撤销被告申请书范文

撤销被告申请书篇1

夫妻双方离婚时，经法院主持调解，达成协议，约定将住房共同赠予给尚未成年的女儿，但由被告居住。现女儿想申请执行（已过一年），将房屋过户到自己名下，法院应否对其申请立案？女儿能否取得该房屋？又应当通过何种渠道取得成为本案争议的焦点。

[案情]

原告：王某

被告：李某

[审理情况]

本案经法院主持调解，达成如下调解协议：

一、原告王某与被告李某自愿离婚，本院予以准许。

三、夫妻共同财产中的现住房双方共同赠予女儿李玲，由被告居住至被告去世时止。其它财产拖拉机一台、彩电一台、缝纫机一台、板箱一个、座钏一台、面柜一个归原告所有；大柜一个、厨桌一个、方凳两只、小推车两个归被告所有。家中现存粮食、花生、花生油等按三人均分，原告取两份。土地承包经营权离村近的地由被告耕种，其它的部分由原告耕种。（该条款已执行）

[争议的焦点]

调解书生效后，王某与其小女儿搬出上述房屋，其后李某又再婚。现因镇村规划导致房屋价格上涨，王某、李玲要求李某履行上述调解书，将房屋过户至李玲名下，李某拒绝不肯。王某及李玲向法院提起申请执行，法院又以权利人的申请执行超过法定期限（一年）为由不予立案。

[评析]

李玲能否取得上述房屋、如何取得上述房屋，实践中有两种不同意见：

一、本案李某可以撤销赠与，李玲不能依据调解书的约定取得房屋，其亦无权向人民法院申请执行。理由是：

《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；第一百八十八条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。本案中，李某与王某虽在离婚时约定其将房屋赠与给李玲，但之后并未实际交付，依据《合同法》的规定，该种赠与不属于不可撤销的赠与，故李某可撤销赠与。赠与撤销后，该房产仍属王某与李某的夫妻共同财产，双方可另行分割。李玲不是王某与李某离婚诉讼纠纷一案的权利承受人，其无权就生效的法律文书向法院申请执行。

二、本案的李某不可撤销赠与，李玲是该民事调解书中确定的权利承受人，其可直接申请法院予以执行。

本案中，王某和李某达成的赠与协议不是自行达成的赠与合同，而是经过人民法院审查达成的民事调解书，该调解书一旦生效，即赋与了和判决书同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。依据《民诉法》的规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，故李玲具有申请执行人的主体资格；因上述调解书中未约定王某与李某将房屋赠与给李玲的履行期限，权利人可随时要求义务人履行，故李玲可在任何时侯向法院申请执行。

笔者同意李某不可撤销赠与，理由同上，但认为李玲无权向法院申请执行，其可另行诉讼要求王某、李某履行赠与合同，且该主张受诉讼时效的限制。理由如下：

一、《民诉法》中规定的申请执行人，是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。该概念的外延很明确，其中，权利人是指法律文书中享有权利的一方当事人；继承人或权利承受人是指享有权利的一方当事人将法律文书确定的权利依法律规定发生继承的情形或将权利转让给第三人的情形。无论哪种情形，原权利主体均已退出法律文书中的权利、义务关系链，不再是权利主体。本案中的李玲显然不属于民事调解书中的权利人，也不是民事权利受让人，而应该是民事权利所指向的对象，仅仅为受益者，故其不符合法律意义上申请执行人的条件。这一点从申请执行期限的法律规定亦可反映出来。《民诉法》规定的权利人申请执行的期限为一年或半年，假设张春玉具有申请执行的主体资格，但因为其不是离婚诉讼案的一方当事人，其有可能无从知晓法律文书确定的履行期限，亦可能无从获取法律文书文本，而要求其在一年内向法院申请执行对其殊不公平。由此推之，李玲显然不具备直接申请执行的主体资格。

撤销被告申请书篇2

在商标申请之前，进行充分的查询检索，对在先商标了然于胸，从而增加设计要素或提前“绕路”而行，当然是一种实用的法律策略；但是，对很多商标申请人来说，决定申请的商标，或者出于商业号召力的考虑，或者出于国际品牌形象统一、既有品牌历史沿革等考虑，“避让”并不是一个合适的商业策略。笔者提供了几种商标被驳回的应对方法，供商标申请人斟酌参考。

一、提出分割申请

这种应对方法适用于商标被部分驳回的情况。根据《商标法实施细则》第22条的规定，商标被部分驳回后，申请人在15日内，可以将已经初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请生成一个新的申请号，但保留原申请的申请日期。

如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度较大，分割申请值得推荐，因为初步审定的部分若无他人提出异议，将较快地获得商标注册；当然，如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度很小，而被驳回的部分项目才是申请人指定的核心商品或服务，那么分割申请的意义就不大了。

二、放弃部分商标或服务项目

在多数情况下，引证商标不止一个，有的多达五六个。引证商标的情况各有不同：有的与申请商标近似度高一些，有的t近似度低一些；有的有恶意抢注的嫌疑或其他瑕疵、可能被宣告无效，有的则属善意注册、难以争议；有的已经实际投入使用，有的则明显没有投入使用、可能被撤销。在这种情况下，就要对引证商标进行具体分析，如果那些近似度高、属于善意注册且已经投入使用的引证商标（笔者简称其为“强引证商标”），并非覆盖所有被驳回商品或服务项目，那么可以果断放弃被“强引证商标”覆盖的项目；放弃之后，“强引证商标”将不再被视为申请商标获得注册的障碍，那么申请人就可以集中精力根据“弱引证商标”（引证商标在法律上并无强弱之分，此处引号代表笔者使用的特定称谓）的具体情况，进行商标不近似、商品不类似抗辩，提出争议或撤销申请，甚至谈判协商商标转让等各种方法，排除该注册障碍。

值得注意的是，放弃部分商品或服务项目，不仅可以在商标局驳回审查阶段提出，还可以在商评委驳回复审阶段提出；甚至在后续的行政诉讼过程中（参考“2016京73行初1812号”关于1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审行政诉讼），法院仍然会接受商标申请人主动放弃部分商品或服务项目，从而排除部分引证商标。

三、清除引证商标障碍与情势变更原则

清除引证商标障碍的手段，无外乎针对引证商标提出“撤三”申请（主张引证商标连续三年停止使用，亦称“撤销”申请）、宣告无效申请或者协商购买；清除引证商标障碍的手段并非本文拟讨论的主要问题，本文关注的是，商标申请人需要在多长时间内清除引证商标障碍，清除引证商标障碍的时间要素到底有多重要？下文中，笔者将根据商评委评审时、两审法院判决时、最高院再审期间三个时间节点逐一介绍。

通常情况下，商标局做出驳回决定之时，申请商标都面临哪些引证商标阻碍其注册之路就已经确定；申请人如若决意清除引证商标，此时就该马上采取相应手段。根据《商标评审规则》第二十七条第（一）项，仅涉及商标法第三十条和第三十一条所指在先商标权利冲突的案件，如评审时权利冲突已消除的，商评委将根据评审时的事实状态进行评审；换句话说，如果此时引证商标已经被不予核准注册、无效、撤销或者转让，申请商标将获得初审公告。但是，商评委评审驳回复审的审理期限只有9-12个月，引证商标的异议、争议、撤销或转让程序在前述审理期限之内是很难完成的。

《商标评审规则》第三十一条，规定了商评委可以“暂缓审理”商标评审案件的情形，主要是针对商标异议、无效宣告案件中，“在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的”情形，并未规定适用于驳回复审案件。因此，实践中，商评委基本上不接受商标申请人提出的引证商标已经被提出异议、争议、撤销甚至转让，从而希望暂缓审理的请求。

那么对商标申请人来讲，如果想要申请商标在后续程序中“起死回生”，就必须提起行政诉讼。2011年之前，引证商标已经被不予核准注册、宣告无效、撤销或转让的情况下，申请商标是否可以获得初审公告，并没有明确规定；法院通常根据行政诉讼主要审查被诉裁定合法性的原则，维持商评委的裁定。但是，这种情况在2011年11月24日最高人民法院作出关于“第4953637号“ADVENT”商标驳回复审决定书”的《行政判决书》（案号为：最高人民法院“（2011）行提字第14号”）后发生了彻底变化。在前述《行政判决书》中，最高人民法院认为，“在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定.显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，本院予以纠正”，这就是商标授权确权行政案件中“情势变更原则”的由来。

在2011年之后，原北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院作出了一系列根据“情势变更原则”撤销商评委裁定的案件，主要依据就是引证商标在法院判决作出之时，已经不再是申请商标获得注册的障碍。

前述一系列判决把商标申请人清除引证商标障碍的时间界限，推迟到二审判决作出之时。那么，二审判决作出之后，引证商标障碍才被排除，在这种情况下，商标申请人是否可以通过再审程序，让申请商标“起死回生”呢？2015年4月28日，最高人民法院做出的关于“第7298588号“AIRFORCE1”商标驳回复审行政诉讼”判决书（案号为：最高人民法院“（2015）行提字第4号”）中，最高人民法院认为，“本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2014年4月11日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完Y，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对第13352号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。”

最高人民法院关于“AIRFORCE1”一案的判决，把商标申请人排除引证商标的最后期限，推迟到了再审期间；但是，该判决又对引证商标是否最终丧失注册商标专用权，增加了一项限制性条件。那么，将来在商标驳回复审行政诉讼中，各级法院是否不仅要审查引证商标是否被商标局决定不予核准注册、撤销，或被商评委裁定宣告无效，还要审查这些裁定是否通过后续行政程序或司法程序，已经确定生效，我们拭目以待。笔者个人意见认为，没有必要增加这项限制性条件，因为即使申请商标被审定公告后，被裁定不予核准注册、撤销或宣告无效的引证商标在后续程序中又被核准注册或维持有效了，意味着新的商标权利冲突又产生了，那么引证商标的权利人仍然有权对申请商标提出异议或者争议，并没有不恰当地、终局性地限制或剥夺引证商标权利人的合法权益。

四、关于引证商标进入确权程序是否导致驳回复审行政诉讼中止的法律探讨

从上文的介绍和分析中，驳回复审行政诉讼中的申请商标，最终能否获得初审公告，取决于能否在最迟再审审理期间，排除引证商标障碍。驳回复审行政诉讼和引证商标的确权程序，实际上是在进行一场“时间竞赛”，驳回复审案件的最终结果，不仅和引证商标的确权结果有关，还和确权程序进展的快慢有关，这大大增加了裁判结果的不确定性。

商评委基于审限的压力，不愿意在引证商标确权程序启动后，“暂缓审理”驳回复审案件，当然有其合理的因素；但是，主导确权程序司法审查的法院，是否有必要快速了结驳回复审行政案件，甚至专门针对驳回复审行政案件安排一个“速审”程序？在引证商标已经进入异议、无效宣告、撤销等确权行政程序的情况下，是否应当中止驳回复审行政诉讼？这是一个关系着每年80多万件驳回复审商标申请人实体和程序权利的重大问题。

2016年8月20日，北京知识产权法院在关于“第1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审决定”《行政裁定书》（案号为：北京知识产权法院“（2016）京73行初1812号”）中，类推适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”之规定，认为，“本案中，针对引证商标的商标撤销案件之审理结果对本案的审理具有实质性影响，在其尚未审结的情况下，应中止本案诉讼”，遂裁定本案中止诉讼。2016年12月26日，北京知识产权法院关于前述案件的【（2016）京73行初1812号】《行政判决书》，鉴于构成申请商标在先权利障碍的唯一一个引证商标已被商标局决定撤销，根据情势变更原则，法院撤销了商评委的驳回复审决定，并责令其重新作出决定。

撤销被告申请书篇3

【摘 要】 判决生效后，债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审，再审法院裁定撤销生效判决，同时裁定发回重审，原债务人立即向法院申请执行回转，法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容，拒不受理。后经原审法院重审，裁定该案按撤诉处理，原债务人申请执行回转后，发现原债权人已歇业多时，其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任，另查明该股东已死亡，因此法院作出了终结执行的裁定。

本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。

【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；

案 情：

1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。

法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。

据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。

问题的提出：

该案在处理过程中有二个问题值得思考：

问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？

问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。

个人意见：

问题一：申请执行回转的时间和根据。

执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。

执行回转具有以下法律特征：

1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。

2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。

3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。

所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。

问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。

1、清算主体。

有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。

《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。

2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。

清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。

所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

以上是笔者的个人观点，诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。

盛 军 华 email: jhsheng@163.com

撤销被告申请书篇4

关键词：专利确权 德国专利异议程序 中德专利异议程序

授权专利权并不意味着程序的终结，因为任何人，特别是那些利害关系人，可以在专利授权后的一段时间内对该专利权向专利局提出异议，这就是异议程序。①

一.德国专利异议程序

在德国统一前，1981年的德国联邦专利法修改中把专利异议程序改成了"授权后异议程序"。 对德国专利商标局和欧洲专利局授予的德国专利的异议程序，是对新颁布的专利的有效性的一个挑战，而且他必须在专利公布后的一个指定的期间内提出。"就德国国内专利来说，异议程序必须在自专利授予公告之后三个月内提出。"在三个月期满后提起异议程序的，对专利有效性的质疑就只能通过无效程序来解决了。

欧洲专利局受理欧洲专利局授予的德国专利的异议程序，而德国专利局受理德国专利局授予的德国专利的异议程序。在德国专利局工作量倍增的时候，对德国专利局授予专利的异议程序可能发生在德国联邦专利法院之前。在德国联邦专利法院技术上诉委员会之前，通过德国专利局的异议程序和上诉决定要举行听证。技术上诉委员会由3个具有技术资格的法官和1个具有法律资格的法官组成。技术上诉委员会的主法官为具有技术资格的法官，倘若有异议分歧，技术法官投有决定性的票。

德国专利法规定，异议程序的提出只能依照专利法第21条的规定。该法第21条为"一个专利可能被撤销，如果被表明这一专利未能达到专利法第1-5条的要求"。如上所述，专利法第一条要求了一个可专利的条件；因此，在该法第59条的规定下，一个专利可能会受到异议程序的挑战。

德国专利法为试图提起异议程序的潜在原告提供了一个很广泛的地位。第59条规定"任何人都可以对专利提出异议，但在非法侵占的案件中只有受害方能提起异议。"所以，在德国，异议程序可以被所有的诉讼当事人利用，除了原告方控告非法侵占的案件，在这种案件中，只有其上诉权利被侵害的一方可以提起异议程序。

一方提交或者向联邦专利法院的中央档案室上诉，诉讼的一般步骤或者在技术上诉委员会之前的上诉开始。程序各方提交书面陈述，这个会被委员会中的一个法官审查并作出决定。这个法官会向其他法官说明他/她的意见，委员会里其他法官会对此进行进一步评论。德国专利法第76条规定"在上诉程序中，为维护公共利益，专利局局长可以在上诉委员会之前提交书面声明"。在法官审查了意见书和初级意见后，首席法官安排一个日期进行不公开审理或者口头审理。而且，如果存在口头上诉审理，专利局局长可以参加。大体上说，上诉委员会可以对除口头审理以外的上诉作出决定。在整个上诉过程中，上诉委员会不会受束于各方当事人提供的事实证据，他们可以自由的对与案件事实相关的证据进行调查、取证。在法官作出最终审议后，委员会会将作出的书面决定交给各方当事人。

2008年，联邦法院技术上诉委员会处理了610件上诉案件和452件异议案件。而在2008年底，委员会还有2118件上诉案件和1289件异议案件未决。

二.我国专利异议程序及现状

在我国1984年颁布的第一部《专利法》第四十一条规定"专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复；无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回"，这里的异议发生在初步审查（第四十条规定：实用新型和外观设计专利申请）和实质审查（第三十七条规定：发明专利申请）之后，专利授权之前，这种异议程序人们称之为"授权前异议程序"。

第一部《专利法》经过1984年到1989年的运行，中国专利局的审查实践表明，对专利局审查后的发明、实用新型和外观设计提出异议的并不多仅占审查总量的1%左右，而且其中绝大多数的异议是对未经实质审查的实用新型提出的。这种异议制虽然可以阻止少量不符合授权条件的专利申请被授权，但是绝大部分（99%）未遭异议的专利申请不得不等待异议期过后才能被授予专利权。即，由于"授权前异议"的存在使三种专利从申请到授权的周期加长了。对专利申请人来说，他们总是期望专利能早日授权，使其在技术转让中处于有利地位； 对专利局来说，缩短审批程序也是其追求的目标。

随之，在1992年第一次《专利法》的修改中，第41条修改为"自专利局公告授予专利权之日起六个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利局撒销该专利权"。这一条将"授权前的异议程序"修改成了"授权后的撤销程序"。从当时国际专利法协调的趋势来看，《保护工业产权巴黎公约》有关专利部分补充条约（草案） 第18条规定，"如果专利是在经过实质审查后授予的，任何人有权至少根据一个或者数个能为公众得到的文件，以该专利不符合新颖性或者创造性条件为理由，请求专利局全部或者部分地撤销该专利。撤销的请求提出的期间不应当少于6个月，从公报上公布专利的授予后开始"，许多制度先进的西方发达国家已经开始采用"授权后在异议"的程序。同时，在费用方面，请求撤销的费用比请求无效程序的费用低很多，这里体现了1992年的《专利法》鼓励人们多通过撤销程序来达到比无效相同的目的。与41条相对应，第42条修改为"将授权前对异议程序的审查改为授权后对撤销请求的审查"，第44条的修改也涉及"补充规定撤销专利权的效力"。所以自1993 年1月1日起，专利局就不再受理异议，而改为受理撤销请求了。而在2000年8月通过的《专利法》第二次修改中，删除了1992年《专利法》中的第41条、第42条和第44条，删除这三条的原因是取消撤销程序。在这八年的司法行政实践中，撤销程序加快了授权专利的速度，取得了积极的作用，但同时也存在着一些问题，取消撤销程序的主要原因则体现为②：第一，撤销程序和无效宣告程序的性质基本上相同，撤销程序的目标实质上可以通过无效程序来实现，因此设置两个程序存在程序重复，使程序复杂化的问题；第二，由于现行专利法实施细则规定在已经提出的撤销请求尚未作出决定之前请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理，因此在实践中存在撤销程序对无效程序的阻塞现象，两种程序之间存在着干扰。

注释：

①吴伯明.中国专利的异议程序[A].见：中国会议.专利法研究（1991）[C]，1991：56-96

②宋建华.《中华人民共和国专利法》修改条文的逐条说明[A].见：中国会议.专利法研究（2000）[C]，2000：39-58

撤销被告申请书篇5

被告：四川安都企业集团公司（以下简称安都公司）。

1994年6月9日，拓展公司向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册第31类（饲料类）商品“显合”商标，商标局于同年6月13日以标申请直字C1971号受理通知书予以受理，并于1995年在《商标公告》下册上予以初审公告。1995年11月28日，安都公司、拓展公司、王海军三方经协商后，于同日签订了一份甲方为安都公司、乙方为拓展公司、担保人为王海军的协议书。该协议约定：乙方向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请，并在商标局批准撤销申请日前一日通知甲方，如不被商标局批准撤销，也可在甲方同意下，采取一次转让其使用权的方式办理，最终达到甲方对“显合”二字商标享有永久的所有权和使用权；甲方在乙方履行完成以上义务后，一次性支付给乙方15万元人民币。具体付款方式和条件：本协议生效后甲方将15万元人民币交由担保人提存，由担保人向乙方独立出具文字担保付款书，乙方在收到担保文字付款书后十日内最终办妥“显合”商标注册申请程序的撤销事宜。同时，三方对各自的权利、义务、违约责任作了明确约定。协议签订的次日，拓展公司即向商标局提出了撤销“显合”商标的注册申请，王海军亦向拓展公司出具了付款保证书。1996年2月27日，王海军受安都公司委托，以个人名义向商标局提出了对拓展公司申请“显合”商标注册的商标异议。1996年4月19日，商标局以（1996）商标异字第12号结案通知，就拓展公司申请的“显合”商标作出结案。该通知载明：王海军对拓展公司经我局初步审定并刊登在第524期《商标公告》上的第825106号“显合”商标提出异议；现因被异议人撤销对该商标的注册申请，故此案结案；经我局初步审定的825106号“显合”商标不予注册。此后，拓展公司遂要求安都公司按协议约定支付补偿费15万元，均未果。

原告拓展公司向成都市高新技术产业开发区人民法院起诉称：1994年6月9日，我公司向商标局提出“显合”商标注册申请，商标局于同年6月13日予以受理，并于1995年了初审公告。同年11月28日，安都公司与我公司就“显合”商标注册申请转让事宜签订协议。该协议约定：由我公司向商标局撤销对“显合”商标的注册申请，由安都公司申请该商标的注册；该商标注册申请被撤销当日，安都公司应支付拓展公司补偿费15万元；双方如有违约，应承担15万元的违约金等。合同订立后，我公司即向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请。1996年4月19日，商标局以（1996）商标异字第12号文撤销了我公司对“显合”商标的注册申请。但安都公司却不按约定向我公司支付15万元补偿费。据此，诉请人民法院判令安都公司支付我公司15万元补偿费，承担违约金15万元。

被告安都公司答辩称：拓展公司无经营饲料类产品的经营范围，其向商标局申请饲料类商标注册，违反了我国商标法关于不能超越经营范围进行商标注册的有关规定。“显合”亦是我公司创始人刘显合的名字，又是我公司下属企业的名称和产品标识，我公司在宣传刘显合及其企业名称和产品时亦投入了巨额资金，“显合”二字客观上在饲料经营行业已具有很高的经济价值和知名度。拓展公司在深知“显合”二字的经济价值的情况下，超越经营范围抢先将“显合”二字进行商标注册，其行为违反了有关法律规定，侵犯了我公司的名称权、姓名权和知名商标权。拓展公司以违法取得的“显合”商标的注册申请向我公司索要高额转让费不合法。同时，拓展公司是乘人之危与我公司签订了“显合”商标申请权转让的协议，我公司违背真实意思与拓展公司订立的协议属无效，且拓展公司亦未履行协议约定义务。我公司在获知拓展公司向商标局提出商标注册申请后，即向商标局提出了对拓展公司申请的“显合”商标异议，商标局亦作出对拓展公司申请的“显合”商标不予注册的决定，此结果非拓展公司履约的最终结果。

「审判

成都市高新技术产业开发区人民法院经审理还查明：拓展公司工商登记无饲料经营权。该院认为：原告拓展公司在主观上具有利用被告安都公司独创的“显合”二字的知名度和社会影响进行注册，并从中牟利的目的，在客观上又具有违反我国商标法，超经营范围申请注册饲料类“显合”商标并以此牟利的行为，亦违反了我国民事经济活动所应共同遵守的“诚实信用”和“等价有偿”的准则，因而双方所签订的转让“显合”商标申请权的协议依法应属无效。因本案被告安都公司尚未履行合同，不存在返还的法律事实，故原告拓展公司以合同有效，并要求被告安都公司给付15万元转让费及承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。虽然拓展公司申请了饲料类“显合”商标的注册，但其最终并未依法获得该商标的专有权，更未实际使用该商标，从而无任何实际损害结果发生，不符合名称权、姓名权以及知名商标权被侵害所规定的法定构成要件，故安都公司所述拓展公司申请注册“显合”商标，侵犯了安都公司名称权、姓名权和知名商标权，并以此为由认为合同无效的主张，与法律规定相悖，本院不予支持。拓展公司虽申请了“显合”商标的注册，但并未实际使用；安都公司亦未因拓展公司的申请行为而停止在其产品上使用“显合”二字，故安都公司在获知拓展公司申请注册“显合”商标的情况下，其本应依法采取商标异议程序获取对“显合”商标的注册申请权，但其不采取异议程序，而是通过购买的方式享有该权利的行为，不符合乘人之危所规定的法定构成要件，因此安都公司所述转让“显合”商标申请权的协议是拓展公司乘人之危而与之签订的理由，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款之规定判决如下：

驳回原告拓展公司的诉讼请求。

诉讼费10515元，由原告拓展公司自行承担。

一审判决后，拓展公司不服，提起上诉。称：商标注册申请是否合法，依法只应由商标局审查认定，法院无权审查认定。我公司申请注册的“显合”商标已经商标局审查通过并予以公告，说明我公司的申请注册行为合法，转让协议亦应有效。

成都市中级人民法院认为：拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订的协议书约定，拓展公司向商标局提出撤销“显合”二字注册商标申请，使安都公司能够顺利地达到以其自己的名义向商标局申请“显合”二字注册商标的目的，安都公司在拓展公司履行其撤销行为后支付给拓展公司15万元人民币。该约定实为拓展公司将申请“显合”二字商标的申请权进行有偿转让。因拓展公司无饲料类经营权，其申请注册第31类饲料类“显合”商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施细则》关于申报注册商标的商品不得超出核准或者登记的经营范围的规定，故该申请行为无效。根据此无效申请行为而与安都公司签订的实为商标申请权转让的“协议书”亦无效。对此，拓展公司应承担主要责任。因安都公司本应按商标法的有关规定，对拓展公司已经商标局初审公告的“显合”注册商标依法采取商标异议程序，获取对“显合”注册商标的注册申请权，但其不采取异议程序，而是采取与拓展公司签订协议购买取得“显合”二字商标的申请权的方法，对协议无效，亦有一定责任。本院对拓展公司主张的要求安都公司支付补偿费及相应的违约金的上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，但在确立协议无效的责任上及诉讼费承担的方式上处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案第一审案件的受理费10515元，由拓展公司承担6306元，安都公司承担4209元；第二审案件的受理费10515元，由拓展公司承担6306元，安都公司承担4209元。

「评析

本案是一起商标申请权转让纠纷案，其实质是拓展公司将“显合”商标在先申请的权利转让给安都公司。正确处理本案的关键，是如何认定拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订协议的标的、协议的效力及该案是否应由法院受理。

一、拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订协议的标的标的是民事法律行为中行为人所追求的（或者说“所要达到的”）目标。拓展公司与安都公司于1995年11月28日签订的协议约定：拓展公司向商标局提出撤销“显合”商标的注册申请，使安都公司能够顺利地达到以其自己的名义向商标局申请“显合”二字注册商标的目的，最终达到安都公司对“显合”二字商标享有永久的所有权和使用权；安都公司在拓展公司履行其撤销行为后，一次性支付给拓展公司15万元人民币。该协议签订的次日，拓展公司即向商标局提出了撤销申请。此后，商标局以王海军对“显合”商标提出异议，拓展公司已撤销该商标的注册申请为由，不予注册，并通知结案。综上，从拓展公司与安都公司签订的协议，以及拓展公司向商标局申请撤销“显合”注册商标的行为看，该协议的目的实为拓展公司将申请“显合”二字商标的在先申请权进行了有偿转让，而这一行为的目的就是要拓展公司放弃对“显合”注册商标的在先申请权，其最终目的是要让安都公司享有该注册商标的在先申请权。为此，在该协议中拓展公司、安都公司所追求的目标，是最终将“显合”注册商标的在先申请权转让给安都公司享有。为此，本协议的标的是商标申请权的转让行为。

二、该案是否应由法院受理及对合同标的进行认定本案是原告依双方签订的协议作为主要依据所提起的合同所生之债的诉讼。合同是发生债权债务关系的主要根据，而本案原告所诉之债权是否受法律保护，取决于对双方所签订的合同效力的认定。在涉及协议效力时，安都公司提出，由于拓展公司无饲料类经营权，根据商标法实施细则第十条第二款之规定，申报注册商标的商品不得超出核准或者登记的经营范围，故拓展公司超经营范围注册商标，其申请注册商标的行为无效，双方所签合同亦无效。而拓展公司则称，根据商标法第二条规定，商标局主管全国商标注册和管理工作；第十六条规定，申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告；第十七条规定，申请注册商标，凡不符合本法有关规定的，由商标局驳回申请，不予公告。故商标注册申请是否合法，只应由商标局审查认定，而非法院。同时，其申请注册的“显合”商标已经商标局审查通过并予以公告，故其申请注册行为合法，协议亦应有效。双方争议的焦点涉及行政权与审判权。而本案涉及到的行政权是行政管理权，是商标局对注册商标行使的管理权，其中包括审查权，即审查申请人所申请的注册商标是否合法，是否应予以公告、予以注册。对原、被告争议问题如何判定，关键取决于对案件性质的认定，前述已说明，本案原告提起的是合同所生之债之诉。而法律赋予了法院对合同效力认定的审判权，对合同效力的审查，又包括对合同标的审查，合同标的包括行为，本案合同标的是商标申请权的转让行为，故人民法院对合同标的商标申请权的转让行为具有审判权。

撤销被告申请书篇6

撤销注册商标复审

所需文件：

1 、 商标评审委托书两份(可下载)，由申请人盖章或签字;

2 、证据材料(详情请咨询我所)。

3 、商标局撤销注册书原件。

一、注册商标撤销的情形

根据我国《商标法》及其实施条例的相关规定，注册商标可分为依申请和依职权撤销。主要情形有：

(一)已经注册的商标，如有下列情形的，由商标局撤销该注册商标，其他单位和个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标：

1、采用了不得作为商标使用和注册的标志的;

2、以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的。

(二)已经注册的商标，有下列情形的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制：

1、是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的

2、是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

3、未经授权，人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册，被人或者被代表人提出异议的;

4、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。但是，善意取得注册的除外;

5、申请商标注册损害他人现有的在先权利，或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在(一)、(二)两种情形中，依法撤销的注册商标，其视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力;但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

(三)使用注册商标有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正;拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标：

1、自行改变注册商标的;

2、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;

3、自行转让注册商标的;

(四)连续三年停止使用注册商标的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。

在(三)、(四)两种情形中，商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

(五)使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可以视具体情况由商标局撤销其注册商标。

在(三)、(四)、(五)三种情形中，被撤销的注册商标，由商标局予以公告;该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。

二、注册商标撤销后的影响

商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。

注册商标被撤销的，自撤销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

注册商标被撤销的，原《商标注册证》作废;撤销该商标在部分指定商品上的注册的，由商标局在原《商标注册证》上加注发还，或者重新核发《商标注册证》，并予公告。

三、注册商标撤销后的救济

对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。

撤销被告申请书篇7

[关键词]民事诉讼；案外人；申请再审

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-088-02

一、相关法条解读

2007年修订后的《民事诉讼法》和2008年11月通过的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》确立了具有中国特色的案外人申请再审制度，旨在为利益受到生效裁判、调解书侵害的案外人提供必要的救济机制，极大地扩张了传统民事再审制度的功能范围。

关于案外人申请再审规定于：《民事诉讼法》第204条和《解释》第5条。目前存在着两种类型的案外人申请再审：一是执行程序外的案外人申请再审；二是执行程序中的案外人申请再审。其中，前者被视为主导性、自足性的案外人申请再审形态，后者则是依附于执行程序的带有从属性、辅的救济形式。两种类型在适用条件方面或多或少有些差别。归纳起来，有以下三点：

第一，前者须以案外人“无法提起新的诉讼解决争议”为前提，而后者则须满足“案外人提出书面异议，执行法院以异议理由不成立为由裁定驳回，案外人不服裁定”等程序性的前提要件。这一差别性规定可能在立法论上未必妥当，但在解释论上仍然可以得到合理说明。

第二，前者以案外人对原生效裁判确定的“执行标的物”主张权利为条件，而后者则以案外人对“执行标的”主张权利提出异议为条件。显然，执行标的的外延要广于执行标的物。

第三，申请再审期限表述上存在差异，即前者除了适用判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内的期限外，还允许案外人“自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内提出”。前一个期限为不变期间或除斥期间，后一个期限可视为诉讼时效，适用时效中断、中止的规定。

二、在司法实践中的运用

案外人申请再审制度建立才短短六年时间，司法实践中的运用倒不鲜见，可见以再审程序为依托，赋予案外人对侵害其合法权益的生效裁判以申请再审的权利是极为有效的事后救济途径，也是从程序上规制恶意诉讼的有力措施。下面通过两个案例来探讨其在司法实践中的运用。

（一）秦四福等与那红雁等登记离婚后财产纠纷申请再审案[（2010）青民申字第16号]

原审原告那红雁与原审被告秦续良登记离婚后财产纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2008年作出民事判决，已发生法律效力。2009年，案外人秦四福、马会兰向青岛市中级人民法院申请再审称：一、他们俩向原审被告秦续良赠与房屋时，明确约定房屋只赠与秦续良且他们俩对房屋保留居住权，原审判决未审查所涉房屋的权利情况处分房屋，侵犯了他们俩的居住权。二、原审原告那红雁隐瞒子女抚养情况，原审法院未审查该事实，判决房屋归那红雁所有，那红雁卖出房屋后，未支付秦续良应有的一半房款，携款失踪，致使秦续良生活困难。

青岛市中级人民法院认为：一、依据《解释》第5条的规定，案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，只有无法提起新的诉讼解决争议的，才能申请再审。夫妻共同财产分割处理的是所有权，而两申请人对所涉房屋向两被申请人主张的居住权，属于另一法律关系，不符合该条规定的情形，两申请人应当向两被申请人那红雁、秦续良另行。二、被申请人秦续良因分割得到房款是他的权利且应通过执行程序解决，两申请人无权主张。两申请人申请再审的理由不符合法定情形，法院依照《民事诉讼法》第181条第一款的规定，裁定驳回秦四福、马会兰的再审申请。

（二）欧仲儒与陈军等买卖合同纠纷再审案[（2010）南市民再字第1号]

原审原告柳州源信行商贸有限公司与原审被告陈军买卖合同纠纷一案，南宁市江南区人民法院于2009年5月作出民事调解书，已发生法律效力。案外人欧仲儒向南宁市中级人民法院申请再审称：南宁市江南区人民法院民事调解书处理了他的夫妻共同财产，他作为财产共有人，却对本案一无所知，没有到庭参加调解，且调解书所指债务纯属被陈军与源信行公司凭空捏造。

法院查明后认为：案外人欧仲儒对南宁市江南区人民法院民事调解书提出异议，并提供了相应证据，为查清事实，妥善处理，依照《民事诉讼法》第186条第一款、《解释》第5条、第38条的规定，作出裁定：一、撤销南宁市江南区人民法院（2009）江民二初字第327号民事调解书；二、本案发回南宁市江南区人民法院重审。

比较上述两个案例不难发现，在司法实践中，何谓适格案外人，其又基于什么基础事实主张权利是法院审查再审申请的主要内容。

首先，考虑案外人的适格性，就是要解决哪些本诉当事人以外的权利人有资格向法院申请再审。既然是案外人，首先必须是当事人以外的主体。如果因不可归责于己的事由未能参加诉讼，在不利裁判作出后，享有申请再审的资格，是弥补我国缺乏“第三人撤销之诉”制度的重要手段。当然，为了尽可能地减少案外人启动再审程序对既判力的冲击，提升司法一次性解纷的能力，我认为可参考我国台湾地区的“职权通知制度”。如果法官对于可能涉及案外人合法权益的案件怠于行使通知的职权，本诉当事人又对信息实行封锁和屏蔽，案外人可以满足“不可归责于己”的事由去申请再审。

此外，关于案外人主张权利的内涵，需要区分两种类型分别说明：执行程序中案外人申请再审主张的是足以排除生效裁判强制执行的权利，执行程序外案外人申请再审则主张保护其受到生效裁判侵害的权利，因此对权利范围的理解即成为审查案外人再审申请的核心。

三、思考与结论

在我国案外人申请再审作为再审制度的重要组成部分被赋予了再审之诉的浓重色彩。但考察域外的民诉法理论，可发现一些国家和地区建立的是案外人对损害自己利益的生效裁判提起撤销之诉的保障机制。如日本旧民诉法第483条，我国澳门地区民诉法第664条，法国新民诉法第587条第1款和第2款，我国台湾地区2003年民诉法第507条均规定了案外人撤销之诉，但根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以分为再审型、上诉型、复合型、独立型案外人撤销之诉四种。那我国立法和解释所确立的案外人申请再审制度属于哪一种类型的撤销之诉呢？

目前理论界主流观点是坚持再审纠错论，主张以再审程序为依托，建立我国的案外人撤销之诉。如肖建华教授认为“第三人撤销之诉为一种特殊的再审之诉，应以再审程序为参照设计第三人撤销之诉的程序”，究其本质是再审之诉，受判决不利影响的案外人可以以自己的名义请求法院原来的判决。从表面上看，现有法律似乎也倾向于把案外人申请再审与再审型案外人撤销之诉等同起来，但由于模糊措词，还很难对其作出明确判断。而另一些学者则认为我国应建立独立型案外人撤销之诉作为保护案外人利益的救济程序。原则上仅限于对案外人不利的部分，原判决在原当事人之间的法律效力不受影响，有利于既判力的维护，仔细分析法条可以发现独立型撤销之诉的精神实质在《解释》第42条第2款规定中已有体现。

其实，赋予案外人申请再审是一种保护案外人权益的技术性手段，将其硬性定位于哪一类撤销之诉实无必要，制度的互补性强调各个组成要素之间的不可分离性，仅改变一项制度，新的一项制度可能无法与其他制度形成互补，反而降低体制的效率，所以更需要重视的应是避免对既有制度产生较大的冲击，重视其与既有制度的整合功效。

参考文献：

[1]周艳波，民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J]，法治论丛，2009（01）.

[2]胡军辉，廖永安.论案外第三人撤销之诉[J].政治与法律，2007（05）.

[3]肖建国.论案外人申请再审的制度价值与程序设计[J]，法学杂志，2009（09）.

撤销被告申请书篇8

    被告：吉林信托投资公司上海证券业务部。

    原告金岩成系股民，在被告吉林信托投资公司上海证券业务部（简称：信托公司）处开立资金帐户买卖股票。1994年8月29日，原、被告签订指定交易协议书约定：被告信托公司接受原告金岩成的指定交易申请，指定交易席位号码13095；在履行清算交割义务后，原告金岩成有权撤销或变更交易地点的登记手续；在指定交易期间，如发生违约纠纷而导致对方的损失，由责任方承担责任等。同年9月26日，原告金岩成向被告信托公司提出撤销指定，被告信托公司接受原告金岩成的申请。9月29日上午，原告金岩成在农行广东信托投资公司上海证券业务部委托卖出2000股隧道股份，卖出价每股20.60元（开盘价20.80元）；卖出8900股凌桥股份，卖出价每股24.50元（开盘价24.64元），均未成交。原告金岩成即至被告信托公司处查询，被告信托公司再次接受原告金岩成撤销指定。9月30日上午10时，原告金岩成再次委托农行广东信托投资公司上海证券业务部卖出4000股隧道股份，卖出价每股19.28元；凌桥股份8900股，卖出价每股22.40元，但仍未成交。原告金岩成即至上海证券交易所查询，得知股票账号仍位告信托公司处锁定，遂至被告信托公司处交涉，并在被告信托公司处委托卖出l00股城乡股份随即成交。原告金岩成第三次要求被告信托公司撤销指定，至第二个交易日即l0月5日，原告金岩成的指定交易才被撤销。l0月5日收盘价凌桥股份每股18.90元；隧道股份每股17.40元，城乡股份每股6.38元。原告金岩成以9月29日的开盘价与10月5日的收盘价之差价乘以持有的凌桥股份8900股，隧道股份4000股；城乡股份300股，计差价65325元及利息损失要求赔偿。

    原告金岩成诉称：由于被告未及时为原告撤销指定，造成9月29日至10月5日股价下跌差价损失65325元，请求判令被告赔偿上述损失及利息。

    被告吉林信托投资公司上海证券业务部辩称：1994年9月26日，原告向被告提出撤销指定后，被告即予办理。9月29日，原告来询问为何未办妥撤销事宜，被告再次发出指令撤销并提醒原告如要抛售股票可在被告处委托卖出， 但原告看好大势而未抛售。30日，原告又来被告处称仍未能撤销指定，被告再次为原告办理撤销指定，并接受原告委托卖出l00股城乡股份即成交。因原告看好行情会上，未卖出其他股票。由此造成股价落差的损失，应由原告自负。被告根据原告要求，几次撤销指定而未撤成是证交所电脑原因，被告并未违约，故不应承担责任。

    [审 判]一审法院经审理认为：原、被告双方订立的指定交易协议书依法成立。依法成立的合同，受到法律保护。原告向被告提出撤销指定交易，被告也接受原告的申请，但被告在实际操作过程中未能及时为原告撤销指定交易显属过错。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告应承担由此造成原告经济损失。当原告知道被告未能为其撤销指定交易，于9月29日、30日至被告处查询交涉时，如确有卖出所持有股票的意愿，应有机会在被告处抛售所持股票，但原告未予抛售以减少损失，故在9月30日以后的损失应由原告自负。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。另外原告所持300股城乡股份，未曾有委托卖出的表示，故对该股票的损失的赔偿请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第l06条第2款、第114条的规定作出判决：（l）被告赔偿原告43516元；（2）原告其他诉请不予支持。

    被告不服一审判决提起上诉称：上诉人（原审被告）未能撤销被上诉人（原审原告）指定交易并不会产生被上诉人不能抛售股票的结果。被上诉人在有机会至上诉人处抛售股票而放弃机会，事后又要求赔偿，一审法院判决赔偿43516元的计算没有依据。请求撤销一审判决。

    二审法院经审理认为：一审法院认定的事实清楚，证据充分，予以确认。上诉人未依约撤销指定，以致被上诉人两次在农行广东信托投资公司上海证券业务部委托卖出股票未能成交。故上诉人应对股价下跌给被上诉人造成的损失承担相应的赔偿责任。被上诉人明确得知其股票帐号仍锁定在上诉人处后，未及时从上诉人处抛售股票，故此后的损失由被上诉人自行承担。一审法院认定的纠纷事实清楚，但对本案损失计算不合理，应予纠正。二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第l款的规定作出判决：（1）维持一审法院判决的第二项即被上诉人其他诉请不予支持；（2）撤销一审法院判决的第一项即上诉人赔偿被上诉人43516元；（3）上诉人应赔偿被上诉人28234元。

    [评 析]本案纠纷产生于我国股市巨幅震荡之际。上海股市于1994年9月29日至10月7日的短短四个半交易日连续跌幅达百分之四十。又在半介交易日爆涨百分之三十九。在当时的T+O交易制度下，因被告未能及时为原告撤销指定交易而造成原告损失。本案审理主要涉及以下两个问题：一、被告是否应承担过错责任。原、被告之间的指定交易协议书依法成立，属有效的协议。依法成立的合同，受法律保护。原告根据协议的约定有权撤销或变更交易地点。当原告口头向被告提出撤销指定，被告亦接受原告申请，应视为双方终止指定交易的口头协议成立。被告应在接受原告请求后及时为原告撤销指定，使原告能在第二个交易日起易地委托买卖股票。被告未能正确及时履行其义务，其行为已构成违约。被告强调系其他原因造成未能及时撤销指定，未能提供证据证实，故被告应承担过错责任，而不能免责。因股价在连续下跌之中，如被告能及时正确地履行义务，那么原告在易地就能顺利委托卖出股票。故被告对原告的损失有直接的因果关系。一审、二审法院认定被告承担过错责任是正确的。