，由登记机构作出撤销决定，撤销决定书送达被撤销的权利人，并告知其上缴权属证书，无法收回的，公告作废，同时调整登记信息为上一手登记状态。需要特别说明的是，撤销登记不能以注销权属证书这一程序来代替。因为发证仅是登记行为过程中的一个环节，颁发房产证是登记机关进行登记的—项附随义务，不能o­盖登记行为的全部。而撤销登记是基于登记行为的违法，因此，撤销登记和注销权 属证书是完全不同的两种法律概念。

撤销保全申请书篇3

[内容提要] 关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，增加了第三人撤销之诉，以维护案外人民事权益的规定。新增加的规定和修改前关于案外人权利救济的已有规定（申请再审制度和执行异议之诉）共同构成民事诉讼案外人权利救济制度。本文试通过对案外人权利救济制度作相应的比较，以期在审判实务中更好的运用第三人撤销之诉，认识进一步明确和完善第三人撤销之诉的诸多程序事项的必要性。

[关健词] 第三人撤销之诉；案外人权利救济；严格适用

一、第三人撤销之诉是与诚实信用原则相辅相成，有效遏制虚假诉讼的新型权利救济制度。

司法实践中，虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼等侵害他人合法权益的违法诉讼现象或多或少地存在于各地、各级人民法院的审判活动中。这种行为既对案外第三人的合法权益造成了很大的侵害，又对人民法院的司法公信力造成了很大的破坏。实践中主要发生的侵害第三人权益的案件是侵害物权案件和侵害债权案件两类。比较典型的是，他人通过虚假诉讼，使得法院判决认可本不属于请求人的特定财产的所有权。当该判决得以执行，作为真正权利人的案外第三人的权利将受到侵害。想要避免这种侵害的发生就需要设置必要的案外第三人的权利救济制度，有必要赋予该第三人在必要的范围内撤销他人之间确定判决的权利。通过第三人撤销判决之诉，撤销虚假诉讼的判决，维护案外第三人的合法权利。

二、我国案外人救济制度演进

案外人权利救济制度主要有以下几个立法模式：一是案外人申请再审制度，通过对生效裁判启动再审程序救济案外人权益；二是以法国和我国台湾地区为代表的第三人撤销之诉制度，即由案外人请求撤销生效裁判中与其权益相关的部分获得救济；三是以德国和日本为代表的案外人另行制度，即由案外人以原审当事人为被告另行主张权益，获得新的判决得到救济。

我国《民事诉讼法》通过历次修改，形成了多格局并存的案外人权利救济制度。

1、从1982年《民事诉讼法》（试行）到1991年颁布正式的《民事诉讼法》，虽然关于案外人权利救济问题并非立法关注的热点，但在内容上均有涉及，两部法律均规定了第三人制度和在执行阶段允许案外人提出异议。2、20__年针对“执行难”和“再审难”对《民事诉讼法》进行了第一次修改，与案外人权利救济相关，修法在进一步完善案外人异议的相关审查程序的同时，就案外人对于审查结果不服的救济措施进行了规定。3、20__年对《民事诉讼法》再次修改时，对于案外人的权利救济，仅有第三人制度和在执行阶段对执行异议裁定不服可按审判监督程序处理或提起执行异议之诉，仍然不能解决案外人非因自己的原因未能以第三人地位参加诉讼情况下的权利救济。增加第三人撤销之诉，即《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第10条规定：“第五十六条增加一款，作为第三款，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”

以上关于案外人权利救济的立法规定，综合体现在20__年修改后的《民事诉讼法》中，形成了我国民事诉讼案外人权利救济制度。

三、我国民事诉讼中案外人权利救济制度之比较

现行《民事诉讼法》上对案外第三人权益受到侵害时的救济制度主要有再审制度和案外人执行异议之诉制度，第三人撤销之诉是与这两种制度相区别的对案外第三人权益进行救济的新型制度。

（一） 与案外人申请再审的区别

结合我国立法现状，案外人申请再审与第三人撤销之诉在以下几方面有显著不同：再审是依据审判监督程序纠正已经发生法律效力的判决、裁定和调解书的制度。我国《民事诉讼法》上规定的再审提起主体除法院自身外，原则上是限定于前诉生效裁判的当事人，并没有赋予案外第三人直接向法院申请再审的权利。唯一赋予案外人申请再审权利的是《民事诉讼法》第二百二十七条。依据该条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。尽管该条赋予了案外第三人申请再审的权利，但是该权利的行使是以案件进入执行程序和提起执行异议为前提条件的。如果案件没有进入执行程序，那第三人就无法纠正生效裁判的错误，侵害其合法权益的生效文书就将继续存在。除提起主体不同外，第三人撤销之诉与再审的区别还表现在提起事由不同。再审的提起事由于《民事诉讼法》第二百条中被详细列举，总计十三种情形，这些情形既包括实体方面的错误也包括程序方面的错误。而第三人撤销之诉的提起事由是第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容有错误损害其民事权益的情形，这种情形仅限于实体方面的错误而不包括程序方面的错误。

（二）与案外人执行异议之诉的区别

案外人执行异议之诉是案外人以执行债权人为被告（原则上）向法院提起的要求法院作出不得强制执行或撤销执行程序判决的诉讼，其目的是阻止或撤销执行机构对执行标的的执行。与第三人撤销之诉的区别表现在：

1、适用阶段不同。案外人执行异议之诉仅适用于执行阶段，如果诉讼结果是损坏第三人权益的确认判决或者形成判决而非给付判决，或者虽然是给付判决，案件基于当事人的自愿履行而没有进入执行程序，第三人的利益可能因判决或因案件不进入强制执行而诉求无门。而第三人撤销之诉的适用则无此限制。

2、第三人撤销诉讼是一种事后程序，而案外人执行异议之诉是一种事前程序。因为案外人执行异议之诉的提起不存在参加他人诉讼的前提，是一种元诉讼。案外人执行异议之诉是直接针对他人对自己实体权利的争议而提起的，而非针对他人之间的裁判或调解书。

四、案外人多渠道权利救济制度存在的问题

（一） 案外人权利救济途径重置的弊端

多种救济途径并存，自然对于权利遭受损害的案外人十分有利，可以根据具体情况自由选择程序，获得救济。但是，案外人权利救济途径重置的弊端是显而易见的。其一，浪费司法资源。如果案外人既提起第三人撤销之诉，又申请再审，且在其没能达到预期目标的情况下，待执行阶段再提出执行异议进而要求按照审判监督程序处理，在立法并未作出禁止性规定的情况下，相关

机关是否均应受理。拒绝受理是剥夺其法律规定的程序救济权，受理则显然造成司法资源的极大浪费。其二，增加了当事人的诉累，甚至助长缠讼心理。其三，不利于原审当事人权利的实现。

（二）具体程序事项规定不明，司法适用不统一

1.第三人撤销之诉的被告及诉讼程序规定不明。第三人撤销之诉中，提起撤销之诉的案外人是原告，但是应该列谁为被告新法并没有明确规定，是已生效法律文书的双方当事人、抑或与其有利害关系的其中一方当事人？如果只列与其有利害关系的一方当事人为被告，那么另一方当事人是否应继续参加撤销之诉?新法对于第三人撤销之诉的审理程序也没有作出明确的规定，是应该适用特殊程序审理，还是一般诉讼程序审理？如果适用一般诉讼程序是应适用两审终审，或是一审终审？这些问题都是司法实践中亟需解决的问题。

2.对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，权利人申请执行，案外人提起撤销之诉时，法院应如何处理之规定不明。如果案外人对已生效的判决、裁定、调解书提讼的同时权利人又向法院申请执行已生效的裁判，那么法院此时应如何处理?如果中止原判决的执行，而优先审理第三人撤销之诉，显然会造成对申请执行的权利人利益保护滞后，即使经法院审理后认为诉讼请求不成立而驳回，也可能会导致权利人申请执行的财产减少或灭失。相反，如果案外人提起撤销之诉不影响执行程序的正常进行，待撤销之诉结案时，即使案外人的请求得到支持，其权利也已经受到损害，甚至造成无法挽回的后果。

（二） 容易造成案外人滥用权利救济制度

与案外人权利救济途径重置相关，案外人更多的程序救济选择机会，在便于案外人实现自身权利救济的同时，也为出于不良动机的案外人通过拖延诉讼等手段损害他人权利实现提供了方便。更何况第三人撤销之诉规定案外人“可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼”，这里的“知道或应当知道”该如何界定，难有明确的客观标准予以判断，在实践中不可避免的会使案外人故意拖延诉讼以损害他人合法利益有了“可乘之机”。

五、第三人撤销之诉是更适宜我国民事诉讼的案外人权利救济制度

通过以上比较及对存在的问题进行分析，发现第三人撤销之诉有优于其他案外人权利救济制度的优势，是更为适合我国的立法模式。

（一）第三人撤销之诉有利于尽量减少对于生效裁判稳定性的冲击。

案外人未参加原审诉讼，其诉讼请求未经审理，而再审是原审程序的重开与续行，是建筑在已对诉讼标的进行审理基础之上的特别救济程序，单纯通过赋予案外人申请再审权利解决案外人权利救济问题，必然遇到程序障碍，如在原审裁判系二审裁判情况下，直接判决驳回案外人诉讼请求或者直接撤销二审裁判是否妥当，如何保障案外人的上诉权，案外人是否需要一并遵循再审期间。而通过建立第三人撤销之诉，区分因案外人与因当事人申请再审而启动的审理程序，规定不同的程序规则，有利于更为周全地保障案外人的程序权利。

（二）可以适度分流案外人向上级法院申请再审带来的审判压力

六、进一步完善第三人撤销之诉

综合考察案外人权利救济制度的全部内容，仍然存在着诸多问题和不足。进一步完善案外人权利救济制度，笔者认为针对现行民事案外人权利救济制度中存在的问题，应构建以第三人撤销之诉为主导的案外人权利救济制度，进一步明确和完善第三人撤销之诉诸多程序事项是亟待解决的司法问题，在目前各项程序性问题尚不明确的情况下应严格适用该制度。

司法实践中，考虑到生效法律文书一般不宜轻易更改以及法律的稳定性，我们必须要高度重视该新设制度对生效裁判稳定性可能带来的冲击和重大影响，慎重把握撤销之诉的适用条件和审理程序。将撤销之诉回归其原本之意，让撤销之诉主要行撤销之实。其中关于立案准入是采取形式审查还是实质审查关系着法院生效裁判的效力和社会关系的稳定性以及法院的司法公信力。如果采取形式审查标准势必造成大量第三人撤销之诉案件的涌入，对既有生效裁判的权威和社会关系的稳定造成很大的破坏。因此，第一、应当严格把握第三人撤销之诉的准入条件，要进行相应的实体审查，必要时可以进行相应的调查取证。第二，对于第三人撤销之诉的适用应遵循穷尽其他救济的原则。只有在第三人参加之诉、第三人执行异议制度和再审制度无法适用时才可以提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉是不同于普通诉讼程序的特别程序，对第三人撤销之诉的立案审查、条件、主体、适用程序、裁判效力等各方面都应严格适用。

注释：

1、张卫平，"第三人撤销判决制度的分析与评估"，载20__年第5期《比较法研究》，第11页。

2、扈纪华，"关于案外第三人权益保护的民事诉讼制度"，载20__年第3辑《审判研究》，第2-3页。

3、张卫平，"中国第三人撤销之诉的制度构成与适用"，载2013年第1期《中外法学》，第176-177页。

4、崔西彬，"论第三人撤销之诉的法律适用"，载中国法院网，/article/detail/2013/01/id/813658.shtml，2013年3月31日访问。

撤销保全申请书篇4

关键词：第三人；虚假诉讼；权利救济

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0069-04

在我国当下，虚假诉讼案件越来越多。据不完全统计，截至2008年5月份，浙江省法院经审理确认属于虚假诉讼的案件达107件，其中民营经济发达的台州、温州地区更是高发地区。①它不仅侵害了司法权威，造成国家司法资源的浪费，更侵害了虚假诉讼案外第三人的合法权利。然而，对于虚假诉讼案件，国家司法层面更关注的是如何发现及如何惩治的问题，对于真正受到实质利益侵害案外第三人的权利如何进行救济的规定却很简陋，无法及时全面救济受害案外第三人的权利。本文拟从我国案外第三人权利救济机制存在的问题出发，通过借鉴西方先进的经验，进一步寻求西方先进制度中国化的初步构想。

一、我国现有案外第三人权利救济机制存在的缺陷

（一）可以申请再审的范围过于狭窄

“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释”第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”该规定明文设置了案外第三人申请再审的权利，但只能存在于针对执行标的物主张权利，即与执行标的物存在利害关系的情景。这样的规定范围非常狭窄，因为执行标的物只限于给付之诉中，并没有考虑到这样的情况：在确认之诉中，虚假诉讼当事人虚构债权或侵害案外第三人的债权分配的先后顺序利益或受尝比例的，这些案件中并不包含执行标的物，案外第三人就无法根据此规定申请再审。

（二）缺乏向检察院申诉的机会

新《民事诉讼法》第209条规定，有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。在2011年3月最高人民法院和最高人民检察院联合公布的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见》第6条中，人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政调解损害国家利益的、社会公益的，应当提出抗诉。这条规定将抗诉的范围限制在可能侵害公益，而绝大多数虚假诉讼案件侵害到的是案外第三人的私人利益。案外第三人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，只能向法院提出再审的申请，却不能向法院提出申诉。

（三）案外第三人撤销诉讼程序不够细化

新《民事诉讼法》第56条增加了第三人撤销诉讼的内容：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定，调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不能成立的，驳回诉讼请求。”该规定给予了因正当原因未能参加诉讼、却可能受到既判判决拘束的第三人提供程序保障和权利救济的途径，是对社会现实中虚假诉讼多发，严重侵害受害人合法权益的一种立法回应。然而该规定设置过于简陋，对于第三人撤销诉讼程序的适格当事人、法律后果等并没有相应的规定。同时，如何界定与相关第三人权利救济制度案外人异议之诉的关系，受害人是只能选择其中一种或是都可以选择并没有详细的规定，给以后的司法实践带来了不便。

（四）直接请求侵权责任赔偿制度的缺失

侵权责任法首次将精神损害赔偿纳入了侵权责任法律制度，这不仅是对司法实践中业已存在的精神损害赔偿判决的最终肯定，也将是对公民权利的进一步张扬和维护。②但是针对虚假诉讼这一侵权行为方式的一些问题还需要予以解决。

首先，保护的民事法益范围不足。该法第2条第2款规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。虚假诉讼案件中经常发生债权债务关系以外的第三方同债务人虚设债务侵害债权人利益的现象，债权人无法直接向第三方请求侵权责任。

其次，能否针对虚假诉讼的侵权行为提讼没有明确的规定。前文已经论及虚假诉讼是行为人滥用法律赋予的诉讼权利而侵害他人合法权益的行为，理应受到侵权行为法的调整及规制。但是，我国是成文法国家，法官的一切行为都依赖于现成的立法规定，鉴于国家统一立法层面至今还没有出台相关法律或解释来界定虚假诉讼行为的范围和责任构成等内容，因此无法明确能否对虚假诉讼侵权行为直接提起赔偿诉讼。

二、完善我国案外第三人权利救济机制的初步构想

对于可能侵害到案外第三人的案件，法院不仅要事前加大对案件的审查和防范力度，事中通知利害关系第三人参加诉讼，更要在案外第三人受到侵害后给予及时的救济。而事后救济机制的完善程度决定了受害第三人权利被救济的程度，它包括案外第三人申请再审程序的完善、第三人撤销诉讼程序的细化及完善我国相关侵权责任立法。

（一）完善案外第三人申请再审程序

1.扩大案外第三人申请再审的范围。在国外，案外第三人取消生效判决的程序根据管辖法院、审理范围和诉讼效力等方面的差异，可以分为再审型、上诉型、复合型和独立型撤销之诉。意大利民事诉讼法规定了再审型第三人撤诉程序：因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受侵害的第三人，或因欺诈或通谋诉讼而损害自己利益的继承人及债权人，可以对确定判决提起再审之诉。可以看出，意大利对案外第三人提起再审型撤销之诉的要求是很低的，第三人可以主张其权利受到了确定判决或执行力判决的侵害，或者是因欺诈、通谋诉讼而侵害到其利益。因此，对我国第三人申请范围的规定不应过多地给予限制，应将案外人申请再审的范围扩展到所有类型的裁判。③笔者认为，可以将案外人申请再审的条件设定为“案外人认为原判决、裁定或调解书的内容侵害到自己合法权益的，其无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”。

2.赋予案外第三人向检察院申诉的权利。如上所述，即使法律扩大了案外第三人申请再审的范围，但案外人要想通过再审程序撤销侵害自己权利的裁判书或调解书也非易事。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，虚假诉讼案外第三人想要通过再审撤销已生效的裁判，就需要证明本诉当事人存在串通诈害诉讼的事实。但问题在于，虚假诉讼的当事人之所以获取了理想的裁判结果，就是因为他们已经精心计划虚构了法律事实，通过伪造证据骗得了法院的审核，因此，让受害的案外第三人来证明虚假诉讼的情况是非常困难和有失公平的。

新修订的《民事诉讼法》第209条也增加了当事人可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉，但是在任何法律仰或司法解释中却找不到案外第三人可以向检察院申诉的规定。在《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见》的第6条规定中，人民检察院对已经发生法律效力的民事调解、行政调解损害国家利益的、社会公益的，应当提出抗诉。这条规定将抗诉的范围限制在可能侵害公益，而绝大多数虚假诉讼案件侵害到的往往是案外第三人的私人利益。此时，如果不赋予其向检察院申诉的机会，受害的案外第三人可能通过非法定的权利救济手段私力救济或通过的手段来保护自己的权利，这样可能会严重扰乱社会秩序和官民和谐。因此，从诉权平等保护的角度出发，同当事人享有申诉权一样，应当赋予案外第三人向人民检察院申诉的权利。

（二）进一步细化案外第三人撤销诉讼程序

境外比较完善的第三人撤销诉讼程序出现在2003年修订的我国台湾地区民事程序法中。该制度起源于法国，但又有所创新。法国是基于其特有的既判力制度而为保障第三人权益所设，台湾地区是因实施新的诉讼告知制度而为了协调判决效力扩张与第三人程序权保障之关系。④而我国设置该项制度的初衷是，出现越来越多发的虚假诉讼案件侵害案外第三人的合法权益，而第三人无法通过现有的程序规定来救济自己的权利。在我国2012年新修订的《民事诉讼法》增加的第三人撤销诉讼制度，条文过于简单，可能对未来司法实践的指导产生不便。因此，有必要在将来的司法解释中作进一步的细化。

1.第三人撤销之诉的适格原告。第三人是否具备适格的原告资格，关系到撤销权有没有被滥用的问题，因此要严格审查第三人的原告资格。根据我国《民事诉讼法》第56条规定，第三人撤销之诉的适格原告要符合三个条件：第一，必须是原审当事人以外的人，原审当事人只能通过上诉或再审变更法律裁判，而不能提起第三人撤销之诉；第二，必须具有上诉的利益，即认为原审裁判文书存在错误而损害到其民事权益，既可以是物质利益，也包括精神受到的伤害；第三，存在未参加诉讼的不能归责于本日的正当理由。对于这三个条件，法院在受理案件的时候要严格加以审查，同样对于滥用第三人撤销权的主体也应给予相应的处罚措施。

2.法院诉讼告知制度的完善。虽然我国（大陆）民事诉讼中也规定了法院依职权通知第三人参加诉讼的规定，但它的主要目的是追加很可能承担法律责任的第三人。反观我国台湾地区《民事诉讼法》第67条之一规定，法院得于事实审言词辩论终结前相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面通知就诉讼之结果有法律上利害关系之第三人，使该第三人有参与该诉讼程序之机会。⑤该规定的设置初衷是为了防止案外人可能因为未知的诉讼活动受到不法侵害，进而告知案外人，由案外人决定是否参加的制度。案外第三人如果不参加便失去了正当理由，就不能提起第三人撤销之诉。笔者认为可以借鉴台湾地区诉讼告知的规定改造我国法院依职权通知第三人参加诉讼，这样通知第三人参加诉讼不仅有助于减少虚假诉讼出现的机会，而且配合了完善我国无独立请求权第三人参诉制度。

3.第三人撤销之诉的法律后果。根据我国民诉法规定，第三人诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。但是在撤诉审理期间，原判是否停止执行，能否上诉都没有先关规定。笔者通过借鉴法国和我国台湾地区的相关立法规定，认为应该产生以下法律后果：首先，第三人撤销之诉不能停止原确定裁判执行的效力，但法院认为有必要或第三人提供担保的情况下可以停止执行。其次，即便撤消了部分判决，但原判决效力仍然存在于原当事人之间。除非原当事人与第三人在诉讼标的上是合一确定的，原当事人之间的原判决效力也应当失效，即在此情形下将彻底否定原判决。⑥最后，从公平的角度出发，法院作出的针对第三人撤销之诉的判决，该诉讼的当事人有权提出上诉进行救济。

（三）完善我国相关侵权责任立法的规定

侵权责任立法的目的就是通过对侵权行为人的惩罚，达到弥补受害人损失并预防侵权行为的再次发生。我国《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”可以看出，我国侵权责任立法的首要目的就是保护受害人的合法权益。但是，对于如何确定合法权益，以及合法权益的范围也决定了对受害人的救济程度。

1.扩大我国立法中民事权益的构成范围。民事权益一般是对民事权利和民事利益的统称。根据我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”该法规定的18种权益基本都是绝对权，但却没有规定相对权――债权。依据传统民法理论，债权是存在于特定当事人之间的相对权，当事人之外的第三人并不存在侵害债权的能力。但并不能排除第三人知晓而故意侵害债权的存在可能性。例如，存在熟人关系的第三人同债务人通过合谋虚构债权的方式，向人民法院提起债权确认之诉。而受到侵害的案外人却不能提起再审之诉，因为没有“执行标的物”；也不能提起侵权之诉或第三人撤销之诉，因为侵权责任法和民事诉讼法不承认债权为民事权益。

撤销保全申请书篇5

商品房合同争议通常采用仲裁或诉讼途径解决，仲裁解决商品房合同纠纷形成的仲裁结果一般有两种：调解和裁决。当事人双方同意解除合同的一般达成调解协议，而裁决针对的是一方对解除事由有争议或出现可撤销、无效合同事由而需要仲裁机构认定合同的效力或作出是否需要解除合同的定论。仲裁调解书和裁决书具有同等法律效力。对于生效的裁决书，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依法向人民法院申请执行。此外，根据《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生效力。因此，如果仲裁文书确定或导致房屋物权变动的，当事人可凭生效的仲裁文书直接申请房屋登记。同时，《物权法》第三十一条规定，依照第二十八条享有的物权在处分时应当登记才发生物权效力，当仲裁文书已确认物权归属后，物权取得者在处分该物权时应当申请登记才能获得物权效力。

如今商品房买卖合同都实行网上公示并签约，公示的目的是将所售楼盘的权利状态透明公开，网签并打印完成则视为备案成功，经过备案的合同在双方达成解除意愿或合同被撤销后则需要注销备案登记，使房屋恢复到可售状态。在注销备案和房屋登记中如何正确认定合同解除或撤销呢？在房屋登记和备案管理中如何正确执行关于房屋合同或归属的仲裁或民事诉讼文书呢？在执行中注意哪些问题？笔者就仲裁文书在房屋登记中的应用谈以下观点。

1.合同备案后仲裁解除或撤销合同

根据《城市房地产管理法》，商品房合同签定后开发商应向房产行政主管部门备案，备案是有效防止一房两卖等损害消费者利益不法行为的行政管理措施。合同备案完成就意味着该房屋公示为已售状态并进入行政管理范围，既然备案是行政行为，则注销备案也应当由行政机构办理，所以合同备案后开发商不得随意自行撤销备案。如果买卖双方要解除合同，则要向交易登记部门申请注销合同备案，将房屋从已售转为未售状态。通常为保护购房者利益，注销合同备案须由买卖双方共同申请，当然，经仲裁解除合同或认定合同无效或需撤销合同的，只要买卖双方中的一方凭生效的仲裁文书就可申请注销备案。在前几年商品房较为热销时期，通过法院或仲裁解除合同的现象极为多见。

2.预告登记后仲裁解除或撤销合同

合同备案后为顺利取得房屋竣工后的物权，有些购房者还申请了预告登记，预告登记不但能防止一房两卖，还能优先取得房屋所有权。预告登记后如发生解除合同或撤销合同的，当事人首先要凭仲裁文书申请注销预告登记，然后再申请注销备案登记，因为预告登记和合同备案是两个独立的行政行为。当然，从方便群众的角度出发，交易登记机构可将两个注销行为合并受理。就无锡而言，交易和登记职能均由市房屋登记中心行使，合同备案和预告登记等各类登记都归在一个部门，对外是一个窗口受理，服务效率大为提高。

3.被执行人为购房者的房屋预查封后需要解除合同的

对于已售的房屋已办理预告登记或虽未预告登记但已经合同备案的，被执行人是购房者的，法院可以预查封该房屋。预查封效力等同于查封，涉案房产一经预查封，原购房人（被执行人）即丧失对其进行实体性处分的权利。

法院预查封的标的是购房者所拥有的购房合同中的债权或者称之为准物权，预查封的目的在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权。预查封后合同能否解除或撤销呢？显而易见，如果合同一旦解除或撤销，则购房人失去对房屋未来的物权期待，甚至没有了合同的债权资格，则法院的查封标的也就失去依附的基础。所以在受理这类已经预查封房屋的合同纠纷仲裁时，应当分析各债权之间的关系，如果确有解除合同或撤销合同的法定、约定理由，则仲裁可以调解解除合同、裁决解除或撤销合同，但应当及时将仲裁结果告知预查封法院。法院可变更强制措施，如解除预查封转为冻结因解除合同而退还给购房者的房款，也只有在法院解除预查封后，交易登记部门才能根据仲裁文书注销备案。这也意味着仲裁机构在受理仲裁该类合同纠纷需要解除或撤销合同时，应首先到房产交易登记机构查询房屋的备案和登记状态，从而避免因解除合同产生对预查封房产的有害处分。

如果在预查封状态下，买卖双方没有法定或约定解除理由，也没有撤销合同事由，只是双方协商同意解除合同，则应予以限制，因为不排除双方串通逃避债务、对抗法院预查封。

4.被执行人为开发商的已售房屋预查封后需要解除合同的

通常情况只要房屋已售，法院不会预查封被执行人是开发商的已售房屋，但法院经实质审查认定买卖存在虚假等不实情况，则仍然可预查封该房屋。在这种预查封情况下，当事人也不可能主动解除合同，但法院可以作出协助执行通知，要求交易登记机构解除合同注销备案。此时登记机构理应按法院通知予以注销合同备案，并在楼盘表中显示查封状态，当此房屋竣工验收办理初始登记后，预查封则转为正式查封。

5.抵押预告登记后解除合同

当前大多数消费者都是以按揭贷款方式购房，因此购房过程中至少存在三种法律关系：买卖、借贷和抵押。贷款人为保全其抵押权通常要申请抵押预告登记，由于抵押权是建立在买卖法律关系之上的，解除或撤销买卖合同应当考虑附于其上的抵押权人利益不应受损，因为买卖合同成立和履行是依赖于贷款人付出了大部分的房款这一事实，因此预告抵押权人享有所售房屋的第一顺位优先受偿权。在解除或撤销买卖合同时，应当先行解决借贷和抵押法律问题，购房者或开发商应在解除合同时考虑先偿还借款以注销抵押预告登记，然后才能根据仲裁调解或裁决作出的解除买卖合同结果进行注销合同备案。

6.购房者的房屋所有权登记后能否解除合同

通常认为，基于买卖合同的物权登记生效后，解除合同已经毫无意义也不能履行。但如确有法定解除情形是否可以在登记后仍然解除，恢复登记为开发商呢？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，如房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。由此可知，当购房者房屋登记完成后，在使用过程中发生主体结构质量问题还是有权请求解除合同的。所以出现法律规定的情形，即使办理了房屋所有权登记，也可以裁决或调解解除合同。登记机构应当根据裁决书撤销登记，恢复为开发商所有。

当然，如果没有法定或约定情形，则即使买卖双方协商一致，也不能解除合同，因为基于合同的债权在房屋登记后已转化为物权，物权不能根据当事人意愿发生逆转，否则物权登记的确定力、拘束力都将受到动摇。因此，出现法定或约定的解除情形可以仲裁调解，至于出现可撤销或无效合同情形，则只能进行裁决，因为无效或被撤销的合同自始无效，根据生效裁决，登记机构应当撤销登记，即恢复为开发商所有。开发商仍然可将此房作为商品房出售，但不必进行合同备案，因为该房已经是现房并已经过登记。因此不需要根据裁决书注销合同备案，开发商一旦找到新的买主，就可以网签存量房合同进行买卖并申请转移登记。

7.仲裁裁决买卖合同有效继续履行

在商品房买卖合同履行过程中，一方当事人由于这样那样的原因请求解除合同，但另一方不同意解除，而且在无法定或约定解除事由的支撑下，仲裁一般裁决违约方必须继续履行合同并承担违约责任。对于此类裁决合同履行的案件，因为没有涉及到房屋的归属，也没有导致物权发生变动，因此，当一方当事人不执行裁决也不配合另一方当事人申请房屋转移登记时，另一方当事人不能凭裁决书单方申请房屋转移登记，而只能申请法院强制执行。

8.裁决房屋权利归属的仲裁文书

撤销保全申请书篇6

第一条根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，制定本条例。

第二条本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第三条(1)商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

第四条商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。

第五条依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。

商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。

第六条商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。

以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。

第七条当事人委托商标组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交委托书。委托书应当载明内容及权限；外国人或者外国企业的委托书还应当载明委托人的国籍。

外国人或者外国企业的委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续，按照对等原则办理。

商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。

第八条申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。

依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的，应当附送中文译文；未附送的，视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。

第九条商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：

(一)是当事人或者当事人、人的近亲属的；

(二)与当事人、人有其他关系，可能影响公正的；

(三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。

第十条除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

第十一条商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标组织的，文件送达商标组织视为送达当事人。

商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日，视为送达当事人；直接递交的，以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告之日起满30日，该文件视为已经送达。

第十二条商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。

第二章商标注册的申请

第十三条申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。

商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。

以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。

以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。

申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。

商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。

第十四条申请商标注册的，申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件。商标注册申请人的名义应当与所提交的证件相一致。

第十五条商品名称或者服务项目应当按照商品和服务分类表填写；商品名称或者服务项目未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。

商标注册申请等有关文件，应当打字或者印刷。

第十六条共同申请注册同一商标的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。

第十七条申请人变更其名义、地址、人，或者删减指定的商品的，可以向商标局办理变更手续。

申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。

第十八条商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。

申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。

第十九条两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

第二十条依照商标法第二十四条规定要求优先权的，申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明，并注明申请日期和申请号。

依照商标法第二十五条规定要求优先权的，申请人提交的证明文件应当经国务院工商行政管理部门规定的机构认证；展出其商品的国际展览会是在中国境内举办的除外。

第三章商标注册申请的审查

第二十一条商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。

商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的，申请人可以在异议期满之日前，申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请；申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的，商标局应当撤回原初步审定，终止审查程序，并重新公告。

第二十二条对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。商标异议书应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号及初步审定号。商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。

商标局应当将商标异议书副本及时送交被异议人，限其自收到商标异议书副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局的异议裁定。

当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。

第二十三条(1)商标法第三十四条第二款所称异议成立，包括在部分指定商品上成立。异议在部分指定商品上成立的，在该部分指定商品上的商标注册申请不予核准。

被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告。

经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。

第四章注册商标的变更、转让、续展

第二十四条变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。

变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。未提交变更证明文件的，可以自提出申请之日起30日内补交；期满不提交的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。

变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。

第二十五条转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。

转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。

对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

第二十六条注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。

注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。

第二十七条注册商标需要续展注册的，应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请后，发给相应证明，并予以公告。

续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。

第五章商标评审

第二十八条商标评审委员会受理依据商标法第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条的规定提出的商标评审申请。商标评审委员会根据事实，依法进行评审。

第二十九条商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

第三十条申请商标评审，应当向商标评审委员会提交申请书，并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本；基于商标局的决定书或者裁定书申请复审的，还应当同时附送商标局的决定书或者裁定书副本。

商标评审委员会收到申请书后，经审查，符合受理条件的，予以受理；不符合受理条件的，不予受理，书面通知申请人并说明理由；需要补正的，通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的，商标评审委员会不予受理，书面通知申请人并说明理由；期满未补正的，视为撤回申请，商标评审委员会应当书面通知申请人。

商标评审委员会受理商标评审申请后，发现不符合受理条件的，予以驳回，书面通知申请人并说明理由。

第三十一条商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。

第三十二条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。

第三十三条商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。

商标评审委员会决定对评审申请进行公开评审的，应当在公开评审前15日书面通知当事人，告知公开评审的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。

申请人不答复也不参加公开评审的，其评审申请视为撤回，商标评审委员会应当书面通知申请人；被申请人不答复也不参加公开评审的，商标评审委员会可以缺席评审。

第三十四条申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，要求撤回申请的，经书面向商标评审委员会说明理由，可以撤回；撤回申请的，评审程序终止。

第三十五条申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请；商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。

第三十六条依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

第六章商标使用的管理

第三十七条使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。

注册标记包括(注外加)和(r外加)。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。

第三十八条《商标注册证》遗失或者破损的，应当向商标局申请补发。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当在提交补发申请时交回商标局。

伪造或者变造《商标注册证》的，依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

第三十九条有商标法第四十四条第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正；拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标。

有商标法第四十四条第(四)项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。

前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

第四十条依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。

第四十一条商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。

第四十二条依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。

依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下。

第四十三条许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。

第四十四条违反商标法第四十条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，收缴其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

第四十五条使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

第四十六条商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。

商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。

第四十七条商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。

注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。

第四十八条注册商标被撤销或者依照本条例第四十六条、第四十七条的规定被注销的，原《商标注册证》作废；撤销该商标在部分指定商品上的注册的，或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的，由商标局在原《商标注册证》上加注发还，或者重新核发《商标注册证》，并予公告。

第七章注册商标专用权的保护

第四十九条(1)注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第五十条(3)有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：

(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

第五十一条对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。

撤销保全申请书篇7

摘 要 重新仲裁制度作为撤销仲裁裁决的一个重要组成部分，是对有瑕疵的仲裁裁决的有效法律救济手段，是保护当事人合法权益，减少仲裁程序中的失误，保证当事人仲裁意愿的实施的重要途径。但是在实践中存在许多立法与司法中需要完善的地方。笔者主要参照德国、英国、美国等国的国内法以及《国际商事仲裁示范法》中有关重新仲裁的规定，就重新仲裁的决定权和人民法院可以裁定重新仲裁的事由等问题提出自己的想法。

关键词 裁决 重新仲裁 制度

作为仲裁裁决的一项救济制度，重新仲裁给仲裁庭提供了一个更正仲裁裁决瑕疵的机会，可以减少仲裁裁决被法院撤销的可能性，可以有效地防止仲裁员的武断，纠正仲裁程序中的错误，较为经济地弥补仲裁程序的缺陷和不足。所谓重新仲裁是法院监督仲裁的一种方式，它是指法院在受理了仲裁当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为仲裁裁决虽具有法律规定的撤销情形，但可以由仲裁庭重新进行仲裁加以纠正的，则裁定中止撤销程序，由仲裁庭重新对原争议进行仲裁。我国《仲裁法》第61条也明确规定了重新仲裁制度。以下笔者仅就我国重新仲裁制度中存在的不足提出想法：

一、重新仲裁的决定权

根据我国《仲裁法》第61条和最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，对于国内仲裁裁决，重新仲裁的决定权在于中级人民法院；对于涉外仲裁裁决，重新仲裁的最终决定权实质上在于最高人民法院。

关于法院做出的重新仲裁的裁定的效力问题，即是否允许上诉和申诉，我国《仲裁法》未明确规定。根据《最高人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》【法（1997）5号】的规定：人民法院裁定撤销仲裁裁决或者驳回当事人的撤销申请之后，当事人无权上诉，可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可向人民法院。另根据《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》【法（1999）6号】的规定：根据《仲裁法》第9条规定的精神，当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审的，人民法院不予受理。可见，我国对于法院做出的撤销涉外仲裁裁决或者驳回当事人申请的裁定既不准上诉，又不准再审。由此可以推断，有关重新仲裁的裁定不可以上诉和申诉。

我国《仲裁法》没有重新仲裁需要经当事人提出申请或要求的规定。而《示范法》、德国《民诉法》、瑞典《1999年仲裁法》、美国《统一仲裁法》（2000年）均规定需经当事人提出申请或要求。重新仲裁需经当事人的申请或要求，尊重了当事人的意愿，体现了仲裁的意思自治原则。

二、人民法院可以裁定重新仲裁的事由

尽管我国《仲裁法》规定了重新仲裁制度，但是对于法院可以裁定重新仲裁的事由未做出规定。有学者认为，根据我国《仲裁法》的立法本意，只要符合《仲裁法》第58条第1款以及第70条和《民事诉讼法》第260条第1款规定的撤销情形之一的，且重新仲裁可以使仲裁庭消除仲裁程序存在的瑕疵的，人民法院都可以通知仲裁庭重新仲裁 。笔者认为应该具体问题具体分析：

1.“没有仲裁协议，或无仲裁条款。”在此种情形下，只能撤销裁决，而不能通知重新仲裁。因为仲裁协议是国际商事仲裁的基石，仲裁庭做出裁决的依据是仲裁协议，没有仲裁协议仲裁庭将丧失仲裁管辖权，自然也无权重新仲裁。

2.“裁决事项属于仲裁机构无权仲裁的。”此种情形，可以解释为“不可仲裁事项”。不可仲裁事项实际上属于公共政策范畴，而违背社会公共利益的裁决，只能采取撤销仲裁裁决的监督方式，不可以重新仲裁。

3. “仲裁的事项不属于仲裁协议的范围。”此种情形需根据具体情况分析。首先，如果仲裁庭对未提交仲裁的事项做出的裁决可以与提交仲裁的事项做出的裁决分开的话，法院可以撤销仲裁庭对未提交仲裁事项做出的裁决的部分。根据《最高院关于我国仲裁机构做出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复》【法（1999）16号】：我国仲裁机构做出的仲裁裁决，如果裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围，或者不属当事人申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁机构做出裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在查清事实后裁定撤销该超载部分。其次，如果仲裁庭对未提交仲裁的事项做出的裁决与提交仲裁的事项做出的裁决不能分开的话，法院应该做出重新仲裁的决定。

4.“被申请人没有得到指定仲裁员的通知。”有人认为只能适用撤销仲裁裁决的程序 。笔者认为，只要仲裁委员会的指定行为符合仲裁规则的规定，法院就可以做出重新仲裁的决定。被申请人没有得到指定仲裁员的通知，并不意味着仲裁庭就严重损害了当事人的权利。特别是在仲裁委员会发出了指定仲裁员的通知，而被申请人没有收到通知时更是如此。

5.“仲裁庭的组成违反法定程序。”一种观点认为，仲裁庭的组成违反法定程序，不宜重新仲裁；另一种观点认为，在仲裁庭的组成违反法定程序的情形下，法院是否通知重新仲裁是两可的，由于此时撤销裁决的申请人就是对仲裁庭的存在本身存在异议，法院当然可以自行处理而不发回重新仲裁；但如果仲裁委员会经法院责成，纠正了程序错误，那么，法院也可以发回重新仲裁 。笔者认为，如果仲裁庭的组成违反法定程序，法院应以重新仲裁的方式替代撤销仲裁裁决。因为若撤销仲裁裁决，则当事人只能通过诉讼方式解决纠纷，显然不符合当事人的意愿，高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁解决争议的动因，在仲裁庭的组成违反法定程序的情形下，重新仲裁更符合效率原则，同时也不会有失公正。

鉴于我国对涉外仲裁和国内仲裁实行“双轨制”的监督机制，根据《民事诉讼法》第260条和《仲裁法》第58条的规定，笔者认为，对于国内仲裁可以重新仲裁的事由还应包括裁决所根据的证据是伪造的以及当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情形。

三、仲裁庭是否需要重新组成

一种观点认为，依据《仲裁法》第61条的规定，“仲裁庭”应是指原仲裁庭，重新仲裁是由原仲裁庭重新仲裁。当然，重新仲裁程序开始后，如果仲裁员由于某种原因不能履行职责的则应当依照仲裁法和仲裁规则的有关规定指定替换的仲裁员 。另一种观点认为，由于仲裁中强调的是当事人的意思自治原则，强调的是当事人对仲裁机构（仲裁庭）的信任，那么，既然原仲裁庭在程序工作中出现失误，而程序中的瑕疵是当事人在订立仲裁协议时即默示地表示不予接受的，因此，应由当事人重新选择（或委托他人选择）仲裁员另行组成仲裁庭 。第三种观点认为应根据不同的情况加以区分：首先，由原仲裁庭重新进行仲裁是重新仲裁制度的重要原则；其次，重新仲裁时，如果原仲裁庭的某一仲裁员因为法定事由不能履行职责，或者基于自行回避或被请求回避，或仲裁员在有索贿受贿，，枉法裁决行为而发生的，则应当按照法定程序更换该仲裁员，但这实质上仍属于原仲裁庭的仲裁。这因为，更换仲裁员与另行组成仲裁庭是两个概念。其次，允许双方当事人重新选择仲裁员，另行组成仲裁庭，对原仲裁案件进行重新仲裁 。

笔者支持第三种观点。首先，应由原仲裁庭重新进行仲裁为重新仲裁制度的重要原则。因为一方面重新仲裁是撤销仲裁裁决程序的重要组成部分，根据《民诉法》第260条和《仲裁法》第58条规定的撤销仲裁裁决的情形，如仲裁的程序与仲裁规则不符的，被申请人没有得到进行仲裁程序的通知等，由原仲裁庭进行审理，可以迅速弥补原仲裁的错误，以保证仲裁权的独立、公正。如果重新组成仲裁庭进行审理，涉及到仲裁员的选择和指定，且新的仲裁庭对案件不熟悉，需要重新阅卷，调查，开庭等，会造成社会资源的浪费，降低效率，仲裁的优势也会大大减弱。同时也可能使得一方当事人达到仲裁程序侵权的目的。另一方面，原仲裁庭的组成方式及对仲裁员的选择都是根据双方当事人的意愿决定的，是当事人意思自治原则的体现，没有理由因法院通知仲裁庭重新仲裁，就自动改变当事人的初衷，变更行使仲裁权的主体。

其次，需要对更换仲裁员和重新组成仲裁庭进行区分。更换仲裁员是指仲裁庭的部分成员被该原仲裁庭之外的仲裁员代替；重新组成仲裁庭是指整个仲裁庭被更换，由全新的仲裁员重新组成仲裁庭，对原仲裁案件行使仲裁权。对于原仲裁庭的某仲裁员因法定事由不能履行职责，或者基于自行回避或被请求回避，或仲裁员在有索贿受贿，，枉法裁决行为的，则应当按照法定程序更换该仲裁员，而不应该由原仲裁庭继续仲裁，因为仲裁员的公正性已经受到严重的怀疑。另外，需要提及的是更换仲裁员的方式与任命或选择原仲裁员的方式相同。在国际商事仲裁实践中，如果仲裁是根据国际仲裁机构规则进行，或者是根据一项适当拟定的仲裁协议书进行，该有关规则和仲裁协议书中都规定有更换仲裁员的程序。最后，意思自治是仲裁的首要原则，所以如果当事人自愿达成一致的协议，要求重新组成仲裁庭对原仲裁案件进行重新仲裁，应当允许。这样既可以在不违背法律规定的前提下，最大限度地尊重双方当事人的意愿，又可以尽量避免法院的撤销程序。

四、重新仲裁是否可以增加或撤销仲裁请求

笔者认为不可以随意增加或撤销仲裁请求。因为重新仲裁制度旨在有针对性地、公平而又经济地消除仲裁中的瑕疵，所以重新仲裁的范围应该有一定的限制。仲裁庭究竟应在多大的范围内重新仲裁，取决于法院认定的仲裁裁决所存在的瑕疵，仲裁庭应该围绕法院认定的仲裁中的缺陷进行审理，当事人不能随意的增加或撤销仲裁请求，除非当事人对新增或撤销的请求能够达成和解或者一致。因为仲裁庭已经就当事人的仲裁请求做出了裁决书，在仲裁过程中，该裁决书仍然是有效的，当事人对已裁决的请求就不能撤销。并且如果允许当事人撤销仲裁请求，完全有可能导致不问重新仲裁的结论如何，当事人都可以利用重新仲裁程序否定仲裁裁决的结果。

撤销保全申请书篇8

被告：四川安都企业集团公司（以下简称安都公司）。

1994年6月9日，拓展公司向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册第31类（饲料类）商品“显合”商标，商标局于同年6月13日以标申请直字C1971号受理通知书予以受理，并于1995年在《商标公告》下册上予以初审公告。1995年11月28日，安都公司、拓展公司、王海军三方经协商后，于同日签订了一份甲方为安都公司、乙方为拓展公司、担保人为王海军的协议书。该协议约定：乙方向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请，并在商标局批准撤销申请日前一日通知甲方，如不被商标局批准撤销，也可在甲方同意下，采取一次转让其使用权的方式办理，最终达到甲方对“显合”二字商标享有永久的所有权和使用权；甲方在乙方履行完成以上义务后，一次性支付给乙方15万元人民币。具体付款方式和条件：本协议生效后甲方将15万元人民币交由担保人提存，由担保人向乙方独立出具文字担保付款书，乙方在收到担保文字付款书后十日内最终办妥“显合”商标注册申请程序的撤销事宜。同时，三方对各自的权利、义务、违约责任作了明确约定。协议签订的次日，拓展公司即向商标局提出了撤销“显合”商标的注册申请，王海军亦向拓展公司出具了付款保证书。1996年2月27日，王海军受安都公司委托，以个人名义向商标局提出了对拓展公司申请“显合”商标注册的商标异议。1996年4月19日，商标局以（1996）商标异字第12号结案通知，就拓展公司申请的“显合”商标作出结案。该通知载明：王海军对拓展公司经我局初步审定并刊登在第524期《商标公告》上的第825106号“显合”商标提出异议；现因被异议人撤销对该商标的注册申请，故此案结案；经我局初步审定的825106号“显合”商标不予注册。此后，拓展公司遂要求安都公司按协议约定支付补偿费15万元，均未果。

原告拓展公司向成都市高新技术产业开发区人民法院起诉称：1994年6月9日，我公司向商标局提出“显合”商标注册申请，商标局于同年6月13日予以受理，并于1995年了初审公告。同年11月28日，安都公司与我公司就“显合”商标注册申请转让事宜签订协议。该协议约定：由我公司向商标局撤销对“显合”商标的注册申请，由安都公司申请该商标的注册；该商标注册申请被撤销当日，安都公司应支付拓展公司补偿费15万元；双方如有违约，应承担15万元的违约金等。合同订立后，我公司即向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请。1996年4月19日，商标局以（1996）商标异字第12号文撤销了我公司对“显合”商标的注册申请。但安都公司却不按约定向我公司支付15万元补偿费。据此，诉请人民法院判令安都公司支付我公司15万元补偿费，承担违约金15万元。

被告安都公司答辩称：拓展公司无经营饲料类产品的经营范围，其向商标局申请饲料类商标注册，违反了我国商标法关于不能超越经营范围进行商标注册的有关规定。“显合”亦是我公司创始人刘显合的名字，又是我公司下属企业的名称和产品标识，我公司在宣传刘显合及其企业名称和产品时亦投入了巨额资金，“显合”二字客观上在饲料经营行业已具有很高的经济价值和知名度。拓展公司在深知“显合”二字的经济价值的情况下，超越经营范围抢先将“显合”二字进行商标注册，其行为违反了有关法律规定，侵犯了我公司的名称权、姓名权和知名商标权。拓展公司以违法取得的“显合”商标的注册申请向我公司索要高额转让费不合法。同时，拓展公司是乘人之危与我公司签订了“显合”商标申请权转让的协议，我公司违背真实意思与拓展公司订立的协议属无效，且拓展公司亦未履行协议约定义务。我公司在获知拓展公司向商标局提出商标注册申请后，即向商标局提出了对拓展公司申请的“显合”商标异议，商标局亦作出对拓展公司申请的“显合”商标不予注册的决定，此结果非拓展公司履约的最终结果。

「审判

成都市高新技术产业开发区人民法院经审理还查明：拓展公司工商登记无饲料经营权。该院认为：原告拓展公司在主观上具有利用被告安都公司独创的“显合”二字的知名度和社会影响进行注册，并从中牟利的目的，在客观上又具有违反我国商标法，超经营范围申请注册饲料类“显合”商标并以此牟利的行为，亦违反了我国民事经济活动所应共同遵守的“诚实信用”和“等价有偿”的准则，因而双方所签订的转让“显合”商标申请权的协议依法应属无效。因本案被告安都公司尚未履行合同，不存在返还的法律事实，故原告拓展公司以合同有效，并要求被告安都公司给付15万元转让费及承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。虽然拓展公司申请了饲料类“显合”商标的注册，但其最终并未依法获得该商标的专有权，更未实际使用该商标，从而无任何实际损害结果发生，不符合名称权、姓名权以及知名商标权被侵害所规定的法定构成要件，故安都公司所述拓展公司申请注册“显合”商标，侵犯了安都公司名称权、姓名权和知名商标权，并以此为由认为合同无效的主张，与法律规定相悖，本院不予支持。拓展公司虽申请了“显合”商标的注册，但并未实际使用；安都公司亦未因拓展公司的申请行为而停止在其产品上使用“显合”二字，故安都公司在获知拓展公司申请注册“显合”商标的情况下，其本应依法采取商标异议程序获取对“显合”商标的注册申请权，但其不采取异议程序，而是通过购买的方式享有该权利的行为，不符合乘人之危所规定的法定构成要件，因此安都公司所述转让“显合”商标申请权的协议是拓展公司乘人之危而与之签订的理由，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款之规定判决如下：

驳回原告拓展公司的诉讼请求。

诉讼费10515元，由原告拓展公司自行承担。

一审判决后，拓展公司不服，提起上诉。称：商标注册申请是否合法，依法只应由商标局审查认定，法院无权审查认定。我公司申请注册的“显合”商标已经商标局审查通过并予以公告，说明我公司的申请注册行为合法，转让协议亦应有效。

成都市中级人民法院认为：拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订的协议书约定，拓展公司向商标局提出撤销“显合”二字注册商标申请，使安都公司能够顺利地达到以其自己的名义向商标局申请“显合”二字注册商标的目的，安都公司在拓展公司履行其撤销行为后支付给拓展公司15万元人民币。该约定实为拓展公司将申请“显合”二字商标的申请权进行有偿转让。因拓展公司无饲料类经营权，其申请注册第31类饲料类“显合”商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施细则》关于申报注册商标的商品不得超出核准或者登记的经营范围的规定，故该申请行为无效。根据此无效申请行为而与安都公司签订的实为商标申请权转让的“协议书”亦无效。对此，拓展公司应承担主要责任。因安都公司本应按商标法的有关规定，对拓展公司已经商标局初审公告的“显合”注册商标依法采取商标异议程序，获取对“显合”注册商标的注册申请权，但其不采取异议程序，而是采取与拓展公司签订协议购买取得“显合”二字商标的申请权的方法，对协议无效，亦有一定责任。本院对拓展公司主张的要求安都公司支付补偿费及相应的违约金的上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，但在确立协议无效的责任上及诉讼费承担的方式上处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案第一审案件的受理费10515元，由拓展公司承担6306元，安都公司承担4209元；第二审案件的受理费10515元，由拓展公司承担6306元，安都公司承担4209元。

「评析

本案是一起商标申请权转让纠纷案，其实质是拓展公司将“显合”商标在先申请的权利转让给安都公司。正确处理本案的关键，是如何认定拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订协议的标的、协议的效力及该案是否应由法院受理。

一、拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订协议的标的标的是民事法律行为中行为人所追求的（或者说“所要达到的”）目标。拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订的协议约定：拓展公司向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请，使安都公司能够顺利地达到以其自己的名义向商标局申请“显合”二字注册商标的目的，最终达到安都公司对“显合”二字商标享有永久的所有权和使用权；安都公司在拓展公司履行其撤销行为后，一次性支付给拓展公司15万元人民币。该协议签订的次日，拓展公司即向商标局提出了撤销申请。此后，商标局以王海军对“显合”商标提出异议，拓展公司已撤销该商标的注册申请为由，不予注册，并通知结案。综上，从拓展公司与安都公司签订的协议，以及拓展公司向商标局申请撤销“显合”注册商标的行为看，该协议的目的实为拓展公司将申请“显合”二字商标的在先申请权进行了有偿转让，而这一行为的目的就是要拓展公司放弃对“显合”注册商标的在先申请权，其最终目的是要让安都公司享有该注册商标的在先申请权。为此，在该协议中拓展公司、安都公司所追求的目标，是最终将“显合”注册商标的在先申请权转让给安都公司享有。为此，本协议的标的是商标申请权的转让行为。

二、该案是否应由法院受理及对合同标的进行认定本案是原告依双方签订的协议作为主要依据所提起的合同所生之债的诉讼。合同是发生债权债务关系的主要根据，而本案原告所诉之债权是否受法律保护，取决于对双方所签订的合同效力的认定。在涉及协议效力时，安都公司提出，由于拓展公司无饲料类经营权，根据商标法实施细则第十条第二款之规定，申报注册商标的商品不得超出核准或者登记的经营范围，故拓展公司超经营范围注册商标，其申请注册商标的行为无效，双方所签合同亦无效。而拓展公司则称，根据商标法第二条规定，商标局主管全国商标注册和管理工作；第十六条规定，申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告；第十七条规定，申请注册商标，凡不符合本法有关规定的，由商标局驳回申请，不予公告。故商标注册申请是否合法，只应由商标局审查认定，而非法院。同时，其申请注册的“显合”商标已经商标局审查通过并予以公告，故其申请注册行为合法，协议亦应有效。双方争议的焦点涉及行政权与审判权。而本案涉及到的行政权是行政管理权，是商标局对注册商标行使的管理权，其中包括审查权，即审查申请人所申请的注册商标是否合法，是否应予以公告、予以注册。对原、被告争议问题如何判定，关键取决于对案件性质的认定，前述已说明，本案原告提起的是合同所生之债之诉。而法律赋予了法院对合同效力认定的审判权，对合同效力的审查，又包括对合同标的审查，合同标的包括行为，本案合同标的是商标申请权的转让行为，故人民法院对合同标的商标申请权的转让行为具有审判权。