刑法方向论文范文
时间：2023-10-12 23:23:36
刑法方向论文篇1
关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性
质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范
畴则是立罪论与设刑论。
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。
基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。
这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了
非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。
需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽
固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲
学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。
德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。
注释与参考文献
⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1
08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。
⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。
⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。
⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学
出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。
⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。
⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。
⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。
⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。
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刑法方向论文篇2
内容提要: 在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。
引言：基本概念与问题缘起
犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。
随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。
有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。
一、外在形态之比较
（一）德日模式的外在形态——三阶层
就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。
（二）英美模式的外在形态——双层次
就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。
（三）中俄模式的外在形态——四方面
就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。
二、逻辑结构之比较
（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑
第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。
第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。
可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。
（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑
首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。
其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。
可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。
（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑
中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：
第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。
第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]
可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。
三、文化特点之比较
（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性
德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。
抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。
精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42
（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性
英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。
实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200
简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。
动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。
（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性
受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。
形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。
对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。
四、出罪功能之比较
出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。
（一）大体比较
总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。
英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。
而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。
对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。
（二）内在理论资源比较
德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。
而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]
五、我国之理论抉择
基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：
（一）四要件理论的价值
1．理论本身的合理性
冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}
高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]
2．本土文化的适就性
如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6
3．司法实践的适用性
从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8
“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。
总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。
（二）四要件理论结构的不完善与可完善性
应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]
1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题
有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。
笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]
2．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的关系问题
有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。
笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。
同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。
3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题
有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。
对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]
总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态
德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。
对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。
注释:
[3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．
[4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。
[5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。
[6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．
[7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。
[8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．
[9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。
[10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．
[11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。
[12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．
[13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．
[14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．
[15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．
【参考文献】
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{2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．
{3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．
{4}冯亚东．罪与刑的探索之道（m）．北京：中国检察出版社，2005：355—357．
{5}高铭暄．论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持（j）．中国法学，2009，（2）：6．
刑法方向论文篇3
【关键词】刑罚制度；演变及发展趋势；发展与完善
随着社会的变迁，刑罚制度也发生了相应的变化，以社会阶段的不同，可以对西方刑罚制度的演变做出如下概括：
奴隶社会时期，西方国家的刑罚处于以复仇为主要目的的阶段，此时的刑罚是作为对犯罪的报复手段而存在，经历了从原始的血亲复仇到同态复仇的发展过程。并且随着奴隶制国家的逐渐形成，出现了用以囚禁俘虏、奴隶和违法犯罪者的场所，即奴隶制的监狱。此时刑罚的主要特点是以死刑、肉刑与放逐刑为主，监狱的存在只是作为拘押待审和等待执行死刑和肉刑的场所。
进入中世纪以后，刑罚的目的从复仇转化为威慑，集权威慑成为了中世纪欧洲封建社会的主要刑罚思想。此时的法律存在着教会法律与世俗法律两套法律体系，同时也存在着教会刑罚与世俗刑罚两套刑罚制度体系。教会设有自己的监狱，用以关押被判处监禁即免除死刑的异教徒。
此外，此时的刑罚既然是作为威吓的手段，因此，此时的刑罚的主要特点就是严刑峻法。
到十七世纪，文艺复兴以后，随着资本主义与启蒙思想的逐渐发展，自由、平等、博爱、人权等新的价值观念逐渐深入人心，因此，刑罚制度也开始进入了博爱的阶段。
此时的刑罚制度开始走向了人道主义道路，提出了罪刑相适应的基本原则，残酷的肉刑被废除，取而代之的是监禁刑、自由刑以及监狱制度的进一步发展完善，并且开始展开了死刑存废的讨论。
进入十九世纪，随着近代刑法学派的兴起，刑罚理论与制度也发生了一系列的变化，刑罚开始不只是作为犯罪的报应而存在，人们开始逐渐重视刑罚的社会防卫与教育功能，刑罚个别化开始被推向社会的舞台。至十九世纪末二十世纪初，刑罚制度进入了科学化时代。此时，刑罚制度的基本特点是以教育、社会防卫为主要目的，主张谋求犯罪人的再社会化。此时，刑罚进一步的轻缓化，一方面越来越多的国家废除了死刑甚至反对死刑，一方面除自由刑外，罚金刑、资格刑等刑罚以及非刑罚的处罚方法也被广泛采用。第二，强调刑罚的个别化，建立了累犯、减刑、假释等制度，并且对未成年犯、未遂犯等区别对待，广泛的建立了保安处分制度。
总的来说，西方刑罚制度在思想方面经历了从报应、复仇的绝对主义向防卫、预防、教育的相对主义的发展过程。在制度方面，西方的刑罚制度从有死刑、肉刑为中心向以自由刑转化；自由刑从以长期为主向短期自由刑占主要地位转化；刑罚的残酷程度逐渐减弱，逐渐走向人道化、轻缓化；刑罚的执行从复杂向简单转化。
从西方刑罚制度的发展过程与趋势来看，为了进一步完善我国的刑罚制度：
首先，严格限制死刑的使用。从世界范围内刑罚制度的发展来看，死刑的废除是必然趋势，虽然我国从社会文化与制度基础来看，并不具备马上废除死刑制度的条件，但是死刑制度应当那个被严格限制使用，尤其是在非暴力犯罪中适用死刑制度是并不合适的。虽然《刑法修正案（八）》已经废除了部分经济犯罪中的死刑规定，但是废除的本身就是极少适用的部分规定，对实践操作中对死刑的限制作用并不大。
其次，建立更完善的社区制度，提高短期自由刑、缓刑制度的可操作性与适用比例。目前我国虽然有短期自由刑比如管制、拘役制度，但是由于配套制度并不完善，配套监管与矫正机构地位尴尬、与户籍制度存在一定矛盾等诸多原因，实际可操作性并不强，适用比例并不高，很难达到其真正存在的目的。
第三，改善监狱制度与社会保障制度，建立完善的前科消灭制度，在矫正制度进一步完善的基础上提高犯罪人在社会化的可能性，真正实现现代刑罚的教育与预防功能。
第四，建立多元化的非刑罚处罚方法，为无法执行的罚金刑提供可替代的选择，完善罚金刑易科制度，用以解决罚金刑执行难的问题。
参考文献
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刑法方向论文篇4
内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。
我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。
刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。
在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。
坎托罗维索（Kantorowicz）的体系（见下图一）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。
米特迈尔（Mittermgier）的体系（见下图三）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。
通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。
这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。
张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：
我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]
根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]
图（略）
由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。
如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：
像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]
大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：
根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]
对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。
那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：
在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]
因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。
这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。
由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：
行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]
以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：
第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；
第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。
在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：
目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]
犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。
张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。
我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：
二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]
对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]
非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。
以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：
李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]
这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：
作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]
如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。
综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。
【注释】
[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。
[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。
[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。
[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。
[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。
[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。
[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。
[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。
[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。
[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。
[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。
[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。
[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。
[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。
[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。
[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。
[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。
[19]关于这个问题的论述，参见翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第109、110页。
刑法方向论文篇5
一、解释导向型发展方式之背景
刑法解释学在中国的流行，受到了日本刑法理论思维方式的深刻影响。我们从积极主张刑法解释学的学者的知识背景和理论倾向就可以看到，这些学者要么有较长时期在日本留学或从事研究工作的经历，要么在理论研究过程中基本立场倾向于日本刑法，并将日本刑法理论作为重要的知识来源。的确，日本刑法学界非常重视刑法的解释问题，几十年来刑法变迁几乎完全选择了以解释作为导向的发展方式。日本之所以采取这种解释导向型的发展方式，是与日本的刑事立法状况极其不活跃密切相关的。
二战前日本走上了军国主义道路，以国家主义、团体主义作为指导思想，约束个人自由和权利，忙于对外扩张，刑事立法就已经呈现出不活跃的迹象。在 1908 年至 1946 年的近 40 年里，日本刑法典仅修改了两次，1921 年第一次修改是为了简化业务侵占罪的诉讼程序而修改其法定刑，1941 年第二次修改则突出强调对国家利益的保护，对贿赂犯罪和有关妨害国家管理秩序的犯罪作了修改。
日本战败以后制定了新宪法，推动社会的价值观从国家主义、团体主义向个人主义转变。日本宪法第 13 条明确规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大尊重。”为此，刑法开始突出强调以个人尊严为基础的生命、财产、自由等生活利益的重要地位，并将社会利益和国家利益仅仅限定为作为保护个人生活利益的外部条件。由此，国家不再突出强调刑罚对社会伦理所具有的积极维持作用，而是仅强调对于特定法益的保护。同时，从 20 世纪 50 年代开始，日本倡导国家和国民的凝聚力，将发展经济作为首要任务，大力提高国民的福利和生活水平。因此，战后很长一段时间内，日本的社会环境相对稳定，犯罪率较低。在这些因素的综合作用下，战后日本刑事立法十分不发达，出现了试图极力缩小刑罚处罚范围的趋势。从 1948 年至 1986 年，日本刑法典一共修改了 7 次，但每次修改的内容并不多。[1]
在近百年的时间里(1907—1986 年)，日本立法机关仅仅对刑法修改了 10 次，刑事立法是非常不活跃的，对此，日本学者也承认，如有学者称日本立法机关往往“像金字塔一样沉默”。然而，在这近百年的时间里，日本的经济、政治和社会结构发生了巨大的变化：经济上成为大国，政治上历经二战的失败，军国主义被废除，实现了民主政治，并成为美国的盟友，西方文化和意识形态大量涌入。社会生活的变迁，引起了新型法益侵害行为的出现和犯罪率的升高。面对大量新型法益侵害行为和社会秩序的混乱，迫切需要依靠刑法来实现保护法益和稳定社会秩序的目的。然而，日本的立法机关却不活跃甚至是沉默的，许多新的侵犯法益的行为难以通过立法的形式纳入刑法的处罚范围之中，难以通过立法的方法实现犯罪化，从而完成保护法益和社会秩序的基本任务。在立法不活跃的情况下，国家又不得不对这些新型的侵害行为作犯罪处理，由此，犯罪化的任务就只能交由司法机关来完成了，即通过在司法上完成犯罪化的任务。在司法过程中完成犯罪化的任务，同时又要保障刑法条文不发生变动，只能通过法官对具体案件的解释来完成入罪的任务。日本的学者也认识到这一状况，便将主要研究精力放在了刑法解释学领域。这说明，立法的活跃程度与解释的作用是一种负相关的关系。
日本刑法采取解释导向的发展方式，是由其立法不活跃的社会生活条件所决定的。就中国刑法的发展而言，中国是否也同样属于立法极其不活跃甚至沉默的状况呢？显然不是。早在春秋战国时期，中国就已经出现了是否公布成文刑事立法的争论，其结果是，刑事成文法得以公布。此后，中国历代封建王朝几乎都主要是以成文刑法的方式来实现对社会的管理和控制。这就说明，积极利用刑事立法来完成社会控制任务是中国刑法发展的典型特色和传统。从现实来看，自从 1979 年刑法颁布直到现在，随着中国改革开放的深入，社会转型和社会变迁成为中国的主要特征，由此刑事处罚范围也随之不断变化。晚近中国刑事处罚范围的调整，几乎完全是通过刑事立法的形式完成的。虽然近年来中国的刑事司法解释事实上也起到了调控处罚范围的作用，但它不同于大陆法系国家所说的解释：在大陆法系国家一般认为解释是由刑事法官针对具体案件作出的如何适用刑法的说明；而中国的刑事司法解释权，是一种由立法机关之外的最高刑事司法机关享有的特殊权力，其解释事实上也是一种具有普遍约束力的规范性解释。[2]并且，近年来中国刑法学者不断强调罪刑法定原则以及刑法的明确性要求，立法机关也在修正案中采纳了这种思想。这样，细密而明确的刑法规范之存在是否能够成为重视刑法解释学的理由也是值得怀疑的。
总之，在中国的刑事立法领域，刑事立法权及其运用相当活跃，刑法的发展也主要是依靠立法方式完成的，这种背景根本不同于日本刑事立法机关极为沉默的现实状况。所以，由于两国国情不同，在中国刻意强调刑法发展的解释路径，似乎有些不妥当。近年来，日本刑事立法机关已经摆脱了往日的沉默状态，积极修正刑法，并扩张处罚范围。在这种状态下，日本也开始了对刑法发展方式的反思和讨论。[3]在这种变革的背景下，引入日本早期的解释学发展思路，是否会过时也不是没有疑问的。
二、解释导向型发展方式之功能
通过对刑法的解释来发展刑法，表面上符合了刑法的稳定性要求，适应了立法机关不活跃的现实状态。但是，社会变化所带来的犯罪处罚仍需要解决，这样，解释型导向的刑法发展方式，就只能通过在司法过程中把刑法文本没有规定的行为运用各种方式，纳入到刑法处罚范围之内，也就是通过刑事司法和判决的入罪化来实现刑法的发展。但是，这种发展方式在中国的应用，却是令人担忧的。
日本刑法学界所说的解释刑法，主要是围绕着法官如何适用刑法这一中心展开的。亦即，日本刑法解释学的研究和思路，主要是以已有的刑法条文为基础，通过各种理论来说明刑法规范如何正确和妥当地运用于复杂多变的案件。说到底，刑法解释的过程就是通过阐释刑法具体规范的真正含义，使具体的案例情况与已有的条文相切合的过程。虽然日本刑法理论围绕着刑法解释学展开研究，但是，这种解释背后有不同的立场和正义观，法官本人的、学者的、社会公众的正义观可能存在着较大的差别。这样，刑法解释的结果就有可能存在较大的差异。事实上，日本学者和法官之间根据对于刑法立场的不同认识，如有人站在行为无价值的立场上，有人站在结果无价值的立场上，对具体案件的刑法适用及其结果就会产生较大的分歧，在一些极端的案件中，甚至会出现入罪与非罪的尖锐对立。同时，日本的法官也深受这种理论争论的影响，在判决中或者折衷这些争论，或者根据当时的社会情势、民意甚至政治意图来完成判决，这就造成了特定案件的结论难以符合常理，甚至扭曲了理论原有的指导功能。所以，在解释的主体多元化、解释的立场多样性、解释过程中的社会情势压力性等多重因素制约着刑法解释学长远发展的前提下，中国采纳解释导向型的发展方式也就意味着要全部接纳日本刑法解释学本身具有的各种弊病，这是值得慎重考虑的。
另外，抛开这些因刑法正义价值观和基本立场等导致的具体案件在解释结论方面的差异不谈，仅就中国的实际情况来看，中国的法官、学者、公众之间的有效沟通和交流较少，并没有贯彻妥协理性，也没有形成为大家共同遵守的解释规则。最为突出的，学者和法官之间要么是自说自话，要么就是学者和法官之间总是相互批评。
在刑法领域采纳解释导向型的发展方式，就会造成虚置刑事立法、刑法解释结论的标准严重不统一、理论与实践矛盾加剧的后果，并不利于中国刑法的健康发展。
其次，采纳解释导向型的刑法发展方式，在中国并不具备有效的法官保障和监督机制。
在日本，采纳解释导向型的发展方式，是有一系列的法官保障机制和监督机制作为辅助的。日本在司法独立原则的指导下，建立了法官独立审判、任职期限以及薪金待遇等一系列有利于保障法官利益的制度，并且，建立了完善的违宪审查机制，允许采用附随性审查的方式，由普通法院在审理案件过程中对所适用的法规是否违反宪法进行附随性审查，其目的便在于保障当事人的个人权利和利益。[4]违宪司法审查机制在很大程度上制约了法官解释刑法的恣意与专断，从而有利于法官根据正义观念和法律作出较为公平的判决。但是，中国司法独立的体系性机制并未建立，法官的独立性不强，而错案追究制的存在，使法官按照法律和正义观念解释刑法的勇气大大减弱，万一出现错案，这将成为主审法官任职和升迁的巨大障碍。另外，从整体上来讲，中国法官的素质相对较低，民众对司法官员的信赖感不高，如果不在立法或制度上对定罪量刑的标准予以细化，单纯靠法官依据正义观念、内心确信和良心原则，扩大法院的自由裁量权，那么，中国的司法公正则难以保证。因为在审判监督和制约机制不完善的情况下，扩大法院的权力并允许脱离刑法条文而仅靠对刑法的解释便将行为人作出出罪或入罪的处理，恐怕司法腐败现象会更为严重。也正是出于这种担心，中国才在司法权中形成了一种较为独特的权力——司法解释权。最高法院的司法解释虽然针对具体案件的适用问题而作出，但却是一种可以在判决中援引的类似法律的具有普遍适用效力的规范性文件。这种司法解释权的运用，在很大程度上是为了约束法官的裁量权力，促使法官遵循统一的定罪量刑标准来适用刑法。
三、立法导向型发展方式之提倡
在中国并不具备日本刑事立法长期不活跃的实践背景，也暂时不具备日本的法官保障和监督机制。因此，解释导向型的刑法发展方式在中国并不具备实践背景和条件。客观上来讲，中国采取立法导向型的刑法发展方式，符合中国的历史传统、现实条件以及司法实践状况。
然而，有学者对立法导向型的刑法发展方式并不乐观，提出了种种质疑，甚至反对这种发展方式。质疑主要有几点：第一，立法导向型的发展方式强调刑法的修改和变动，破坏法律的稳定性，使国民丧失行为的预测可能性，不利于保护公民自由；第二，立法具有抽象性和滞后性的特点，难以全面有效地涵摄多种多样的危害行为，立法的漏洞必须通过解释才能得以弥补，从而有效保护法益；第三，会让刑法学变成刑事立法学，每一个人都成为立法者，不断地批判刑法，在学者和公众心目中刑法规范的权威削弱。[5]
仔细推敲，上述质疑并不能完全成立。
首先，第一点质疑事实上否认刑事立法在社会控制中的积极作用。根据国家权力的分配理论，尤其是在民主集中制度下，立法权是首要的权力，在国家政治生活中发挥了极为重要的作用。就近几年的刑法修正案来说，刑法也仅仅是每年针对特定的条款进行修改，变动的数量和频率并不大，并且，在修改过程中进行了广泛的立法调研、征求意见和法制宣传，在信息日益发达的当下，完全可以让公众知晓，从而产生一般预防效果。在刑法没有朝令夕改的情况下，公民的自由并没有受到限制，也没有丧失什么预测可能性，广大公民的日常生活依然有序地进行，也没有造成所谓的行为萎缩现象，反而通过诸如危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等事关广大公民切身利益和安全的罪名的设置，保护了广大公民的根本利益和自由，让民众看到了希望。
其次，第二点关于解释弥补法律漏洞的说法，从根本上违背了罪刑法定原则，尤其对于一个法治欠发达的国家而言，强调法官解释并不利于法治秩序的长远构建。立法确实不能将全部严重危害社会的行为纳入刑法，对于法律没有规定的行为，就不能按照犯罪来定罪处罚，这正是罪刑法定原则的确立和贯彻的必然要求。认真执行罪刑法定原则，会使国家和刑事司法机关获得公信力和道德权威，也是塑造公民对法律忠诚的根本前提。如果允许在保持刑事立法稳定的情况下通过司法过程将特定行为解释为犯罪，那么，司法机关的专断和恣意就会产生，那时才真正可能随意出入人罪，使国民丧失预测可能性。立法疏漏所造成的负面效果与司法专断和不公造成的负面效果相比较，孰重孰轻，看看启蒙思想的描述和批判，相信结论会不言自明。
最后，第三点质疑特别强调刑法解释学的立场也是片面的。本来刑法学完全容纳刑事立法学和刑法解释学，也没有哪位先哲特别强调孰为重孰为轻，作为自由的学术研究，应该根据学者个人的研究兴趣而设定研究进路和方向；就法治欠发达的国家而言，促进刑法的完善和发展，采用批判刑事立法并提出立法建议的研究思路未尝不可，这也是学者基于现实的认识而产生的一种自认为正确的责任感的外化而已，并不一定对，也不一定错。如果学者们都变成立法者有问题，那么，学者们都变成司法官员不也同样存在问题吗？学者的研究完全为了便利司法操作，甚至是为了将特定行为入罪而绞尽脑汁，似乎也存在问题。如果批判刑法会造成削弱刑法的威信，那么入罪的解释不断上演，惶恐不安的人们不更会丧失对刑法尤其是刑事司法确定性的信心吗？此时，何谈对刑法的信任和忠诚？更何况，批判刑法的人，多集中在知识界，民众对刑法的了解依然是通过法条而获得的，何谈损害刑法的权威？
刑法方向论文篇6
【关键词】死刑民意 死刑适用 媒体 法律精英
【中图分类号】D924.13 【文献标识码】A
除了刑法条文和司法人员的死刑观念对死刑适用具有决定作用外，作为法律精英的法律专家与刑法学者通过特定的方式对死刑适用发生影响。这里的特定方式主要指法律专家与刑法学者发表学术观点与专家意见来影响死刑的适用。而作为非法律精英的媒体却对死刑民意的引导有着重要影响。因为媒体作为沟通死刑民意与法官判决的中介对法官判案会有影响。所以在我国的死刑改革中如何合理发挥法律精英对死刑适用的影响与如何正确发挥媒体对死刑民意的引导都具有重要的理论价值与实践意义。
前提问题：死刑适用是否被影响了与死刑民意能否引导
法律精英要对死刑适用发生影响必须具备理论上的前提和法律上的前提。这里的理论前提是指在理论上认为法官具有死刑的自由裁量空间。而这里的法律前提是指我国刑法规定了死刑的自由裁量空间。无论我国刑法总则对死刑的有关规定还是我国刑法分则对死刑的有关规定都在多方面给予了法官裁量死刑的自由空间。例如，根据我国刑法规定在司法实践中司法人员有权决定采用枪决还是注射来执行死刑。在我国就有报道称注射死刑的推广受到了观念的阻碍。“云南省高院人士认为，主要是观念障碍，一些官员也有顾虑。包括一些法院领导在内的人对采用药物注射执行死刑问题存在一些不同看法，认为死刑执行的作用在于惩罚性，枪决是最好的方法，也具有最强的社会威慑力。让罪犯无痛苦速死，不是没有震慑犯罪的作用吗？”①为什么推广注射死刑会受到观念的阻碍呢？原因就是我国刑法规定了死刑的自由裁量空间。再加上理论上也肯定了法官有自由裁量死刑的权力，这些都使法官裁量死刑时可能受到法律精英的影响而做出不同的裁决。
实际上，任何一个刑事判决（包括死刑案件的判决）都是诉讼主体和非诉讼主体在观念上形成共识的过程与结果。有学者就指出，刑事裁判共识的主体包括诉讼主体、社会公众和其他国家机关。②笔者深以为然。在当代民主社会任何一个刑事判决都要考虑法律效果与社会效果，都要考虑能够让诉讼当事人接受和社会公众接受。在司法实践中法律精英对中国死刑适用的影响不是纯粹抽象的影响，它总要通过相对比较具体的形式。根据对我国刑事司法实践的观察，笔者认为法律精英对死刑适用的影响主要是通过专家意见、学术观点以及死刑民意的形式。
尽管死刑民意具有情绪化、非理性的特点，但是我们要尊重、善待死刑民意。因为“法律应该反映习俗与民意。……这是把‘情理的约束’运用到立法之中。”③因为“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人欲求中含有直观的正确成分。”④要尊重、善待死刑民意就要倾听死刑民意、回应死刑民意。要尊重、善待死刑民意还有一个重要方面就是理性引导死刑民意。因为“另外一方面，也不可否认，在构成国民的欲求之基础的国民个人的欲求中也沉淀着一些非正确的成分。其中最具有特色的是片面的观点乃至情绪的反应。”⑤
引导死刑民意就是要剔除死刑民意中的非正确成分，就是要引导死刑民意摆脱情绪化的反应向理性化的方向转变。然而，理性引导死刑民意还不得不面对的一个前提性的问题是死刑民意能否引导。从死刑民意的特点来看，笔者认为死刑民意是可以引导的。死刑民意具有情绪化、非理性化的特点。其实很多认识刚开始时大都具有这样的特点。理性的认识往往是从非理性的认识发展而来。非情绪化的认识也往往是从情绪化的认识而来。我国权威的刑法学者张明楷教授也指出：“既然削减死刑的进程绕不过民意这座山，死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。”⑥从上述这句话可以看出，张明楷教授实际上认为死刑民意是可以引导的。至此，可以肯定的是死刑民意是可以引导的。
然而，关键问题是如何理性引导死刑民意。笔者认为当代中国死刑民意的理性引导可以分为三大方面：刑事立法方面的死刑民意引导、刑事司法方面的死刑民意引导和刑事立法与刑事司法之外的死刑民意引导，并且在这三大方面应该寻求多元的死刑民意引导措施。在此笔者主要探讨媒体对死刑民意引导的影响及其正确导向。
法律精英对死刑适用的影响及其合理发挥
在我国司法实践中现实存在但又容易被忽略的是专家学者们的死刑观念对死刑适用的影响。专家学者们的死刑观念具体表现为有关死刑的学术观点和对死刑案件出具的专家意见书。因而，专家学者们的死刑观念对死刑适用的影响往往表现为学术观点和专家意见对死刑适用的影响。其中，学术观点对死刑适用的影响是比较间接的影响，专家意见则是比较直接的影响。我国有学者认为近些年来专家学者们在下列五个方面为削减死刑付出了努力：出版发表有关死刑的论著、举行有关死刑问题的研讨会、举行死刑的国际会议、在相关场合口头或书面呼吁减少死刑的适用、针对判处或者可能判处死刑的个案通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑。⑦实际上该学者所说的专家学者们前四个方面为削减死刑付出的努力就隐含了学术观点对死刑适用的影响。该学者所说的专家学者们第五个方面为削减死刑付出的努力则包含了专家意见对死刑适用的影响。
专家学者们的学术观点对死刑适用的影响可以分为两个方面：一是专家学者们通过出版发表论著、研讨、演讲等形式宣扬削减死刑的理念，通过削减死刑的理念对司法人员产生影响，进而司法人员在削减死刑理念的指引之下判断是否适用死刑以及如何适用死刑。二是专家学者们将削减死刑的理念贯彻到具体刑法条文的解释中，通过具体刑法条文的解释结论对司法人员产生影响。专家意见在个案中也能对死刑适用产生一定的影响。有司法实务部门调研发现：“从调查问卷的统计看，有69%的法官表示对专家法律意见书会‘阅读并重视专家的意见’；另有10%的法官表示会‘向领导汇报’；只有少数法官表示对意见书将‘置之不理，仍按通常程序审理’。”⑧虽然该调研不是专门针对专家法律意见书对死刑适用的影响而做的，但是也可以说明专家意见对死刑适用确实有一定影响。另外，《人民法院第三个五年改革纲要（2009～2013）》指出：“完善人民法院与人大代表、政协委员、派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。”这说明专家学者们的死刑观念通过学术观点和专家意见的形式对死刑适用的影响还将增强。
学术在削减死刑上的作用是非常间接的，但是确实不可或缺的。刑法学者不仅要解决死刑削减的理论问题，而且要发挥对死刑的立法与司法的影响。我国有学者早就明确提出推动废除死刑是刑法学者的责任。⑨实践上推动司法人员在司法上削减死刑也是刑法学者的责任。至于如何推动司法人员在司法上削减死刑，笔者认为可以从三个方面着手。
一是继续出版发表有关死刑的论著，但要加大在一些刑法学教科书、司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施。有关死刑的论著是探究死刑问题的宝贵财富。但是由于现代社会的分工越来越细，司法人员不可能去大量阅读这方面的论著。实际上就是其他法学学者也很少会大量阅读有关死刑的论著。这样就造成了下列局面：尽管有关死刑研究的论著有着对死刑问题的真知灼见，但这些真知灼见只能在刑法学界的圈子里得到传播。故有必要加大在一些刑法学教科书、司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施。按照现在我国的法律规定，成为法官、检察官要具备本科以上学历，还要通过国家司法考试。这就意味着大部分司法人员是要阅读刑法学教科书的。接受培训更是司法人员必不可少的。所以，在刑法学教科书和司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施就能对司法人员产生影响。
二是继续开展有关死刑问题的研讨会，但要邀请有关司法部门的人员参加。我国刑法学界举行的有关死刑问题的研讨会司法人员参加的不多。这就限制了有关死刑理论研究的成果向司法部门转化。理论既来源于实践又必须反作用实践才有意义。如果全国各地举办各种大大小小的死刑问题研讨会都邀请司法人员参加，那么刑法学界的有关死刑问题研究的理论成果转化成司法实践的可能性就将加大。
三是刑法学界除了进行死刑问题的学术研究之外还可以通过向司法部门提交有关死刑问题的研究数据、发放有关死刑问题的通俗读物和建立有关死刑知识的通俗网站进行有效的沟通。尽管司法人员大多数是法律专业人员，但却不是死刑问题的研究人员。因而有必要把有关死刑问题研究的数据给他们，有必要通过有关死刑问题的通俗读物进行交流，还有必要通过有关死刑知识的通俗网站进行交流。
媒体对死刑民意引导的影响及其正确导向
我国有学者认为：“死刑的存废、去留，并不取决于其自身无法辨明的正义性（或非正义性）无法证实或者证伪的威慑性。”⑩集体意识的公众认同也罢，政治领袖的政治意志也罢，它们都是以对死刑的正义性和威慑性的认识、判断为基础的，只不过它们对死刑的正义性和威慑性的认识、判断与学者的理性思考不同而已。正是由于人们对死刑的正义性（或非正义性）有不同的看法，由此形成了人们对死刑的不同观念。而人们对死刑的不同观念影响了死刑的存废。实际上，不仅人们对死刑的不同观念影响了死刑的存废，人们对死刑的不同观念还影响了司法实践中死刑的适用。对此，我国有学者指出：“尽管笔者并不认同上述看法，但不可否认，死刑观念尤其是民众的死刑观念确实现实地影响到死刑立法和司法，并在一定程度上制约着我国死刑改革乃至死刑废止的进程。”然而，在具体的司法实践中民众的死刑观念现实地影响到死刑立法与司法具体表现为死刑民意。实际上死刑民意就是民众的死刑观念表象化。不管我们在理论上愿意不愿意接受死刑个案受到死刑民意的影响，但在我国司法实践中至少有一些死刑案件已经被公认为受了死刑民意的影响。例如，蒋爱珍故意杀人案、张金柱酒后驾车致人死伤案、刘涌黑社会性质组织案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人案、佘祥林死刑错案等均被公认为受了死刑民意的影响。在现实生活中死刑民意对死刑案件的影响往往需要通过一定的中介形式。这个中介形式最主要的就是媒体。媒体通过报道死刑案件既激发出死刑民意，也使得死刑民意通过媒体的报道影响死刑案件的审判。
现代社会媒体非常发达，发达的媒体使得社会中发生的有争议的死刑案件很快就会被全国各地的民众知悉。特别是当前的网络非常发达，形成所谓的网络民意即网意，更是反映了当代人对事件了解的便捷与迅速。在一些有争议的死刑案件中所有都是媒体报道出来才引起了民众的极大关注。这样的典型案件有张金柱酒后驾车致人死伤案、刘涌黑社会性质组织案、崔英杰抢劫故意杀人案、孙伟铭醉酒驾车撞人案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人案。这些死刑案件通过媒体的报道都引起了所谓的民愤，而民愤对法官裁决死刑案件产生了影响。在我国学者进行的死刑态度调查中，当被调查者被问及“请告诉我们对您关于死刑的态度、看法有较大影响的书目、论文、杂志、新闻等信息的来源”时，有13.7%的被调查选择了“书”，有7.0%的被调查选择了“论文”，有7.3%的被调查选择了“杂志”，有22.3%的被调查选择了“新闻”，有49.7%的被调查选择了“其他（互联网、报纸或电视法制栏目等）”。这些调查数据说明，对民众的死刑态度影响最大就是媒体，特别是网络媒体、报纸媒体和电视媒体。
由于民众了解死刑案件是通过媒体，所以媒体怎么报道就很重要了。媒体的报道既可能将民众引入理性的认识，也可能将民众引入歧途。故在当代中国死刑民意的引导中媒体的正确导向是非常必要的。我国著名刑法学家陈兴良教授也认为：“这里我尤其想提出一个问题，就是媒体在死刑民意引导中的重要作用。”然而，从我国现实社会生活中对死刑问题的报道来看，媒体并没有发挥正确引导死刑民意的作用，甚至起了误导作用。笔者认为，为了使媒体发挥正确引导死刑民意的作用，当前有必要对媒体报道死刑问题有所规范。当然，具体如何规范媒体报道死刑问题是值得深入探讨的。笔者初步认为可以考虑出台一些政策文件进行规范，并且可以对主要媒体进行有关死刑知识的培训。
我国当前正在进行死刑改革，在死刑改革中除了发挥立法部门与司法部门的作用之外，还应该发挥立法与司法之外的因素促进死刑改革。法律专家和刑法学者作为法律精英固然应该在削减死刑的理念去推动死刑适用与死刑改革。媒体作为沟通民意的重要途径也应该正确发挥引导死刑民意的积极作用。唯有如此才能积极推动我国死刑的改革。
（作者单位：大庆师范学院法学院；本文系国家社科基金项目“当代中国死刑民意引导研究”阶段性成果，项目编号：13CFX057）
【注释】
①徐蓉：“云南推广注射死刑：观念阻碍”，《新闻周刊》，2003年第9期。另见刘超源：“推行注射死刑面临观念障碍”，《重庆日报》，2003年6月4日。
②彭海清：《刑事裁判共识论》，北京：法律出版社，2012年，第55～58页。
③[美]约翰・H・威格摩尔：《世界法系概览》（上），何勤华、李秀清、郭光东译，上海人民出版社，2004年，第120页。
④⑤[日]西原春夫：“刑法的根基与哲学”，顾肖荣等，北京：法律出版社，2004年，第100页。
⑥⑦张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，《当代法学》，2005年第1期。
⑧浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书对审判工作的影响”，《法律适用》，2003年第10期。
⑨曲新久：“推动废除死刑：刑法学者的责任”，《法学》，2003年第4期。
⑩梁根林：“公众认同、政治抉择与死刑控制”，《法学研究》，2004年第4期。
赵秉志，彭新林：“我国死刑适用若干重大现实问题研讨―以李昌奎案及其争议为主要视角”，《当代法学》，2012年第3期。
康均心：《理想与现实：中国死刑制度报告》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第8页。
陈兴良：“中国死刑的当代命运”，《中外法学》，2005年第5期。
刑法方向论文篇7
内容提要: 目前我国刑法学中有关犯罪特征的争论，其核心就是没有明确在何种意义上讨论犯罪特征问题。从刑法学研究类型的角度分析，刑法学中有关犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法学研究认为犯罪的特征是应受刑法惩罚的社会危害性，面向司法的刑法学研究认为犯罪的特征是刑事违法性。
一、刑法学研究的类型划分
如果将刑法学研究与刑法的运行过程相联系，并且以此为标准来进行划分的话，刑法学研究可以分为面向立法的刑法学研究和面向司法的刑法学研究。
所谓面向立法的刑法研究是以刑事立法为最终目标的研究，包括事实判断、价值判断、解释选择和立法技术等问题。其中事实判断问题，意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对于这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题，意在以讨论事实判断问题得出结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界的哪些类型的利益关系适合采用刑法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排；解释选择问题，意在用刑法语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“刑法世界”的转换，为刑法的成文化开辟道路；立法技术问题则是讨论在刑法成文化过程中，如何在一部法典或一部专门 法律 中，妥善容纳价值判断的结论。
所谓面向司法的刑法研究就是以司法适用为最终目标的研究，研究在司法实践中如何落实法典中所体现出来的价值取向，主要是指司法技术问题，即主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当地认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并进一步评价行为的问题①。
同一事物，从不同的视角来观察就会呈现不同的样相。对于犯罪的特征而言，从面向立法和面向司法的角度来观察，它的表现也是不同的。
如果从面向立法的角度来看，它是以立法为最终目标，揭示某行为需要通过刑罚规制所进行的研究。也就是说，它是为了将可以规定在刑法中的犯罪行为与其他具有社会化危害性的行为区别开来，结合立法过程，对犯罪的特征所进行揭示。揭示的过程分为两个阶段：首先，犯罪的特征应该表现为该行为具有严重的社会危害性，应该通过刑法来规制，也就是对于刑事具有严重的社会危害性的确定主要是通过事实判断问题的研究，揭示行为严重危害社会；其次，对于该行为是否应该通过刑法规制的确定主要通过价值判断问题的研究，以事实判断的结果为前提，在一定价值取向的指导下，决定该行为是否必须通过刑法规制，也就是确定该行为是否应该通过刑罚处罚或者说是否具有刑罚惩罚性的问题。结合这两个方面的研究，在面向立法的研究中，犯罪的特征是应受刑罚惩罚的社会危害性。
如果从面向司法的角度来看，它主要是为了司法适用，将落实在立法当中的价值判断结论通过法律解释揭示出来，也就是为了能够将犯罪行为与其他的违法行为区别开来。基于这个目的，就应该结合刑法的司法适用过程来揭示犯罪的特征，说到底就是揭示犯罪行的刑事违法性。而对于犯罪行为的违法性来说，它需要从形式和实质两个方面来确定：首先，需要从形式上考察行为是否符合刑法法条有关的构成要件的规定，如果符合则具有形式的违法性；其次，需要从实质上考察行为是否具有阻却违法性的事由，确定行为在实质上是否具有违法性。结合这两个方面的研究，在面向司法的研究中，犯罪的特征是刑事违法性。
二、有关犯罪特征的不同观点
在
第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”的理由如下：应受刑罚惩罚性体现了犯罪与其他危害行为之间的内部联系。同时，应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。应受刑罚惩罚性不仅直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的 科学 标准。因此，它是犯罪的本质特征。从立法上讲，确定一个行为是否为犯罪，关键不是看这种行为是否有社会危害性，而是看其社会危害性是否达到了一定程度即应不应受刑罚惩罚。从司法上看，有了这个标准，我们不仅可以将形式上虽然具备刑法所禁止的行为特征，但社会危害性还没有达到应受刑罚惩罚程度的行为排除于犯罪之外，而且还可以将我国刑法目前没有明文规定，但其社会危害性已达到应受刑罚惩罚性程度的犯罪行为，根据刑法关于类推的规定纳入犯罪之列，从而不枉不纵，保证刑法的正确执行⑥。这种观点提出犯罪的一特征即应受刑罚惩罚性，应该说确定特征的标准非常明确。但是，需要注意的是应受刑罚惩罚性是一个价值判断问题，在一个价值多元的社会中，每个个体关于应受刑罚惩罚的判断是不一样的，这样势必会在犯罪的认定上出现混乱，因此将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征不太妥当。另外，从立法上讲，应受刑罚惩罚性必须以社会危害性为基础；从司法上讲，应受刑罚惩罚性必须以刑事违法性为基础。
四、结语
上述各种有关犯罪特征的观点其实是和犯罪概念的定义形式密切相关的，在刑法学中有关犯罪的定义可以分为形式的定义、实质的定义和形式与实质相结合的定义。一般认为我国的犯罪定义是形式与实质相结合的定义，因此对于犯罪特征的揭示也是从形式和实质两个方面来进行的，这就是学者们围绕社会危害性与刑事违法性产生争论的主要原因。但是即便是犯罪的定义也同样具有面向立法和面向司法的倾向，一般说来，实质的犯罪定义是面向立法的，而形式的犯罪定义是面向司法的。
实质的犯罪定义不能成为司法实践中判断某行为是否是犯罪的标准，因为其缺乏确定性，而只能成为在立法过程中相互妥协和相互争论的对象，也就是说“刑法的意志体现，完成并停留在立法阶段”[4](p8)。与实质的犯罪定义相对应的就是犯罪的实质特征即社会危害性，这些特征也仅仅能够成为立法过程中判断某一行为是否应该被规定在刑法中的根据，不能直接成为司法实践中定罪的依据。
对于犯罪的形式定义而言，它作为罪刑法定原则的体现，将对犯罪的定义限制在刑法规定的范围之内，从刑法规定出发来为犯罪下定义，这种定义是与面向司法的刑法学密切相联的，其最大的特点就是具有确定性，这恰恰是司法实践所最需要的。与形式的犯罪定义相对应的是形式的犯罪特征即刑事违法性，对于刑事违法性并不是说不需要实质的判断，只是说实质的判断是被限制在严密的形式的框架之内的。
对于我国的形式与实质的犯罪定义而言，它们也同样存在着实质的犯罪定义的缺陷，这种缺陷导致了在犯罪特征问题认识上的混乱，这种混乱的根源是没有区分面向立法的刑法学研究与面向司法的刑法学研究。
注释：
① 该部分内容主要 参考 王轶有关民法问题与民法学问题类型分析方法的论述，具体论述可参见王轶：《物权变动论》， 中国 人民大学出版社2001年版，第12—17页；《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编《民法9人行（第1卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第327—332页；《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期，第107—113页；《物权请求权与诉讼时效制度的适用》，《当代法学》2006年第1期，第74—81页；《对中国民法学学术路向的初步思考》，《法制与社会 发展 》2006年第1期，第87—97页；《物权保护制度的立法选择》，《中外法学》，2006年第1期，第36页以下。
② 此观点的详细内容可参见张明楷：《刑法学》 法律 出版社1997年版，第81—85页。
③ 此观点的详细内容可参见林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。
④ 此观点的详细内容可参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期，第10—19页。
⑤ 对于应受刑罚惩罚性不能作为犯罪的基本特征，有学者论述的理由如下：第一，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征；第二，将应受刑罚惩罚性列为犯罪的基本特征之一并无必要；第三，不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚；第四，在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误；第五，根据我国的有关法律规定，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征；第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第15—16页。笔者认为从面向立法的角度来说，应受刑罚惩罚性是具有严重社会危害性的行为应该被刑法规定为犯罪并规定了主要依据，将其作为法律后果很难说得通；从面向司法的角度来说，应受刑罚惩罚性本身就被包含在刑事违法性之中，没有必要单独存在。
⑥ 详细内容参见林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。
【参考 文献 】
刑法方向论文篇8
[关键词]刑法学；60年；反思
[中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05
一、中国刑法学60年的基本情况
中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：
(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期
1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。
由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。
(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期
1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。
(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期
1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。
1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。
1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。
作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。
二、中国刑法学进步的主要表现
(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃
刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。
刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于
共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。
(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放
如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。
20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。
(三)突破“左”的束缚，思想不断解放
建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。
20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。
三、克服不足的努力方向
(一)努力构建以人为本的刑法理论
“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。
(二)科学地开展刑法学体系的研究
我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑
法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。
(三)加强对西方刑法理论的分析
借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。
[参考文献]
[1]高铭暄：《新中国刑法科学简史》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版。
[2][日]川端博：《刑法总论讲义》，东京：成文堂2006年版。