撤销保全申请书范文

时间:2023-03-06 04:49:24

撤销保全申请书

撤销保全申请书范文第1篇

根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》(试行)的规定以及2006年4月22日院长协调会议精神,现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行:

(一)对利害关系人提出的诉前保全申请,由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。

(二)诉前保全措施采取后,当事人在15日内的,立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员,一并转入审判庭审理。

(三)对当事人提出的诉讼保全申请,由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的,计算并通知当事人交纳保全申请费,向申请人送达保全事项通知书,制作保全裁定同时填写保全业务联系单,保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤,办理好交接手续。

立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核,对符合接收条件的,作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。

(四)保全合议庭收案后,由审判长及时分配给保全实施人员,由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的,由主管庭长负责协调,相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。

如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作,审判庭又移交来保全案件且情况紧急的,立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。

(五)保全措施实施完毕后,保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤,由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。

(六)当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理,交由立案一庭保全合议庭实施。

(七)诉讼中保全裁定全部由审判庭下达,裁定(含保全、复议、变更、续封、解封等裁定)的案号在该案案号后加杠区分,第一份裁定在案号后加-1,第二份裁定在案号后加-2,依此类推。

二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请?

利害关系人申请诉前保全,必须在前15天内提出。当事人申请诉讼中保全,应当在时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全,应当在举证期限届满前7日向法院提出。

三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请?

应当以书面形式提出,由于民事保全申请一般不需要副本,因此,审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则,被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿,法院容易陷入要承担责任的窘境。

四、民事保全申请书应该怎么写?

民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据,保全申请书应当具备以下内容:

(一)申请人和被申请人的基本情况:自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址;法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。

(二)申请事项应明确保全的对象,包括具体的保全请求的内容和范围。

(三)事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因,申请证据保全的还应写明保全的目的。

(四)必要的证据。一般包括下列证据:证明其权利即享有请求权的证据;证明其权利正在遭受侵害的证据;证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。

(五)申请人署名栏:自然人应亲笔签名;法人或者其他组织应写明全称,加盖公章。

五、法官在审查当事人的保全申请时,主要从哪几个方面加以审查?

根据最高人民法院的通知精神,并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。

(一)申请人与被申请人之间存在民事争议,申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。

(二)必须有保全的必要,有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生,导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生,但是不影响将来判决的执行,或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的,或者所造成的损失并不严重,日后可以挽回的,都不能作出保全裁定。在这一点上,世界各国和地区的规定基本上相同。但是,我国在司法实践中,对保全的必要性审查没有予以足够的重视。

(三)申请人提起的本案之诉有可能胜诉。法官在决定是否作出民事保全裁定时,应当对有关证据进行审查。如果发现申请人确实没有胜诉可能的,就应当作出驳回申请的裁定,不管申请人是否提供了足够的担保。

(四)申请人应对其申请进行必要的举证。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定,但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据,供法院在作出决定之前进行必要的审查。在具体做法上,即要求申请人承担释明的义务,可以对申请人进行口头审理。

六、针对财产的保全措施主要有哪几种措施?

根据我国《民事诉讼法

》第94条和最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第99-102条、第104-105条的规定,针对财产的保全措施有以下几种:

(一)查封(扣押)。一般认为两者的区分标准是执行标的物的位置是否转移。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条规定,对动产的查封,应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的,应当张贴公告;对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。

(二)冻结。即法院责令有关银行等金融机构不准当事人提取存款的措施。法院决定冻结利害关系人或当事人的存款时,应向有关银行、信用社发送协助执行通知书,有关银行、信用社有义务协助采取冻结措施。

(三)变卖。即法院对不宜长期保存的物品予以处理或责令当事人及时处理由法院保存价款的措施。

七、保全裁定应该如何引用相关的法条?

承办人应依照诉讼文书样式的要求制作裁定书,并根据不同的保全类型分别引用相关的法律规定和司法解释。

(一)民事诉前财产保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第(四)项的规定。

(二)民事诉讼财产保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第(四)项的规定。

(三)民事诉讼证据保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十条第一款第(十一)项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第一、二款、第二十四条的规定。

(四)行政诉讼财产保全裁定,应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第一、三款、第六十三条第一款第(八)项的规定。

(五)上列案件系涉外财产保全案件的,诉讼保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定;诉前保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第二款、第二百五十二条规定,并将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条变更为第九十三条第一、二款规定:

八、解除保全裁定应如何引用相关的法条?

解除保全是指申请人申请解除对被申请人采取的保全措施和案件审理结案后,生效裁判文书无执行内容,被申请人申请解除对其采取的财产保全措施,以及诉前保全案件的申请人在法定期间内未,法院依法解除保全措施的情形。

(一)解除申请人未的民事诉前财产保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款、第一百四十条第一款第(十一)项的规定。

(二)解除民事诉前、诉讼证据保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项和有关解除诉前、诉讼证据保全的法律法规、司法解释的规定。

(三)解除诉讼中的民事诉讼财产保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第109条的规定。

(四)解除结案后的民事诉讼财产保全裁定,应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项的规定。

(五)解除诉讼中的行政诉讼财产保全裁定,应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第(十五)项、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定。

(六)解除结案后的行政诉讼财产保全裁定,应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第(十五)项的规定。

(七)上列案件系涉外保全案件的,诉前保全裁定应将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款变更为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定。

九、诉前保全严格的实质条件?

由于诉前财产保全是在之前进行,人民法院对双方的争议尚未进行审理,对案件的实体争议缺乏了解,容易使被申请人的权益受到损害。因此,法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括:

(1)必须情况紧急。这里的“情况紧急”是指债务人即将或正在转移、处分其财产,或者已经将财产转移等情况。这方面申请人应当提供相应的证据,不能口说无凭。

(2)申请人必须提供担保。申请人不提供担保的,人民法院应当驳回申请。

(3)必须是债权债务关系非常明确,或对方承认、认可的权利义务关系。并且有关双方的民事权利义务争议必须有给付的内容,即将来提起的诉讼必须是给付之诉,或者含有给付的内容。

十、申请人应该向法院提供怎样的担保?

在司法实践中,申请人向法院提供保全担保主要有以下几种形式:

一是现金担保。申请人将由法院确定的金钱数额存到或划拨到法院指定的帐户上。

二是实物担保。担保物为不动产或者特定动产的,应当设置抵押权,并依法登记;担保物为动产的,应当设置质押。

三是信誉担保。这种担保也就是保证,但是,对保证人的主体资格要进行严格审查。

四是权利质押。司法实践中,申请人还可以土地使用权、票据权利作为担保物设置担保。最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第132条规定,“在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。

十一、申请人提供担保的数额有什么法律规定?

担保书应写明为被担保人担保的事由、额度、形式等,且担保数额应当符合下列条件:(1)财产保全的申请人应当提供等于或者大于申请保全财产标的额的担保。(2)证据保全的申请人应当提供等于或者大于案件标的额的担保。(3)申请人同时申请财产保全和证据保全的,应当提供等于或者大于财产保全标的额与案件标的额之和的担保。

十二、法院对哪些财产不能作为实施保全措施的对象?

从理论上讲,凡是能成为执行标的的被申请人的财物,都可以成为财产保全的对象。但是我国法律从实际出发,使以下保全措施的对象受到限制。

一、金融机构的存款准备金和备付金不得采

取保全措施。

二、中国人民银行及其分支机构的某些财产不得实施保全措施。

三、对军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业的开办单位的国库款、军费、财政经费帐户、办公用房、车辆等其他办公必需品,不得采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施。

四、对棉粮油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施。

五、案外人的财产或者善意取得的与本案有关的财产不能进行财产保全措施。

六、被申请人及其所扶养家属生活所必需的物品、完成义务教育所必需的物品和费用、用于身体缺陷所必需的辅助工具医疗物品。

七、被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用,当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定。

八、未公开的发明或者未发表的著作。

九、被申请人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一经作出,立刻产生法律效力。依照我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》以及有关的司法解释的规定,民事保全裁定具有以下法律效力:(1)民事保全裁定的执行力。民事保全裁定一经作出,应当立即执行。(2)对世效力。法院作出民事保全裁定之后,非经法定程序,非经法院裁定,任何人和单位都无权解除保全措施。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第108条规定,“人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位不得解除保全措施”。任何人和单位都有协助的义务。(3)如果属于诉前作出裁定,应当在规定的时间内向对本案有管辖权的法院。

十四、当事人对民事保全裁定不服能否提出申请复议?

我国《民事诉讼法》规定,无论是申请人还是被申请人对财产保全的裁定不服的,可以申请复议一次。被申请人应按照保全申请的格式向法院提出异议或变更保全措施的书面申请,一般来说,会有三种情形可能对申请民事保全的裁定提出不服的意见;首先,如果申请被驳回,申请人显然会提出异议;其次,如果法院作出采取民事保全措施的裁定,被申请人有可能会提出异议;再次,如果民事保全的裁定书上对第三人的财产或权利采取保全措施,第三人也会提出异议。对于后面两种情形,如果法院认为提出的异议有道理,就会作出撤销民事保全裁定的裁定,解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定错误,造成被申请人的损失由谁进行赔偿?

只要法院不依职权提起保全程序,就不可能存在进行国家赔偿的问题。

我国《民事诉讼法》第95条规定,“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

十六、人身也可以成为保全措施的对象吗?

这种情况就是限制出境措施。限制出境是指被申请人系外国人、无国籍人、享有他国永久居住权的中国公民在中国境内因有未了结民事案件,依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第(二)项规定,可以限制被申请人出境;被申请人系中国公民在中国境内因有未了结民事案件,依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条第(二)项规定,可以限制被申请人出境的情形。

申请人请求限制被申请人出境,应当在案件后审理期间向法院提交书面申请,并按规定提供相应的担保。

限制出境主要有扣留护照或者其他出入境有效证件、边控等措施。实践中只要被申请人有财产可供保全或者被申请人有能力且愿意交纳保证金,法院一般不采取这项措施。确实需要对被申请人采取边控措施的,承办人应提交庭长审核,报分管院长同意,由承办人填写《边控对象通知书》和《不准出境人员报备表》,报高级人民法院批准后,由分管院长签发决定。保全实施人员将《不准出境人员报备表》送交省公安厅出入境管理处,将决定书和《边控对象通知书》送交相关的武警边防总队协助执行。

撤销保全申请书范文第2篇

1、首先要写委托人的姓名,性别及有效身份证号码。

2、其次要写被委托人的姓名,性别及有效身份证号码。

3、然后写委托人因为什么 情况不能办理什么事宜将委托被委托人办理。

4、落款处要记得注明委托书有效日期。

5、最后委托人签名以及写委托书的日期。

公司委托书范本(一)

XX公司:

兹委托长江七号先生前往贵公司全权代表我公司办理YY相关事宜,敬请接洽为盼!

长江七号先生在我公司委托权限范围内所签署的文件和协议,我公司予以承认并愿意承担因此造成的经济和法律责任。

委托有效期自20**年2月15日至20**年2月28日。

特此委托

被委托人身份证号码:

**公司

公司委托书范本(二)

委托人姓名: _________身份证号:_________

地址:_________

联系电话:_________ 邮编:_________

受委托人姓名:_________ 性别:_________ ,工作单位:__________________

地址: __________________,身份证号:_________

联系电话: _________邮编:_________

委托人委托上列受委托人在委托人与 XXXXX(单位、个人)的 XXXX业务中,作为委托人的取货人,其权限为全权,即:全权收取委托人有权从XXXXX(单位、个人)收取的全部货物。

委托人:

受委托人:

公司委托书范本(三)

委托人 : *** 公司

地 址:

法定代表人:

受托人 :姓名 *** 律师事务所 律师

地 址 : (邮编: *** )

电话:

传真:

E-mail:

现委托受托人 在我单位与 ** 案件(案号: *** ,以下简称“本案”)中,作为我 单位在本案 一审程序及二审程序(如有)中的诉讼人。自法院收到本《授权委托书》之日起,我单位撤销原对于 *** 律师的授权, *** 在撤销授权之前的行为有效 (针对变更人的情形)。

具体权限如下:

1、受托人在本案一审程序中的权限为:

特别授权:代为提交答辩状;代为提起反诉;代为提起管辖权异议;代为申请财产保全;代为承认、放弃、变更诉讼请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于答辩状、反诉状、财产保全申请书、和解协议等)。

2、受托人在本案二审程序(如有)中的权限为:

特别授权:代为提起驳回管辖权异议裁定的上诉;代为提起上诉或进行答辩;代为承认、放弃、变更上诉请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于上诉状、答辩状、和解协议等)。

此外,受托人有权采取对委托人有利的一切法律行为,委托人对此均予认可。本授权委托书的效力至本案一审程序及二审程序(如有)终结时终止。

委托人: *** 公司

撤销保全申请书范文第3篇

海事诉讼保全是司法实践中的常见程序,长久以来,海事请求人在提出保全申请后往往对法院要求其提供的保全担保捉襟见肘,诉讼保全责任保险制度正是在这一背景下应运而生。文章以海事诉讼实务为视角,结合海事诉讼保全的特点,提出诉讼保全责任保险在保险公司资质、保单保函真实性、见索即付性、保险金额、保险责任以及保险期间等问题上的多项建议。

[关键词]

海事诉讼;保全;责任险

诉讼保全责任险是指以诉讼保全过程中可能出现的错误保全所导致的损害赔偿责任为保险标的,由保全申请方向保险公司投保,保险公司向法院出具保单保函,承诺承担诉讼保全担保及因诉讼保全错误所导致的损害赔偿责任的一种新兴保险险种。近些年,法院对当事人申请诉讼保全所提供的担保审核越来越严格,诉讼保全责任险的产生为海事诉讼程序注入了新的生机。目前,对诉讼保全责任险的研究多集中在保险实务界,即主要是各大保险公司为推广该险种所做的产品设计与创新研究,鲜有站在司法实践尤其是海事诉讼实务的角度对诉讼保全责任险进行可行性论证分析,其不规范的保险流程、保险条款及保单保函等亦为诉讼保全责任险在海事法院的推广适用带来重重阻碍。

一、诉讼保全责任险的发展现状

(一)地方法院对诉讼保全责任险的态度诉讼保全责任险是保险实务中的新产品,目前已经在国家保监会备案。就司法实践来看,诉讼保全责任险已经得到了部分地区法院的认可:2012年,云南省首先试点了两年的财产保全责任险,保险公司是诚泰保险;2013年,中国平安财产的诉讼保全责任险保单得到了深圳市龙岗区法院的认可,法院同意原告以此保单作为其所提出的诉讼保全申请的担保;2014年,诉讼保全责任险得到了天津二中院及上海浦东新区法院的认可;2015年,湖南高院院长康为民在两会期间提出了在“诉讼保全中,引入保险担保机制”的议题建议。当然,诉讼保全责任险目前并未得到司法机关的一致肯定,具体原因笔者会在下文中详述,但其作为新生的“诉讼支持型”产品,显然显示出了相当大的发展空间及趋势。

(二)大连海事法院对诉讼保全责任险的态度《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定,海事请求人提供的担保,其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保,其方式、数额由海事请求人和被请求人协商;协商不成的,由海事法院决定。实际上,海事司法实务中案件的情况千差万别,故法院对担保物适当与否并不会有统一标准,全都交由主审法官根据案件的具体情况及办案经验行使自由裁量权,很大程度上就是由主审法官决定担保物是否适当。从笔者的调研情况来看,每个法官对案件的风险把控角度是不同的:有的法官对扣船申请的担保要求较为严格,按每天最少3万元、每月100万元的标准提供担保,到期还得追加;有的法官则稍微宽松一些,按每月30万元或仅要求参照诉讼标的额提供相应担保即可。截至目前,大连海事法院尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件。司法实践中大量存在的其实是各大保险公司出具的普通“海事担保”或者“保函”,并非以保险形式存在。大连海事法院对保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的态度是普遍认可的,海商庭、锦州法庭、长海法庭等均处理过类似案例①。笔者经调阅相关案件卷宗发现,这些“海事担保”或者“保函”多为一张纸的文本,一般较为简单。若单纯从文本上判断,我们实际上很难看出该“海事担保”或者“保函”背后是基于申请方同保险公司的保险合同关系,还是单纯的保证关系或者其他法律关系。实践中,这些案件的保险公司同保全申请方往往会存在其他利害关系。比如船舶碰撞纠纷案件中,自认为无过错的受损船舶方投保过“船舶碰撞险”,如果肇事船舶逃逸则可能会对保险公司行使追偿权带来巨大障碍。保险公司显然希望被保险人直接找侵权方进行赔偿,因此往往会介入案件,积极配合甚至要求原告尽早申请财产保全,并为之提供扣船担保。大连海事法院在尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件情况下,目前并没有肯定或否定的先例,主审法官可根据案件的具体情况进行自由裁量,同时也为诉讼保全责任险的完善留下了空间。

二、海事诉讼保全责任险在司法实践中面临的障碍

(一)关于诉讼保全责任险的可行性争议诉讼保全责任险虽然得到了部分地区法院的认可,但其是否适于在海事法院推广适用,实务界仍有争议。反对的原因主要有以下几点。第一,海事诉讼保全案件的数量有限。海事法院既不是基层法院,也与地方的中级法院不同,基于海事法院受理案件的专业性、涉外性等原因,其受理案件的数量少,不足以支撑该产品的推广。第二,《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以”而非“应当”责令海事请求人提供担保,故诉讼保全申请最终不一定需要担保。第三,传统的诉讼保全担保模式如金钱质押、房产抵押、银行保函及担保公司保证等模式已经为当事人提供了充足的选择机会。因此,反对者认为,将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序缺乏可行的现实基础与必要性论证。而赞同者则认为:一方面,诉讼保全责任险已经有地方法院适用的先例,海事法院同地方法院在保全程序上无异,因此理应可以适用;另一方面,诉讼保全责任险不同于传统的担保模式,能够更加灵活地发挥担保优势。

(二)关于诉讼保全责任险自身存在的问题从保险业角度来看,诉讼保全责任险尚处于市场的开拓阶段,同已经成熟的机动车第三者责任险有相当大的差距,存在诸多问题。第一,法院同保险人的信息不对称。法院是司法部门,对保险业的发展情况、保险资质等无法第一时间获悉第一手资料,严重影响办案效率。第二,法院对诉讼保全责任险保单的审核流于形式。保单虽为私人之间的合同证明,但在诉讼程序中却需要作为拟制的“担保物”提交给法院进行担保,在保单不具备如房产抵押、银行质押等第三方登记模式的条件下,法院实际上无从保证保单的真实有效。第三,保单保函的保证形式容易引起歧义。诉讼保全责任险的保险人一般会根据保单开出一份内容大体相当的保单保函,其同完备的银行保函不同,内容上极其简单,到底属于一般保证还是连带责任保证并不明确,引发争议时,保险人容易以此漏洞拒绝索赔。第四,保险责任及金额表述不规范。各保险公司一般将保险责任表述为“因保全申请错误致使被申请人遭受的损失”,并未考虑到保全申请错误可能对“利害关系人”造成的损失,与《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定不一致。此外,固定的保险金额描述亦无法适应海事诉讼保全会因时间延长而增加的特点。第五,保险期间界限模糊。对于保险的起始日期,一种观点认为应当将其界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”,另一种观点认为应当界定为“保险人同意承保之日”。对于保险的截止日期,一种观点认为应当将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”,另一种观点认为应当将其界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。总之,实务界对诉讼保全责任险的保险期间尚未达成共识。

三、诉讼保全责任险的可行性论证及对策建议

(一)海事诉讼中引入诉讼保全责任险的可行性论证

1.诉讼保全责任险在海事司法实务中具备案件基础。反对者主要认为海事法院的诉讼保全案件数量少、额度小,但事实却并非如此。以大连海事法院为例,诉前保全方面:2012年,全年一审结案1366件,其中诉前保全案件72件,保全标的额约为3亿元;2013年,全年一审结案1626件,其中诉前保全案件156件,保全标的额约为34.13亿元;2014年,全年一审结案1121件,其中诉前保全案件80件,保全标的额约为2亿元;2015年1月至9月末,一审结案759件,其中诉前保全案件53件,保全标的额约为1.6亿元。诉讼保全方面,2012年,大连海事法院锦州派出法庭全年共受理海事海商案件192件,其中诉讼保全案件10件,保全标的额约为5686.57万元;2013年,共受理海事海商案件224件,其中诉讼保全案件7件,保全标的额约为1.33亿元;2014年,共受理海事海商案件140件,其中诉讼保全案件6件,保全标的额约为2935.36万元;2015年,截至8月末,共受理海事海商案件139件,其中诉讼保全案件5件,保全标的额约为151.15万元。②此外,海事司法具有涉海法律关系的技术性、涉海规范的独立性及海事司法的涉外性等特点(司玉琢,2014),使得海事诉讼保全较普通的民事诉讼保全又有其特殊性。扣船、扣货与扣集装箱等司法措施是海事诉讼实务中常见的保全措施,以扣船为例,海事法院成立30年来,共受理各类海事案件22.53万件,结案额1460多亿元;扣押船舶7744艘次,其中包括外轮1660艘次;拍卖船舶633艘,其中包括外轮123艘。(,2014)通过分析以上数据可以看出,海事法院平均每年受理的诉前保全案件数量稳定在100件左右,加上各庭的诉讼中保全案件,总数将超过200件,扣船等海事保全措施具有标的额大的显著特点,这为诉讼保全责任险的适用提供了良好的案件基础。

2.诉讼保全责任险在海事司法实务中具备担保优势。实践中,尽管我国的《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以责令海事请求人提供”③,但由于海事诉讼中的船舶、货物、集装箱等标的物价值较大,法官基于审慎性考虑,一般都会要求申请方必须提供担保,几乎不存在不提供担保而保全申请成功的案例。目前,实务中常见的诉讼保全担保为金钱、房产、银行独立保函、担保公司保函等。这些传统的担保模式在实践中遇到了一些障碍:金钱担保受申请方财力的限制,在航运市场不景气的大背景下,无疑人为地增加了权利人的维权成本,可谓雪上加霜;以房产为代表的不动产担保极其不易执行,客观上很难起到实质担保的效果,多数法官不愿接受;银行独立保函固然解决了房产等不动产担保的信任危机,但该保函的开立除需要申请方具备资质良好的信用记录、翔实合法的会计报表、安全可靠的资金用途外,大多需要提供相当比例的反担保④,使得多数中小型企业望而却步,对自然人来说更是难上加难;担保公司属于营利型企业,以追求利益最大化为最终目标,由其提供担保一般费率较高,且近几年爆出的担保公司信用危机案件逐年增加⑤,足见担保业市场的竞争与管理显然还很不成熟。相反,诉讼保全责任险不但能够打破申请方无可供担保财产的困境,而且使申请方以相对低廉的价格得到了一份以偿付能力较高的保险公司为赔偿主体的保障。更重要的是,诉讼保全责任险本质上是一种新兴的“责任险”,兼具“担保”与“担责”的双重功能。保险公司一旦担责,就是责任的承担主体,并不会产生追偿权的问题,这是银行保函、担保公司担保所无法具备的优势。

3.诉讼保全责任险是防控诉讼风险的客观需要。作为一种新兴的责任险种,诉讼保全责任险伴随着诉讼风险的不断增加而产生,契合了海事诉讼发展的需要。诉讼保全责任险所承保的风险来自《海事诉讼特别程序法》第二十条⑥,又可细分为败诉风险及索赔风险。败诉风险方面尤其要注意采取保全措施的案件部分胜诉、部分败诉的情况,因为该种情况下是否会在其后发生的“保全纠纷之诉”中被定性为“保全错误”继而败诉,地区与地区之间、一审与二审之间仍存在不同认识(王亚明,2014)。一种观点认为,当事人根据利益最大化原则提出诉请及保全属于正常的维权行为,其无法预见结果,因此并无过错,不应当定性为错误保全;另一种观点认为,诉讼爆炸的背景下,当事人应当审慎地行使诉讼权利,超额申请保全就像部分败诉应当承担部分诉讼费用一样,理应由自己承担不利后果。鉴于案件的情况纷繁复杂,恐怕也远不是能通过对比判决胜败数量就能得出答案的,而这显然也带来了诉讼结果的不确定性。此外,司法实务中的扣船一般都会由保全申请方通过船舶卫星定位提供船舶线索,当追踪到案涉船舶靠港时,进行登船扣押。而船舶一旦靠港,则会产生港口使用费、港杂费等税费;船舶停航会产生船员的劳务费损失、船舶租期损失、船次损失;“对船”作业的情况下会造成同组船舶无法作业,并由此造成巨额违约损失等。

(二)诉讼保全责任险所存在问题的对策建议

1.严查保险公司的承保资质。诉讼保全责任险是一种新兴险种,并不是每家保险公司都在做,也并不是只要资产量大的保险公司就得到了国家保监会的认证。目前,中国平安保险、中国人民财产保险股份有限公司和诚泰财产保险等公司已经开展该业务,并在保监会备案。显然,在该险种并未得到法院普遍认可的情况下,有意向承保的保险公司必须能够提供经行业主管部门认可的、能够办理该项险种的资质证明,不然将很难得到法院的认可,此外也可能因违反国家的强制性规定被归于无效。

2.依职权审查保单真实性。如前所述,法院并不考察保全申请人同保函出具人(保险人)的关系,但却有义务保证保单保函的有效性。诉讼保全属于司法中的程序性事项,如同房产担保需要在房地产管理部门做抵押登记、金钱担保需要打入法院指定的账户或做质押登记一样,法院有依职权审查担保物是否足值以及担保是否有效的义务。进一步说,保全申请人依诉讼保全责任险递交给法院的保单保函,其内容必须是保单保函出具人即保险人的真实意思表示。因此,建议保险公司在保单保函中或其后附加保函出具方的授权部门、地点、人员及联系方式等信息,而主审法官必须在“双人双证”条件下对保单保函的真实性进行核查。长远来看,法院与保险公司间应当建立保单保函核查的长效机制,共同构建线上核查平台,大幅度提高保单保函的审查效率。

3.强调保单的见索即付保函属性。关于见索即付保函,《国际商会见索即付保函统一规则》(ICCUniformRulesOnDemandGuarantees)为我们提供了成熟且有价值的参照:见索即付保函是指银行、保险公司或其他组织或者个人(担保人)以书面形式出具的任何保证、担保或其他的付款承诺,表示在提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时承担付款责任。其具有以下特点:独立性、不可撤销性、单据化及表面相符。本文所讲的依诉讼保全责任险而开具的保单保函生效后必须具有单证见索即付的特点,同银行独立保函类似,绝不允许保险公司撤销,在应用上独立于保险人与被保险人之间的合同,不因上述合同的无效、被撤销而改变,保险公司出具保函后必须承担保函项下的担保及保险责任。既然是保函,建议保单保函中酌情比照银行独立保函的形式,具备“本保单保函为独立保函,不可转让及撤销”等内容的表述。

4.明确诉讼保全责任险的保险责任及金额。参照《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定⑦,同时也为适应司法实务的需要,诉讼保全责任险的保险责任应当界定为:在保险期间内,被保险人即保全申请人因错误保全行为致使保全被申请人及利害关系人遭受损失,保险人在保险合同约定的额度内代被保险人所承担的对被申请人及利害关系人的损害赔偿责任。对于损失具体数额的确定,保险公司目前均要求以法院的生效裁决作为索赔依据,即通过“保全纠纷之诉”对保全行为是否错误,以及被申请人损失的程度进行定性后方可赔偿⑧。按照我国海事诉讼法的规定,保险金额应当覆盖因错误保全所导致的一切损失,包括但不限于经法院判决赔偿的本金、利息、船员工资、伙食费、港杂费、看船费及合理的船期收益等损失。此外,海事诉讼的保全标的物有一定的特殊性,船舶、货物甚至空的集装箱都会产生靠泊、仓储或堆放等费用,从法院角度来看,必须根据时间的进度适当提高担保金。因此,在保单保函的设计上应留有余地,当出现“二次保险”、“追加保险”时,应当注意“一次保险”与“二次保险”之间的关系问题,选择后者在前者的保险范围外承担保险责任,还是采用后者覆盖前者的保险责任形式,保单保函中必须予以明确。笔者赞同第二种形式,实务中可以采用向法院递交“提高某某保函项下担保金额的函”等类似法律文件,以达到追加担保的效力。总之,法院在判断可接纳的保险金额时应秉承高度审慎的态度,若出现损失无法覆盖的情况,极易产生国家赔偿案件。

5.完善诉讼保全责任险的保险期间。所谓保险期间是指投保人或被保险人与保险人约定的保险责任的起止时间。对于诉讼保全责任险的起始日期,无论是“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”,还是“保险人同意承保之日”,两者都忽略了诉讼保全的司法程序性。基于诉讼保全的程序性特点,除了需要提供适当担保外,申请人还需要提供必要的主体证明、申请书、证据等诉讼材料,法院审查合格并予以立案后方能采取保全措施,而这一时间节点与“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”显然不一定相同。此外,保全申请能否获批毕竟是法院依职权决定的司法行为,需要出具正式的裁定书,并不是说担保足额了申请就一定能够得到批准,实践中因其他缘由不予批准诉讼保全的案例也是存在的。若“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”保险责任就开始了,而最终法院却未批准保全申请,保单保函的效力等问题显然背离了当事人的本意,诉讼保全责任险也将失去其存在的基础。因此,笔者建议各保险公司可将诉讼保全责任险的起始日期酌情界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请,并得到法院批准之日起”。若保全申请未得到法院的批准,那么投保人与保险人之间可参照保险法第五十四条的规定⑨,退还相应保险手续费即可。对于诉讼保全责任险的截止日期,中国人保将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”。该种说法混淆了保险义务期间与保险权益主张期间的区别。前者属于实体性权利范畴,保险人对不在此期间内发生的保险事故不存在任何责任;后者属于程序性权利范畴,仅是在程序上对投保人或被保险人主张保险权利的期间进行限制,过期后投保人或被保险人丧失的仅是诉讼的胜诉权。此外,由于诉讼时效存在中止、中断事由,若以此为依据约定保险期间显然会带来保险期间的不确定性。再者,对于那些已经过法院判决生效的“保全纠纷案件”,实际上并不存在诉讼时效届满一说,因而这一界定本身存在诸多瑕疵,不宜采纳。另一种观点认为,法院及被保险人关注的是“保全纠纷案件”在判决保全申请方承担损害赔偿责任后能否切实得到执行,故可以将截止日期界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。该种界定无限期地扩展了保险公司的担保期限,实务中保险公司很难接受,费率亦无法确定,从担保所要求时间的确定性上来看也存在障碍,故亦不宜采纳。实际上,在各大保险公司将“法院裁判文书”作为诉讼保全责任险索赔前提的背景下,保全损害之债是否存在及数额多少须经过法院的裁决。也就是说,作为诉讼保全责任险保险事故的保全损害事实在诉讼前就已经发生了,只要该事实发生在约定的保险期间内即可,至于司法程序会持续多长时间均对保险责任的承担不会有任何影响。因此,对于诉讼保全责任险保险期间截止日期可以约定为固定期限,如1年。这样做的好处在于,一方面容易确定保险费率,固定保险公司的责任范围;另一方面也与当下通用的第三者责任险等惯例相符。

四、结语

诉讼保全责任险在保险行业内及司法实务界均属于新兴事物,其产生与推广使得海事诉讼保全的申请人、被申请人及人民法院均能不同程度地受益,从该保险在保监会的备案以及地方的实践经验来看,将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序的合法性、可行性毋庸置疑。具体操作层面,各海事法院应当要求承保诉讼保全责任险的保险公司提供相应资质证明;法官或司法辅助人员应当依职权对保单保函的真实性进行核查;保单保函的内容上必须具备“见索即付”等类似表述;保险责任及金额应当覆盖因诉讼保全错误所造成的一切损失;保险期间可根据需要约定为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请,并得到法院批准之日起的固定期间。海事诉讼保全有其不同于普通民事诉讼的特点,引入诉讼保全责任险的担保形式能够进一步激发海事诉讼的活力,符合中共十报告所提出的“维护国家海洋权益,建设海洋强国”的战略需要。

[参考文献]

[1]司玉琢.海洋强国战略下中国海事司法的职能[J].中国海商法研究,2014,(3):10.

[2]王亚明.财产保全申请错误再探[J].法治研究,2014,(12):119.

[3].发挥海事司法职能服务保障国家海洋战略在中国海事审判三十年座谈会上的讲话[J].中国审判,2014,(9):17-19.

撤销保全申请书范文第4篇

委托人:厦门 有限公司

住所:厦门市 号

法定代表人:

受托人:福建旭丰律师事务所 苗开放 律师

地址:厦门市仙岳路396-398号翔业大厦9层

邮编:**** 传真:*****

电话:****律师电话:******

委托人因与 等 纠纷 案件,委托上述受托人作为委托人的 一审阶段的 诉讼人。

受托人的权限为特别授权:

代为,申请证据、财产保全,调查、收集、提供证据,代为承认、放弃、变更诉讼请求,参加庭审、进行辩论,进行调解、和解,签署、领取相关法律文件等。

委托期限:

自本授权委托书签字或者盖章之日起至本案 一审 终结(包括判决、调解、案外和解及撤诉等)之日止。

委托人:厦门 有限公司

(盖章)

诉讼授权委托书范本(二)

委托人 : *** 公司

地 址 :

法定代表人 :

受托人 :姓名 *** 律师事务所 律师

地 址 : (邮编: *** )

电话 :

传真 :

E-mail :

现委托受托人 在我单位与 ** 案件(案号: *** ,以下简称“本案”)中,作为我 单位在本案 一审程序及二审程序(如有)中的诉讼人。自法院收到本《授权委托书》之日起,我单位撤销原对于 *** 律师的授权, *** 在撤销授权之前的行为有效 (针对变更人的情形)。

具体权限如下:

1、受托人在本案一审程序中的权限为:

特别授权:代为提交答辩状;代为提起反诉;代为提起管辖权异议;代为申请财产保全;代为承认、放弃、变更诉讼请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于答辩状、反诉状、财产保全申请书、和解协议等)。

2、受托人在本案二审程序(如有)中的权限为:

特别授权:代为提起驳回管辖权异议裁定的上诉;代为提起上诉或进行答辩;代为承认、放弃、变更上诉请求;代为收集、提供证据;代为出席庭审、陈述事实和辩论;代为质证;代为参加调解和进行和解;代为受领相关法律文书;代为签署以上所述及的法律文书(包括但不限于上诉状、答辩状、和解协议等)。

此外,受托人有权采取对委托人有利的一切法律行为,委托人对此均予认可。本授权委托书的效力至本案一审程序及二审程序(如有)终结时终止。

委托人: *** 公司

*** 年 *** 月 *** 日

诉讼授权委托书范本(三)

委托人张×光因债务纠纷一案,委托近亲属(胞兄)张×海担任本案第一审的诉讼。

双方商定的权限为:

1.委托人在本案诉讼中的一切法定权利均由人行使,人要认真保护委托人的合法权益,按时出席法庭参加诉讼活动。

2.在本案被告人愿意偿还债务的情况下,如债款的偿还时间在三个月以内时,人有权决定和解。

3.如被告在两周以内偿还债款,人有权决定撤回诉讼。

4.如被告不能全部用现金清偿,人有权决定用某些实物折抵。

5.如被告清偿确有困难时,人可以决定放弃一部分诉讼请求。

本授权委托书的有效期限,自签订之日起至本案一审终结止。

呈送

××县人民法院

委托人:张×光(签章)

撤销保全申请书范文第5篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500)第10条规定:“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义, 但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊,实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资, 已议付的单据所有权属于议付行还是受益人,在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的,一种观点认为议付行议付单据后,因为支付了对价,相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权,议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后,受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行,单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产,议付行只是抵押权人,不拥有对单据和单据所代表货物的所有权,议付行也不须等取得退回的单据后,再向受益人行使追索权。笔者认为,解决了所有权问题,能否扣押就简单了,除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说,对议付单据的所有权认定问题,应从当事人意思自治的角度出发,主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思,议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权,则法院就不能扣押单据,如果仅取得单据的抵押权,则可以扣押,当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

三、一点心得体会

撤销保全申请书范文第6篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500)第10条规定:“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义,但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊,实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资,已议付的单据所有权属于议付行还是受益人,在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的,一种观点认为议付行议付单据后,因为支付了对价,相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权,议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后,受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行,单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产,议付行只是抵押权人,不拥有对单据和单据所代表货物的所有权,议付行也不须等取得退回的单据后,再向受益人行使追索权。笔者认为,解决了所有权问题,能否扣押就简单了,除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说,对议付单据的所有权认定问题,应从当事人意思自治的角度出发,主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思,议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权,则法院就不能扣押单据,如果仅取得单据的抵押权,则可以扣押,当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

三、一点心得体会

撤销保全申请书范文第7篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500)第10条规定:“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义,但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊,实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资,已议付的单据所有权属于议付行还是受益人,在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的,一种观点认为议付行议付单据后,因为支付了对价,相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权,议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后,受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行,单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产,议付行只是抵押权人,不拥有对单据和单据所代表货物的所有权,议付行也不须等取得退回的单据后,再向受益人行使追索权。笔者认为,解决了所有权问题,能否扣押就简单了,除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说,对议付单据的所有权认定问题,应从当事人意思自治的角度出发,主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思,议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权,则法院就不能扣押单据,如果仅取得单据的抵押权,则可以扣押,当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

三、一点心得体会

撤销保全申请书范文第8篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日,山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同,合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证,第一受益人为CS公司,第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商(下称MR公司),第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后,MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行,由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前,货物先期到达日照港,在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符,申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物,中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题,同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨,表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时,遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况,马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖,为满足数量要求,将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果,后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解,CS公司和MR公司都不是有实力的公司,一旦退单,再追索损失几无可能,所以必须对提单及其项下货物采取保全措施,当然由CS公司出面申请法院保全最好,因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同,但CS公司系一香港公司,在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证,需要约十天的时间,根本来不及,而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款,申请诉前保全法院不一定会支持,所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款,但一旦法院提出异议,双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系,在申请中,为确保法院能支持请求,在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及,WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单,次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保,第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后,马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压,要求退还单据、解封货物,同时委托律师向法院提出书面异议,以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施,同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商,一边督促CS公司办理相关申请手续,以备一旦法院下达解封手续,由CS公司申请法院继续保全,并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判,最终达成了和解协议,MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定,采取诉前保全措施的,保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼,否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后,申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷,这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的,在申请仲裁前如无法进行财产保全,就有可能会给对方当事人转移财产的机会,最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来,申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序,从而更好地保护申请人的权益。笔者认为,从《民事诉讼法》的立法本意来讲,15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”,《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释,而且在司法实践中,对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改,酝酿着民事诉讼法典的出台,海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳,使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为,在信用证项下单据没有议付的情况下,因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人,一般也是买卖合同的出口方的动产,毫无疑问对单据是可以扣押的,但如果国外议付行已议付,则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500)第10条规定:“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义,但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊,实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资,已议付的单据所有权属于议付行还是受益人,在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的,一种观点认为议付行议付单据后,因为支付了对价,相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权,议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后,受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行,单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产,议付行只是抵押权人,不拥有对单据和单据所代表货物的所有权,议付行也不须等取得退回的单据后,再向受益人行使追索权。笔者认为,解决了所有权问题,能否扣押就简单了,除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说,对议付单据的所有权认定问题,应从当事人意思自治的角度出发,主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思,议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权,则法院就不能扣押单据,如果仅取得单据的抵押权,则可以扣押,当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

三、一点心得体会

撤销保全申请书范文第9篇

第一条 为了保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等有关法律规定,制定本规则。

第二条 当事人向马鞍山仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁,应视为接受本规则。但当事人另有约定,并经仲裁委员会同意的,从其约定。

第三条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可依法向仲裁委员会申请仲裁。

仲裁委员会不对下列争议或者纠纷进行仲裁:

(一)劳动争议;

(二)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷;

(三)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(四)依法应当由行政机关处理的争议。

第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

第五条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议及其补充协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定仲裁委员会的意思表示;

第六条 仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

第七条 仲裁委员会有权对仲裁协议的效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。

当事人对仲裁协议的效力及仲裁委员会的管辖权有异议,请求仲裁委员会作出决定的,应当在仲裁庭首次开庭前提出;当事人协议不开庭的,应当在首次提交答辩书前提出。未在上述期限内提出的,视为对仲裁协议的效力及仲裁委员会的管辖无异议。

第八条 一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守,但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时、明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利。

第九条 仲裁庭审理案件应当公平对待当事人,并应在仲裁程序进行的各个阶段给予每一方当事人有充分陈述案情的机会。

第二章 申请和受理

第十条 仲裁程序开始于申请人提交仲裁申请之日。

第十一条 当事人申请仲裁应当符合下列条件:

(一)有仲裁协议;

(二)有具体的仲裁请求和事实、理由;

(三)属于仲裁委员会的受理范围。

第十二条 当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会提交仲裁协议、仲裁申请书及副本、仲裁请求所依据的证据。

第十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)申请人和被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

第十四条 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当在5日内书面通知当事人不予受理,并说明理由。

仲裁委员会收到仲裁申请书后,认为仲裁申请书不符合本规则第13条规定的,可以要求当事人限期补正;逾期不予补正的,视为未申请。

第十五条 仲裁委员会应当自受理之日起10日内,将仲裁申请书副本及附件材料和仲裁通知书送达被申请人,将本规则和仲裁员名册送达双方当事人。

第十六条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书。仲裁委员会自收到答辩书之日起5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

第十七条 申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,也有权提出反请求。被申请人提出反请求的,最迟应自收到仲裁通知书之日起30日内以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有理由的,可以适当延长此期限。

仲裁委员会应当自收到被申请人提出反请求之日起10日内,将反请申请书副本送达申请人。

申请人应当自收到反请求申请书之日起15日内向仲裁委员会提交书面答辩;逾期未提交书面答辩的,不影响仲裁程序的进行。

反请求的其他要求依照本规则对仲裁申请的规定。

第十八条 申请人变更仲裁请求或被申请人变更反请求应当自第一次开庭之日起10日内提出,逾期仲裁庭可以拒绝变更请求。

另一方当事人应当自收到变更仲裁请求申请书或变更反请求申请书之日起10日内,就变更的请求事项提交书面答辩。

第十九条 仲裁庭认为当事人变更仲裁请求或者反请求会严重延误仲裁程序的进行或损害另一方当事人利益的,可以不予批准。

第二十条 申请人申请仲裁、被申请人提出反请求,应当按照仲裁委员会制定的收费标准,预交案件受理费和案件处理费。

申请人应当自收到仲裁委员会受理通知之日起5日内预交仲裁费,被申请人应当自提出反请求的同时预交仲裁费。当事人预交案件受理费有困难的,由当事人提出申请,经仲裁委员会批准,可以部分缓交。当事人不预交案件受理费,又不提出缓交申请的,视为撤回仲裁申请。

第二十一条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。

当事人申请人财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

财产保全申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二十二条 当事人、法定人可以委托律师和其他人进行仲裁活动。委托律师和其他人进行仲裁活动的,一方当事人委托人数最多不得超过两人,并应当向仲裁委员会提交授权委托书。授权委托书应当记明委托事项和委托权限。

第二十三条 本章所规定的仲裁申请书,反请求申请书、对反请求的答辩书和有关证明文件,当事人应当向仲裁委员会提交一式五份。如果当事人超过两人,则应增加相应份数;如果是独任仲裁庭,可以减少两份。

第三章 仲裁庭的组成

第二十四条 仲裁庭可以由3 名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。

第二十五条 当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人一方为二人以上的,应当共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第二十六条 当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定1名独任仲裁员。

第二十七条 当事人自收到仲裁通知之日起15日内不能约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

第二十八条 仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起5日内,将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁庭组成后,当事人撤回仲裁申请,其案件受理费酌情退回。

第二十九条 仲裁员有下列情形之一的,当事人应当自收到仲裁委员会通知之日起5日内,按照本规则第25条、第26条、第27条规定的程序重新选定仲裁员:

(一)因出差、出国不能承办仲裁案件的;

(二)因患病休息不能从事仲裁工作的;

(三)依法应当回避的;

(四)其他不能履行职责的情形。

第三十条 仲裁员有下列情形之一的,应自行向仲裁委员会披露并请求回避,当事人也有权提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属;

(二)与本案有利害关系;

(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正仲裁的;

(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人的请客送礼的。

前款第(三)项中的“其他关系”系指:

(一)对于承办的案件事先提供过咨询的;

(二)与当事人或其人同一单位工作的;

(三)现任当事人法律顾问或人的;

(四)因介绍案件谋取利益的;

(五) 其他可能影响公正仲裁的事项。

第三十一条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由,在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

当事人协议不开庭的,回避申请应当自收到仲裁庭组成通知之日起10日内提出。

第三十二条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员的,由仲裁委员会决定。

第三十三条 仲裁员因回避或者其他原因而重新选定或者指定仲裁员的,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

第三十四条 仲裁员私自会见当事人、人,或者接受当事人、人请客送礼、情节严重的,或者仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿,,枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。仲裁委员会有权终止该仲裁员职责。

第四章 证 据

第三十五条 当事人对自己的主张应当依据诚实信用原则在举证期限内向仲裁庭提供证据。无正当理由不按期或者拒不提供证据的,视为放弃举证权利,承担举证不能的法律后果。

仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。

第三十六条 证据应当在开庭时出示,并经当事人互相质证和仲裁庭认证。但当事人协议不开庭的除外。

第三十七条 仲裁庭认为有必要的,可以要求当事人进行庭前证据交换。

第三十八条 证据有以下几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录。

第三十九条 书证应当提交原件,物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证,应当附有中文译本。

第四十条 仲裁庭对案件涉及的专门性问题认为需要审计、评估、鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门或专家鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门或者专家鉴定。

仲裁庭要求当事人提供或出示有关机构或专家、鉴定人因审计、评估、鉴定所需要的任何文件、资料、财产或者其他物品的,当事人应当提供,拒不提供的,应承担举证不能的法律后果。

第四十一条 仲裁庭应当将审计、评估、鉴定报告的副本及其相应资料发送当事人。当事人对审计、评估、鉴定报告有异议的,应在规定时间内向仲裁庭提出书面意见。

第四十二条 审理案件过程中需要对物证和现场进行勘验的,由仲裁庭组织勘验。

仲裁庭应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人员、当事人和被邀请参加的人员签名。

第四十三条 仲裁庭认为必要或者根据当事人请求,应当通知审计、评估、鉴定机构参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向证人和审计、评估、鉴定人员以及专家、勘验人员发问。

第四十四条 当事人要求重新审计、评估、鉴定的,由仲裁庭决定。

第四十五条 专家报告和鉴定报告由仲裁庭决定是否采纳。

第四十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

第四十七条 经当事人的请求或仲裁庭认为需要当事人补充证据或者其他书面材料的,仲裁庭可以要求当事人在合理的期限内提交。逾期不提交的,仲裁庭可以根据已有的证据认定案件事实并作出裁决。

第五章 开庭和裁决

第四十八条 仲裁应当开庭进行。当事人协议或申请不开庭的,或者仲裁庭认为不必要开庭审理并征得当事人同意的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

第四十九条 仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但是涉及国家秘密的除外。

第五十条 不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的进行情况。

第五十一条 开庭审理的仲裁案件在仲裁委员会住所地进行,经仲裁委员会秘书长同意也可以在其他地点进行。

第五十二条 仲裁委员会应当在开庭10日前将开庭日期通知双方当事人。当事人经商仲裁庭同意,可以提前开庭。当事人有正当理由的,可以在开庭前7日内请求延期开庭,是否延期,由仲裁庭决定。

第一次开庭以后的开庭审理日期的通知,不受上述期限的限制。

第五十三条 仲裁庭开庭审理的案件应当在被申请人答辩期限届满后进行。被申请人明确表示不提交答辩书,或者在答辩期限届满前已经答辩,或者当事人同意在答辩期间开庭的,也可以在答辩期限届满前开庭审理。

第五十四条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席审理和作出缺席裁决。

第五十五条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第五十六条 仲裁庭开庭审理的案件,应当制作庭审笔录,或者录音、录像。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正;如果不予补正,应记录该申请。

庭审笔录由仲裁员、办案秘书、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。录音、录像只供仲裁庭查用。

第五十七条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书,也可以撤回仲裁申请。

当事人在仲裁庭组成之前撤回仲裁申请的,撤销案件的决定由仲裁委员会秘书长作出;在仲裁庭组成之后撤回仲裁申请的,撤销案件的决定由仲裁庭作出。

当事人就已经撤销的案件再次向仲裁委员会提出仲裁申请的,由仲裁委员会秘书长作出受理或者不受理的决定。

第五十八条 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

第五十九条 仲裁庭作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或者建议作为其请求、答辩及/或反请求的依据。

调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。

第六十条 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,并加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

第六十一条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入仲裁庭评议笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

第六十二条 仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

第六十三条 仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月内(不包括对专门性问题进行审计、评估、鉴定的期间)作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的,由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准,可以延长。

第六十四条 仲裁庭应于签署裁决书前将仲裁裁决草案提交仲裁委员会,仲裁委员会可以对仲裁裁决的形式提出修改意见。在不影响仲裁庭自由裁决的情况下仲裁委员会可以就裁决的实体问题提起仲裁庭注意。

仲裁庭在仲裁委员会未就仲裁裁决进行形式审查之前不得签署裁决书。

第六十五条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

第六十六条 裁决书经仲裁员签名后,应当加盖仲裁委员会印章。

第六十七条 仲裁裁决具有终局性,自作出之日起发生法律效力。

第六十八条 对裁决书中的文字、计算错误或者对仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正。对当事人申请仲裁事项遗漏未作裁决的,仲裁庭应当作出补充裁决。

当事人发现裁决书中有前款规定情形的,可以自收到裁决书之日起30日内,书面请求仲裁庭补正或者作出补充裁决。

仲裁庭作出的补正或者补充裁决,是原裁决书的组成部分。

第六十九条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到仲裁裁决书之起6个月内向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决;

(一)没有仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者本仲裁委员会无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,,枉法裁判行为的。

第七十条 当事人应当在仲裁裁决书确定期限内履行裁决。未确定履行期限的,当事人应当立即履行。

一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

第六章 简易程序

第七十一条 除非当事人另有约定,对于事实清楚、权利义务关系明确,案件争议金额不超过20万元的仲裁案件,适用本简易程序;争议金额超过20万元但双方当事人同意的,也可适用本章规定。

本章未规定的事项,适用本规则其他有关规定。

第七十二条 适用简易程序审理案件,由一名仲裁员组成独任仲裁庭审理。

第七十三条 申请人向仲裁委员会提出仲裁申请,经审查可以受理并适用简易程序的,仲裁委员会应当立即向当事人发出仲裁通知。

当事人应当自收到仲裁通知之日起3日内,在仲裁员名册中共同选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。当事人逾期未能共同选定仲裁员或委托仲裁委员会指定仲裁员的,仲裁委员会主任应当立即指定一名仲裁员成立独任仲裁庭审理案件。

仲裁委员会应当在仲裁庭组成后,立即将仲裁庭的组成情况通知当事人。

第七十四条 被申请人应自收到仲裁通知之日起5日内向仲裁委员会提交答辩书及有关证据;如有反请求,也应当在此期限内提出仲裁反请求申请书及有关证据。仲裁委员会应将答辩书副本立即送达申请人。

申请人应自收到仲裁反请求申请书之日起5日内提交答辩书及有关证据。仲裁委员会将答辩书副本立即送达被申请人。

第七十五条 当事人应当按照仲裁庭的要求和限定的日期提交所需要的书面材料及证据。

第七十六条 仲裁庭有权按照其认为适当的方式审理案件,可以只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以开庭审理。书面审理的案件,仲裁庭应及时书面通知当事人。开庭审理的案件,仲裁委员会应当在开庭3日前将开庭日期通知当事人。

第七十七条 仲裁庭开庭审理的案件,只开庭一次。确有必要的,可以再次开庭。

第七十八条 仲裁庭应当自仲裁庭组成之日起60日内作出裁决。有特殊情况需要延长的,由独任仲裁员报请仲裁委员会主任批准,可以适当延长。

第七章 涉外仲裁程序

第七十九条 当事人同意将涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议,提交仲裁委员会仲裁的,适用本章的规定。本章没有规定的。适用本规则其他有关规定。

当事人对争议是否涉外有异议的,由仲裁庭作出决定

第八十条 仲裁委员会受理仲裁申请后,认为符合条件的,应当受理,并立即向申请人发送仲裁受理通知书,仲裁规则、仲裁员名册;并将仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册一并发送被申请人。

被申请人应当自收到仲裁通知书之日起30日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证明文件。仲裁委员会收到答辩书后,应当立即将答辩书副本送达申请人,被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

第八十一条 被申请人如有反请求,最迟应当自收到仲裁通知之日起60日内以书面形式提交仲裁委员会。

仲裁委员会收到被申请人的反请求申请书后,应当立即发送申请人。申请人应当自收到反请求申请书之日起30日内向仲裁委员会提交书面答辩。申请人未提交答辩的,不影响仲裁程序的进行。

第八十二条 当事人应当自收到仲裁委员会仲裁通知之日起30日内约定仲裁庭的组成方式、选定仲裁员或书面委托仲裁委员会主任指定;没有在规定时间内约定仲裁庭组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

第八十三条 仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起15日内,将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员因回避或者由于其他原因不能履行职责时,当事人应当自收到仲裁委员会通知之日起10日内,按照本规则规定的程序重新选定或委托仲裁委员会主任重新指定仲裁员。

第八十四条 仲裁委员会应当在仲裁庭开庭30日前将开庭日期通知当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭15日前书面请求延期开庭;是否延期,由仲裁庭决定。

第一次开庭审理以后的开庭审理日期的通知,不受30日期限的限制。

第八十五条 仲裁庭应当在仲裁庭组庭之日起6个月内作出裁决。有特殊情况需要延长的,由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准,可以延长。

第八十六条 当事人申请财产或者证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产或者证据所在地的中级人民法院作出裁定。

第八十七条 仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理的原则,独立公正地作出裁决。

第八十八条 一方当事人不履行发生法律效力的仲裁裁决,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国有管辖权的法院申请执行;或者根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》及中国缔结或者参加的其他国际公约,向外国有管辖权的法院申请执行。

第八十九条 对当事人送达仲裁文书,可以采取下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代为接受送达的仲裁人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

(七)不能用上述方式送达的,公告送达。自公告之日起满6个月,即视为送达。

第八章 仲裁程序的中止与终结

第九十条 有下列情形之一的,中止仲裁程序:

(一)一方当事人有不可抗拒的事由,不能参加仲裁的;

(二)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(三)一方当事人申请人民法院确认仲裁协议效力的;

(四)一方当事人死亡或终止,需要等待确定权利义务承受人的;

(五)其他应当中止仲裁程序的情形。

第九十一条 中止仲裁程序的原因消除后,恢复仲裁程序。

第九十二条 有下列情形之一的,终结仲裁程序:

(一)一方当事人死亡或终止,没有权利义务承受人的;

(二)一方当事人死亡,权利义务承受人表明不愿参加仲裁的;

(三)其他应当终结仲裁的情形。

第九十三条 仲裁庭组庭前中止或者终结仲裁程序的,由仲裁委员会决定;仲裁庭组庭后中止或者终结仲裁程序的,由仲裁庭决定。

第九章 附 则

第九十四条 仲裁委员会以中文为正式语文。当事人另有约定的,从其约定。

当事人提交的各种文书和证明材料,仲裁委员会认为有必要的,可以要求当事人提供相应的中文或者其他外文译本。

第九十五条 法律对仲裁时效有规定的,适用该规定;法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。

第九十六条 期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间,仲裁文书、通知、材料在期满前交邮、交发的,不算过期。

第九十七条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可申请顺延期限;是否准许,由仲裁委员会或者仲裁庭决定。

第九十八条 送达仲裁文书通知、材料必须有送达回证,由受送达人在送达回证上证明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

第九十九条 送达仲裁文书、通知、材料等可以直接送达或以邮寄、电报、传真、留置、公告、委托的方式送达当事人或其人。

邮寄送达的,送至受送达人的营业地点或通讯地址,即视为送达,送达日期应为查询回执上的收件日期。

公告送达的,自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。

第一百条 按本规则作出的各项仲裁法律文书原文应存放于仲裁委员会秘书处。

第一百零一条 本规则自之日起生效。本规则施行前仲裁委员会受理的案件,仍适用受理案件时的仲裁规则;双方当事人同意的,也可以适用本规则。

撤销保全申请书范文第10篇

关键词:法国;民事保全;保全措施;紧急审理程序;借鉴

中图分类号:D925104 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2015)01-0105-04

基金项目:西南政法大学法学院民事诉讼法专业博士研究生科研计划项目。

作者简介:王艳(1984-),女,重庆人,西南政法大学博士研究生,法国政府“埃菲尔”奖学金(Bourses d’excellence Eiffel)获得者,研究方向:民事诉讼法学、司法制度。

传统民事保全目的是防止义务人隐匿、处分或不当管理其责任财产以导致债权人的利益无法实现,保障民事执行的顺利实施。但随着制度的运行发展和现代社会纠纷对诉讼程序功能多元化的要求,民事保全的制度功能得到较大扩展,如避免当事人遭受无法补偿的损害、为当事人提供临时性救济,甚至解决民事纠纷。对民事保全进行适当分类是合理设置保全程序、促进保全功能最大发挥以及有效利用司法资源的基础。法国民事保全程序经过多年司法实践和立法完善,已较为完备且独具制度特点,无论是“双重标准”的立法分类模式,还是其特别的程序规则,在大陆法系民事保全制度中都可谓独树一帜,在实践中也颇具功能优势,值得我国借鉴。

一、法国民事保全类型和功能

主要大陆法系国家及地区的立法普遍依据保全对象将民事保全划分为金钱请求保全和非金钱请求保全。例如德国、日本和我国台湾地区的立法将民事保全分为“假扣押”“假处分”两类。假扣押的对象为金钱请求或可转换为金钱请求的债权,假处分以保全非金钱请求为目的。假处分一般又可分为两类,一是以特定物或其他行为为标的的假处分,一是确定临时状态的假处分。[1]法国人不像德国人一样擅长于创造概念、抽象理论,法国立法没有明确提出民事保全的概念,也未采用德、日式抽象概括分类的立法模式,而是基于保全的实质内容和裁判执行的需要,务实地在新民诉法中规定具体的民事保全裁判程序、在民事执行法中单独设置金钱请求保全的执行程序。基于立法结构的差异,本文不能直接从法律条文中获知法国民事保全的类型,而只能通过收集分散的具体规则和相关司法判例探究其分类特点及功能价值。

(一)法国民事保全基本类型

法国立法对于民事保全存在两种不同维度的分类标准,一类与德、日及我国台湾地区相同,以“保全对象”为标准分为“金钱请求的保全”和“非金钱请求的保全”;一类以审判方式为标准分为“紧急审理程序”与“依申请作出裁定程序”。两种分类彼此交错,相互影响,涵盖了民事保全的各种情形,对其功能发挥有重要作用。

1.第一种分类。第一种分类分散存在于新民诉法典与民事执行法典的程序规则中,其逻辑体系长期未被察觉。《法国民事执行法典》(以下称“法国执行法”)第一、二卷第五编“保全措施”规定了金钱请求保全。第一卷第五编规定了金钱请求保全的条件和种类。第L511-1条规定:“债权在原则上有依据的任何人,如能证明具体情形有可能威胁到该宗债权的收取,可以请求法官批准,不经事先送达催告令,就其债务人的财产采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’的形式,或者采取经法院裁判设置担保的形式。”该编又将“保全扣押”进一步区分为“对有形动产实施保全扣押”“对债权实施保全扣押”和“公司权益与有价证券的保全扣押”;将“经法院裁判设置担保”区分为对不动产、商业营业资产、公司股份或有价证券设置担保等,并且每种类型保全措施均规定了不同的适用条件和适用规则。法国执行法第二卷第五编则规定了金钱请求民事保全的裁判方式。第R511-1条规定:“依据第L511-1条的规定提出保全请求,应以‘申请’(requête)提出……”,据此,金钱请求保全应适用“依申请作出裁定程序”。

法国“非金钱请求保全”的规定体现在《法国新民事诉讼法典》(下称“法国新民诉法”)的“紧急审理程序”与“依申请作出裁定程序”规则中。对于紧急审理程序,以大审法院为例,新民诉法第808条规定:“在所有紧急情况下,大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施,或者命令采取存在的争议证明属于必要的一切措施。”第809条规定:“为防止即将发生的损害,或者为制止显然非法的侵害,法院院长得在相同的权限内以及甚至在有严重争议的情况下,紧急命令采取保全措施或者必需的恢复原状的措施。在对债务的存在没有严重争议的情况下,法院院长得同意给予债权人预付款项,或者命令履行债务,即使涉及的是作为之债。”对于依申请作出裁定程序,法国新民诉法第812条规定:“法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理案件。由于具体情况要求不能经对席审理而采取紧急措施时,大审法院院长得依申请作出裁定命令采取任何紧急措施……”紧急审理程序属法国立法规定的特殊诉讼程序,依申请作出裁定程序原则上属非诉程序,但在特殊情况下能发生转化适用诉讼程序规则。法国立法没有规定依申请作出裁定程序的适用范围,一般认为与紧急审理程序基本一致,但在适用频率上,由于法国十分强调被告方权利的保护,紧急审理程序的适用率远高于依申请作出裁定程序。[2]非金钱请求保全由法官根据实际情况选择适用紧急审理程序或依申请作出裁定程序。申请人若希望法官以非对席审判方式作出裁定,需要证明案件存在“不能经对席审理而采取紧急措施”的情形。

因此,法国金钱请求保全一般适用非对审程序,非金钱请求保全既可能适用诉讼程序又可能适用非讼程序。

2.第二种分类。除上述德国式传统分类方法以外,法国民事保全程序还存在另一种分类,并较早地被我国学者所关注:“法国大致以是否适用对审程序为标准把民事保全程序分为两种类型:一种是紧急审理程序;另一种是依申请作出裁定的程序。”[1]法国紧急审理程序是其他大陆法系国家和英美法系国家所不具有的法国独有制度,用途十分广泛。[3]260法国立法有关紧急审理程序规定如前述,可分为四大类:第一,紧急情况下采取一切不会引起严重争议的紧急措施,以及对于存在的争议而言属于必要的措施;第二,为防止即将发生的损害和制止明显违法的侵害,命令采取保全措施或恢复原状措施;第三,在对债务的存在没有严重争议的情况下裁定债务人履行义务,即使所涉及的是作为义务;第四,在债务的存在没有严重争议的情况下命令一方当事人向另一方当事人给予预付款项。

依申请作出裁定程序是法国立法为特殊情况下不经对席审理即作出裁定而设置的程序,其适用范围除了金钱请求保全和特殊情况下的非金钱请求保全之外,还广泛应用于不存在争议相对方的民事非讼程序。实体法律基础涉及知识产权法、金融法、社会保障法、公共卫生法以及道路交通法等诸多专门法。[2]相较而言,法国紧急审理程序与依申请作出裁定程序的适用范围涵盖了德、日以“假扣押”“假处分”程序为制度内容的民事保全程序,其功能范围也远超出了传统民事保全程序,因此法国民事保全程序的第二种分类应表述为:依据是否适用对审程序将民事保全分为“适用紧急审理程序的民事保全”与“适用依申请作出裁定的民事保全”。该种分类如我国学者所言,“可以弥补德国、日本和我国台湾地区各种保全程序和保全措施‘条块分割’的缺陷,可以满足各种保全措施的需求。”[7]

不难看出,法国民事保全的两种分类存在交叉重合。然而,正是这种看似混乱的规定构筑了法国完备的民事保全立法体系,将现代社会纠纷中所有可能出现的保全请求和情形全部囊括其中,有效地弥补了立法规定的滞后性,其在传统大陆法系国家立法中可谓独树一帜,显示了其强大的功用。

(二)法国民事保全分类对制度功能的影响

法国民事保全立法第一种分类保留了德、日式分类模式,区分金钱与非金钱请求两种不同性质的保全,满足了民事保全程序最基本、传统的功能要求,即避免债务人处分或隐匿可供执行的财产,担保未来判决的执行。

第二种分类不仅规定性质不同的民事保全适用不同的审理程序,还对非金钱保全程序作了类型划分,扩充了民事保全功能。首先,立法以紧急性为统领,打破了各种保全措施的界限,涵盖了非金钱民事保全可能的各种情形。法国立法者采取与德、日不同的立法策略,从保全措施的共性――紧急性出发,以“一切措施”的表述包容了所有可能出现的保全请求,弥补了传统分类下形成的立法漏洞。其次,紧急审理程序适用情形的划分分层次地扩展了民事保全的功能。例如保全可为“防止即将发生的损害和制止明显非法的侵害”而实施,使得民事保全功能扩大至维护争议法律关系现状、制止非法行为以及恢复正当秩序,从而避免债权人遭受不可弥补的损害;“在债务没有严重争议的情形下法官可作出要求债务人向债权人履行部分或全部债务的命令”又增加预先满足债权的程序功能,加强债权人的权利保护。最后,紧急审理程序的适用赋予了民事保全程序预防诉讼、促进纠纷快速解决的功能。紧急审理程序是法国新民诉法为作出临时性措施而设置的特别诉讼程序,具有快速、简便的特点。庭审中的口头辩论,使得当事人双方在申请和反申请的交锋中有机会分析利弊并预测诉讼结果。许多当事人在经过紧急审理之后往往主动履行或达成和解,解决纠纷。有些非金钱请求保全措施,如裁定先予履行债务或命令不法占居者退出居所等已经具有和本案判决同等或相似的纠纷解决功能,对减少债权人起到了十分显著的作用。有研究表明,一起案件若经过了紧急审理程序,当事人基本都不再提起本案诉讼。[3]276

二、法国民事保全裁判程序规则

法国立法区分金钱请求保全与非金钱请求保全分别适用非对审的依申请作出裁判程序和对审的紧急审理程序,契合了两类性质不同保全各自的价值目标和实际需要,满足了程序效率的要求,而其具体程序规则的设置又体现了程序公正。

(一)金钱请求保全裁判程序

法国金钱请求保全适用依申请作出裁定程序,即申请人向法官提出保全申请,法官仅审查申请并作出是否实施保全措施的裁定。有权作出裁定的法官是被申请人居住地的执行法官,即大审法院院长。由于审理不适用对审程序,申请人无需向被申请人送达传唤状,但需向法院提交申请书以及支持其请求的各证据文书。在该程序中,法官享有广泛的调查权:可依职权进行一切有益于了解案件情况的调查;可不经任何手续自行听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见;听取除被申请人以外利益有可能受到裁判决定影响的人的意见等。[4]法官审查后若认为申请人符合法律规定的“享有原则上有根据的债权”且正遭遇“可能威胁到债权收取的情形”时,可作出实施保全措施的裁定。不论裁定内容如何,法官均应当说明其裁决理由。保全裁定具有临时性,对案件实体审理法官不产生拘束力。若保全裁定被案件实体审理法官变更或撤销,正在实施的保全措施应立即变更或终止,根据裁定已经支付的预付款项应退还。

法官若驳回金钱请求保全申请,申请人可向上级法院提出上诉,裁定由上诉法院第一院长作出的情形除外。上诉按照非讼案件提出、审理和裁判,上诉期限为15日。经上诉审作出的裁定与原裁定效力相同。法官若裁定作出保全措施,立法对相对方以及与保全措施有利害关系的第三方规定了颇具特色的救济程序。新民诉法第496条第2款规定“……任何利害关系人均可向作出裁定的法官提出紧急审理申请”。该条款被称为“紧急审理撤销异议”(opposition en référé-rétractation),也就是法国立法上独具特色的“反向对审规则”(contentieux est inversé)。由于法国为“欧洲保障人权和基本自由公约”成员国之一,法国立法十分注重对被告防御权给予充分的保障。民事诉讼应以对席审判为原则,金钱保全裁定未经对审程序即作出,若保全相对方对裁定仅能提起上诉,实际上丧失了初审对席审判的机会,不符合程序正义的要求。因此,保全申请的相对方或利益相关方提出“紧急审理撤销异议”后,原裁定作出法官应适用紧急审理程序重新对席审理保全申请。法国司法判例认为,“紧急审理撤销异议”不是对保全被申请人的救济,而仅仅是引入和恢复在初审时本该进行却尚未进行的对席辩论。异议与上诉的最大区别在于,立法规定了上诉期限而没有规定提出异议的期限,保全相对人或利益相关方可在保全措施持续期间内的任何时候提出紧急审理撤销异议。审理保全异议应当由原申请人证明其申请有理由,而非由提出撤销异议的一方证明保全措施没有理由。[2]异议审查期间不停止保全措施的执行。

(二)非金钱请求保全裁判程序

法国非金钱请求保全裁判程序适用紧急审理程序。紧急审理程序属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则,主要包括提交传唤状()、庭审、裁决三个阶段。紧急审理由申请人向被申请人送达传唤状而启动,同时双方当事人也可以自愿共同出庭的方式向法院提出申请。传唤状适用普通传唤状的规则,产生中断时效的效力。紧急审理法官应确保被传唤方当事人任何情况下有足够的时间组织、准备防御。若法官认为申请人指定的开庭日期不足以使被告准备防御,法官可将该时间延长。紧急审理以对席审理为原则,缺席裁定为例外,原则上适用普通民事诉讼程序规则,但更具备简易性、临时性特点。例如不适用审前准备程序,但法官认为有必要作出预备措施以了解案情的情形除外;[2]可以在节假日或休息日开庭;可以在法官住所审理申请,并且无需书记官到场;通常在传唤状送达后三日至两周内开始口头辩论,且基本都在当事人辩论结束后当庭作出裁定等。[3]261紧急审理程序仅以裁定的形式作出裁判,不能裁判实体权利义务,不具有既判力。裁定对实体审法官没有约束力,即使该裁定是由合议庭作出或经过了上诉。与依申请作出的裁定效力相同,实体审理法官发现新情况或认为紧急措施不当的,可立即变更或撤销裁定,正在实施紧急措施应变更或停止,已经履行的部分应予恢复。

紧急审理裁定适用全面救济原则,即适用上诉、异议以及上告。当事人对紧急审理裁定不服,可先向该裁定作出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长作出的裁定,以及依照法律对于诉讼标的和争议金额的规定,裁定为终局裁定的情形除外。紧急审理裁定上诉期限为15日,较普通民事诉讼上诉期限缩短一半。对于一方当事人缺席时所作的裁定,适用“反向对审”规则,即被申请人应先向作出原裁定的法官提出异议,对异议的裁定不服时才能向上诉法院提起上诉。当事人对终审裁定不服的,还可以向法国最高司法法院提起上告。最高司法法院可作出驳回上告、撤销裁判、撤销裁判并发回重审几种判决。然而,由于上告并不停止执行,法国司法实践中就紧急审理裁定提起上告的情形很少,当事人对经上诉作出的裁定不服时通常并不上告,而是选择就案件实体争议,以使实体审理法官变更或撤销紧急审理裁定。[4]此外,紧急审理程序救济还适用非常上诉途径之第三人异议程序。根据新民诉法582、583条的规定,对保全裁定有利害关系的任何人均可以提出取消保全裁定的第三人异议,异议请求应向作出原裁定法院提出,并由原审法官审理。

三、对完善我国民事保全的启示

我国2012年修改后的民事诉讼法明确将“行为保全”列入法律规定,并将第九章章名由“财产保全与先予执行”更改为“保全与先予执行”,纠正了原立法的逻辑混乱。“行为保全”的确立,使我国民事保全程序的适用范围从给付之诉扩展到各种诉讼,有较大的积极意义,但相关立法规定仍存在不少欠缺有待改进。

(一)厘清分类扩展功能

我国立法依据保全措施对象的不同将民事保全程序分为财产保全与行为保全,这样虽然可以很直观地了解保全措施实施的对象,但却使得民事保全对象与保全措施指向相混淆,造成立法意图不清,并且财产保全、行为保全的表述相较于金钱、非金钱请求保全来说,极大地限制了民事保全的适用范围,对于民事保全程序功能扩展十分不利。综合法、德等国立法经验,未来我国立法可采法、德等大陆法系国家传统模式,将民事保全程序以保全对象为标准分为金钱请求的保全以及非金钱请求的保全,并将我国现有的“财产保全”“行为保全”内容分别纳入其中。同时,通过增加非金钱请求保全的适用情形来拓展民事保全程序功能,使民事保全程序逐步涵盖多层次功能,如维护争议法律关系现状;制止非法行为、恢复正当秩序;对债权提供预先临时性满足,以及促使诉讼尽快结束和纠纷的解决等。

我国民事诉讼法长期以来还以提出申请的时间不同为标准,将民事保全程序分为诉前保全和诉讼保全。二者主要有两方面不同:一是诉前保全只能由当事人提出申请而诉讼保全法院可以依职权主动裁定;二是诉前保全须以申请人提供担保为前提,而诉讼保全法官可不要求申请人提供担保。然而,从保全性质和对当事人双方的影响上看,诉前保全与诉讼保全并无本质区别,法、德立法也未对此进行区分,如此规定实无必要。同时,我国立法规定诉前保全须提供担保也缺乏合理性,它一方面使得保全程序容易被财力雄厚者滥用,另一方面却将经济条件较差的申请者排除在保全制度之外,造成程序不公。法国立法并未规定必须提供担保的情形,是否要求申请人提供担保由法官视具体情况自行判断。民事保全的实际情况往往复杂多样,较之规定固定情形,立法赋予法官决定担保的自由裁量权更能实现当事人双方的实质平等,也使得程序更具灵活适用性。我国未来立法应取消诉前保全,并且赋予法官根据具体情况决定申请人是否提供担保的权力。当然,自主裁判并非随意而为,法官应对其裁定充分说理。

现行民诉法保留了以往“先予执行”的规定。先予执行是我国民诉法独创的概念,既包含金钱债权的执行,如支付赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用及劳动报酬等,也包括非金钱债权的执行,即“因情况紧急需要先予执行”的情形。从本质上看,先予执行的内容和功能可完全被金钱请求保全和非金钱请求保全所包括。立法将其与民事保全程序并列设置,使得本属保全程序的内容被人为割裂开来,造成了立法的逻辑混乱。我国民事诉讼法应撤销先予执行制度,将其制度功能还原于相应的民事保全程序,以厘清民事保全立法的逻辑体系。

(二)区分类型设置程序

我国未来可借鉴法国立法经验,构建独立于民事诉讼程序的民事保全裁判程序,并区分金钱请求保全和非金钱请求保全分别设置非对审程序与对审程序。这样规定的合理性在于:对于金钱请求保全来说,申请人提出保全申请大都基于出现了可能威胁到其债权收取的情况,如债务人存在隐匿、转移、处置其责任财产的行为或可能,此时采取保全措施应当迅速、隐秘以防止被申请人知晓,否则保全目的极有可能落空。同时,金钱请求保全措施的对象大多为被申请人的财产,具有较强的可恢复性,即使发生保全错误,被申请人受到的损失也可在事后用金钱来衡量和补偿。此外,还可通过立法设置合理程序规则,如法官根据具体情况决定担保或反担保;限定保全持续时间;给予被申请人程序救济等,防止申请人滥用保全申请并保护被申请人利益,而无需引入对审程序造成程序拖延。

对于非金钱请求保全,由于保全措施为扣押被申请人特定物、命令被申请人为或不为一定行为,以及确定某种临时状态等,一旦采取就很难恢复到之前的状态,对被申请人权利有较大影响,法官有必要对案件事实有较为全面的了解,以免对被申请人造成无法弥补的损失。法官应当听取被告的主张和审查其提出的证据,除非因情况紧急无法或不能进行对席审理以外,非金钱请求保全应当适用对审程序。若情况紧急未经对席审理作出裁定,也应当给予被申请人及时的程序保障,如提出异议、上诉等。需要注意的是,虽然非金钱请求保全适用对审程序,但由于保全程序并不是解决案件实体纠纷的审判程序,加之保全措施紧急迅速的内在要求,对席审理时应避免适用较高的证明标准,防止保全程序“本案化”。

(三)设置合理程序规则

我国未来还应探索设置合理的民事保全程序规则。首先,启动主体唯一。我国2012年修改后的民事诉讼法保留了法院依职权启动民事保全程序的情形,实为职权主义诉讼模式残留,不仅有违程序正义和民事诉讼处分原则,还会对法院审判活动带来风险,即由法院承担不当启动民事保全的赔偿责任,应予废除。其次,程序简易高效。法国紧急审理程序虽适用对审程序,但其程序设置无论是审理程序还是救济程序较普通民事诉讼均更加简易高效。而依申请作出裁定程序由于不适用对审程序,程序规则更体现效率价值。我国构建民事保全裁判程序,也应以诉讼效率为主要目标设置裁判规则,如宽泛的适用条件、灵活的审理规则、较大的法官自由裁量权等,以满足民事保全措施紧急、迅速的实际要求。此外,还应增设保全担保、保全赔偿等配套具体制度,以保障被申请人的合法权利,协调程序公正和效率价值。第三,完善程序救济。我国现行民事诉讼法仅在第108条规定了民事保全救济程序:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次”,这对于被申请人权利救济远远不够。我国可借鉴法国“反向对审”程序规则设置异议程序,被申请人若对未经对席审理作出的保全裁定不服提出异议,法官应无条件重新对席审理保全申请,以充分保障被申请人的程序权利。此外,我国最高人民法院2011年10月出台的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条规定,当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的,由执行局按照民事诉讼法执行行为异议以及执行标的异议的规定处理。但对于保全措施执行行为的异议采取我国民诉法第225条的救济尚可,对于保全裁定本身的异议仅由执行局以书面审查的方式进行救济则明显不足。我国未来立法可增设保全裁定上诉、“第三人异议”等救济途径,以更加充分全面地保障相对人的权利。

参考文献:

[1]李仕春.民事保全程序基本问题研究[J].中外法学,2005,(1).

[2]Xavier VUITTON. Ordonnances sur requête[J]. JurisClasseur Procédure, 2007,(11).

[3]张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论[M].中国政法大学出版社,1997.

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