法律社会论文范文

时间:2023-03-04 01:08:47

法律社会论文

法律社会论文范文第1篇

论文关键词:德治;法治;自律;他律;并举

一、“德法并举”是科学治国方略的内在要求

德治与法治同为治国方略。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为,德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。以德治国与依法治国紧密结合,既是依法治国的需要,又是以德治国的要求。对于制约人的行为来讲,道德主“内”,法律主“外”;对于抑制人的犯罪来说,道德治“本”,法律治“标”;道德扬善抑恶,法律惩恶扬善。法治是德治的升华,德治是法治的思想前提。道德因素存在于法治的各个环节,它不但是法治的基础,产生观念上的影响,而且发生规范和制度上的作用;它指导法律的制定,辅助法律的实施,促成法治的实现。它贯穿于法治的全过程,形成法治运行的内在动力,在一定程度上保持着法治的恒久的活力。同时,道德也需要法治的保障。二者一刚一柔,如车之双轮,鸟之双翼,共同形成完整的社会规范系统和调控手段体系。

同志指出,我们在建设有中国特色社会主义,发展社会主义市场经济的过程中,要坚持不懈地加强社会主义法制建设,依法治国,同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设,以德治国。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来,把依法治国与以德治国紧密结合起来。同志把属于精神文明的道德建设和属于政治文明的法制建设都放到治理国家基本方略的高度来论述,并且强调二者的结合,将其上升到理论和实践的高度,这在我们党的历史上还是第一次。它是党中央在深刻总结国内外治国经验的基础上作出的科学论断,是第三代中央领导集体治国思想的新发展,是对马克思主义国家学说的丰富和贡献。依法治国和以德治国二者的结合,对于我们建设社会主义政治文明,完善有治国特色的治国体系,维护国家的长治久安,都具有重大的现实意义和深远的历史意义。

二、法治秩序的最低实现形式——法律之治

博登海默说过:“虽然法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,它像人类创造的大多数制度一样也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见。那么它们就会发展为严重的操作困难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向,部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素,还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”

在立法上,法治的基础是完备、清晰、明确、统一的法律条文。但是由于法律不可能完全预料社会生活中所发生的事情及人类不可能用语言包罗、穷尽所有行为和事件,因此,法律对于社会发展而言永远是滞后的,法律也永远是不可能完备的,而只能是不断完善的。

在执法上,法律条文不可能对所有问题都作出明确的规定,不得不赋予执法者自由裁量权。自由裁量权赋予了法律一定的灵活性,但同时也使执法者滥用自由裁量权成了可能。

除了这些明显的弊端,法律还有一个更根本的缺陷,即法律不能治本,所以法律虽可以至上,但不能万能。法律只能规范约束人们的外部行为而无法深入人们的内心世界,它不能造就服从规则的品质,而这种品质却是法律得以运行的先决条件。法律可以规定人们必须履行的义务,但服从法律的义务却不能由法律作出,只能由道德完成。对于法律来说,最重要的不是具体的法律条文和法律义务,而是服从法律的品质,如果没有服从法律的品质,法律就不会获得也不能实现其精神价值,即对正义和公正的追求。可以说,现代中国之所以有法制却难以实现法治,就是因为缺少“服从法律”的“一般义务”。

因此法律本身存在的僵化性和滞后性等缺陷,只是一种对人类的最低程度的文明要求,而且要依靠强制力来保证,社会为此付出高昂的物质成本和效率成本。高度依赖法律的惩罚性、强制力维护的法律秩序只是法治秩序的最低实现形式,并且存在难以克服的瑕疵。法治要获得持久的生命力,需要寻求一种更高级的实现形式。

三、法治秩序的高级实现形式:道德之治

法制的历史告诉我们:徒法不足以为治,繁法也不足以为治。社会成员的道德自觉、自律是法治秩序的基础与归宿。如果社会成员缺乏对法律的信仰和道德自律,不能将“外在法庭”变为“内心法庭”,社会就无法形成法治氛围,也就不可能构建良好的法治秩序。现代法治要形成自觉、自律、理性的法治秩序,须臾离不开社会成员的自觉自律。任何法律,其精神与价值必须深入到人们的心灵中去,使外在的法律规范变为内心的价值与行为准则,进而把法律视为人类共同体得以共存与发展,个体获得安全与保障的基本保证,这样才能形成认同、尊重、服从法律的自律行为。

一个社会要形成良好的法治秩序,很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚。正如有外国学者指出的,狭隘地依赖重视惩罚的法律理性,其结果就是人们普遍地采取只遵守法律条文,寻找法律漏洞的策略从而逃避惩罚,对此就需要严格先前的法律,弥补漏洞,而这会使法律变得更加严厉。如果所有人都把自己的事业发展限制在法律的范围内,那么生活就会变得不可忍受。这就不可避免地“导致奴役而不是带来自由”。由此,一个规则体系如果没有社会成员的自愿合作,这种创制的权威,法律和政府的强制力就不可能建立起来,而伦理道德对于社会价值观的优化和整合,对于社会有序发展和文化的进步都具有至关重要的作用。

道德不仅是一种自律,更重要的是一种对人类文明提出更新、更高的要求。一个道德水平高的社会,必然是一个运转成本低、效率高,而又充满人情味的社会,这正是法律所办不到的。从这个意义上说,道德自律乃是法治秩序的最高实现形式。

四、积极探索依法治国与以德治国相结合的具体途径

在现实生活中,法治与德治的关系在多种因素影响下,必然是相互联系,相互渗透,相互促进的,它们是可以结合而且必须结合的。

在全面建设小康社会的新的历史时期,实现法治秩序必须抓好以下几项工作。

(1)全面、准确地认识和领会法治与德治相结合的思想,避免认识上的任何片面性。二者结合起来是完整的治国方略,而不是可以彼此分开的两个方略。法治起到的是外在地规范人们行为的作用,不能内在地遏止和感化人们的思想动机。法治只能在“最不敢”的层次上遏止各种犯罪行为,而难以在更深的层次即“该不该”、“愿不愿”、“有没有”的原始动因上遏止犯罪心理。只有坚持法治与德治结合,标本兼治,才能有效地建设社会主义精神文明。

(2)根据时代的要求,以马列主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,赋予依法治国和以德治国新的内涵。今天我们倡导的法治,是各级国家机关和社会组织,要按照体现人民意志和利益的法律和制度来治理国家。我们所主张的德治,是中国社会先进文化建设的范畴,是社会主义精神文明建设,包括先进的思想文化、道德观念、理想信念。我们要结合社会现实,大力倡导大众化的社会公德、职业道德、家庭美德,使社会主义德治更加充分地表达广大民众的利益、愿望和需要,使其更活泼地流淌进社会生活的每一块土地,以帮助更多的人养成良好的思想道德品质,在全体人民中普遍认同和自觉遵守的行为规范,在全社会形成团结互助、平等友爱、共同前进的人际关系。

(3)要运用立法、执法、法制宣传等手段,促进依法治国与以德治国的结合。

一是立法要重视法律的道义基础,司法要体现社会主义的道德要求。法律不能违于理,背于德,没有道德支持的法律,只能是内在残缺的法律,只能作为权宜之术被运用。我们实行依法治国的目的在于建设社会主义法治国家,所依之法必须是良法。唯有良法,才能满足人们对利益分配合理性的要求,从而才能为人们所遵行。立法对实现法治国家的价值主要在于为其提供良法,而良法的产生必须依赖于道德提供的保障。通过立法,直接把社会主义道德中最低限度的义务法律化,使之从“软约束”变为“硬约束”。

二是公正执法,增强公民的道德意识。立法只是国家治理的一个前提,如仅有善法而不循法,立法则无异于虚设之条文。公正执法是依法治国的一个根本环节,也是衡量法治国家的一块试金石。公正是建立在道德之上的,无道德就无公正,“厚德”才能“载法”。

另外通过公正执法来提高公民的道德意识,如通过政务公开、审判公开,既可增强公民的监督意识,又可强化公务人员的廉政意识;通过惩治不道德行为,既可增强公民对国家、社会的信任意识,又可起到预防犯罪的作用;通过打击制造假冒伪劣商品活动,可以促进职业道德等。

三是通过各种形式,开展法制宣传活动,培养公民的法律信仰,增强公民的法律意识,为社会主义法治的实现奠定道德基础。美国比较法学家伯尔曼说过,法律必须被信仰,否则它将形同虚设。法律信仰是法治建设的核心要素。个人乃至社会法治信仰的程度,在很大程度上影响着依法治国的进程,有时甚至在其中起到关键性的作用。法治,作为奠定于现代商品经济和民主政治基础之上的理想治国方略,其要义不只在于完善的法律制度及其严格的执行和遵守,更在于法律及其运作过程中所内含的法治理念——民主、自由、平等、人权价值的要素和取向,立法所表现出的具体的法律条文不过是其外表,支撑法律的精神、理念、原则与价值才是法治化的筋骨和精髓。”“法律信仰是法律意识现代化的最高目标”,“法律意识培养的最高境界是公民对现代化法律的普遍信仰,法律信仰是公民法律意识修养的综合体现”。“公民对法律全身心的拜崇也是法律文化建设最难达到的境界”。因此,培养公民的法律信仰是建设社会主义法治国家必须完成的任务。

(4)道德建设要把遵纪守法作为公民最基本的道德要求提出,使法治和德治相互渗透,相辅相成,建立道德和法律的良好转化机制。制定切实可行的道德规范,并务使其落到实处。道德是法律运作的基础,为法治创造良好的社会环境。对于一个法治社会来说,人们对基于道德的理解、接受、认同是人们理解、接受、认同、遵守法律的充分必要条件。一个具有良好道德品质的人,会把遵守法律作为自己的道德义务,即使在有机会违法并可以逃避制裁的情况下,也会依法办事,即所谓的“内在守法”。一个社会的道德水平越高,内在守法意识就更强,建立法治社会的可能性就越高。

(5)各级领导干部要以身作则,成为法治和德治相结合的有力推动者。中国古代很早就有“国家之败,由官邪也”的记载。先秦时,法家提出“名主治吏不治民”的论断,其实质不在于轻视和否定治民,而在于强调吏治的重要性。孔子“为政在人”的观点突出强调了君主与官吏在国家治乱和“法治”兴衰中所起到的重要作用。苟子的“有治人,无法治”,更明确地阐述了法与人的关系。他认为作为统治者的“人”决定着作为国家制度的“法”,法律能有效执行和适应变化,都离不开“人”的灵活、廉洁和清明。苟子重视人治,并非不要“法治”,“法者,治之端也”,但发挥法的作用与功能要靠人,官吏守法和秉公执法是治国的关键。我们说,良法与廉吏是实现法治必不可少的两个环节,它们相互联系,承前接后,内在要求是一致的。只要各级领导干部不徇私枉法,不以身试法,做守法有德之人,就会使正气得到弘扬,邪恶得到遏制,真正实现法治与德治的相辅相成。

(6)发动群众制定和执行各种道德守则、公约,政府依法对这种活动提供一定经费、给予一定指导等。制定和执行各种守则、公约是基层民主建设、实行基层组织自治的重要内容。

法律社会论文范文第2篇

[关键词]乡村社会法律控制普法

一、问题的提出

在法治的背景下,乡村秩序的安排不管是从现实还是从理想来看,都寄希望于法律。从1985年的“一五”普法教育开始,乡村的法律教育已进行了二十多年。在这一过程中,国家试图将统一的法律知识和观念推向农村,以此实现法治现代化。法治就其内容来说,包括两个方面,即对个人权利的保护和对国家权力的限制,这一点不论是在乡村还是在城市不应有任何不同。这是因为权利作为一种利益或是一种资格,能给当事人带来利益,在利益的引导下,很难认为乡村社会会对其加以抵制。因而在乡村社会的法律控制中,我们必须研究作为法治主体的一个部分,乡村社会,特别是普通的村民,他们对待法律的态度到底是什么,他们是不是总是处于被动的接受者的地位,因而对法律的控制有一种本能性的抵制;作为法治主体的另一部分,基层的司法机关和行政机关是否总是在法制建设中处于一种正面的地位;实行自治的乡村自治组织在乡村社会的法律控制中应处于何种地位;作为法律的制定者和法治的倡导者,国家究竟应站在什么样的角度来看待乡村社会的法律控制。只有在回答这些问题的基础上,我们才能对乡村社会的法治建设有一个更为客观的认识。

二、普法背景下的乡村法治观念

法律控制的一个关键是法律能对人们的行为产生影响,通常认为当行为按法律所希望的方向而动时,就被认为有效。从“一五”普法到“五五”普法,农村一直是普法所面向的对象。所谓普法,不可避免地涉及一套规则及其价值观念的教和学的问题,相对来说,国家处于主导的地位。但是这并不能说明国家的普法是处于被抵触的方向的,恰恰相反,普法、大众媒体和宣传教育所提供的权利观念,在乡村社会中被广泛接受。

例一:周广立现象

周广立是山东阳谷县一个只有五年级文化的农民,1995年9月周广立在赶集的时候遇到县法院正进行《行政诉讼法》实行五周年的法律宣传,当时县法院在大街上摆了3张宣传桌,来一个人就边递材料边说:“有冤案没有?民可以告官。”周广立在咨询一个有关计划生育的罚款是否符合立案条件,并得到法官的肯定回答后,便了这一案件并且最终胜诉。自此以后,他成了一个免费为当地村民民告官官司的“土律师”。在他的案件中,胜诉率达到90%以上。1

例二:计划生育中的人身自由

在广东韶关始兴县都亨乡进行的一次法律调查中,都亨乡的乡长向调查者讲述了这样一个案例:有一个村民与原配生有一个孩子,在原配去世后又结婚并生有一个孩子,计生人员认为该村民没有实行相应的节育措施,并将强制执行。但该村民一口咬定法律中“人身自由不可侵犯”这一规定,拒不执行,多次拨打110报警,称自己的人身自由受到侵害。1

在以往的论述中,学者们过分强调中国传统的乡村社会中,往往是“法律不入”之地,并找出其中原因,如法律过分都市化、市民化;再如乡村社会更注重内部和谐,而轻视借助法律,依据公开程序解决纠纷等等。周广立的实践充分证明,所谓反映都市人要求的“陌生人的法律”,通过恰当的方式也可以很好地进入乡村社会。2周广立是一个农民,他所的对象也多是农民,而状告所涉及的对象主要是乡政府。从法律知识的来源来说,周广立最先是在法律宣传的过程中,从广义上说也就是普法的过程中获得法律知识的。他对这种外来知识的接受,开始时虽然出现过疑问,但是基本上没有太大的障碍,他至少顺利接受了进行法律咨询的法官可以立案的说法。由于这一案件是周广立他人的案件,从新闻报道来看,他的被人也是顺利、甚至是高兴地接受了这一知识,因为“有申冤的地方了”。当时虽然有村民对周广立的行为表示出一种不信任,但胜诉的事实在一定程度上消解了这一不信任,否则的话,他的案件不可能跨出省界进入河南省与山东相邻的县,甚至进入其他省。从当时情况来看,行政诉讼法颁布五周年,民告官在城市都算是一个新鲜的话题,但周广立等却将其顺利地接受了下来,并在实践中运用,因而很难以法治过分都市化作为农村法治推行不利的理由。对于乡村社会来说,它所关注的重点并不是法律是都市化还是乡村化,而是法律能否解决其现实问题,能否为自己的权利和利益提供保障。

从周广立现象来看,普法只是为法律知识进入乡村社会创造了条件,当人们知道了法律的存在后,也会按照自己的需要主动学习法律知识。周广立就多方面自己搜集相关的法律书籍进行学习,他并没有将自己的法律知识仅限于那次普法。实践表明,人们会根据自己的要求,主动寻求他所需的法律,并使自己的行为符合法律规定。在韶关的法律调查中,被访者向调查者展示了一份写好的书,事实和理由写得相当规范。材料显示,被告李某家中有多个兄弟,为村中的恶霸。曾依仗其兄弟势力横行乡里,引起村民纠纷。1我们对此案的结果在这里不进行预测,但是足以说明一个事实,当出现纠纷或者说当权利被侵害时,人们会主动根据法律的要求,寻求法律的救济。

与之不同的是,例二中的权利观念就更复杂一些。计划生育是我国的基本国策,也是乡村社会中面临的主要问题;同样人身自由是宪法规定的公民基本权利,也是基本的人权,两者都没有问题,但是当村民将两者结合起来时,问题就出现了。以权利对抗权力固然没错,但是权利也是有一定的限度的,这一村民能接受前者,但却没有接受后者。也就是说,当法律进入乡村社会时,乡村社会会以自己的方式接受它。对于普法所宣传的法律和法律观念,特别是有关法律可以保护权利的观念,并不是在乡村社会中没有被接受,而是以其自己的方式在发挥其作用,尽管有时候这种作用不是国家所愿意看到的。就例二来说,村民以人身自由权抵抗计划生育固然没有法律依据,但是至少说明这样一个问题,就乡村社会而言,人们愿意用法律维护个人权利,这一点与城市并无不同,国家所要做的只是将这种权利的维护确认在法律允许的范围之内。

三、法律控制的障碍——法外部的原因

在法治的背景下,以普法为代表的法治教育所输送的国家法律的正当性是无疑的。这一正当性使法律承担的使命并不仅仅在于让乡村社会熟悉法律和维护个人权利,还在于秩序的维护和乡村的现代化。在这一目标没有实现的情况下,很多人将其原因归于乡村社会对法治的不接受,这可能是问题的一个方面,但是上面的分析可以证明这不是一个主要方面,问题的另一方面或许更为重要。

在乡村的法治建设中,乡村自治组织—村委会和基层政权—县乡政府处于重要的地位。从法律上讲,村委会和基层政府的地位不同,村委会行使的是自治权,基层政府行使的是国家权力,但两者都在乡村社会中处于主动的位置。在乡村法治建设中,村委会和基层政府虽然可发挥积极的作用,但也往往会对法治的推行造成障碍。就基层政府来说,法治的本质在于限权,其中主要限制的是政府的权力,出于自身的考虑,即使对权力的限制是国家法律的要求,也会遇到权力的阻碍。而对村委会来说,自治权的行使容易以多数人的利益对抗少数人的利益,从而对国家法的实行造成障碍。

例三:周广立的苦恼

周广立打官司虽然受到当地乡村社会的欢迎,但在官方却是另外一回事,周广立曾被威胁,也被一个副乡长殴打。但他的苦恼不在于此,而是大案办不了。

1995年5月,阳谷县四棚乡以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪,并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由,动用推土机将部分村民的60余间民房推倒,家电、衣物全部抢走。周广立后,阳谷县法院在向县委和县政府请示后,决定不立案。1

例四:姑娘户问题

在我国乡村,一般将外嫁他村但户口仍留在娘家的妇女,称为“姑娘户”。富裕乡村一般通过制定村规民约收回“姑娘户”已分配土地或拒绝分给她们土地及其相关权益。虽然各地法院从保障村民特别是妇女儿童合法权益的宗旨出发,将“姑娘户”村民委员会案件,纳入司法审查的范围,进行立案审理,但只能判决村民委员会重新开会,而不能直接判决应对“姑娘户”分多少土地、发多少财物。2周广立所的案件已超出山东省。就案件类型来说,他所的案件大多是相当简单的行政案件,在这些案件中,行政机关明显缺乏基本的依法行政观念。就例三来说,乡政府的行政违法性相当明显,但仍不愿接受最起码的法律约束。在没有周广立参与的情况下,阳谷县曾召开了“周广立现象”研讨会,会后的结论是周广立的出发点有问题,对于这一现象,只能引导,不能提倡。1也就是说虽然国家法向乡村提供的法律观念是行政权应依法行使,个人权利应得到保障,但是基层政权对此却持保留态度。就周广立现象来说,乡村民众愿意以法律维护自己的合法权益,在这方面普法的宣传教育是顺畅的,而周广立的苦恼则不是单靠普法或法律宣传所能解决问题的了。在周广立的苦恼中,不管是县乡政府还是县法院,并不是不懂法。从理论上讲,县政府与县法院肯定明白司法独立和依法行政,但在实践中则是另一回事。在县法院的请示报告中明确写明“此案属法律规定的受理范围,理应立案。从现有材料看,立案裁判,乡政府行为无法可依,将会败诉。而此类行为并非四棚乡一乡仅有,判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的,但其产生的连锁反应,对目前四棚乡乃至全县工作将造成很大影响,县有关领导认为应暂不立案,应是基于此种原因”。2也就是说,当农民希望以法律解决问题时,管理者却害怕法律。在韶关的法律调查中,有一位乡镇长说了这样一句话:“村民的法律意识的进步,实际上是管理的退步。”这虽然是针对上文所提到的计划生育事件说的,但在一定程度上也代表了基层政权中的一种看法。农民掌握法律知识后,确实会对乡村的管理产生一定的限制,但是只要这一限制不是无理由无依据的,而是法律所赋予的,那么对法制建设只有益处而无害处。因为法治既是以清晰的权利边界为基础的,也是以清晰的权力边界为基础的。

韶关的法律调查显示,村委会非常清楚其在国家法制建设中的地位,在村委会的调查问卷中,认为村委在贯彻国家法律法规的过程中作用很大的占了90%,作用一般占10%,作用很小和无用的没有;认为村干部经常进行法律学习的占80%,一般的占20%,没有人选择较少和基本没有;当村民发生矛盾纠纷时,选择依法律规定的方式解决占60%。有意思是对于这一选项没有像前两个那样的一致,有人进行了重复选择,因而选择与村里有威望的人协调解决同时占了50%。3从这一数据来看,村委会对自己的地位和法律在乡村管理中的作用是明确的,不管实际情况如何,当对外作为一个问题来回答时,他们知道什么是正确的、标准的答案。但是当涉及到解决实际问题时,就不象回答问题那么容易了,这也是第三个问题没有第一和第二个问题那么一致的原因。他们所接受的知识让他们知道法律应是解决纠纷的主要方式,但实际操作中可能不是那么一回事了,因而他们一方面选择了法律,另一方面则做了保留,使正确的知识和实际的操作处于两个不同的层面。在姑娘户案件中,村委会则以自己的方式阻碍了国家法的运行。如果问村委会及村民是否知道男女平等,获得否定答案的机会可能不多,但实际的做法却正好与正确的答案相反,并且作为一个现象广泛存在。国家法律在这方面产生的困难并不在于权利受到侵害的村民没有法律观念,他们实际上是试图通过法律来维护自己的权利,而法律却无法实现它给村民所提供的法律预期。因为法治意味着限权,限权意味着权力的边界,在有关姑娘户的问题中,村委会拥有的是自治权,姑娘户拥有的是平等权,而法院所拥有的是司法权。司法权作为一种公权力有一种边界,平等权作为一种个人权利当它受到侵害以后只能由公权力进行保护,而自治权力的基本构成要素就是其具有公权力不可介入的自治意志,法院在此类案件中无权直接指示或要求村民委员会对土地或财产进行如何分配,审判的结果通常是法院只能撤销村民委员会的决议,或指定村民委员会另行作出决议。在这种情况下,村委会就以合法的方式阻碍了国家法律在乡村社会的运行。

四、法律控制的障碍——法本身的原因

当说到国家法律对乡村社会控制的失效时,乡村社会非正式的制度,或者说民间法,被认为是法律实行的主要障碍。民间法与国家法相对,具有多种多样的形态。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范(socialnorms)从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。它们之所以能长期存在,绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物,而没有什么实际的社会功能。1不管是民间法还是国家法,如果要在社会生活中发挥作用,必须能满足两方面的条件,一是具有可执行性,二是满足社会生活的需要,简单地说,就是法律要有解决问题的能力。

例五:农村养老问题

当前在农村,老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多,可以说已经达到怨声载道的地步,反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料,各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。1

例六:曾某的继承权

在一次普法活动中,农村妇女曾某咨询其父亲死后留下一幢房产,两个兄弟因此发生争议,应如何处理。在得知其可以分得遗产后,她启动了诉讼程序。在诉讼中,曾某的兄弟认为已在其舅舅的主持下,就房产的分配和其母亲赡养费的分担达成书面协议;曾某的妹妹放弃了遗产继承权。判决的结果是:他们的母亲分得了房产的5/8,而曾某和两个兄弟各分得了1/8,对母亲的赡养费问题法官没有涉及。包括曾某在内,所有的人都对这份判决心存不满。最终结果是虽有判决,但仍执行了原来的书面协议2.孝敬老人是中华民族的优良传统,是社会、国家宣传的主流社会观念,在法律上,不管是《婚姻法》还是《老年人权益保护法》对其都做出了明确的规定。但实际情况是对于孝来说,不论是国家法还是民间法,都没有得到实行。就民间法来说,现代法律观念是以个人权利为核心的,而传统的孝是家族式的,以个人权利为代表的法律观念和法律制度向农村社会的渗透,孝所依赖的家族式的观念的根基就会发生动摇,传统中的孝也就丧失了解决问题的能力。就国家法来说,与现代法治所伴随的是不会因一个人的道德问题而对其施以惩罚,只有当事情触犯了法律时,其所应承担的不利后果才会明显。传统社会中的“孝”不仅涉及对老人进行物质上的“养”,还包括在精神层面的“敬”,这两方面不可分割,相对来说“敬”更为关键。但是当到了法律层面,其重心在于物质层面,从某种意义上说,放弃了精神层面的“敬”,以至法律上的圆满解决,只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应,而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感和慰藉,以及,总之一句话,传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。1就其原因来说,现代法律以强制性为特征,但并不是所有社会关系和社会行为都是可由强制性来解决的,故法律可以通过强制执行赡养费用来实现对老人的物质赡养,但对于精神赡养,对于家庭中的亲情,法律是无力进行强制的。即使法律得以执行,仍无法从根本上解决赡养老人的问题,最终造成对老人的赡养问题成了农村社会的主要问题。就曾某的案件来说,其中所涉及的赡养问题从表面上看是依据民间法得到了处理,按照曾某的兄弟的协议,他们两人得到了房产,也同时需履行对母亲的赡养义务,虽有法院的判决,最终履行的是这份协议而不是法院的判决。但是在这一案中,民间法之所以能代替国家法发生作用的原因并不在于民间法,而在于国家法,因为依照国家法的判决本身就不具有可执行性。就房产的分割来说,按我国法律规定,农村房产属宅基地建房,此类房屋与城市房地产的区别在于其转让受到限制,也就是曾某所分到的那八分之一很难兑现,不仅难以转让,也难以通过管理而得到利益,她所得到的是一个形式上的判决,除了得罪其兄弟外,没有任何益处,她所应得的房产只能最终由其兄弟支配。在这方面曾某所接受的现代权利观念是因为其无法满足社会的需要而让位于民间法。这在曾某的母亲方面更为明显。由于现代法律强调不告不理原则,只要曾某的母亲没有对赡养问题提讼,此事就在法院管辖之外。但是生活并不象法律这样权限分明,曾某的母亲得到了八分之五的房产,作为一个老人来讲,法律所给她的并不是她所需要的,这八分之五的房产无法解决她的生活问题。她的兄弟以得到母亲的房产为代价承担了赡养义务,这从表现上看是依从民间社会进行的安排,但实际上与国家法并不冲突,因为不论是民法通则还是继承法,都有遗赠抚养协议的规定。曾某的行为虽然符合法律的要求,但这不是一个经济的解决问题的方法,换句话说,如果曾某懂得的法律再多一些,她会选择一个更加有效的法律解决方法,在这种情况下,很难说国家法肯定能被民间法代替。

五、乡村社会的法律控制与普法目标的实现

社会的有序或有规则之所以重要,并不是为了社会本身,而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中,人们才可能对未来有一个大致确定的判断,才可能有自觉的、有意义的生活,也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排,其努力才是有意义的。1正是因为这个原因,以普法为代表的国家法治教育在乡村社会中能够得到接受;也正是因为这个原因,虽然没有国家权力的支持,有利于生活的民间法也能在乡村社会得到接受。

当我们谈到乡村社会的法律控制时,其中经常会有一个预设的前提,即乡村与城市的不同,这虽然有一定的客观性,但是我们不能将之绝对化。乡村与城市的不同并不是因为生活在其中的要求不同,而在于社会条件的不同。在乡村社会中,相对来说权利观念在接受方面的困难远远不如在权利实现方面大,而后者的困难并不在于乡村社会不愿意接受法律的控制,而在于乡村社会的另一面,在周广立的苦恼中是基层政权为了自己的利益不愿意接受法律的控制,在曾某的继承权中是国家法律由于其自身的局限性而无法实现其所倡导的价值观念。在这种情况下,我们如果仅仅将问题的落脚点放于乡村社会本身,无疑是无法解决问题的。

要实现乡村社会的法律控制,必须要真正实现限权(力),避免公权力对权利的侵害,并且真正做到以权利对抗权力,以权力对抗权力。要实现这一目的,增强乡村民众的法律知识只是其中的一个方面,另一方面则必须是基层政权的依法行政,真正实现权利是权力的边界。但是由于权利有依靠权力实现的特点,除依靠权利限制权力外,还必须依靠以权力对抗权力,特别是通过司法权来限制行政权。在周广立的苦恼中,并不是权利的边界不清晰,这一点法院也认为农民有权提讼,乡政府的行为无法可依,将会败诉,但是由于行政权的干预,最终连立案也无法立案,更无法做到对权利的法律保护了。

在姑娘户的案件中,问题稍微有些特殊。姑娘户的出现虽然与传统观念有关,但是对姑娘户的权利的侵害却不单单是所谓男女不平等的传统观念的适用结果,虽然在内容方面与此有关,但是其实际的适用与乡村自治权的法律性质有关。按照我国现有的法律规定,乡村社会实行自治,其依据是《村民委员会组织法》。按照该法的规定,村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。在土地和财产分配方面,村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。因此按照法律规定,村民委员会有权决定土地及其它财产权益的分配,在实践中,侵犯姑娘户合法权益的也正是村民委员会的决定。这种决定的内容虽然不符合法律的规定,但其形式上是没有问题的,即使法院判决其内容违法,仍可以另行召开村民委员会做出同样的决定,从某种意义上说,乡村自治权的规定成为村委会侵权行为的晃子。自治权的本意是保护自治个体的合法权益,但当自治组织的集体利益受到个体利益的威胁时,即使这一利益是正当的,也可能被自治权所侵害。因而在乡村社会的法律控制中,除要求对以行政权为代表的公权力进行限制外,还要解决的一个问题是如何实现对自治权的控权。法治的目标之一是保护个人权利,在乡村社会中就要求自治权力应该是个体权利的守护人,它既为个体权利的保障提供社会性的力量支持,又要依靠和排斥国家公权力。如何做到三者的协调,自治意志的高度理性与国家意志的全民化之间的妥协是关键,而这妥协既有制定法意义上的,也有民间法意义上的。1

在我们上面分析的例子中可以看出,乡村社会的自治组织离这一要求还有相当的一段距离,在周广立现象中,我们虽然没有看到村委会对他的阻碍,但也没有看到村委会的支持,在曾某的继承权中,主持曾姓兄弟订立协议的是他们的舅舅和族中长辈,也就是说不管是在国家法,还是在民间法的运行过程中,村委会都没有发挥其应有的作用。从这一角度说,要实现乡村社会的法律控制,在村委会的地位和作用方面有着极大的发展空间,并将对整个乡村社会的法治发展产生决定性的影响。也正是因为这个原因,五五普法将着力培养和增强农民参与村民自治活动和其他社会管理的能力,使农民了解和掌握解决矛盾纠纷、维护合法权益的法律途径。其内容便是加强法制宣传教育与法律服务的结合,创新农村基层法制宣传教育的途径和形式,开展对农村“两委”干部法制教育轮训活动,培养农村基层兼职法制干部。2

1广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》,张引弛同学在准备毕业论文的过程中向我提供了此次调查的《村民调查问卷》和《村委调查总卷》两份报告,并将两份报告作为附录收入毕业论文。本文的写作运用了两份调查报告的部分调查数据,在此向张引弛同学和进行调查的其他同学表示感谢。

2谢晖:《关注“周广立现象”——答〈法制日报〉记者问》,法律博客网站,

1广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》。

1罗旭辉:《我为农民讨公道》,《中国青年报》1999年9月6日,《冰点》周刊。

2韩德强、郝红梅:《论乡村自治权力区域效力的绝对性》,《山东大学学报》(哲社版),2005年第3期。

1郝铁川:《周广立现象的思考》,中国法治网,

2罗旭辉:《我为农民讨公道》,《中国青年报》1999年9月6日,《冰点》周刊。

3广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》附录二《村委调查问卷》。

1苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第26页。

1何善军:《农村家庭养老出现的新问题及其对策》,《人口与经济》,1995年第3期。

2黄鸣鹤《熟悉之治——论现代化背景下中国乡土社会司法能力的传承与重构》,东方法眼网,

1梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第92页。

1苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第4页。

1韩德强、郝红梅:《论乡村自治权力区域效力的绝对性》,《山东大学学报》(哲社版),2005年第3期。

法律社会论文范文第3篇

[关键词]和谐社会市民社会以人为本私法构建

党的十六届四中全会通过的关于加强党的执政能力建设的决定,正式提出了“构建社会主义和谐社会”的社会发展目标。和谐社会构建理念的提出,意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会,是摆在全国人民面前的一项重大理论与实践课题。和谐社会的构建涉及社会的诸多方面,是社会各种因素的协调与统一,需要多种构建方式和各种社会因素的共同协力。但是,和谐社会的构建,主要应当靠法治及其系统的作用。现代和谐社会只能构建于法治基础之上,和谐是法治条件下的和谐,也唯有法治构建社会才能和谐。然而,在坚持和谐社会法治构建的前提下,如何选择具体的进路,即和谐社会的构建在根本上是依靠公法之治还是私法之治,则存在理论分歧。我国知名学者罗豪才教授认为,和谐社会的建构主要应当依靠公法之治,公法是和谐社会的脊梁,社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。

[1]笔者认为,由和谐社会的本质所决定,社会主义和谐社会需要法治构建,而私法构建是和谐社会的法治核心。私法以市民社会为调整对象,作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致,是和谐社会的基础社会形态,从而私法作为市民社会的法,是和谐社会法治构建的基本法。在根本上,和谐社会就是私法构建的社会,和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。

一、社会主义和谐社会的本质

社会作为人与人之间的关系,和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态,也以和谐为条件。但是,不同社会结构的和谐并不相同,因为社会的性质不同,其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在,必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映,并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程,一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚,另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标,是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日,同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释,充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。

(一)和谐社会是人本的社会

“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想,是古代政治哲学发展的主线之一,主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想,更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然,西方和中国传统文化虽然都强调以人为本,但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立,是一种“人权”观念;中国传统“民本论”只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐,彰显一种人的社会性和群体性。换言之,西方是从人性出发,强调人的个体独立和意志自由的人文精神,从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”,正如汪太贤教授所指出,其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造,而缺乏对个体价值的关注。3即,人不是社会主体,而是被作为政治社会的工具,不是具有个体地位的人,而是在群体中丧失了自我人格的人。因此,社会主义和谐社会的构建,应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕,而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。

以人为本的和谐社会构建,必然尊重人的生命和价值,强调人的主体地位。因此,必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造,充分肯定人的价值与尊严。但是,传统的人文主义精神亦需要与时俱进,因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果,就是认为人是世界的唯一中心,从而过分强调人对自然的征服,其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以,有人提出“新人文主义”,主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系,强调人与自然的和谐,尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为,作为和谐社会基本精神的“以人为本”,除应当弘扬人的主体地位外,还应当体现人与自然的和谐,并在这一和谐中改善人类的生存条件,是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神,实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神,目光更加高远深邃,代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。

(二)和谐社会是多元的社会

对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力,矛盾的两个方面具有同一性和斗争性,矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体,在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此,和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突,并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行,即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见,和谐社会以多元性为前提,其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐,而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。

和谐社会的多元结构,最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性,主要是指每个人都是作为自立的存在,而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体;主体利益的多元性,是指主体遵循自益目标行事,其利益取向并不完全等同,所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元,利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层,利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程,社会主体结构由简单到复杂,从传统的工人、农民和知识分子的简单分层,到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现,多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时,社会资源配置分散化,主体行为阶层化,社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化,等等,这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以,社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一,是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会,和而不同。

(三)和谐社会是理性的社会

社会主义和谐社会,应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会,不论是正义的价值,还是平衡的目标,都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己,人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能,而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来,以达到人类社会行为的和谐与统一。因此,和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则,这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性,也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为,本身就是理性的存在和理性的行为,而理本身就是规范的行为或者需要规范的行为,于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系,社会和谐也就成了社会理性的结果。可见,理性精神在和谐社会构建中的作用,一方面,是理性对社会人性的确认,社会人性的最高表现就是理性,没有达到理性高度的社会,就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度,以理性的态度对待各种社会主体,从而确立理性的权威;另一方面,是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性,不仅用理性认识和改造自然,而且不断地增进社会理性,把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束,将处于无序的状态,亦即不是和谐社会。可见,规则基于人的理性创造,法律被认为是理性的,和谐社会是法治社会,法治是理性之治。所以,人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇,理性与法治也有了内在的一致性。[4]

理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善,从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系,不过是人性善恶的矛盾与对立关系,即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上,必有伦理。伦理就是道德的规则,是对道德的价值判断。因此,一个道德的和谐社会,应当是符合伦理的社会。道德和伦理,与正义一样,都是和谐社会的价值存在,构成了和谐社会的价值体系。

(四)和谐社会是正义的社会

正义是人类社会的恒久主题,是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质,不论是十六届四中全会的《决定》,还是国家领导人的讲话,都有明确的阐述。关于什么是社会正义,不论是柏拉图对正义的经典解释,还是亚里斯多德的分配正义理论,或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点,他们对正义本质的共同揭示是,正义是一种社会关系中的秩序状态,这一状态是一种社会“和谐”的状态,或者是应当用“和谐”原则衡量的状态,即正义是利益“和谐”的社会关系。可见,社会和谐是正义的要求,而正义又是和谐社会的根本存在。换言之,和谐社会是正义存在的基础,而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准,这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性,即正义对社会的规定性意味着:社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之,正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性,而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会,就是要构建一个正义的社会,其基本要求应当是:在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则,将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循,即是社会和谐的实现。

(五)和谐社会是法治的社会

和谐社会的一切价值存在,都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会,是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态,也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态,其基本前提有两个:一是社会原则的民主与自由,二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置,所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此,法治的和谐社会,应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律,应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律,处于和谐社会的核心发展地位,和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系,主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系,私法之治是和谐社会法治的基本内容,没有私法和以私法为核心的国家法治结构,也就不可能有和谐社会的法治构建。因此,在社会主义和谐社会的构建中,应当强调和突出私法与私法之治,培养人们的私法意识和私法之治的观念,从而树立人们正确的法律价值取向,以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。

在和谐社会的法治条件下,依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法,而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务,它应有效制约行政权力,防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使,人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起,社会凝聚力才能增强,这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力,社会也因此才能实现真正和谐。

(六)和谐社会是平衡的社会

和谐社会的平衡,即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来,人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而,私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位,而其面对的保护对象,则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的,因为人生下来就是不平等的,先天的或者从前辈继承下来的不平等事实,是不能因为一般人格的平等而变得平等,并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等,甚至是造成新的不平等。但是,这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实,人们并不认为他是一种“真正”的不平等,也并不因为这一不平等而感到不平等,因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说,是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则:“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则;既然出生和天赋的不平等是不应有的,那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见,和谐社会所要解决的根本问题,并不是人的平等问题,而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。

人的真正的不平等或最大的不平等,是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式,即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下,人的财产平等也是不可能的。对此,一种关于财产的法哲学观念认为,人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平,不存在结果或归宿平等。[5]但是,对于这一公平的不平等结果,我们必须认真地对待,即一个和谐社会,既要尊重这一公平的过程,又不能完全放任这一不平等结果的存在。

在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下,各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中,社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此,和谐社会的目标与意义,并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实,而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整,从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之,和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具,包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素,其中主要是法治手段。

总之,既然差别与不平等是现实存在的,那么在一个和谐社会里,关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此,和谐社会的体制是,不能用差别原则制造差别,而应当是以平等原则限制差别,使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是,差别仍然存在,但人人实现了自我。

(七)和谐社会是稳定的社会

稳定既是社会和谐存在的表现,也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建,必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会,需要做很多方面的工作,而保持安定有序、维护社会稳定,是最重要的工作。”[3]但是,稳定并非是说社会矛盾不复存在,或者社会矛盾被完全压制,而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会,主体的不同利益得到协调平衡与满足,实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免,部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解,防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。

首先,和谐需要实现对社会不稳定因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中,易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的,其中主要是私人,而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外,还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要,其中主要是财产或者经济利益的需要,从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度,在一个合理的社会结构中,能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的,而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的,就不会发生重大的社会利益冲突与动荡,就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。

其次,对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突,是一种“对立”的关系。在和谐社会中,如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决,就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此,政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制,维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的,但最根本的就是公正独立的司法体制。目前,我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“机制”。现实生活中的“上访”事件,实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题,是对司法机制及其结果无奈的一种选择。机制的存在,其目的在于维护社会和谐,但其存在本身,又表明着一种社会不和谐,是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制,应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷,并最终取消制度,是和谐社会的目标与要求。

总之,社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。

二、市民社会是和谐社会构建的基础社会

市民社会是个人主义的社会。它以人为本,崇尚理性,实践多元。市民社会相当于政治社会来说,自立而不自足,政治社会构成市民社会的外部因素,可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是,由市民社会与和谐社会的本质联系所决定,市民社会是和谐社会构建的基础社会,是和谐社会构建的内在要素与动因。

(一)市民社会的本质

“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上,有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论,“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然,这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论,坚持政治社会与市民社会的二分法,强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为:“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的,因此,其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式,并且在满足他人福利的同时,满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来,提出了现代意义上的市民社会概念。但是,由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会,从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先,他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段,故应排斥在市民社会之外。实际上,家庭作为“私人利益体系”的一个要素,本应包括在市民社会之中。其次,他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段,对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后,他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段,对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。

马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时,虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用,但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点,认为国家以市民社会为基础,指出:“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的conditosinequanon(必要条件)。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西,产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明,以市民社会关系为调整对象的私法,必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为,市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和,它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律,现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的,这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中,我们可以总结出现代市民社会的基本特征:第一,私人及其利益的存在是市民社会的基础;第二,私人利益的需求和满足是市民社会的目的;第三,契约性等价交换是市民社会的运行方式;第四,平等和自由是市民社会的存在前提。[8]

市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义,是西方社会传统的社会观与哲学观,它强调个人自由和个人自我支配,认为个人权利及其实现的保障是第一位的;它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据,从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。

个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为,社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为,而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体,对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人,集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为,对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的,是个人结群相处的形式,在集体中不应当有超越个人的权力存在,即使国家或者公共权力的出现,也不过是个人结群相处所需要的一种形式,即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变,并不是对个人结群形式即市民社会的放弃,而是为保障个体社会存在的需要,个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人,不应当允许用集体利益来压制个人本性,从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表,集体权力往往会被滥用,结果导致对人性的严重扭曲与践踏。

但是,个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人,集体是个人的集体,两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的,而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言,个人是社会之本,社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此,虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位,但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值,也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论,它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。

总之,个人主义的市民社会,其价值全面回应了和谐社会的要求,其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以,和谐社会的基础社会是市民社会,和谐社会应当在市民社会的基础上构建。

(二)中国市民社会的现状

由市民社会的基础性地位所决定,其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会,市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待,两者一直处于融合一体的状态,除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在,人、家、国之间构成了一体性联系,所谓“天下之本在国,国之本在家”,家之本自然在人了。在三者关系上,国是第一位的,是高高在上并包容和代表整个社会的存在,整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。

新中国成立后,历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展,而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者,在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来,中国社会结构发生了重大变迁,随着社会主义市场经济的纵深发展,以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新,引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合,进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结:(1)多元利益的分化导致了社会分层的出现;(2)社会资源占有分散化,分布多元化;(3)国家权力日益缩减,社会权利日益扩展并呈多元性;(4)社会的重大分化重组,推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为,对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程,而随着市场经济体制的逐步建立,政治社会的职能和地位开始发生变化,一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说,市场经济关系的本质就是市民社会关系,而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。

具体地说,我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成:

第一,人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说,迄今人类的法律史,就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会,是一个身份的社会,由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前,个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性,社会缺乏流动性。改革开放后,通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制,人与人之间不再是一种身份关系,而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立,首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别,但通过体制谁都可以改变自己的命运,每个人的命运掌握在自己手中,可以通过自己的行为实现利益。这样,个体的自主性形成并增强,创造性得到发挥。

第二,权力的国家垄断到社会权力(利)的生成。改革开放前,社会唯公,非公有制成分几乎不存在;实行计划经济,国家掌握资源,是最终的资源配置主体;行政权力一统,政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后,多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式,市场是基本的资源配置方式,导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与,权力资源开始由国家分向社会,社会领域的独立性和自治性逐渐增强,团体的有效参与及其作用在提升,其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时,社会团体把分散的社会个体整合起来,社会成员以组织的形式参与政治活动,扩大了政治参与的广度和深度,提高了政治参与的影响力。

第三,从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会,以公法或公法观念为主导,个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而,随着改革开放的进程,私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来,从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突,进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起,利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立,大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念,为其政治参与提供了内在的思想基础。

第四,由权力统治到依法治国。改革开放前,公共权力垄断,政治上高度集权,实际上是以权治国即权力对社会的全面统治,其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长,导致了社会的不和谐。现在,依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下,个人作为社会主体的地位得以确立,市民社会开始依法运作,不断成长。

市民社会的成长,为社会主义和谐的构建奠定了基础。

(三)市民社会在和谐社会构建中的基础性作用

和谐社会是市民社会高度发展的社会,是以市民社会为主体的社会,而和谐社会之和谐,也只有在市民社会中形成,在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在,党强调的执政理念是“执政为民”,所谓执政为民,就应当是政治为民或行政为民,即政府或者政治社会服务于市民社会,市民社会是主体社会。还有转变政府职能,变管理型政府为服务型政府,说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”,也只能是提高“为民执政”的能力,即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观,作为其立足之本的“人”,就是作为市民社会主体的个人,科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上,那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是,大社会小政府,政府的规模越小职能越少,即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平,就是最好的政治社会。

具体说,市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在:

1.市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会,是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放,使每个人都能追求自己的幸福,扩张自己的权利;市民社会鼓励个人追求自己的利益,导致利益关系多元化,引发社会组织、社会结构的多级化,从而提供了民主政治生长发育的土壤,使个人由经济上的自由最终走向政治上的自由;市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中,使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力,对抗公权力的肆意侵入,使公权得以有效规制;市民社会强调人的主体地位,以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造,充分肯定人的价值和尊严。所以,以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果,又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中,主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的,这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。

市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度,表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神,并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此,市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持,就不会有真正的社会和谐,所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之,社会没有实在的人文底蕴,也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障,但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标:和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件,是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果;社会主体的关系是相互承认与协作的关系,也只有在承认与协作中获得正面的社会价值;一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值,也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。

2.市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态,重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜,以社会契约论为学说范式,通过对人性、人类平等的逻辑假设,在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命,对于现代政治社会来说,一是实现了公共权力向人民的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力,两者一道成为了现代法治国家的基本原则。

以此原则,从人文主义的理念出发,自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式,主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用,但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势,改变了传统权力结构中的权力均衡状况,这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突,从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时,人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以,在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡,又应当发挥市民社会对权力的限定作用,在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等,从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性,行政必须与立法相分离;而为了确保一致性,审判必然与行政相分离。实际上,这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们,法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见,和谐社会的法治构建,应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出,市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面:从消极方面说,市民社会具有制衡国家的力量,在维护其独立自主性时力争自由并捍卫自由,使自己免受政治社会的超常干预和侵犯,从这个意义上,市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障;从积极意义上看,市民社会的发展培育了多元利益集团,他们是建立民主政治的强大动力,从这一意义上,市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。

市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面,市民社会的发展,促进了成熟的市场经济的形成,为法治的形成奠定了经济基础;市民社会迫于利益主体参与决策的需求,促进了政治民主的发展,为法治的形成奠定了政治基础。另一方面,在市民社会的形成和发展中,市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念,人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此,市民社会避免了国家权力的扩张,又培植了社会私域,从而有利于社会自治的实现,而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程,使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此,台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义,他认为:对于中国大陆地区来说,应当先民主(可以看成市民社会的培育——笔者注),后法治。当经济发展之后,中产阶级形成,由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥,但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好,这样独立的司法才可能渐渐形成,法治才能实现。[13]一般来说,这种思路应当符合目前中国社会的实际。

3.市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会,它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性,市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在,可以整合分散的民意,集合分散的权益,作为私权的组织化表达,影响行政决策过程,是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时,市民社会作为公共权力主体的社会组织,独立行使公共管理权力,不受政府的干涉;作为市民社会的社团组织,负有约束其个体成员的责任,促进个人自由与权利的理性化,从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。

权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此,应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设,执政能力虽不完全等同于公权力的行使,但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素:一是执政党必须得到民众的支持和拥戴;二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观;三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见,判断合法性的标准,在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中,市民社会是第一位的,政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由,如果政治社会不能保障市民社会的权利要求,它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势,并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中,在这种情形下,只有不断培育成熟的市民社会,以市民社会的权利来制约权力,在保持市民社会的权利主张优先实现的同时,才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。

4.市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述,社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此,首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下,通过这种制度提供的博弈机制,使利益主体最终得以实现利益均衡,而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足,这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡,从而实现社会和谐与稳定。有学者指出,市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为,由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化,政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时,市民社会内部利益格局的多元化趋向,也会使社会整体不稳定的可能性大大降低,所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。

对于和谐社会构建的稳定维护,除预防机制外,更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时,社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供,从表面看纯粹是政治社会或国家的事情,与市民社会无干。但究其实质,作为法治主要政治设施和标志的司法机制,其既不能自发形成,也不是政治社会的自觉赋予,而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的,要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此,只有在市民社会不断发展成熟的过程中,多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利,独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时,也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成,现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象,也才能成为过去。所以,市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素,又是实现司法公正的推动力,奠定和谐社会稳定之基础。

三、私法是和谐社会法治构建的基本法

作为调整市民社会关系的私法,是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用,必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治,私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。

(一)私法在和谐社会法治构建中的基本法地位

1.私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法,通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益,实际上是一种生存利益,私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态,社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值,就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围,在许多方面牵涉到人类的生活,如人格权的保护,行为能力与民事责任的规定,所有权与其他物权的规定,契约之成立、变更与消灭,损害赔偿的义务,亲属关系,继承等等均规定于民法中,其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等,则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说,私法涉及市民社会生活的方方面面,而私法上的市民或私人,则在私法的规范下,以追求私人利益为根本,以人格尊严和财产拥有为基础,以自由意志和利益交换为手段,构成自己的生存状态。因此,私法及其整个规范体系的构筑,必须以确认私人的人格和财产存在为前提,以保护和实现私人利益为目的,以承认私人的行为自由为条件,从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见,由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系,对市民社会的生活至关重要,实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此,市民社会以其人本主义的特定内含,决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源,人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以,与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则,通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位,从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。

2.私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式,尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中,是或者应当是仅次于宪法的立法,高于其他部门法之上,是居于主导地位的立法。

现代社会是法治社会,而作为私法调整对象的市民社会,本身就是法治社会,是法治社会的重要组成部分,这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系,必然首先从法治解读。所谓法治,人们有各种程度不同的理解。有观点指出:法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为:“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为,现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态,是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态,其基本前提有两个:一是社会原则的民主与自由,二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说,法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置,所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。

以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法,与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一,在对象内容中的相互关联和对应;意味着消除特权,把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见,以民主自由为前提,以个人权利为本位的私法,是法治社会的基本法,处于法治社会的核心地位,法治社会以私法为首要条件,私法之治是法治的基本内容,没有私法和以私法为核心的国家法治结构,也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以,对于我国社会主义和谐社会法治构建,私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法,其独立居于国家法的中间层次,和其他部门法的地位相比,是和谐社会法治构建的主导立法。无疑,私法是国家立法的核心,没有私法和以私法为核心的法治构建,也就不可能有现代社会之和谐。

正是由于私法在法治社会中的基本法地位,有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系,也就是要打破以宪法为母法,刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见,所谓民事权利基础主义,也就是要把私法从一般部门法中突出出来,强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位,构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系,实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识,具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑,也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则,也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立,以政治民主和经济自由为基础,坚持人本主义,体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护,使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足,这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建,要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施,必须以私法构建为根据,并不得与私法和私权保护相抵触,当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时,应当以私法理念和私权保护为原则予以解决,从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法,其他部门法平行并列的体系结构。很显然,这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义:其一,它划定了政治社会不得随意进入的空间;其二,它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上,其第一层意义的划定,应当属于宪法性的范畴,是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上,国家负有不得干涉并保护市民私权的义务,其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外,留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下,私法属于基本法,它不光统帅以自己为核心的私法,还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前,公法只能是手段。有学者主张,应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一(另一半为政治社会),因此民法应是与宪法相并列的存在,高于其他部门法。[18]笔者认为,这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位,但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上,实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者,可以说宪法脱胎于私法,如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念,国家理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者,宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”,同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定,从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上,宪法相对于私法更具有地位上的根本性,宪法应是母法,它统帅私法和其他部门法;私法处于第二层次,统帅其他部门法。所以,在和谐社会的法治构建中,私法虽然应当居于主导地位,但其地位尚不足以与宪法并列。

(二)私法在和谐社会法治构建中的“优位”

和谐社会的构建,必须突出私法的地位与作用,实现和谐社会法治构建的私法之治,这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念,作为对私法的基本法与核心地位的一种表述,其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为,私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现,在各国法律体系中都具有重要的基础性地位,因为公法的目标,往往与统治者的一时之快相关,并经常随着政权的更迭而被强力所改变;但私法则不同,它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗,它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则,是一国人们生活的艺术,只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]

确立私法的基本法地位,坚持“私法优位”,对于我们今天的中国来说,有着特别重要的意义。梅因指出,衡量一个国家法律文明水平的落后与进步,从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说,落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位,进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们,中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化,与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天,我们虽然进入了社会主义社会,但是,传统的家国观念并没有得到根本性的改变,要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念,从公法、私法不分,转变到“私法优位”,将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”,进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位,保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由,私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此,和谐社会的构建,必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识,从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。

“以人为本”和“私法优位”的价值理念,为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念,正确安排国家和个人之间的关系,摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别,进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治,从而为个人的发展,也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。

(三)和谐社会构建中公法作用的发挥

罗豪才教授认为,现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡,应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求,所以,和谐社会只能立于公法法治基础之上,公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点,笔者未敢苟同。

关于国家法公私法划分的根据,可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的,“广义的说来,国家法可分为两种:一是直接的国家法,另一是本属于其他社会的法,因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要,即因此而生。”[12]也就是说,一方面,公法才是本来意义上的国家法,它是为保持私法秩序而存在的,所以应当发挥公法的手段作用;另一方面,私法作为市民社会的法,因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式,成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为,罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象,的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会,公法的作用必须得到充分的发挥。

公法的作用,首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物,依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求,公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次,公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性,就单纯的私法自身来说,似乎没有足够的力量实施自己的正义规则,因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后,公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性,最根本的是人的私法地位的安全,而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全,还要靠社会保障制度建立来维护,特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体,应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以,国家必须利用有效地公共权力从两个方面,即政治社会安全保障和社会保障,来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。

但是,只是看到了公法的单向作用,而未通过现象看本质,罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的,归根结底,公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中,无权利制约的权力才容易被滥用,未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵,而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代,私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22],虽然公法大量进入私法领域,作为“看得见的手”对私法关系进行调节,但这一方面说明公私法的共通性,另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令,而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡,是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法,相对于和谐社会的目标,断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中,公法的作用应当充分发挥,但法治构建的核心在于私法之治,而不是公法之治。公法是一面双刃剑,如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求,就会导致市民社会自主性、独立性的丧失,和谐社会的构建既会失去内在的动因,又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样,必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以,和谐社会构建中的公法作用的发挥,应当建立在私法优位的基础上,从属于私法这一基本法的主导地位。

四、和谐社会法治构建中的私法系统结构

私法是和谐社会法治构建的基本法,和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用,而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为,系统发挥功能的大小取决于三个因素:一是系统内部各个元素的效能;二是系统内部各个元素组合的协调性;三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列,其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和;无序排列则会导致系统整合的危机,其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求,而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性,使其具有特定的功能,可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统,与其他子系统处于联系之中,而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以,在和谐社会的私法构建中,不仅应当注意通过私法系统内部的和谐,而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。

(一)私法系统内部元素的和谐

和谐意味着美,要求实现美就应当以美的规律建造法,将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造,直接来自法的外在形式,即法的形式价值。有学者认为,私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一,法应体现严格的逻辑性和确定性;第二,在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性;第三,在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性;第四,在法的运行中体现正当程序和可诉性;第五,在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性;第六,在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征,由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物,所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系,是一种美的创造。反过来,法的每个外在特征都会给人一种美感,让人细细地咀嚼和品味,我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹,为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。

私法协调除内部形式上的和谐外,更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神,应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”,应是以“人的类本质”即普遍的人性为本,而其“本”应是以自由为本和以个体为本,核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念,全面回应了以上价值诉求。但是,由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系,会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以,私法对权利的保护是分重点的,价值实现是有序的,各种价值的分量不能等同。笔者认为,就价值层面而言,公平、自由应作为私法的最高价值取向,贯穿于私法的始终,其他属性如效益、秩序等从属于最高价值,在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样,在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。

私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样,才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念,需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上,并主要依靠私法之治运行。所以,私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐,和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主,回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。

(二)私法系统外部机制的和谐

私法不是一个自给的体系,它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以,不仅私法内部需要和谐,而且私法的外部机制也应当与其和谐,并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整,完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。

1.和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切,促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面,私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然,我们应当坚持私法优位,私法应当是公法的根据,但是,和谐社会法治构建需要公法的作用。不过,在和谐社会的法治构建中,真正的灵魂是私法,没有私法与私权的指引,公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之,公法系统亦应当与私法系统和谐,以私法和私权为价值取向。这一和谐过程,有学者认为,在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响,强化多元互动,增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制,应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识,应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则:其一,在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待;其二,在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上,公法对私法或私权的规制,应坚持这两项最低要求的规则,即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制,如要限制应通过民主程序的立法;权力的运行亦应通过正当程序,坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时,这种规制应当坚持以下原则:首先是比例原则,非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提,但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时,公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护,把这种不利影响控制在尽可能小的范围内,让二者保持适当比例。其次是补偿原则,公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样,公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一,公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。

另一方面,在对社会和谐与实质公平的维护上,公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平,进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以,进入二十世纪以来,公法被大量的用来矫正私法的形式化,出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”,以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么,是否如学者理解,私法真的公法化了呢?有学者认为,现代法与近代法的关系,仅仅是进行一些修正而非对立,更不是反动,现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正,但以“社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正,换句话说,现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分,其要旨在于更加接近于一种自然理性,恢复作为自主的“人”的价值与生的意义,它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为,现代法的发展趋势,并非是私法的公法化,更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化,而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴,只是经过改造,更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能,实现科学发展。社会是一个有机体,发展离不开社会协调,发展的目的最终为了人,为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整,但在过去GDP至上的观念下,我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以,现代私法在其调整中,必须按平衡化的内在要求,促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下,现代私法的平衡协调观必将获得新生,为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。

2.和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上,但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法,其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外,社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范,同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外,在和谐社会的构建中,某些社会关系和社会生活领域的和谐,并非都能适用法律形式,法律的作用范围既不能无限,也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以,和谐社会的构建,应当充分发挥其他行为规范的功能,处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。

首先,法治构建是和谐社会构建的核心。一方面,法律处于整个社会关系调整系统的核心地位,其他规范系统不得与法律的价值相违背;另一方面,法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合,这种整合是有机整合和低压整合,范围涉及各种规范和各个领域。

其次,其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域,其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中,道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础,法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性,与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德,任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以,和谐社会的法治构建以私法构建为核心,和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾,而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展,并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。

这样一来,既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位,其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病,并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力,提高法律实施的实效。

五、结语

十六届四中全会从提高党的执政能力的高度,对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建,必须坚持以人为本,以法治为中心,加强市民社会的持续培育,而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接,但相对于私法的价值,公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式,又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会,政治权力往往会异化为私法权利的对立面,公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥,应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统,将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。

于《河北法学》2006年第2期。

参考文献:

法律社会论文范文第4篇

关键词:和谐社会法律价值

党的十六届六中全会一致通过了《构建社会主义和谐社会若干重大问题决定》(以下简称《决定》)。《决定》开宗明义第一句话:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”这清楚地表明,我们党对中国特色社会主义本质的认识已经提高到一个崭新的高度,这是我们党对马克思主义的重大理论创新,是对社会主义本质的深化认识。把构建社会主义和谐社会作为我国社会主义现代化建设新的战略任务和奋斗目标,充分显示了以总书记为领导核心的中国共产党非凡的执政能力,是我们党推进中国特色社会主义建设的一次历史性跨越,开始了新的战略追求的伟大实践。也为中国特色的社会主义法律提出了更高的价值追求目标。

法律价值,是人们通过积极、能动的法律实践所追求的效果;它是主观评价与客观现实的统一,是法律实施的政治效果、社会效果与法律效果的统一。一般意义上讲,法律通过体现公正实现社会的秩序与正义的目标。【1】

我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段,人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾仍然是我国社会的主要矛盾。特别是我国已进入改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力的同时,也必然带来许多新的问题,机制的变革、利益的重组、思想的活跃,因而各种矛盾和纠纷增多也是难以避免的。越是处于这样特殊的时期,越需要社会的和谐,才能保证党的各项中心工作和社会主义事业的不断发展。我国法律作为掌握政权的工人阶级意志的最高体现,其价值的最高体现必须是社会主义社会的和谐。早在2004年党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中,就提出了构建社会主义和谐社会的思想,指出:“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义”。2005年2月19日总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中,对和谐社会的特征进行了清晰的概括:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。同志关于和谐社会特征的概括,为我们探讨构建社会主义和谐社会的机制,提供了基本的轮廓和方向。法律作为调整社会利益、规范权利义务、整合社会资源、促进安定有序、实现公平正义的重要手段,无疑是实现社会和谐的强有力保证。

构建和谐社会必须首先实现社会的公平正义,要实现这个目标,必须完善社会主义的法律制度。在和谐社会的六大基本要素中,公平正义是社会和谐之本,是实现社会和谐的根本性要素。我们当前所说的和谐社会并不是没有矛盾、没有分歧和纠纷的社会,而是有着完善、公正、高效的解决矛盾和纠纷的科学制度与机制的社会。法律作为调整利益关系、规范社会行为、整合社会资源的重要手段,可以起到分清是非、弘扬正义、教育多数、维护秩序、保持稳定,最终实现和维护公平正义的作用。公平正义意味着社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。这正是社会主义法律的目标。【2】《决定》第四部分在阐述保障社会公平正义时特别指出:“完善法律制度,夯实社会和谐的法治基础。”“社会公平正义是社会和谐的基本条件,制度是社会公平正义的根本保证。必须加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度,保障人民在政治、经济、文化、社会等方面的权利和利益,引导公民依法行使权利、履行义务。”维护社会主义法制的统一和尊严,树立社会主义法制权威,坚持公正执法、执法为民,建设公正、高效、权威的社会主义司法与执法制度,发挥法律维护公平正义的职能作用,是实现社会和谐的基本保障。

但是,法律所追求的的公平正义,虽然为构建和谐社会提供了基本保障,但并不就是达到了和谐的理想。和谐必需要求公正,但公正未必都能和谐。因为社会矛盾具有复杂多样性,其产生、发展乃至影响的因素各具特色,千差万别。矛盾着的各个方面主要体现人与人的关系,在这种关系中,人的心理过程又具有很大的影响力。相比于复杂的调整对象,法律规定的本身具有一定的局限性。首先,法律通过设定人们的行为规范、应当履行的权利义务、行为违规应当承担的责任等,体现一般意义的公平、正义,引导社会的协调有序。然而在诸多环境因素和人的特定心理活动影响下的个别矛盾,却普遍具有一定的特殊性,法律不可能预先对号入座。其次,法律本身具有相对的稳定性,在迅速发展而又复杂多变的社会矛盾中往往显得滞后。这决定了僵死地执行法条虽然可以明辨是非、赏罚严明、匡扶正气,但是未必能够化解矛盾、实现和谐。因此,《决定》说,要深刻认识我国发展的阶段性特征,科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因,更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐。因此,政法机关不能仅仅把执法公正、实现社会公平正义作为终极追求的目标。我以为应当以《决定》的精神为准则,追求更高的目标——构建和谐。全面地理解依法治国与以德治国相结合的基本精神,在公正执法大前提下,更要注重以人为本,化解矛盾,促进人的心理和谐,以求司法与执法的法律效果与政治效果、社会效果的兼顾,实现依法办事与构建和谐的统一,用司法与执法活动弥补法律自身的缺陷,为构建和谐社会自觉做出贡献。——这是党的十六届六中全会向政法机关提出的更高要求。

和谐社会是人类自古以来追求的理想,不同国家和民族都曾对这个理想有过各种各样的憧憬与描述。但是由于生产力发展水平的限制,更主要的是始终存在着剥削和阶级,因而真正的和谐社会从来没有出现过。社会主义社会的建立,开辟了人类构建和谐社会的历史新纪元。根据马克思主义基本原理,社会主义是共产主义的第一阶段,与旧的社会有着本质的不同,它是一个生产力逐步走向发达,消灭剥削、消除两极分化,最终达到共同富裕,从而为实现共产主义创造条件的历史阶段。社会主义社会虽然在一定的时期和范围内依然存在着阶级和阶级斗争,但是,从总的长期的发展趋势看,这种矛盾和斗争越来越缓和。因为,社会主义社会的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化生活需要同落后的社会生产之间的矛盾,大量存在的是人民内部的、非对抗性的、可以协调解决的矛盾。列宁说:“在社会主义条件下,对抗将会消失,矛盾仍将存在。”社会主义社会已经具备了实现社会和谐的基础、前提和条件,人类的理想具有了可能性和现实性。【3】我国是共产党领导的、以公有制为主体的社会主义国家,尽管目前距离理想的和谐仍有很大差距,但已经具有了构建社会主义和谐社会的根本政治前提和社会制度保证。《决定》开篇指出:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”,同志有很充分的论述。他指出:“首先,中国共产党的领导和我国的社会主义制度,为构建社会主义和谐社会提供了最根本的保证。其次,经过新中国成立以来特别是改革开放以来的不断发展,我国社会生产力水平明显提高,综合国力显著增强,人民生活总体上实现了由温饱到小康的历史性跨越,我们已经具备了较为坚实的物质基础,可以为缩小社会差距、促进社会公平、完善社会保障、发展社会事业、加强社会建设和管理等提供更充分的物质保证。第三,在我国,各阶层、各党派、各民族、各团体政治上享有平等地位,根本利益是一致的。第四,马克思主义在党和国家工作中的指导地位已经确立并不断得到巩固,爱国主义、集体主义、社会主义思想深入人心,教育科技文化事业不断发展,全体人民的思想道德素质和科学文化素质不断提高,民族凝聚力显著增强。这些都是有利于我们构建社会主义和谐社会最基本的前提条件。”同志特别强调:“在建设中国特色社会主义的进程中,全国人民的根本利益是一致的,我们党代表着中国最广大人民的根本利益。”这是我们构建社会主义和谐社会最重要的依据。从社会主义走向共产主义的过程,就是逐步把可能性变成现实性、逐步实现社会和谐并走向更高层次社会和谐的过程。世界各国包括西方资产阶级国家的法律都提出了公平正义的价值目标,但只有社会主义法律敢于提出构建社会和谐的更高目标,能够达到构建社会和谐的更高目标。

应当指出,打击各种危害国家、人民安全和社会秩序的严重刑事犯罪,必须依法严惩,毫不留情。但是法律面对的更大量的是人民内部的各种矛盾与纠纷,在处理大量的人民内部矛盾时,不能简单地机械地依法“公正、高效”处理。应当听取各方诉求,了解各方特点,摸准矛盾的起因和要害,照顾各方的利益,帮助各方正确认识自己、合理分担责任,最大限度地缓解气氛、化解矛盾。就是说在构建和谐社会的理念和目标下,司法与执法工作要对公正的涵义要做多维的理解,自觉为构建和谐社会服务。譬如,有些专家学者提出了民事政策的调整建议:在争议解决途径上,形成多元化的社会纠纷解决机制,增强全社会处理和解决社会纠纷的能力;疏通社会纠纷的诉求受理渠道,使社会解决的手段、方式与社会纠纷的内容、解决纠纷的实际需求适应与匹配.以消弥纠纷、平息冲突、缓和矛盾、倡导规则作为解决社会纠纷的综合目标,增强社会纠纷解决的实际效果。【4】在审判方式上,要赋予当事人更多的选择空间;要加大调解的力度,推动执行程序中的和解;在价值的追求上,要以“无讼”为民事诉讼所追求的终极目标;度重视对欺诈者的制裁和对诚信者的保护;加强对弱势群体的保护。【5】面对人民内部矛盾凸显的大形势,政法部门必须坚持专门工作与群众路线相结合,在充分发挥职能作用的同时,紧紧依靠党委政府,组织动员各个部门、各个方面的力量,综合运用各种手段,从法、理、情多个角度入手,及时有效地消除矛盾、化解纠纷,把社会和谐作为最高目标。

为了真正实现党的十六届六中全会提出的构建社会主义和谐社会的战略目标,政法机关首先应当认真全面地理解《决定》的深刻内涵,坚持解放思想、与时俱进、立足本职、着眼大局,自觉把构建社会主义和谐社会作为执法工作追求的目标。在目前社会迅速变革、新的问题和矛盾比较突出的情况下,不能用简单的“公正、高效”作为执法的唯一标准。要从高度的政治责任感出发,充分发挥聪明才智,注重“能动执法”,【6】善于平衡矛盾双方之间及与社会整体之间的利益,尽可能充分运用调解等手段,化解纠纷,为构建和谐社会发挥应有的作用。政法干警必须适应新的要求,努力提高自身政治素质和业务素质,在执法中,善于从立法原意、立法精神来对法律条文进行科学理解,从体现法律公正和实现法律效果、政治效果、社会效果统一的高度去灵活运用法律,从而达到个案效果与大局效果的和谐统一。在行使执法权力时,也要考虑理想与现实的协调,把握原则性和灵活性,在不违背法律公正原则的情况下,使执法的法律效果产生积极的社会效果,从而实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。

总之,构建社会主义和谐社会,是我们党以马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略目标,这是建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求,体现了全党全国各族人民的共同愿望,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。政法机关的执法活动在构建社会主义和谐社会中具有特殊重要的地位。在新的形势下,面对党中央提出的新的要求,执法活动不能再仅仅满足于“公正、高效”,应当从社会主义的本质属性、社会主义法的最高价值出发,在追求“公平正义”的基础上,实现更高的价值追求——构建中国特色社会主义的和谐社会。

主要参考资料:

【1】葛洪义:《目的与方法:法律价值研究论析》

URL——/zyw/n6/ca12472.htm

【2】尚洪立:《和谐是社会主义法律价值的首要取向》(中国法院网)URL——

:/info.asp?tid=%7B1B51BB0F-B5FE-4642-88C2-21B4D5FB906E%7D

【3】冷溶:《社会和谐是中国特色社会主义的本质属性》人民日报2006年10月30日

URL——/china/20061030/101962.shtml

【4】龙宗智:《社会纠纷及其解决机制(提纲)》发表于“构建和谐社会法治保障论坛”2005年9月重庆

【5】江必新:《构建和谐社会与司法政策的调整》发表于“构建和谐社会法治保障论坛”2005年9月重庆

法律社会论文范文第5篇

一、完善社会保障制度的重要性

(一)完善的社会保障制度是经济发展的“助推器”和“减震器”。

(二)完善的社会保障制度是维护社会稳定的“安全网”和“稳定器”。

(三)完善的社会保障制度是社会公平的“调节器”。

二、当前我国社会保障制度存在的问题

(一)社会保障制度的立法严重滞后和不健全。

(二)现有的社会保障制度的法律法规立法层次低,缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度。

(三)社会保障的法律实施机制较薄弱,社会保障法律制度的宣传较弱。

(四)我国广大农村地区的社会保障体系尚未建立。

(五)当前社会保障制度没有与国际接轨,在对外交流中产生障碍磨擦。

三、完善社会保障制度应该坚持的原则

(一)保障人权,满足社会成员基本生活需求原则。

(二)普遍性原则。

(三)社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应的原则。

(四)公平与效率结合原则。

(五)城乡有别原则。

四、完善社会保障制度的对策

(一)加大社会保障基本法的立法力度。

(二)健全社会保障的司法机制。

(三)重点解决社会保险金的支付风险问题和社会保险基金的保值增值。

(四)逐步完善农村社会保障法律制度。

(五)适应经济全球化的发展要求,适时对社会保障法律制度作出调整。

(六)尽快开征社会保障税。

(七)重视社会保障专业人才的培养工作。

内容提要:2004年3月24日,宪法修正案增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定,充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证,为此我们必须充分认识其重要性,加快社会保障立法进程,尽快建立起完备的社会保障法律制度。首先,从认识的层面上理解完善社会保障法律制度的重要性。它是经济发展的“助推器”、维护社会稳定的“安全网”、社会公平的“调节器”。其次,当前现存的社会保障法律制度相当一部分是在计划经济体制下建立的,已不能适应新的要求,存在不少弊端,其主要表现为:没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系,社会保障法规立法层次低,缺乏较高的法律效力,农村的社会保障体系尚未建立,社会保障的法律实施机制较为薄弱。其三,通过立法健全完善社会保障法律制度已迫在眉睫,社会保障立法应遵循五大原则:待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则、集中和分散立法相结合的原则、国家企业和个人共同分担的原则、保障方式多层次的原则、管理服务社会化的原则。其四,对完善我国社会保障法律制度提出五条对策:加大社会保障立法力度,切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值,逐步完善农村社会保障法律制度,根据经济全球化的发展要求适时作出法律修改和调整。

关键词:社会保障法律制度原则对策

2004年3月24日的宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”,这与宪法规定的“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”互为一体,充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证,为此我们必须充分认识其重要性,加快我国社会保障立法进程,尽快建立起一套体现中国特色的完备的社会保障法律制度。

一、完善社会保障法律制度的重要性

社会保障作为一个理论概念的出现源于1935年美国颁行的<<社会保障法>>,通常被解释“社会保障”或“社会安全”。我国在“七五计划”中开始使用“劳动保障”一词。党的十六大报告中指出了:“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系,是社会稳定和国家长治久安的重要保证”。我国的社会保障制度,是指国家通过法律对社会成员在生、老、病、伤、残、失业、丧失劳动能力或因自然灾害面临生活困难时给予物质帮助,以保障每个公民基本生活需要的制度①。社会保障法律制度是社会保障制度得以实现并有效实施运行的依据和准则,是建立和完善社会主义市场经济体制的保证,具有重大的战略意义。

(一)完善的社会保障法律制度是经济发展的“助推器”

完善的社会保障法律制度是高效的社会保障制度的保证,因为市场经济要求平衡社会供求关系,保持投资结构的合理化和保证投资收益。社会保障的支出是随着市场经济的增长或下降的运行变化情况而增减的。在经济发展强劲、失业率下降时,社会保障的支出会进行相应的缩减,社会保障基金的存储规模增大,从而减少社会需求的急剧膨胀;而当经济衰退、失业增加时,社会保障的支出相应地增多,给失去职业和生活困难的人们提供相应的购买能力,唤起社会的有效需求,并在一定程度上促进经济复苏。可以说,社会保障具有调节市场经济中供求关系的蓄水池作用,能够在一定程度上平抑经济过热或过冷的现象,促进国民经济的良性循环②。而完善的社会保障法律制度是社会保障制度有高效运转的强制手段,所以在经济发展中具有举足轻重的作用和地位,是经济发展的“助推器”。

(二)完善的社会保障法律制度是维护社会稳定的“安全网”

没有社会的稳定,就没有经济的发展和社会的进步,而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善的社会保障法律制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活,解除人们的后顾之忧,从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾,实现国家的安定和社会的稳定,从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。

(三)完善的社会保障法律制度是社会公平的“调节器”

社会公平,是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别,即所谓“不患贫,患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系,必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等,甚至相差十分悬殊,强者成为富翁,弱者陷入困境。为了解决这一社会问题,就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预,通过社会保障措施,对社会成员的收入进行必要的再分配调节,将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员,从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距,弥补市场经济的缺陷,缓和社会矛盾,以促进社会公平目标的实现。

二、当前我国社会保障法律制度存在的问题

我国现存的社会保障法律制度相当一部分是在过去计划经济体制下建立的,在由计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中,已不能适应新的客观要求,虽然进行了积极有益的探索,但仍存在不少弊端,其主要表现为:

(一)没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系。

从总体上看,我国并没有形成统一完整的社会保障法律制度体系,比如:社会保险是社会保障制度的核心内容,但全国至今还没有建立统一的,适用范围较大的社会保险法律制度,社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范。同样,在社会救济、社会福利和优抚安置方面也缺乏全国性的法规。在社会保障法律制度建设上,由于国家立法滞后和地方立法分散,导致了社会保障覆盖面窄,社会化程度低,规范性和强制性不足,管理漏洞多③。社保工作只能靠政策规定和行政手段推行,力度小,权威性差。

(二)现有的社会保障法规立法层次低,缺乏较高的法律效力。

社会保障项目立法层次偏低。目前,通过全国人大及其常委会立法的只有《残疾人保障法》、《妇女儿童权益保障法》等少数几部特殊群体法律,通过国务院立法的有《军人抚恤优待条例》、《女职工劳动保护条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》和《城市居民最低生活保障条例》,但是还有更多的项目仅停留在部门规章和行政命令的层次上。这种状况与社会保障法所处的法律地位很不相符。另外,完整的法律规范应该由假定、处理和制裁构成,没有法律责任和制裁措施的法律规范,是一个有严重缺陷的系统,它无法发挥强制功能。而在我国现有的社会保障法规中,普遍缺乏法律责任和法律制裁措施,因此无法确保社会保障措施的有效实施。

(三)农村的社会保障体系尚未建立

农村社会保障的发展情况与我国农村经济发展、国家总体的经济和社会发展还远远不相适应,农村社会保障是我国社会保障体系中最脆弱的环节,与发达国家不同,我国人口众多,农业人口比重相当高,占总人口80%以上的农村人口长期与社会保障无关、处于空白状态,仅靠家庭保险。农村社会保障还存在着不少问题:部分农村贫困人口还没有被纳入农村社会保障网,纳入保障网的农村贫困人口享受的保障待遇水平还较低;经济发展水平不同的地区,农村社会保障发展的程度存在很大差异。如:东部农村部分地区已经建立了较好的农村最低生活保障制度、社会养老制度和社会医疗保险制度,而中西部农村地区还有一部分贫困人口连基本生活都难以维持;在农村经济和社会迅速发展的情况下,农村迫切需要的社会养老保险和医疗保险却发展缓慢和出现大幅度的萎缩,20世纪90年代以来,农村社会养老保险虽然获得了一定的发展,但由于种种原因近年来一直徘徊不前,并有萎缩的趋势;在农村私营企业迅速发展的情况下,社会保险如何建立还不明确;进城务工经商的农民工还不能享受社会保险;国家对农村社会保障投入资金较少。

(四)社会保障的法律实施机制较为薄弱。

目前,社会保障法律制度中,合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。如:社会保障监督机构没有与管理机构严格划分开来,缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施;非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处,保险基金的运营处于不安全状态。

三、完善社会保障法律制度应该遵循的原则

社会保障法律制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分,对社会主义市场经济体制的形成起着重要的促进和保护作用。目前,通过立法健全完善社会保障法律制度、为社会主义市场经济体制的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。结合世界各国的立法经验,我国社会保障法律制度应遵循的原则是:

(一)社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则与今年宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”形成遥相呼应。社会保障旨在保障社会成员遭遇社会风险和人身风险时,获得经济收入,维持基本生活,从而达到维护社会稳定,促进经济增长的目的。过高的保障水平,一方面容易因人口老龄化引发财务危机,另一方面会助长人的依赖思想,造成经济效率上的损失。我国目前正在走向市场化、工业化、现代化,但由于人口多、底子薄,国民经济总体水平仍然很低,同时也必须考虑到我国作为一个发展中国家,已经提前步入人口老龄化这样一个严峻的事实。因此在立法中必须坚持社会保障的待遇水平与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则,实行基本保障和有限保障。

(二)集中和分散立法相结合的原则

在社会保障立法权限上,应当实行国家立法和地方立法相结合的原则。事关社会劳动保障法律法规的基本制度、基本原则,如:社会最低保障制度等,应由全国人大及其常委会和国务院集中统一立法。但保障程度大小、资金筹措形式、具体实施办法等,还必须考虑到沿海、中西部地区间的差异,给予地方一定的自和灵活性,由地方人大和政府根据当地实际情况,制定出配套的地方法规和规章。

(三)国家、企业和个人共同分担的原则

随着我国从计划经济走向市场经济,国家、企业和个人三方面的经济角色发生了很大的变化;政府不应大包大揽,企业逐步成为市场主体,个人在国民收入分配中得到的比重增加。因此社会保障的责任必须从过去的国家独立承担,转向国家、企业、和个人三方合理承担,以确保获得稳定的资金来源。

(四)保障方式多层次的原则

多层次的保障方式,是指社会保障应该动员国家、社会团体、企业和个人的力量,多个主体、多种渠道来共同筹办,国家只负责提供最低层次的保障水平,比如:基本养老保险、基本医疗保险,最低生活保障等。在此基础上,由社会团体、企业举办多种形式的补充保障,比如:社会和职工互助保障、慈善救济、企业补充保险和个人储蓄性保险等。对于其他主体举办的各种保障,国家应予以鼓励,出台相应的优惠政策,如税收减免、资金配套扶持和基础设施的提供等等。保障方式多层次有利于调动各方的积极性,减轻国家财政负担,满足人们不同程度的需求水平④。

(五)管理服务社会化的原则

在社会保障立法中,应坚持社会化管理的方向。在社会保障资金筹集、运营和待遇发放全过程中,管理服务必须独立于用人单位外,由政府机构或社会自治组织来提供,以减轻用人单位的事务性负担,保障社会成员及时足额享受各项待遇。

围绕社会化管理服务的内容,需要明确各个实施机构的职责范围,按照工作负荷合理确定人员编制,提高经办人员的业务素质和服务意识,在管理手段上,逐步实现计算机联网管理。

四、完善社会保障法律制度的思考和对策

(一)加大社会保障立法力度。

加快社会保障的统一立法,已成为当前社会保障法制建设的首要任务。从社会保障立法的需要程度看,最紧迫的是制定和颁布《社会保险法》,推动当前仍以部颁规章为主要依据进行试点的工伤保险和生育保险的社会统筹步伐,加强养老保险、失业保险和医疗保险的法律实施,可以实现五保合一,统一管理,统一征缴,强化社会保险制度的实施机制,明确各主体的法律责任和义务,确保社会保险基金筹集到位、保值增值和社会保险待遇按时足额发放。并围绕《社会保险法》,应出台一糸列配套法律法规,包括《基本养老保险条例》、《基本医疗保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险争议处理条例》等。同时,适时出台《社会福利法》、《社会救济法》等法律,并在条件成熟的情况下,出台《社会保障法典》。

(二)切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值。

解决好社会保险金的支付风险问题尤为重要。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡,特别是保险费不能及时足额征缴,如果政府拿钱支撑,势必加重其负担。社会保险基金的支付风险问题,其潜在风险并不亚于金融风险,它所涉及的是百姓的保命钱,如果社会保险金出现问题,将会严重影响着社会的稳定,因此必须通过立法来解决社会保险费的收缴问题,加大强制收缴社会保险费的力度,对欠缴、拒缴社会保险费的,追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能,达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金支付风险的重要法律对策。

要从根本上解决社会保险金的支付风险问题,社会保险基金的保值增值也非常重要,如果社会保险基金不能有效的增值,长期下去会加重政府在社会保险方面的财政负担,也会对被保险人未来能够获得的实际社会保障水平产生不利的影响。因此,应当通过立法建立社会保险基金的安全投资机制,如在规范金融秩序的条件下,严格规定社会保险基金的投资方向和各项投资比例的上限,强化投资监管措施,保证社会保险基金的保值与增值。

(三)逐步完善农村社会保障法律制度。

由于我国二元经济结构显著,城乡差异大,农业人口比例高达80%以上,社会保障仅靠家庭保险。特别是近年来农民收入的提高和部分农村城市化进程的加快,农民的保障要求问题日益突出。外出打工人数的增多又使身处异乡的农村工人的保险问题成为一个新课题,而目前这种保障很不完善。鉴于我国农村地域的广阔性及地区差异,建议我国可分阶段、有选择地、低起点地推进农村社会保障,采取以个人账户积累为主、集体出资为辅、国家扶持的办法,逐步建立起农村自社会组织⑤。在银行中开设储蓄保险账户及商业保险,开办保障养老、医疗、意外伤害等与农村生产方式相联系的基本项目,并给予其较高的税收、政策等方面的优惠;加快农村社会保障法制建设,对农村居民按最低生活保障标准实施生活救助的制度,完善农村合作医疗制度,建设农村社会养老保险制度,以提高农民参与社会保障的积极性。

(四)、健全社会保障的司法机制。

完善的法律制度必然要包涵着健全的司法机制,因为健全的司法机制是解决纠纷的法律武器,为法律制度的健康运行提供最终保障。建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭,专门从事审理劳动和社会保障案件,使当事人的合法权益受到不法伤害时获得有力的司法保护。在条件成熟后,可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式,建立我国专门的劳动和社会保障法院,在审判中充分体现劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件,应当依法及时审理;对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务,不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人,应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。

(五)适应经济全球化的发展要求,适时对社会保障法律制度作出调整。

随着我国加入WTO,面临经济全球化的挑战越来越大,社会保障法律的各项立法应不断适应这一形势。目前,世界各国积极参加国际经济合作,按照平等互利原则处理双边、多边的国际经济关系,各国的法律也作出相应的调整。例如:劳动力的跨国流动必然带来劳动者在就业、养老、失业、医疗等方面的社会保障问题,需要通过调整社会保障制度加以解决。近年来,许多国家如德国、法国、意大利、瑞士等,已经采取了签定双边协议的办法,解决劳动者在其他国家从事工作遇到的社会保障问题。德国、美国和韩国也对中国提出了类似的问题,要求中国在这些国家设立的公司为其员工参加所在国的社会保险。但我国的法律调整也一定要坚持从实际国情出发,站在一个发展中国家的立场上与国际接轨,适时作出立法调整,积极参与世界经济竞争。

注释:

①英主编,<;<社会保障法>>。中国人民大学出版社,2001。P2

②刘翠宵:《中国社会保障问题》载于《法学研究》2001年第6期,P83

③梁鸿:《社会保障制度》2000年第1期《试论中国农村社会保障及其特殊性》,P36

④王景山:《我国社会保障立法原则的理论探讨》载《劳动法学、经济法学》2001年第10期

⑤何平主编《社会保障概论》,中国劳动社会保障出版社,P174

参考文献:

①马敏娜:《社会保障制度的国际比较与借鉴》载于《经济纵横》1999年第9期

②<<十届人大二次会议宪法和宪法修正案辅导读本>>,2004。3,法制出版社,P286

③郑功成主编:<<论中国特色的社会保障道路>>,武汉大学出版社,1997年,P120

④冯兰瑞,《社会保障制度》2002年第4期。

法律社会论文范文第6篇

一、家庭暴力的概念

家庭暴力目前尚无统一界定的概念。有人认为家庭暴力是指对家庭成员进行肉体上的折磨、伤害和压迫等人身行为;有人认为家庭暴力是家庭中一方对另一方的殴打、、肆虐,使其屈从;有人认为家庭暴力就是家庭中某一成员对其它家庭成员在肉体上、精神上、言语上、经济上的虐待。

我国学者一般认为:"家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的行为。"我国《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对家庭暴力行为给出了具体的定义:"家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。值得注意的是,在目前还出现了一种新的家庭暴力形态—冷暴力,在目前有些家庭,夫妻双方在产生矛盾时,不是通过殴打的暴力方式处理,而是对对方表现得比较冷淡、轻视、放任和疏远。恶语中伤、漠不关心对方,将语言交流降到最低限度,停止或敷衍性生活、懒于做一切家庭工作,是隐性暴力中较常见和隐蔽的做法,而这也是现代家庭中的一个易被人忽视的问题。

二、家庭暴力的特点

(一)行为的隐蔽性。家庭暴力通常发生在家里这个特定场所;大部分受害妇女认为是家务事、个人隐私,而“家丑不可外扬”,怕传出去会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭的稳定,影响个人名誉或者事业发展。行为的隐蔽性是家庭暴力最显著的特征,受害者的外伤很显眼,容易引起人们的注意,而精神创伤难以愈合,较为隐蔽且易被忽视。受暴妇女长期生活在恐惧、紧张的气氛中,心身疲惫、心情抑郁。

(二)手段的多样性。家庭暴力的形式多种多样,既有肉体上的伤害,也有精神上的损害,还包括待和婚内。家庭暴力按其危害程度可分为重大暴力和一般暴力;按其形式可分为:

(1)身体暴力。包括所有对身体的攻击行为,如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用凶器等。(2)语言暴力。以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的语言,从而引起他人痛苦。(3)性暴力。故意攻击性器官、强迫发生、性接触。(4)冷暴力。是“冷战”阶段的隐性暴力,表现为冷淡、轻视、放任和疏远。恶语中伤、漠不关心对方,将语言交流降到最低限度,停止或敷衍性生活、懒于一切家庭工作。

(三)后果的严重性。第一,施暴容易侵犯和践踏对方的人格尊严、身体健康等人身自由权利,损害和摧残其心身健康,导致婚姻破裂、家庭解体;第二,容易诱发刑事犯罪,当暴力超过一定限度时,受害妇女就会奋起反抗,以暴制暴,从家庭暴力的受害者变成加害者,影响家庭和睦和社会稳定。从而导致父母吵架、离婚,这些对子女的伤害是难以估量的,时时影响其学习生活和健康成长,因家庭暴力流浪出走的未成年人数量逐年增加,他们比起在正常环境中长大的孩子更容易走上邪路,成为敌视社会、报复社会的人。很难想象,在一个充满暴力、充斥吵骂、怨恨和悲愤的家庭中,其家庭成员会是幸福、快乐的。不良环境在其生理、心灵上留下灰暗、悲伤的阴影,造成恐惧、焦虑、孤独、自暴自弃等心理障碍。

三、家庭暴力的起因

导致家庭暴力存在且呈上升趋势的原因是多方面的,既有经济方面的原因,也有制度和观念方面的原因,还有婚姻当事人自身的原因等等。笔者认为,除了以上原因外,最不可忽视的是法律方面的原因。

(一)立法不完善

我国对于家庭暴力的制裁,主要是套用《刑法》和《治安处罚条例》中的故意杀人、伤害和虐待等条款,但在执行过程中面临许多问题,主要是法律规定太笼统,缺乏具体操作措施,导致现实生活中真正能构成上述罪名的家庭暴力极少,绝大多数家庭暴力因达不到《刑法》和《治安处罚条例》规定的最低标准而得不到制裁,家庭暴力同虐待之间有着本质的区别,现行法律法规对惩治家庭暴力方面的规定过于简单,操作性不强,裁决起来缺少法律依据,家庭暴力侵害者的权利,一般都属于自诉案件,而大多数家庭暴力受害者由于告诉了也得不到处理,还会召来施暴者变本加厉的报复性殴打,因而一忍再忍。由于长期以来在社会观念中家庭暴力仍被认为是家庭内部的事情,执法机关难以介入,致施暴者有恃无恐。

(二)封建传统观念是产生家庭暴力的历史原因。

在中国“男尊女卑”夫权统治贯穿数千年历史,要求妇女“三从四德”、“从一而终”,女性完全置于男性统治之下。对子女则实行惩戒之术,“天下无不是的父母,父叫子死,子不敢不死”推行“君为臣纳,父为子纲,夫为妻纲

”封建礼教。掌握家庭经济权力的家长,对家属当然地享有至高支配权,从而使干涉与侵害妇女、子女的人身权利的行为合理合法化。直至今天,我国男性对女性暴力、父母对子女惩戒的历史传统,依然深刻地影响当代中国家庭。

(三)家庭经济不平等是产生家庭暴力的经济原因

我国几千年的封建思想是“男权”这种观念一直难以消除,加上大部分男子在家里是经济支柱,使得打骂老婆成为许多男子心中天经地义的事情。这是一种男强女弱的暴力形式。女子因为没有经济来源往往在“生命的尊严和生活的压力,哪一个更重要”?的苦楚中选择了沉默。另一种是男弱女强的暴力形式。在改革开放的今天,竞争日益公平,这使得女子可以获得与男子一样的机遇,而某些本身竞争力不够强,造成失业,“权威”和“价值”,甚至以保护自己的不劳而获。

(四)执法机关对家庭暴力认识不到位

由于施暴者与受害者之间特殊的身份关系,对家庭暴力存在观念上的误区,正如纽约司法大学法律与警察学家罗米•斯塔奇所言,在警方的潜意识中,家庭暴力并不违法,“长期以来,家庭暴力往往被淡化为“家务事”。执法者和司法者总以“清官难断家务事”为借口一推了之,对于家庭暴力案件的干预常持消极态度

四、家庭暴力的危害

首先,家庭暴力侵犯了受害人的人身权利。具体为身体权、健康权、生命权、和自由权。

其次,家庭暴力伴随着对妇女的精神摧残。由于家庭暴力受害人绝大多数是妇女,因此她们受到肉体和精神的双重伤害,只不过因为身体上的损伤是外在的、较为明显而吸引了人们更多的注意,精神上的损伤是内在的、较为隐蔽而容易被忽视。精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合,遭受暴力的妇女长期生活在恐怖、紧张的气氛中,心里充满了恐惧与悲哀,有的悲痛欲绝,导致心情抑郁或精神分裂。在找不到正当的解脱途径的情况下,她们只好采取回娘家、出走,甚至自杀等消极反抗方式。当虐待超过了她们肉体、精神的承受能力时,有些被迫走上了犯罪的道路,从家庭暴力的受害者变成了害人者。有资料表明:我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。

第三,家庭暴力严重地危害社会安定、阻碍了社会发展和进步。社会发展是全人类的共同事业,需要全社会成员的共同参与,社会的每一个人都应当是社会生存、发展的创造者。而那些受家庭暴力侵害的人,在其生命、生存及人身权利、人格、名誉等这些做人最基本的权利都被暴力所侵害、所剥夺的情况下,在身心受到严重伤害的情况下,又如何能够全身心地投入到社会生产、发展中去呢?家庭暴力不仅严重侵害了这部分人的人身权利,而且影响了他们参与社会活动、社会生产的积极性,从这个意义上讲,也直接间接地阻碍了社会的发展。另一方面,家庭暴力也严重地危害下一代人的健康成长。在这样的家庭中成长起来的子女,深受家庭暴力的影响,其生理、心灵上必然会受到较大的伤害,也会给下一代人的心理投下灰暗、悲伤的阴影,在这种家庭环境中成长起来的子女,大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。在他们长大之后,如果其心理得不到及时诊治,很可能会成为新的家庭暴力的实施者,其中有的人甚至会成为敌视社会、报复社会的人,结果走上违法犯罪的道路。这

一点,已为社会上发生的许多案例所证实。

五、预防家庭暴力的几点对策

(一)尽快制定专门的《反家庭暴力法》。注重立法,使制止家庭暴力有法可依,目前,已有44个国家和地区制定了专门的法律。国际社会非常重视人权保障,联合国1993年通过了《消除对妇女暴力宣言》,1999年11月5日,联合国大会通过决议,确定每年11月25日为“国际消除对妇女的暴力日”。在我国,虽然新《婚姻法》明令禁止家庭暴力,最高人民法院的司法解释作了进一步界定。各省市相继出台了一些地方性法规,但仍然未形成全国性的统一法典,因此除进一步完善现行法律框架,使新《婚姻法》及配套司法解释中关于禁止家庭暴力的条款更加具体外,有必要制定一部专门的《反家庭暴力法》,实体与程序并重,增强可操作性;预防为主,明确各种救助措施,为受害者提供最大限度的保护。

(二)执法部门分工合作,加大打击力度。执法人员要转变观念,各司其职依法办事。公安机关要认真做好接待工作,确保受害妇女投诉有门,“110”要及时出警并区分轻重作出相应处理,把好第一道防线;人民检察院对报捕或移送审查的家庭暴力案件,应依法批准逮捕或提起公诉,并实施法律监督;人民法院对因家庭暴力而离婚的案件,应查请事实,公正审理,如确系夫妻感情已经破裂,应依法判处离婚,同时判处施暴者承担民事责任,不能片面强调维护家庭的和谐,而忽视了对受暴妇女的保护;司法行政机关要加强法制宣传,增强公民法制观念和妇女的自我保护意识,积极发挥基层人民调解组织重要作用,及时化解家庭矛盾,为受害者提供法律援助。

法律社会论文范文第7篇

(一)婚约彩礼有悖于社会主义法律意识

婚约彩礼早在西周时就存在于我国。依照《礼记士婚》的记载,男女双方在订婚时,男方应给付女方一笔聘金才算正式订婚。我国古代“六礼”制度中的纳征即现代彩礼的来源。在古代,女子社会地位低下,在自己的婚姻上不能当家做主,全凭父母之命,媒妁之言,订婚时由于收了男方的定金即彩礼,只好“嫁鸡随鸡,嫁狗随狗,嫁个扁担跟着走”。在婚姻生活中也没有自由,听从父命、夫命及子命。中共中央苏区政府在1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中废除了聘金、聘礼及嫁妆等内容。我国1950年、1980年的《婚姻法》及2001年新修改的《婚姻法》也规定了禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物。在婚姻自主、个性自由的今天,彩礼作为旧婚姻制度的产物,极大地影响着广大青年对幸福生活的追求,是一种与社会主义先进文化相悖的民间习俗,虽不同于买卖婚姻,有其合理成分,但绝不可取。

(二)婚约彩礼案件定性难凸显社会主义法律制度的缺陷

随着经济社会的发展,人们多元化的价值取向已经打破了传统社会的“彩礼”规则,婚约解除早已是司空见惯,彩礼纠纷不断,而我国的法律制度却没有跟上这一形势发展的需求。我国的《婚姻法》中没有关于婚约的具体规定,彩礼纠纷的解决并没有明确的法律依据,于是当婚约纠纷至法院时,婚约法律问题就处在一个十分尴尬的状态,无法可依及各地风俗习惯的不同导致了彩礼纠纷案的“同案不同判”,严重影响着法院判决的公信力。法律作为解决纠纷的机制,在起着事后调整补救作用的同时,也要做到事前指引,这是法本身的要求。相关法律的缺失使得在婚约彩礼中法律的事前引导功能落空,人们没有一个统一的行为规则作指引,反过来又引发了大量的婚约纠纷。首先,婚约诉讼主体及被告的界定问题。“彩礼”一般情况下是由男方父母筹集以给女方使用的名义交付给女方父母,有的是通过媒人交付,有的是直接交付。所以,一般情况下男方的父母及男方都可以作为诉讼原告。但是,遇到男方父母去世,当事人又有一定程度的智障,这种情况下发生的纠纷,彩礼就很难讨回。另外,被告的界定也相当复杂,因为在实际彩礼纠纷案件中,被告往往因不想退还彩礼而相互推诿。媒人只是彩礼交付的中介,一般情况下不能把媒人确定为被告,除非媒人从中渔利。其次,彩礼退还的范围问题。恋爱交往中的男女,在一起吃饭、出去游玩是常见的事。出去玩就有费用产生,如果俩人分手,算不算彩礼,可不可以要回呢?如果俩人同居却没有结婚,可不可以要求赔偿精神损失费?由于我国现行法律对何为彩礼的司法解释比较模糊,所以,关于彩礼返还的具体范围界定存在一定的难度。最后,彩礼返还的条件问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付的彩礼,人民法院应当予以支持的三种情形。但在现实生活中,婚约彩礼纠纷案千差万别,仅凭最高法院一条司法解释,很难适应所有案件。

(三)婚约彩礼案件逐年递增加重了司法机关的负担

随着我国城市化进程的加速,越来越多的农民进城打工,农民工在城市的生活较农村生活发生了翻天覆地的变化,一方面,他们的收入增加了,精神生活也丰富了许多,有的还在城市找到了自己的爱情,于是,以前在农村订婚的就面临着退婚问题,彩礼纠纷亦随之产生。另一方面,城市高涨的房价、生存的压力使得农民工在城市生活的梦想难以实现,许多人选择了回乡结婚生子,潜在增加了婚约彩礼纠纷的概率。订婚是许多农民工结婚的必经阶段,高额彩礼则成为男方一大经济负担,因彩礼问题产生的纠纷也在迅速增加。不但如此,农村与城市生活的反差使得已婚青年婚变增加,彩礼风波不断上演,因彩礼纠纷诉诸法院的案件逐年增加。据课题组成员在商丘市梁园区法院的调查显示,自2010年以来,因彩礼纠纷上诉至法院要求调解的不下300起,且每年都有增长的趋势。这在一定程度上增加了司法机关的负担,影响了社会的安定与和谐。

(四)多种形式的骗婚增加了司法机关办案的难度

一是拖婚。这种情况多产生于彩礼给付后,双方登记结婚,有共同的家庭生活,无子女生产。但女方以打工名义在外多年,回家要求离婚,这种情况的彩礼纠纷就很难处理。出现这种情况的原因多是女方收了男方的彩礼,不想与男方结婚却因还不起男方的高额彩礼,只好用这种方式来拖婚。二是无感情婚姻。和拖婚有相同之处,女方父母收了男方的高额彩礼,无力退还,女方虽主观上不愿意,但还是与男方结婚组建家庭。这种无感情婚姻的存在都是彩礼文化造成的,这种情况在农村比较常见。三是骗婚。女方以与男方恋爱结婚为由,收取男方的高额彩礼,在与男方生活几天后逃跑,即使男方报案,侦破的可能性也不大,因为农村青年男女结婚多不领取结婚证,无法律保护,加之骗子行骗之前都是想好了逃跑和反侦察的办法。所以,造成了男方彩礼的损失,这种情况经常见诸报纸、电视等媒体。社会上的婚介所,有的也利用这种彩礼文化进行诈骗活动。即便是公安机关介入了调查,由于案件涉及较多的个人隐私问题,也很难调查清楚。

二、消除婚约彩礼现象对社会主义法律文化影响的应对措施

(一)加大对婚约彩礼危害性的宣传力度

婚约本是中国传统婚姻文化的重要组成部分,意在敦促订婚的男女双方要好好珍惜结婚对象,以便早日完婚。彩礼也有其善意成分,是想让对方接纳自己的一种表现。在古代,送高额彩礼不但是男方家庭实力的象征,也有买娶媳妇之嫌疑,所以古代的妇女在家庭中没有发言权。从这点上讲,彩礼本身也是一定的陋习的体现,应该去除。现在社会的青年男女,在追求爱情生活的同时,却继承了彩礼这一落后的文化习俗,受地方习惯做法的影响,订婚时大要彩礼,没有彩礼好像自己就没有面子,从而给男方背上沉重的经济负担。当婚约发生变化时,则会发生彩礼纠纷,甚至闹到法院要求解决纠纷。此外,高额婚约彩礼已使许多有情人难成眷属,两个相亲相爱之人,由于付不起女方父母提出的彩礼而只好分手的情况时有发生。对于这种妨碍青年人爱情的“彩礼”绳索,要彻底地斩断它。所以,加大对婚约彩礼危害性的宣传刻不容缓。

(二)完善相关法律制度,为婚约彩礼纠纷的解决提供明确的法律依据

目前,我国法律中并无婚约彩礼的相关规定,只有最高院2004年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条对婚约彩礼问题作出了简短的规定,这也是目前我国关于婚约彩礼纠纷案判决的唯一依据。但司法解释(二)中关于“双方未办理结约登记手续的”,法院可以支持彩礼全额退还的规定就不甚明确。农村社会中,男女双方订立婚约后,不少青年男女都有同居行为,但领结婚证的人不是很多,因为大多数人判断结婚的标准是是否举行婚礼宴席而非婚姻登记行为。所以,全额返还彩礼是否有失公平还有待商榷。司法解释(二)第十条中规定的后两种情形均以离婚为前提条件,且是全额返还,这样的规定与民间习惯也有不符的地方。在我国民间,订立婚约十分普遍,一旦解除婚约,会给男女双方带来物质财产、人际关系、社会道德等方面的损失。加之婚约本身就是一种陋习,所以,法律支持全额返还彩礼会在一定程度上助长这种风气,甚至会造成鼓励解除婚约的不良后果。因此,从以下几个方面来完善婚约彩礼相关法律制度甚有必要。第一,应明确婚约彩礼的内涵和范围。婚约是男女双方为将来缔结婚姻而作出的事先约定,它不具有法律上的约束力;婚约当事人不得基于婚约诉求结婚;婚约可由当事人合意解除,也可由当事人单方解除,从而敦促男女双方订立婚约时要更加谨慎,切不可草率行事。

彩礼是一种附解除条件的赠与。当今社会,男女双方在恋爱期间,双方随时会有财物的赠与和往来,而且随着人民生活水平的提高,赠送的财物不论在品种还是价值上都发生了较大变化。财物种类也从一般消费品发展成为汽车、房子、手机、电脑、珠宝首饰等贵重物品。那么,这些赠予的财物能否认定为彩礼呢?男女双方在交往期间相互赠予的财物并不都是彩礼,彩礼是基于当地的风俗习惯而在婚约存续期间给付另一方的较大数额的财物。这个财物数额的标准应当根据当地的物质生活水平、家庭的经济实力以及当地习俗来确定。一般情况下可以参照以1000元为认定标准,超过1000元的可以被纳入彩礼的范围。若在赠与财物时有明确的约定,那么就算赠予物的价值未满1000元,也可认定为彩礼。第二,确立彩礼退还要遵循的原则。一是要遵循农村的风俗习惯。彩礼文化多发生在广大农村地区,老百姓判断彩礼退还的标准“是男方原因导致联姻失败的,彩礼一般不退还,如果是女方原因导致联姻失败,则必须退还所有彩礼。”这就与现行的司法解释存在不一致。如果仅仅按照最高院的司法解释来断案,不但不符合农村习俗,还有可能导致当事人的抵触态度。所以,在彩礼纠纷案的实际审理中,不但要遵守相关的法律规定,同时也要照顾到农村地区的风俗习惯。男女双方若联姻失败,不能机械地依照“双方未办理结婚登记手续的”要求女方退还彩礼来处理纠纷,还要结合农村的习俗来作出裁决。二是要照顾联姻中的无过错方。男女双方因缔结婚姻一方付给另一方数额较大的金钱和贵重物品,在联姻解散时需要退还对方。退还时要照顾无过错方的利益。如果是男方原因导致联姻失败的,彩礼退还时要照顾女方利益,不能要求女方全额退还彩礼。如果是女方过错导致联姻失败的,则要照顾男方的利益,依法退还彩礼,但退还的数量还是要结合实际情况,具体问题具体分析,以避免彩礼这一陋习的滋生蔓延。

(三)缓和社会矛盾,加强彩礼纠纷的调解力度

随着婚约彩礼纠纷的逐年增加以及相关法律制度的缺失,彩礼纠纷案件不断地困扰着基层司法机关的办案人员。彩礼纠纷本来属于人民内部矛盾,之所以有纠纷的产生,给付彩礼的一方除了想要回付出的财物之外,更多的是为了和对方争个输赢。其实,旷日持久的彩礼纠纷不但耗费了当事人大量的人力、财力和物力,还让其内心不得安宁。在农村,订婚的男女双方多是熟识的乡亲和邻村的居民,有的父母还是好朋友甚至世交,闹到最后,不但影响友情、亲情,还会影响社会的安定与和谐。所以,对于此类案件,应该以调解为主。法院在审理此类案件时,可以挑选有代表性的案件到当事人所在村庄进行公开调解,积极邀请当地村民参加。公开调解,不仅订婚的男女双方碍于面子更容易息事宁人,理解对方,有利于具体纠纷的解决,而且,现场调解还会向在场的老百姓宣传婚约彩礼的相关知识,间接教育旁听群众,有利于减少彩礼纠纷案的发生,发挥法律事前指导的作用。

法律社会论文范文第8篇

从1978年至今,中国社会转型的法律治理已经走了二十八个年头。中国社会法律治理的效果如何?有人说,中国法律取得了世纪性的进步。有人说,中国遭碰到了空前的法律信仰危机。甚至不只是法律信仰危机,更是法律治理的危机。在如此尖锐的评价分歧面前,至少有一点可以肯定,中国社会法律治理的评价问题应该得到充分的关注。

评价中国法律治理的效果,首先要了解中国社会法律治理面临着哪些主要问题,有着怎样的特点。与同时期的俄罗斯和东欧前社会主义国家等所谓“转轨国家”相比,当代中国社会的法律治理,至少面临着下面几个独特难题。

第一,在制度建设方面,中国提出了“社会主义市场经济”和“社会主义法治国家”的目标,这在世界上是独一无二的,且没有成功的范例。这在法律制度方面提出了远比俄罗斯和东欧转轨国家更为艰难的体制构建任务,使中国法律制度建设带有更多的探索性。

从根本上说,俄罗斯社会转轨的体制目标是离别社会主义制度,全面回归资本主义世界。中国则把所进行的改革定义为“社会主义的自我完善”。从当今国际政治格局和历史经验来说,后者肯定是一条更艰难的道路。这也注定了中国法律制度的构建会碰到许多为俄罗斯等国家所没有的难题与挑战。

目前世界上许多“转轨”或“转型”国家,一般都是从非市场经济转向市场经济,而且都是在私有制社会经济体制内进行。中国的“轨转”或“转型”则不同,是从社会主义计划经济转上社会主义市场经济,前者是一统天下的公有制经济,后者则是以公有制为主体、多种所有制并存和共同发展的社会经济体系。可以说,这个“转轨”或“转型”是在公有制社会的经济体系内进行的。在这里,社会主义市场经济体制的最大特征,就是公有制与市场经济相结合。这一特征,无论从理论上讲,抑或从经济实践上讲,都有划时代的意义。它不仅在理论上是创新,即打破了传统马克思主义者和西方经济学长期一致公认公有制与市场经济不相容的教条,而且在实践上也是一种全新的尝试,即在历史上首次实行社会主义公有制与市场经济的结合。然而,如何找到公有制的有效实现形式,如何在法律制度框架内把社会主义的性质与市场经济的要求结合起来,在国有经济的制度设计、国家对经济生活的调控、土地制度的完善、社会公共产品的规范提供等方面,走出一条体现社会主义性质的法律创新之路,这都是中国不得不面临的挑战。

同样,中国在法律制度方面提出了社会主义法治国家的目标模式,把“社会主义”与“法治国家”结合起来,在人类法律制度史上,也是一种独特的法律制度目标。按照西方经典的法治理论,法治国家只能建立在以多党制和私有制为基础的社会中。也就是说,法治国家只能是资本主义国家的一种政治法律体制。社会主义国家可能存在着法制,但不可能搞近代意义上的“法治”。中国“社会主义法治国家”的目标模式是史无先例的,没有直接的经验可借鉴,其前景也不被西方国家看好。

对中国来说,实现社会主义法治国家的建设目标,要害在于实现社会主义与法治国家的结合。必须要找到这二者结合起来的“结合点”,才能使这种结合的必要性与可能性变成现实性。在前二十八年的改革开放进程中,中国逐步完善了共产党领导下的多党合作制的体制构架,在实践中逐步加强和完善人民代表大会制度,提出并探索以社会主义公有制为主体的混合所有制经济模式。这为中国社会主义法治国家建设确立了总体的体制框架。然而,把这种体制框架变成具体可行且长期有效的法律制度,仍然存在着许多难题。比如,如何处理好执政党领导与其它合作政党的关系?如何处理执政党与国家权力机关的关系,执政党如何实现向依法执政的转变?如何在市场经济体制下坚持和完善公有制的基本结构?等等。上述问题涉及到中国今后可能制定的政党法问题,司法体制改革问题,以及国家对国有大中型企业的法律管制和国资治理的问题。这些制度建设方面的难题在俄罗斯和东欧等“转轨”国家中是不存在的。

第二,与同时期的俄罗斯等转轨国家相比,中国近现代意义上的法制基础更加薄弱。俄罗斯及东欧前社会主义国家与西欧国家地理接近,文化传统相近,自近代以来一直接受着西欧近代法制的影响,与中国相比,近现代法制基础比中国深厚。以俄罗斯为例,在上世纪九十年代实行体制“转轨”之前,虽然实行了几十年的社会主义制度及法制,但撇开社会体制和意识形态的因素外,其法律文化与西欧等西方国家同属于现代法制的范畴。非凡是自上世纪五十年代中期至九十年代“转轨”之前,前苏联的法制建设得到全面加强,社会主义法律秩序已经比较发达,法律文化、法律意识、守法精神均有良好的社会基础。

中国有着几千年的封建社会历史,守法意识更多地是服从皇权王法的产物,而不是出于对法律本身的尊重与信仰。二十世纪的中国,又是一个政治动荡与革命交织的世纪,是一个战乱、权力与变革运动居于社会生活的主导地位的世纪,对于法律的尊重与信仰始终缺乏良好的社会环境。在七十年代末和八十年代初,刚刚走出的中国,曾经一度对法律(民主法制)寄予了无限希望。官方对法律的重托与社会对法律的向往都似乎预兆着一个良好法治社会的快速降临。然而,经济改革与社会转型的启动所带来的急剧变化与秩序混乱给正处于重新恢复之中的法律提出了更为严重的挑战,百废待兴的法律运行体系显然无力承担起治理转型秩序的重任。进入九十年代,伴随法律在制度层面的艰难进步的,不是法律治理功能的提升,而是社会腐败向法律治理机构的蔓延。法律制度的进步并没有带来现代法治基础的巩固,守法精神的生长,而是秩序的混乱与法律理想的破灭。所以,重建法制的社会基础,依然是中国的一项长远任务。

第三,中国是世界上人口最多的大国,大国治理的复杂性和艰巨性在中国得到了充分体现。有学者注重到,在中国、俄罗斯和其它东欧等“转轨”国家中,中国和俄罗斯两个大国的“转轨”和“转型”过程更显复杂。以前,大多研究转轨问题的经济学理论都不加批判地假设:转型国家政府能够在全国范围内整体划一地实施某种转型政策,而新建立的制度将以相同的方式适用于整个国家内部的空间,并获得相同的成效。这种思路忽略了大国内部的不平衡和政策效果的差异,也忽略了中心政府与地方政府、及地方政府之间的策略博弈与竞争关系。人们似乎应该按照类似区域经济学的分析方法,充分考虑到大国内部的复杂性、内部不同部分在转型过程的非协同性以及由此导致的大国社会整体转型的艰难。按照刘金国教授通俗性的“大船调头说”观点,大国与小国转型在法律治理方略、措施、速度、时间、效果、风险等诸多方面都存在着差异。中国是一艘超大型巨轮;而中小转型国家好比是一艘小船。在茫茫的大海中,中小型轮船假如转弯(似转型),其速度、时间、效果、风险等运比超大型巨轮要快,相对风险比较小。而超大型巨轮要转弯,一速度不能快,二措施对头,三时间相对要长,才能防范风险的出现。假如操之过急,巨轮失偏以至倾斜甚至颠覆的危险都可能出现。大国转型,与大船调头具有类似的地方。

第四,中国的社会体制转轨同时还面临着城市化过程,城市化本身就会增加社会的不稳定性,故而面临着社会转型和体制转轨的“双重不稳定”。俄罗斯等国家已经完成了城市化过程,它所进行的是单纯的体制转轨任务。相比之下,中国的转型秩序具有更多的复杂性。

上世纪90年代,当俄罗斯进行体制转轨时,经过前苏联几十年的经济建设,俄罗斯已经是一个发达的工业化国家(农村居民的比例为26%),城市化过程基本完成,在上世纪六十年代,前苏联农业工人也被纳入国家工资体系,享有社会保障待遇。按经济发展水平看,俄罗斯已经属于人均GDP不低于5000美元的发达国家行列。假如不考虑前苏联偏重重工业所产生的某些影响,仅就经济发达水平看,俄罗斯已经是一个早已离别温饱阶段的中等发达国家。所以,俄罗斯当时面临的主要是一个体制转轨问题。

与俄罗斯的情况形成鲜明反差,改革前的中国是一个初级工业化国家。农村居民的比例超过80%,人均GDP总值不超过250美元,在当时属于贫穷的发展中国家。从经济发展水平看,中国还没有解决温饱问题。所以,中国面临的主要任务,不仅是体制转轨问题,而且还有社会结构转型问题(完成工业化进程和城市化进程)。

我们知道,无论是社会体制转轨,或是社会结构转型,都往往存在着一个社会无序化的过程。中国肩负着体制转轨和社会结构转型的双重任务,自然就要承受“双重无序化”的挑战。这会在法律秩序方面造成许多严重的压力,而克服这种压力的有效办法并不轻易找到。举例说,在中国当前的城市化进程中,大致每年要有一千万左右的农村人口涌向城市,这本身就会在许多方面给法律秩序造成诸多问题,使法律及治理方无从应对。千千万万个不熟悉法律规则的农民背井离乡、进入城市,他们既轻易在谋生谋职过程中遭受来自城市雇主方的利益侵害,也轻易在找不到合适工作的时候以非法手段维持生计,甚至酿成犯罪。由于中国还没有完善的、覆盖全社会的社会保障体系,进城农民的利益保护问题就更显得突出。相比之下,俄罗斯等“转轨”国家早在上世纪六十年代就基本完成了城市化过程,为数不多的农业工人也享受国家的正式工资。其在上世纪后期的体制转轨过程中不会再面临类似中国的问题。

第五,中国作为一个坚持社会主义旗帜的新兴大国,与西方大国主导的国际政治体系既有现实的利益冲突,又有意识形态方面的矛盾斗争,其国际环境甚为复杂。这也是俄罗斯等国家所没有的。中国的法律改革和秩序治理已经不单纯是一个国内问题,同时也有国际政治领域的现实利益与意识形态方面的冲突因素。

在早期西方国家的社会转型与法律近代化进程中,由于世界性的普遍联系尚未建立起来,西方国家在经济社会发展方面走在了其它国家的前面,当时的其它国家很难对西方国家的社会转型与法律改革实施有效的影响。此时西方各国的法律改革问题多表现为一国内部的事情。到了二十世纪后期,具有普遍影响力的国际政治秩序已经建立,世界性的交往成为现实。一国想在独立的、不受外部影响的条件下谋求发展已经是不可能的。非凡是在国际政治格局中处于相对弱势的国家,接受外部强势因素影响是一种不可避免的事情。

从历史上看,大国崛起往往会改变既有的国际利益格局,堀起中的大国轻易受到周边国家和其它大国的警惕与遏制。在九十年代的“转轨”国家中,中国是仅存不多的保持社会主义旗号不变的新兴大家,在世界冷战格局结束,西方自由民主的价值体系风靡全球的背景下,中国更轻易受到外部的疑虑与敌视,更轻易受到外部势力的遏制。使此种局面更为复杂的因素是,中国尚未实现国家统一,台海分割的状况极大地制约了中国社会转型的政策空间,也制约了中国与周边国家及世界强国的政治与法律关系。这使得中国几乎不可能进行任何带有过度“冒险性”的法律改革措施,只能在确保社会稳定的条件下,稳步推进社会改革与治理。就具体方面而言,在中国的人权立法、劳工权利和农民利益保护立法、行政法和司法制度改革等方面,在国际贸易规则、军事交往限制及周边国际政治军事秩序等方面,国际因素都表现得十分明显。

复杂严重的国际环境与独特的体制转型目标,决定了中国在过去二十八年的经济改革与社会转型进程中,始终以提高经济实力、保持国家稳定为优先目标,走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路,这完全不同于俄罗斯等转轨国家“先破再立”、在体制方面完全推倒重来的道路。与此相关,中国在转型秩序的法律治理方面表现出了如下特点:

第一个特点,中国在社会转型中始终注重秩序稳定的意义,突出法律秩序在社会转型中的意义,这与俄罗斯等转型国家只注重转型目标、忽视转型过程稳定的情况形成鲜明的对比。

俄罗斯的体制转轨,是一个政治目标导向极强的过程。俄罗斯体制转轨的实质是根本放弃原先的社会主义制度,复归资本主义的自由市场经济。生产要素的迅速私有化是其体制转轨的核心。俄罗斯的改革深受萨克斯和沙塔林等新自由主义经济学家的影响,迅速推行自由市场化加私有化。萨克斯强调“长痛不如短痛”,“尽可能快地创造自由市场经济体制,让它开始运作,深渊不能分两步跨过”。沙塔林坚信市场经济“所特有的自我调节机制可以保证最出色地协调所有经济实体的活动,合理利用人力、物力和财力资源,保证国民经济平衡”。布尼奇以“文明世界的市场都是可调节的”为由,反对在“市场经济”概念上加“可调节的”的限定词。俄罗斯主要执政者强调“不迅速确认土地私有制,农业的振兴就没有希望”。他们均主张国家干预越少越好,私有化越快越好。按照此种逻辑,一种合理的制度能够自动迅速地创造出它所需要的秩序,短暂的秩序混乱是可以承受的,也会随着制度的到位而迅速消除。

中国改革设计者的思考显然不同。中国刚刚经历过社会动乱时代,政治领导人对此记忆犹新。他们不愿意让中国重新陷入一场由改革引发的新的动乱之中。在经历过八十年代初的短暂的政治改革热情之后,中国人开始意识到,由经济和社会改革引发的某种秩序混乱(其主要体现为社会犯罪和官员腐败的增长)和思想混乱,是他们用以往经验难以应付的。虽然在中共十二大的政治报告中(1982年)提出了实现社会风气三年好转的目标。但后来的情况表明,中国显然需要比这多得多的时间才能实现这一目标。不仅如此,由改革开放引发的社会秩序问题不仅没有伴随秩序治理的努力而得到根本好转,反而向着恶化的方向演变。为此,大致从八十年代中后期开始,社会稳定成为中国转型秩序治理的核心任务。在1989年前后,社会稳定在“政治稳定”这一富有特定含义的提法中获得了更高意义上的强化。即使到了九十年代中后期,“稳定”一词依然是最能够体现中国秩序治理目标的词汇。总的看来,中国在保持转型秩序的总体稳定方面确实取得了令世人瞩目的成绩,当然,也为此付出了一定的、不可避免的代价。

第二个特点,中国社会转型的秩序治理服务于社会转型不同时期的阶段性目标,表现出明显的“政府推进”特征。

新时期中国法律的重建最初被视为防止再度发生政治动乱的必要措施,后来又被看成是服务和推进“四个现代化”和构建社会主义市场经济体制的有力手段。在八十年代的改革探索时期,法律为经济改革保驾护航是秩序治理的特点。此时的法律角色是服务性的和辅的,学界为此一直抱怨法律的作用过于消极和滞后。从九十年代起,法律担负着为社会主义市场经济构建法律体制的任务,人们希望以新体制催生出社会主义市场经济的新秩序。在这中间,在九十年代中期以前,法律运行被赋予的一项突出重要的任务就是保持社会稳定。进入二十一世纪,法律又成为构建和谐社会的重要工具。就前后比较而言,构建“和谐社会”目标对法律的要求,已经超越了前期保持社会稳定的消极性角色,因为构建和谐社会的任务显然不是简单地维护秩序就能够实现的,它要求法律更多地描准和解决那些根源性的社会矛盾,而这种要求在此前“保持社会稳定”的口号下,却经常是被压制下来。

无论前后期目标的变化如何,法律的独特价值并没有非凡地受到尊重,人们(主要是官方)更多地看到的是法律的社会意义。因此,与在几乎所有发展中国家所能见到的情形一样,法制的恢复与法治化方向的改革很少被视为是一件孤立的事情,而是中国走向长治久安和繁荣富强的一部分。

通过这些阶段性的对法律及秩序治理的要求来看,中国秩序治理表现出了很强的次序性,体现了努力把握秩序治理与经济社会发展协调关系的某种实践聪明和对整个社会转型进程的总体把握。法律的作用及法律改革被看成社会改革进程的有机部分,它们必须与社会总体改革进程相配合。当然,中国也为此付出了必要的代价,如合理的行为预期迟迟无法有效地建立,在渐进式改革中出现了大量的公平缺失和效率损失,政府自身改革的迟迟不到位,非凡是支持社会长久平稳发展的政治制度框架尚待建立等等。

第三个特点,中国转型的秩序治理与大规模的法律知识普及运动相结合,是一场以国家党政力量普及法律知识、催生法律秩序、治理社会问题,以法律驾驭转型社会的综合性的社会实验。这在世界各国社会转型的秩序治理中是鲜见的情况。

在经济改革和对外开放所导致的社会秩序混乱初期,从1985年起,中国启动了一场为古今中外罕见的、由政府自上而下推动的、有亿万人接受教育的普法运动。发起这场运动的基本动机,是为了改变中国民众千百年形成的法律意识淡薄,守法意识不强的习惯,以期形成一个为现代国家所必不可少的法治秩序。具体说,普法运动的动机又可分为两个方面。首先是一种现实的动机和眼前的考虑,即实现社会治安秩序的根本好转,在农村地区则是要克服八十年代初开始出现的相当一批村级党政组织严重瘫涣的现象,形成一个大多数群众和多数党政干部自觉守法的局面。只有这样,中国的农村经济现代化才有可能顺利进行,八十年代改革开放以来曾经出现的社会治安和社会风气恶化的局面才有望得到扭转。另一个动机表现为一种抽象的和长远的信念,即只有人民知法懂法,才有能力依法行使治理国家和社会生活事务的权力,中国的民主法制才能有真正的群众基础。在这两方面动机与考虑中,前者肯定是更迫切和更重要的,它规定着普法运动的初始目标。截止到2005年,中国已经实施了第四个5年普法计划。从普及法律知识、提高法律意识的角度说,成效是应该肯定的。

假如不考虑社会转型秩序的复杂性,仅看法律知识普及与秩序治理的结合,中国的普法经验是成功的,也是宝贵的。要知道在八十年代初,中国人的生活中是很少听说法律的。短短二十年时间,法律知识、法律词汇、法律的影响力在中国社会得到了空前传播,法律已经大踏步地进入到了社会生活的日常词汇和人们的思想意识中。虽然中国在法律实施效果方面依然十分不理想,但已经逐步普及的法律知识正在为中国政府推进型的法治建设注入新的因素,并在未来的社会生活中显示出它的积极意义。

中国在法律制度层面和观念层面上已经取得了巨大进步,并且在急剧的社会转型中大致保持了社会秩序的总体平稳,这是一项了不起的成就。然而,毋庸讳言,当代中国社会也正在面临着一场全面的法律治理困境。人们很难举出某个标志性的事件为起点,但大致可以判定,这种困境以法律治理的腐败为其显著特征,在九十年中后期突出显现出来,并开始向社会各方面蔓延。

对于中国法律治理中存在的问题,人们可以用各种语言来描述,如“有法不依、执法不严、违法难究”、“法律意识不高”、“权大于法”,等等。然而,这些用语已经流行二十多年了,早已失去了其应有的警示效果。我以为,可以换一种角度,用一种量化的思路,把反映法律治理绩效的各种相关因素概括为“四个背离”。

第一、法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下或绩效下降趋势之间呈现出长期背离的倾向。假如借鉴经济学中的图表分析方法,人们可以把中国法律制度建设描述成为一种不断上升的趋势,其中既有量的增长,也有水平的提升,是一种质与量共同增长的趋势。与之同时,人们对于中国法律制度的绩效评价多不乐观。从上世纪八十年代以来,中国出台了大量的法律制度,其中有许多是针对具体社会问题的。如全国人大通过的严厉打击犯罪的决定,严厉打击走私的决定,关于打击经济犯罪的决定等等。这些法律虽然在短期内收到过一些效果,但长期效果不理想。诸如此类的社会秩序问题不是少了,而是更多了,更严重了。“上有政策(法律),下有对策(规避法律)”以及秩序状况的起伏反复,已经成为中国法律治理中的一个常态现象。为此,中国官方已经开始思考法律治理的所谓长效机制问题,但还没有看出明显的成效。所以,凭简单的经验判定,中国法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下与下降之间呈现出来的,是一种长期背离的倾向。

第二、为建立公正有序秩序而付出的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间呈现严重背离。二十八年来,中国在秩序治理方面投入了大量人力物力。非凡是与同时期的其它“转轨国家”不同,中国经济没有出现明显的滑坡期,经济在持续增长。这为不断增加秩序治理方面的投入提供了物质保障。法院队伍的扩张,公安机构的加强,行政执法机构的组建与强化,法律教育的快速普及,方方面面的法律治理投入得到了全面加强。然而,这些社会投入的效果是不乐观的,在一些局部领域,如经济生活秩序、公民权益维护、打击社会邪恶势力,社会秩序的局面不是在好转,而是在恶化。人们都记得,早在八十年代初期,中国就提出要在三年内实现社会秩序的根本好转,实现共产党党风的根本好转。二十多年过去了,人们看到的却是更为恶化的局面。秩序治理的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间的背离趋势,说明法制建设和法律治理的低效率状态没有根本性的改善,良性的守法机制远未有效建立。

第三、法律制度的社会效益低下与制度运作的高昂社会成本之间呈现严重背离。这里所说的社会成本,是指社会公民或组织为使用法律所耗费的经济成本和时间成本。早在八十年代,人们说的比较多的是“无法可依”的问题。那时的法院仍按职权主义模式运行,单位体系的控制能力也未受到太大削弱,人们为解决社会矛盾或纠纷,常可相对便捷地诉诸行政的(找政府、找单位领导)或是法律的手段。九十年代以来,“单位控制”的体系削弱了,行政部门的许多职能取消了。所有问题似乎全部涌向了法院,法院诉讼方式也改革了(举证责任转移)。其结果是,中国法律运行的社会成本空前加剧。政府部门对众多的个体性社会纠纷几乎不再过问,法院管辖程序及证据规则繁琐,无力应对复杂的各种社会纠纷。这才有了富有中国特色的所谓“法律白条”现象,有了各式各样大大小小的王斌余案件。据全国总工会不完全统计,到2004年11月中旬,全国进城务工的农民工被拖欠工资约有1000亿元。为索回这1000亿元欠薪,整个社会需要付出至少3000亿元的成本。法律运行成本之高,法律维权之艰难,其严重程度已经无可复加。

第四、法律知识在社会生活中的全面普及趋势与法律公信力的弱化衰退趋势之间呈现严重背离。自1985年以来,已经进行了二十多年的中国的公民普法运动,从规模上说,可谓是史无前例。从农村到城市,从社会到校园,上至国家领导人,下至普通百姓,普及法律知识的阵地全面展开,常年不懈。然而,与此同时,中国社会出现了大量不公平的现象,对违法犯罪现象打击不力,官员有法不依、野蛮执法、暴力执法,以及法律与公众道德的分裂,都使得法律的公众形象受到严重破坏。新千年以来,中国社会上出现了一种恐为世界各国罕见的现象,中国不少地方(包括首都北京)都出现过出售法院判决书的现象,且都是因为当事人赢了官司却拿不到赔偿,无奈中希望以公开叫卖出售判决书的方式,引起社会及有关部门的关注。更有甚者,2005年,中国湖北武汉一位五旬老汉为给受工伤致残的儿子讨回60万工伤赔偿费,不惜做出“裸奔”的举动,新闻媒体说,裸奔讨公道是继跳楼、“绑架”工头、开新闻会和持刀杀人之后的又一“创举”。中国法律的公信力已经下降到了十分令人担忧的地步。这与中国法律知识普及的表面成就形成了鲜明对比。

从上世纪八十年代中期起,中国法院判决的执行难问题愈演愈烈。1986年以前,当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%,到了1996年,10年间债权人的申请执行率已上升到70%以上。据最高人民法院统计,截至1999年6月份,全国法院共积存未执行案件85万件,标的金额总计2590亿元。又后来,仅2003年一年,全国各级法院未执行案件就达36万件。

1999年,中国下发了《中共中心关于转发<中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》,这是中国第一次以最高政治机构“中共中心”的名义来处理“判决执行难”这样一个具体司法问题。2002年,“切实解决执行难问题”又被正式写进了中国共产党的十六大政治报告。上述政治动向似乎使人们看到了某种希望,然而,彻底解决法院判决执行难问题,仍然需要具体有力的措施。

当然,法院判决执行难,只是中国法律公信力的缺失的一个局部缩影。在提高法律公信力方面,中国还有一段长长的路要走。

如何分析中国法律制度的绩效,如何评价法律制度的实际社会效果?这是一个非常大、也非常复杂的问题。因为,法律制度的绩效评价是一项复杂细致的工作。凭着个人的经验体会加以简单定性并不难,难的是用一套客观精确的方法,得出某种可验证的结论。从严格的学术角度说,后种方法显然被认为要更可靠、更可信。

按照法律治理的量化分析思路,系统地评价法律治理绩效,甚至构建一套全面的法律治理评价指标体系,在中国仍是一项有待开拓的工作。在这方面,法学界以前所做不多,基础很弱。这类工作又不同于一般经验性的(或是规范性的)理论研究,它需要大量的社会调查和数据采集,没有相当的经费支持、有关部门的协作及学术团队的集体努力,仅凭学者个人力量是很难完成的。

近年来,我的同事王称心副教授,一直致力于法律评价指标体系的研究,并主持过《北京市依法治市综合评价指标体系》课题项目。本书体现了她对相关理论问题的初步思考,是一个阶段性成果。希望本书在促进学界对相关问题的深入研究方面起到带动作用。

【注释】

本文是为王称心《依法治理评价理论与实践研究》一书所做的序。王称心:《依法治理评价理论与实践研究》,中国法制出版社2006年版。

Herrmann-Pillath《政府竞争:大国体制转型理论的分析范式》,陈凌译,2003-5-21。

刘金国(主编)《中国社会转型与法律治理》序言,法制出版社2006年版。

程恩富、李新、B·梁赞诺夫等:《中俄经济学家论中俄经济改革》,经济科学出版社2000年版,第8页。

显然,中国最初提出普法五年计划时对于这场运动的前景是十分乐观和雄心勃勃的。1985年,中国司法行政机关曾经提出了一个《为争取用5年左右时间在全体公民中基本普及法律常识而奋斗》的报告,当时的国家党政重要领导人乔石在一年以后谈及这场伟大实践壮举时仍然布满着一种自信和喜悦豪迈之情。他说:“用五年左右的时间在全体人民中基本普及法律知识,是党中心、全国人大常委会和国务院决定的一项重要措施,……在我们这样一个人口众多的大国,下决心用5年左右的时间基本普及法律常识,是一个历史性的创举。然而,第一个5年普法工作显然并没有达到预期效果。接下来,中国又提出要用两个5年以至10个5年,长期不懈地抓下去。参见蒋立山:“中国农村地区的法治现状与前景分析”,载黄芝英主编《中国法治之路》论文集,北京大学出版社2000年版。

2006年8月17日,中国中心电视台新闻频道《共同关注》节目,播报了一件拖欠农民工工程款的案件。讨债的农民工工程队来自铁力市,欠债方是哈尔滨市道外区某街道办事处,迄今为止,以刘静波为首的讨债人历经11年的艰难讨要,仍然没有结果。2005年10月,中国全国人大常委会何鲁丽副委员长曾专门对此作出批示,“要求有关法院尽快依法强制执行”,可该街道办事处就是目空一切,故意隐匿财产,人为设置障碍。不少讨债人被“逼”得妻离子散,家破人亡。此案件在中国许多新闻媒体上均有披露。参见《人民日报》2006年6月13日第13版《执行屡屡受阻重走上访之路》及新华网《关注执行难:人为因素阻挠是主要原因》文章。参见《儿子工伤致残拿不到赔偿老父裸奔讨公道》,来源:人民网。《工资规定、总理讨薪和王斌余案件》,资料来源:/yuyu001/posts/10263.aspx。

法律社会论文范文第9篇

虚拟财产是什么玩意?

网络游戏中的装备、QQ号等等,我们称之为“虚拟财产”,这些所谓的财产却不是物质意义上的财产,也不同知识产权,它无状无形,以电脑数据形式存在,但却有使用价值与价值,玩家有时为获得某一套游戏装备,不惜花费数千、数万元钱购买。那么,它在法律上能被承认为财产吗?

司法上承认虚拟财产开先河的是北京市第二中级人民法院。这个案件发生在2003年,为李宏晨诉北京北极冰科技公司案。2002年1月,还在读大学的李宏晨,在学校旁边的网吧里买了一张《红月》点卡,成为一个网络游戏玩家。2003年初,他的主ID(游戏中用户的账号)已达934级的高级别。然而,2003年2月17日,李宏晨突然发现自己一个ID里的虚拟武器全部不见了,他立即给游戏公司的客户服务部打电话。2月19日,李宏晨得知自己的武器被转移到了另一个ID上。他要求客服查封这个ID,但对方告诉他,他无权要求游戏公司这么做,除非有公安机关的公函。而承德市公安机关和北京公安机关给出的答复都是:“虚拟物品无法估价,我们无法就此立案”。6月20日,李宏晨在《红月》中另一个ID的所有装备都被删除,游戏公司次日发出公告称删除原因是“该ID拥有大量复制装备”。在多次交涉未果的情形下,李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产为由了北极冰公司,要求恢复丢失的游戏装备,升级他的游戏角色,给予经济、精神赔偿1万余元。但北极冰公司认为,虚拟装备没有价值,而且公司与玩家签订过“玩家账号被盗用期间发生之损失由玩家自行负责”的服务协议,况且公司已尽到了保护义务,所以不应承担责任。

北京市第二中级人民法院一审认为,玩家玩游戏时,获得游戏时间和装备的游戏卡均要用货币购买,所以这些虚拟的“武器装备”是有价值的无形财产。由于运营商没对这些虚拟物品尽到保护义务,所以应恢复李宏晨所丢物品,并赔偿经济损失1560元。

但是,这只是个别的法院对于游戏装备有限度地承认,其他法院呢?对于其他类型的游戏装备是否承认呢?可能就不容乐观了。在深圳,就发生过一起盗窃QQ号的案件,结果就有些出乎意料。

案件的事实经过是这样的:被告人曾某2004年5月31日受聘入职腾讯公司,后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初,他通过购买QQ号在网上与杨某认识,两人合谋通过窃取他人QQ号出售获利。在2005年3月至7月间,由杨某将随机选定的他人QQ号通过互联网发给曾某,曾某私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的账号密码。曾某利用该账号进入本公司的计算机后台系统,根据杨某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料,然后由杨某将QQ号密码保护问题破解,并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人。经查,两被告人共计修改密码并卖出QQ号约130个,获利61650元。

对于这起案件,检察机关是以两被告人构成盗窃罪提起的公诉,认为QQ号具有价值,是属于刑法意义上的“财物”,盗窃QQ号构成盗窃罪。然而,法院审理认为,从现有法律规定来看,财物通常具有经济价值,并且其经济价值能够以客观的价值尺度进行衡量。QQ号码是一种即时通信服务代码,其本质上是一种网络服务,并且这种服务自申请QQ号码时起通常就是免费的。而且,我国现行的法律法规和司法解释尚未明文将QQ号码等网络账号纳入刑法保护的财产之列。据此,公诉机关指控中的QQ号码不属于刑法意义上的财产保护对象。法院认为,曾某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法,侵犯公民通信自由,情节严重,其行为构成侵犯通信自由罪。两被告销赃获利6万余元的行为虽不足以构成盗窃罪,但作为侵犯通信自由罪的量刑情节进行评价,并属违法所得,依法应予追缴。

看来,对于虚拟财产的性质、法律意义,还是各说各的,是否可以将其纳入法律意义上的财产特别是民法与刑法中的财物,还存在许多争议。据悉,早在2003年底,由业内起草的《保护网络虚拟财产立法建议书》呈送至全国人大法律委员会,但是截至目前,包括网游玩家的游戏账号以及其账号内的虚拟物品等虚拟财产还是没有得到立法确实的保障。看来,要弄清“虚拟财产”到底是什么玩意,并对其加以法律保障,还有漫长的路要走。

商家能否发行“虚拟货币”

与虚拟财产很相似的是虚拟货币,比如Q币、网易币等等,随后,新浪、搜狐、网易等门户网站也都推出了自己的网络货币。

那么,这种虚拟货币是怎样产生的呢?现在为什么在网上会具有某些货币的功能呢?以最早出现的Q币为例,所谓Q币是腾讯公司推出的一种可以在腾讯网站统一支付的虚拟货币,通过银行、手机、固定电话,甚至在网吧、报亭就可以进行充值。1元人民币可以买1个Q币,用户可以通过Q币使用相关增值服务,用来购买腾讯公司通过网站、客户端等方式提供的等值服务,比如说购买QQ秀商城中的商品,购买QQ家园商城中的商品,支付会员包月服务费用等等,也可以用来兑换游戏币在QQ游戏大厅中使用,但并非任何代币票券。然而,事实上,现在Q币已经超出腾讯公司提供的服务范围,正在逐步成为网上的一种交易工具。

这种演变跟网络游戏有关,当网络游戏中的装备成为玩家的抢手货,于是出现了游戏中的装备的交易,无论是“魔兽世界”的“魔兽币”,还是“剑侠情缘”的极品枪,通通可以买到。开始的几年中,由于电子支付还不发达,虚拟物品的交易一般都是“同城交易”。买卖双方同时到一个网吧,并排坐下,你给我人民币,在游戏里,我把虚拟货币或装备转让给你。后来,汇款成为主要的支付方式。随着交易的频繁,玩家开始用人民币购买游戏点卡,然后用卡换取虚拟物品。但是,很快玩家们就发现点卡并不能彻底解决麻烦。于是,玩家们盯上了Q币,QQ的普及性和Q币的小面值使Q币逐渐成为一种可以在各网络游戏之间流通的等价物,而在虚拟的世界中,有足够多的人认可某种“货币”的价值,该货币就完全可能成为物质交换的替代单位,现在QQ使用人数有数千万,已经具有这个认同的基础。Q币便开始具有了一般等价物性质,成为一种虚拟货币。

这种演变就给我们带来新法律问题,我们知道,货币是由政府发行的,我国的法定货币--人民币是由中国人民银行发行,其他任何个人和组织都无权发行货币。如果虚拟货币充当了货币的功能,而这种虚拟货币充又是由商家随意发行,其总量也不受到限制,必然会对我国的金融秩序产生冲击。

在今年的“两会”上,人大代表周洪宇和王君清都提交了一份来自清华光华管理学院毕业生江赫吴的长达18页的报告,报告认为,虚拟货币是虚拟世界的特殊客体,充当一般等价物,主要用于购买虚拟物品。玩家持有的虚拟货币主要是通过杀怪缴获的,即可以在虚拟世界中不断“生产”出来,虚拟货币的“储量”是无限的。这与现实中的纸币不同——纸币必须由政府发行,不可能民间生产。虚拟货币本身具有虚拟价值。可以看出,游戏中虚拟货币的总量没有上限,如果玩家不停地杀怪,就会有越来越多的虚拟货币。因此,虚实交易——这不是只有法律研究者才能关心的单纯法律问题,更是一个社会问题,还是一个严重的经济问题。这涉及到是否应该允许“代练”、“造币”?怎样应对虚拟货币现实化带来的金融风险?王君清代表呼吁,信息产业部、文化部、新闻出版总署、商务部、工商行政管理总局等有关部委尽快启动网络游戏立法筹备工作,广邀各方面人士参与,通过调查研究、民意征集、专家讨论、立法听证等方式,对一些难点问题给出说法,为最终实现立法创造条件。

“虚拟人”有名誉权吗?

《民法通则》第一百零一条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对于一个现实生活中的自然人,毫无疑问,是享有名誉权的,任何人也不能以侮辱、诽谤等方式损害公其名誉,然而,当一个自然人隐身于网络上,仅仅一个ID时,他还有名誉权吗?

2004年4月26日,吉林市船营区人民法院就受理了一个关于“虚拟人”名誉权的案件。原告张某(网名“豪门•玉儿”)从6年前起,花费了大量时间和金钱玩联众的网络游戏中的“四国军棋”。后来,他以9537分名列8段位、司令的称号,在“四国军棋”游戏中,排名第一。2003年1月份,北京联众电脑技术有限责任公司在“四国军棋”论坛中公告称:近日接到大量客户投诉“豪门•玉儿”利用联众系统漏洞,用同一ID号同一时间在不同服务器玩游戏,进行炒分,经过对“豪门•玉儿”的游戏记录进行检查、核实,发现“豪门•玉儿”利用该系统漏洞进行炒分作弊;根据联众游戏作弊处罚的规定,决定对“豪门•玉儿”予以清零处分。张某认为,联众在没有通知自己的情况下,无根据地将自己的积分清零,并取消排名,致使很多用户认为自己是骗子,对自己已构成名誉侵权,向人民法院提讼,要求北京联众电脑技术有限责任公司恢复自己的名誉权、在部级报刊及联众网络上公开道歉、承担诉讼费、赔偿精神损失费5万元等诉讼请求。

在诉讼中,联众的律师提出,虚拟的人物没有名誉权,本案原告并非合法诉讼人。联众对“豪门·玉儿”因炒分作弊将积分清零,针对的是ID号中的“豪门·玉儿”,并非针对张龄。网络的ID号有两个层次,一是注册人,二是使用人。从“豪门·玉儿”的炒分作弊事实看,有多个使用人。张龄在ID号注册的信息与“豪门·玉儿”不一致,原告的真实身份不是“豪门·玉儿”,所以也就不存在清零积分侵犯张龄名誉权的问题。2004年9月1日,船营区人民法院作出一审判决,要求联众公司于判决生效后三日内,在联众世界网络发表“致歉通告”,公开就“豪门·玉儿”被清零一事对“豪门·玉儿”致歉;为ID“豪门·玉儿”恢复积分9537分;向张龄给付精神抚慰金30000元人民币,等等。

联众公司不服判决向吉林市中级人民法院提起上诉,二审法院认为,被上诉人张龄与网络世界中的虚拟人物“豪门·玉儿”相对应,张龄有权提讼,并且联众公司将“豪门·玉儿”积分清零这一行为属侵权行为,故联众公司应对其侵权行为承担恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。同时,二审法院还认为,原审判决由联众公司向“豪门·玉儿”致歉不当,因已认定“豪门·玉儿”即张龄,且本案当事人是张龄,“豪门·玉儿”只是虚拟人物,故联众公司提出的不应向“豪门·玉儿”致歉的上诉请求有理,联众公司应向张龄致歉。

此案打响了维护“虚拟人”名誉权的第一枪。如此一个自然人以真实姓名上网,那么,其在网上遭遇侮辱、诽谤,理所当然侵犯了其名誉权,应当适用现实世界关于名誉侵权的规则,但是当他以一个ID出现在网络社会,是一个“虚拟人”时,他还有没有名誉权,本案开创了司法保障“虚拟人”名誉权的先河,值得肯定。然而,有关“虚拟人”名誉权仍然与现实社会对于名誉权保护相关规则有着不同的地方,亟待立法进行完善!

传统婚姻遭遇“网婚”挑战

随着虚拟社会的兴起,在网上进行谈情说爱的现象越来越多,通过网络认识成为恋人甚至夫妻的也不在少数,但其中最令年青人好奇的莫过于“网婚”了。

所为的“网婚”的程序非常简单,在各家开设“网婚”的网站里,只需要随便注册一个身份,你就可以进入一个虚拟社区,拥有一套住房,可以养花、做饭、工作。而在这个“虚拟城市”里,市政府、百货店、律师事务所等等也应有尽有,包括婚姻登记处。在BBS或者聊天室认识的网友,只要双方都满意,就可以申请“登记结婚”,然后在网上经过简单的确认程序双方即可结婚。婚后,夫妻双方共同生活在一套房子里,可以装修房子、修整花园、饲养宠物,甚至可以生儿育女。如果双方或有一方不想维持婚姻关系了,同样,只需点点鼠标,申请离婚即可。近些年来,“网婚”的风靡出乎人的意料。2004年,有媒体调查数据称,国内参加“网婚”的网民约有10万人左右。而在2005年,上海一家公司推出的“爱情公寓”创办仅一个月左右,目前的入住用户已达到10万人左右。其中住户以20岁至25岁的女性居多,最小的16岁。

也许,对于大多数未婚的少男少女来说,“网婚”只是一种新款游戏,有专家认为,升学、就业压力使部分青少年心理负荷过重,他们渴望逃避现实生活,并通过“网络同居”来找到心灵伴侣,释放情感,放松自己。不过,对于已婚的男女来说,“网婚”又意味着什么呢?其性质是什么,与传统的婚姻是什么关系,会不会对传统婚姻产生冲突呢?

去年,哈尔滨就出现全国首例因“网婚”引发的离婚诉讼。四年前,家住哈尔滨的林女士赶时髦也安装了一台电脑,并在小区内率先申请了宽带上网,一下班夫妻俩就一起在QQ上聊天,好不自在。后来,由于时间一长,她对聊天失去了兴趣。倒是她的丈夫张先生从此迷上了网络聊天,此后令她奇怪的是,丈夫每天上网的时间越来越长,回家后第一件事就是打开电脑,还很神秘,不和林女士说话,有时候还经常聊到半夜。一次很偶然的机会,让她发现丈夫竟然在网上有了老婆,还共同抚养了一个孩子。两人常为此争吵不停,无奈林女士向丈夫提出了离婚,但丈夫没同意。林女士最终以丈夫涉嫌重婚罪把丈夫告上了法庭,并要求得到丈夫的精神赔偿费。她在诉状中称,其夫在网上结婚生子,这种“重婚”行为对自己造成了极大的精神伤害,要求丈夫赔偿精神损失费10万元。对此其夫张先生却坚持认为自己只是在网上无聊消遣而已,从来没有做过对不起妻子的事情。法院审理后认为,根据我国法律的相关规定,公民婚姻成立实行登记原则,无论是“网恋”还是目前极为流行的“网婚”,显然都不具备这一法定形式要件,因此没有重婚之嫌。据此,法院同意了林女士离婚的请求,却驳回了她要求丈夫支付“过错赔偿”的要求。

目前,对于“网婚”,网民、专家们看法不一。有人认为,对未婚者而言,可将网婚当作试婚,以此积累经验,为将来做准备。而对于已婚者,至少也可以用来解闷或学习别人的持家之道等等。也有人认为,目前人们热衷的网上虚拟婚姻游戏,在很大程度上会造成现实婚姻的不稳定,从这个意义上说,网络虚拟婚姻是弊大于利的。她认为把网婚当作一种娱乐消遣方式还可,但不可过分沉迷,珍惜家庭才是生活美满的本源。有专家从法律上分析“网婚”的性质后认为,按《婚姻法》的规定,男女双方只有亲自到婚姻登记机关依法登记,其婚姻关系才能成立。网婚不符合婚姻法的要求,没有任何法律效力,对社会也没有任何意义,所以,网婚虽有悖社会道德,但根据现行法律,网婚也谈不上违法。

法律社会论文范文第10篇

企业社会责任并非与现代企业相伴生,现代的企业社会责任理论是在20世纪20年代才开始兴起。美国学者谢尔顿在《管理的哲学》一书中首次提出后,企业社会责任的内涵经历了不断发展和演变的过程。但是直至最近几年,企业社会责任这一字眼才在我国范围内越来越引发人们的关注,上至政府高层,下至普通百姓,在论及企业与社会问题时,均认同企业应承担一定的社会责任。但企业社会责任究竟应如何界定,不同的人群却又有着不同的观点,学者们对这一问题也是各持己见,没有形成统一的观点。企业社会责任只是一个笼统的概念,比较抽象,不同的人从不同的角度可以得出不同的理解。目前关于企业社会责任的界定较为主流的观点认为:企业社会责任就是企业在创造利润、对股东利益负责的同时,还要承担起对员工、对消费者、对社区、对环境的社会责任,包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、保护环境、支持社会公益事业、保护社会弱势群体等内容。

二、企业承担社会责任对企业发展的重要性

2008年汶川发生大地震后,各界人士纷纷捐款捐物,帮助受难同胞度过这场灾难,一股爱的暖流在社会上缓缓流淌。许多企业捐款达千万元甚至亿元,受到了公众的赞扬。与此同时,万科集团总部以220万元的捐款数额受到了质疑。万科集团董事长王石回应到,中国是个灾害频发的国家,赈灾慈善活动是个常态,企业的捐赠活动应该可持续,而不成为负担。另外有消息透漏说,万科集团要求内部普通员工捐款时以10元为最高额。王石的行为让万科和他个人陷入了一场公关危机。随后王石在电视上公开道歉并称公司将以1亿元资金参与四川灾区的临时安置,灾后恢复与重建工作。但1亿元的付出并未真正解决这次危机,万科损失惨重。由此我们可以看出,在现代经济运行中企业不承担公众期望的社会责任不仅不会降低企业的经济成本反而会使企业付出更大的代价,遭受惨重的损失。在今天的中国,越来越多的企业为了自身的生存和长远发展,也为了树立品牌形象,赢得良好声誉,开始自愿承担社会责任。很多企业选择自己的企业社会责任报告(简称CSR报告),将其履行社会责任的理念、战略、方式方法,其经营活动对经济、环境、社会等领域造成的直接和间接影响、取得的成绩及不足等信息,进行系统的梳理和总结,并向利益相关方进行披露。

三、企业社会责任的法律分析

尽管刚才我们已经提到了企业社会责任的界限及重要性,但是有一个不容忽视的问题又出现在我们眼前,企业应当承担社会责任究竟是法律层面上应当讨论的问题还是道德层面上应当讨论的问题。社会责任并不是悬在企业头上的一把“利剑”,当有关主体或社会舆论对企业行为有所不满时,便可以随意将“未履行社会责任”这样一顶大帽子扣在企业头上。因此,笔者认为有必要对我国现行法律体系中关于企业社会责任的规定进行一下简单的举例分析:

1、《公司法》中企业社会责任

2006年实施的《公司法》第五条第一次明确提出了公司应当承担社会责任“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”。这是公司法第一次明确公司应当承担社会责任,由于绝大多数企业是以公司形式存在并进行运营的,所以《公司法》当中关于承担社会责任的规定可以被看做是企业应当承担社会责任的法律基础。但同时我们也不得不承认,此条款只是倡导性的宣示条款,在司法实践中无法凭借这一条款强制企业承担具体的社会责任。因此该条款存在的形式意义远大于实际意义。

2、《保险法中》中的企业社会责任

保险公司、银行、证券公司并列成为我国金融服务业的三大支柱产业。因此,保险公司承担社会责任有利于我国金融业的健康发展,进而推进国民经济建设。继2009年中国人寿第一次公司社会责任报告之后,我国各保险公司根据自身发展的特点也了公司社会责任报告。保险公司为增强自身竞争力,提升品牌形象,开始主动承担社会责任。在国民经济发展中,保险业有三大功能:经济补偿,资金融通,社会管理。保险业的功能决定了保险公司必须履行社会责任。经济补偿功能体现了保险公司分散客户风险,补偿客户损失的责任。资金融通体现了保险公司作为资本市场的重要投资者之一,稳定市场资金运行状况,保障经济良性发展的社会责任。社会管理功能体现了保险公司保障人民的人身财产安全,为政府分担社会职能的社会责任。《保险法》规定了保险公司的业务范围不再限于“财产保险,人身保险,再保险”三种业务,此规定不仅可以促进保险公司规模的扩大和实力的增强,还可以使许多保险业未涉足的领域得到保险公司的保障进而健康迅速发展,例如,“三农”发展,环境责任保险实行,城乡医疗体制改革等。从而进一步加强了保险公司参与社会责任的范围。《保险法》中规定了诚实信用原则,这应是保险活动中保险公司对投保人遵守社会责任的底线。保险法规定的保险公司承担的社会责任应是企业承担社会责任的一个集中比较完整的体现。保险公司的三大功能使保险公司的社会责任体现为经济责任,法律责任,伦理责任。它涵盖了我国学者认为企业应承担的社会责任的范围。《保险法》对完善企业社会责任法律体系起到较好引导的作用。

3、《消费者权益保护法》中的企业社会责任

2008年底,兰州市第一医院相继收治了15名患“肾结石”病症的婴幼儿。这些婴幼儿的家长们都反映孩子一直食用三鹿婴幼儿奶粉。医院确诊奶粉中三聚氰胺含量超标导致婴幼儿患病。随后在全国其他省市也发生了相似的案例。此次事件危害后果严重,三鹿陷入困境,并最终破产。这次事件也让很多知名品牌公司在检查中暴露出一些问题,我国奶粉业的发展因消费者的抵制面临巨大障碍,时至今日也未能完全恢复。在《消费者权益保护法》中规定了消费者的权利和经营者的义务。《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求赔偿其受到的损失,此规定表明了消费者具有惩罚性赔偿请求权,《消费者权益保护法》还规定经营者在市场交易中应遵循自愿,平等,公平,诚实信用的原则。这是对包括企业在内的经营者一个原则性的倡导。企业与消费者进行交易时,应遵守此原则,承担社会责任。

4、《劳动法》中的企业社会责任

河南新密市的民工张海超在郑州振动耐磨材料有限公司工作期间出现了咳嗽,胸闷,吐痰症状,多次治疗未果。后来有多家医院对其做出了“疑似尘肺”和“不排除尘肺”的诊断结论。这些不确定的表述加上振东公司推卸责任,张海超的病不能按职业病进行治疗。2009年7月,张海超为证明自己的职业病到医院进行了肺组织活检手术(即开胸验肺),他用这种残酷的行为引起了社会各界的关注,最终振东公司因违反《劳动法》规定的保障劳动者健康,对从事危害作业的劳动者应当定期进行健康检查的义务,受到了处罚,承担对张海超等人的责任。《劳动法》中详细规定了劳动者的权利和用人单位的义务。企业包括在用人单位之内应自觉遵守《劳动法》的规定,保障劳动者的休息,人身健康,享受社会保险福利,参加职业培训,获得劳动报酬等权利。近年来农民工工资拖欠事件层出不穷,面对这些问题应拿起法律保护民工的合法权益,让企业履行义务,承担社会责任。另外《劳动合同法》等劳动法律规范也对企业社会责任的内容做出了规定。我国目前处于社会经济的转型期,妥善解决劳资矛盾对企业承担对劳动者的社会责任有重大意义。

5、《环境保护法》中的企业社会责任

2010年7月3日,紫金矿业集团有限公司发生了铜酸水渗漏事故。此次渗漏使9100立方米的污水顺着排洪涵洞流入了汀江。汀江部分河段污染严重导致大量网箱养鱼死亡。紫金矿业对于此事件隐瞒了9天才向外公布,让事态进一步恶化。事故发生后,调查组查明紫金矿业在本次事件中存在过错,应承担经济责任,法律责任。此外紫金矿业还应及时采取补救措施,减少对沿江居民和鱼类养殖户的损失,并治理被污染的河道。《环境保护法》规定了单位环境保护责任制度,要求产生环境污染和其他公害的单位必须把环境保护工作纳入计划,采取有效措施,防治在生产建设或其他活动对环境的污染和危害。另外还规定了三同时制度,限期治理制度,污染排放制度等。企业如果违反制度要求,就应给予受害者经济补偿,承担法律责任。在经济的转型期,企业应转变观念,主动承担环境责任,使环境管理成为企业生产管理的一部分,为实现生态文明做出贡献。

四、企业社会责任的立法建议

在企业经营的过程中,社会责任相伴始终。在建立现代社会的责任体系过程中,随着企业承担越来越重要的社会作用,法律对企业社会责任也要确定其约束框架。企业社会责任的承担有不同的层次,不能依法律的强制性规定一概而论。法律强制性规定的其实更是最低的企业道德标准,其规范发生的意义在于当企业突破这些规范时,损害了社会大多数的利益。如果将企业的社会责任分成三个阶段,那就应当是法律责任、道德责任、慈善责任。企业社会责任应该是道德责任与法律责任的统一。道德责任通过社会的期望,企业自觉履行,法律责任靠强制力履行。法律有其自身的局限性不能使企业社会责任的方方面面在条文中得到规定和体现,那么当遇到法律所不能解决的问题时,我们需要用道德来解决企业社会责任出现的问题。道德责任与法律责任,两者相互补充,相互促进。但是有一点必须明确,那就是企业必须完成法律赋予它的最基本的社会责任,如果连法律强制其完成的最基本的社会责任都不能完成,那该企业必须受到法律的严惩。因此,在企业承担社会责任这个大的体系中,有法可依就成为亟待完善的第一步。法律是调整社会关系最为重要的方法之一,但一种社会关系并非单纯用一部法律就可得到实现,往往需要多部法律协调配合。就企业社会责任而言,它涉及到股东之外的诸多利益相关者。如果要落实企业社会责任应使《公司法》与其他法律规范进行良好配合。充分发挥《环境保护法》,《劳动法》,《消费者权益保护法》、《产品质量法》等诸多相关法律在实现企业社会责任中的积极作用,使企业承担社会责任得到具体法律规则的约束。例如,当消费者权益受到侵犯时,消费者权益保护法、产品质量法等规定的法律保护措施肯定比让消费者代表进入企业董事会更为有效;对于环境保护而言,相比于企业的自我监管和自我约束,环境保护法赋予执法者的强制执法措施更为可靠。企业的社会责任需一个完整的法律体系进行规制。企业承担社会责任应在具体的相关的部门法中找到法律依据。如果要求企业履行义务,承担公众所期望的责任,就必须让各部门法中关于企业社会责任的条款在司法实践中得到切实的运用。让有关的法律规定具有实际操作可行性,而不是摆设。另一方面,企业在承担社会责任的过程中逐步发现的相关部门法的不足之处,对法律的完善也起到促进作用,并可进一步使各部门法之间相互配合,形成良好的法律体系,发挥其最大功能。这就需要立法者在立法之初就要进行大量的切实可行的前期调研工作,使相关法律在出台的时候即具有较强的可操作性和一定的前瞻性。在法律具体实施的过程中,要及时收集和补充相关资料,不断的以修正案或者司法解释的方式对出现的新问题进行调整。一个社会倡导企业对社会负责,推动体现企业社会责任的监管体制,并不意味着公司法一定要就此做一般性的规定,更不是公司法单枪匹马就能实现这一目标。这需要在整个法律体系中贯彻这一公共政策。落实企业社会责任需要整合法律资源,让现有的各部门法与公司法进行配合,共同解决企业社会责任问题。道德责任可以作为法律责任的有益补充,企业社会责任的承担还是应当主要依据法律的强制性规定。当企业实现了法律责任和道德责任后,可以进一步实现更高一层的慈善责任。如果将企业社会责任视为兼具法律责任和道德责任,以此来评价企业承担社会责任的状况可以促进企业社会责任法律体系的完善,还可以促进我国企业社会责任法制监督的发展并走向成熟。

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