时间:2023-03-12 00:37:14
合同不是孤立存在于社会的,往往涉及到第三人的利益;而且,合同本身也往往受到来自合同之外的影响乃至侵犯。因此,合同的相对性不得不存在例外,法律必须保护合同免遭外来干涉。三是合同的效力在内容上是指一种权利义务关系及相应法律责任,它们主要是私法性质的,尤其是指债权债务和违约责任而言。既然合同的效力是指因合同所生的权利义务关系及相应法律责任,那么,这种效力就毫无疑问是得到法律承认和支持、并以国家强制力为后盾的。
二、合同效力的表现特点
(一)对合同的无效与可撤销予以限定与已废除的经济合同法相比,合同法中规定的合同无效的原因有了较大变化。一是对于以欺诈、胁迫的手段订立的合同,只有当其损害国家利益时,才属于无效;二是只有违反法律和行政法规的强制性规定,合同才能被认定无效。所谓的“违法合同”,并不能因其“违法”而一概视为无效,剥夺其约束力;三是对于超越权限所签订的合同,合同法不再规定为无效,而规定为“效力待定”。(二)没有规定情势变更原则情势变更原则的直接后果是变更或解除合同。同时,情势变更在实践中又很难准确地予以把握,极有可能被一些不良当事人所利用,以出现意外事件等情势为由,要求变更或解除合同,规避合同效力。在我们这个合同效力观念本来就不太强的国度里,情势变更原则的负面影响可能会更加突出。合同法没有规定情势变更原则,尽管并非无一不足,但对于维护合同效力而言,还是具有积极作用的。(三)采纳了严格责任的违约责任原则在实践中,过错责任原则往往为一些当事人利用作为逃避其违约责任的借口,成为造成合同履行率低下、合同约束力软弱的一个因素。合同法吸取了这一经验,采取严格责任,第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定,当事人任何一方违约,不论其主观上是否有过错,除不可抗力之外,均应承担违约责任。违约责任是合同效力的集中体现。如果说实行过错责任原则合同的效力还比较弱的话,那么实行严格责任原则就意味着合同效力的增强。它将使当事人对其违约责任再无可推脱,只能按照约定全面履行自己的义务。合同法的严格责任原则为合同的效力、尤其是对当事人的约束性效力,提供了坚强、有力的保障。(四)制约了政府和法院等机构对合同的不当干预首先,合同法取消了已废止的经济合同法中的“合同管理”,一定程度上限制了工商管理部门等政府机构对合同的滥行干预。其次,合同法规定对于重大误解、显失公平和因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不能撤销。第三、合同法更为明确地规定了合同的解除权归当事人。在立法精神上,应当说该规定并未授予法院自行解除合同的权力。由于其用了“允许变更或解除”的字样,却未指明“允许”谁来变更或解除,就为曲解法律留下了漏洞。于是,在实践中就出现了当事人没有请求变更或解除合同,而法院主动依职权为当事人变更或解除的怪现象。按合同法的规定,这是难以发生的;至少在法律条文的表述中没有留下可乘之机,从而为维护合同的效力,尤其是对抗力,提供了法律保障。(五)规定了合同附随效力一是规定了先合同附随效力,即在合同成立之前的订立过程中,在缔约的当事人之间便产生了一定的权利义务关系。如当事人在订立合同过程中不得假借订立合同、恶意进行磋商,不得泄露所知悉的对方商业秘密;否则,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,即缔约过失责任。二是规定了履行中的附随效力。该法第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”健全了广义上的合同效力的体系,有利于加强合同活动中的精神文明建设,维护当事人的合法权益,改善市场交易秩序。
三、对合同效力的评析
(一)关于“法律约束力”首先,把合同的效力归结为法律约束力,而“法律约束力”则仅仅是指对当事人而言的(合同法第8条)。其次,合同的约束力(或称拘束力)与合同的效力是两个不同的概念。而且,合同的效力不但具有约束力,还具有对抗力。“合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”只强调其约束力性,忽视其对抗力性,是片面的。事实上,合同的效力不是指对当事人产生义务,还产生权利。合同一方当事人享有请求对方履行合同义务的权利,对方必须按合同履行义务。与其说合同对其有约束力,毋宁说是合同对其行使请求权的保障力。因此,把合同效力仅仅归结为法律约束力是不够的。(二)关于“受法律保护”合同法的规定,确立了合同效力属性中的对抗力性,完善和增强了合同的效力,但依然存在着不足。它在强调合同受法律保护、合同效力是由法律赋予的同时,也因此而降低了合同的地位。在产生效力方面,合同已不再具有自主的地位,合同的效力也不再是当事人意思自治的产物。与法律的效力相比,合同的效力就处于第二层次的地位。合同法在总体上是任意法,它并不代替由当事人所订立的合同。只要合同是依法订立的,对于当事人而言,合同就是法律,违约就是违法;合同的效力就意味着是法律的效力,同样能够产生为法院强制执行的权利义务。(三)关于“相当于法律的效力”首先,合同本来是当事人之间的协议,是一种个人行为,而法律则是国家行为。个人行为的效力通常是要低于国家行为的效力。在国家面前,个人的力量是渺小的。个人缔结的合同的效力提升到“相当于法律的效力”的高度,使得合同的效力得到空前、也是绝后的强化。在现实经济生活中,违约现象层出不穷,“重合同、守信用”的观念在极力提倡中。坚持把合同的效力上升到相当于法律效力的高度,有助于解决这些问题,对发展市场经济大有裨益。其次,法律的效力最重要的一个特征,是其尊严的神圣不可侵犯性。如果合同具有相当于法律的效力包括合同当事人、第三人以及政府等国家机构在内的任何人(机构)都不得侵犯它。综上所述,合同效力体现了维护合同尊严的精神,在内容上弥补了经济合同法和民法通则各自的不足,对树立合同权威,增强合同效力,维护当事人合法权益无疑具有积极意义。
关键词:中国合同法;马来西亚合同法;比较研究
中图分类号:
文献标识码:A
从法律传统上看,马来西亚在传统上属于普通法系,而中国合同法则属于大陆法系。马来西亚和中国都是市场经济国家,但两国社会制度不同,中国是社会主义国家,马来西亚则属于资本主义国家。马来西亚和中国在法律传统上和社会制度上有很大差异,所以导致两国在法律制度上也有很大差异,特别是在合同法领域,差异更为明显。随着中国和马来西亚经济和贸易联系越来越紧密,我们除了遵循国际上的通行做法,同时也应该关注到两国在合同法方面的巨大差别,这样既有利于两国的经济交流和合作,也有利于两国立法上的完善。
一、合同的订立
两国都把要约和对要约的承诺作为有效合同成立的两个步骤。现在,市场经济国家的合同法都有关于要约与承诺的规定,因为在市场经济条件下,市场决定一切,价格的波动是常有的事,从而导致合同纠纷的发生。所以两国都很重视规范和保障合同订立过程中的要约与承诺行为。两国在合同的订立上也有很大不同。
(一)要约规定的不同
我国合同法规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当内容具体确定,一但要约经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。马来西亚合同法规定,当一个人向他人表示其希望从事某种行为,以便获得他人对该行为的承诺,他的行为被称为要约。可见两国关于要约的定义基本一致的。两国对于要约成立的条件也很一致的,都规定了要约方要有表示订立合同的意思;要约内容必须确定;要约要送达至受要约人。
但两国关于要约撤销的问题上有很大不同,马来西亚合同法坚持英美法系的对价原则,认为当要约处于送达承诺人的过程中,要约人随时可以撤销该要约。因为要约在送达过程中要约人并未得到任何承诺,故可以随时撤销要约。而我国合同法虽然也规定了要约可以撤销,但规定撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,而且在有下列情形下要约不得撤销:首先是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的不能撤销,其次是受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作的不可撤销。以上可以看出我国在合同的撤销上更注重对受要约人权益的保护,而马来西亚合同法在合同的撤销上缺乏对受要约人的保障让要约人拥有了太大的权利。
关于要约可以被撤销几种情形方面,马来西亚合同法做了如下规定,首先认为要约取消对另一方的送达通知情形下可以撤销要约;其次认为要约中规定了承诺期限的,或者没有规定承诺期限,在一段合理的时间内,一方没有表示接受要约的,可以撤销要约;最后还规定对于受要约人不符合要约的条件的,要约人死亡或者有精神障碍的,或者在接受前受要约人知道了要约人死亡或有精神障碍的都可以撤销要约。另外,马来西亚合同法对要约的接受方式没做规定的情况下,认为要约的接受必须是绝对的和没有任何限制的,是以某种符合常规而合理的方式接受,并且规定如果要约规定了接受要约的方式,而受要约人没有按这种方式接受,要约人可以在送达了“接受通知”给他后的一个合理时间内坚持他的要约应以规定的方式接受,而不能以其他方式接受,但是,如果要约人没有这样做,即被视为接受了该“接受通知”。马来西亚合同法在对要约可被撤销的情形,以及要约的接受方式等方面要比我国合同法规定的更为具体细致,可见马来西亚合同法特别注重对要约人权益的保护,认为订立合同是当事人之间的私事,要约人有权在对方未提供对价前撤销合同,这也体现了马来西亚合同法中的对价原则。
另外,我国合同法对要约失效几种情形做了规定。我国合同法认为在以下几种情形下要约失效:1.受要约人拒绝要约的通知到达要约人的;2.要约人依法撤销要约的;3.承诺期限届满,受要约人未作出承诺的;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更的。这些规定可以看出我国合同法更注意要约人和受要约人双方利益的保护,体现了我国合同法中公平原则。虽然马来西亚合同法没有关于要约失效的规定,由于马来西亚合同法遵循对价原则,如果要约没有得到对方承诺,要约自然失效。
(二)两国合同法对承诺的不同规定
两国合同法对承诺的定义大体相同,都认为承诺是指受要约人按照要约所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示。
马来西亚合同法认为承诺必须是绝对的,即承诺必须对要约表示完全同意,而不能改变要约中任何条件。马来西亚合同法在这里遵循了英美法系的镜像原则,即:承诺必须像一面镜子一样,反照出要约的内容,不容许丝毫差异,否则即视为反要约。我国合同法也规定承诺内容应当与要约内容一致。不过我国合同法把此情况分为两种:1.受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。2.承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。和我国合同法相比,马来西亚合同法的规定不利于商业活动中受要约人合理愿望的实现,因为根据马来西亚合同法的规定,是不允许受要约人讨价还价的,不利于受要约人合理愿望的表达。同时这样的规定也不利于交易的稳定,往往会导致已达成的交易被。而我国合同法更有利于受要约人合理愿望的表达,有利于交易的稳定。
在对于承诺做出的方式上,两国规定不同。马来西亚合同法认为受要约人必须以积极的方式作出对要约的接受,否则不能构成有效的承诺。而且承诺必须以某种惯常的合理的方式做出,如果要约规定有特别的接受方式的,受要约人没有按此方式做出承诺,要约人可以要求其按规定的方式做出。如果要约人没有这样做,视为要约人接受承诺。我国合同法规定,承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可见,马来西亚合同法对受要约人的要求更为严格,接受要约必须以积极方式做出,即要给予要约人积极的回应,形成对价,承诺才有效。
两国在承诺生效时间问题上有很大差异。马来西亚合同法采用英美法系的邮箱规则,即一项承诺发出时即生效,并且在承诺生效的问题上,要约人与受要约人规定也不相同,对于要约人而言,承诺在送达过程中即生效。对于受要约人而言,承诺没有到达要
约人之前,其可以随时撤销要约。我国合同法坚持大陆法系的到达生效原则,认为承诺通知到达要约人时生效。同时我国合同法规定还规定承诺应当在要约确定的期限内到达要约人,如果要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;(2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。如果要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。在承诺生效时间问题上,马来西亚合同法采用的邮箱规则主要是想达到让要约人没有充分的时间去撤销要约,从而弥补受要约人的不利地位,达到平衡受要约人与要约人之间权益目的。相比之下,我国合同法规定的具体合理一些,有利于要约人和受要约人双方权益的维护。
我国合同法规定承诺是可以撤回的,而且还规定撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。由于马来西亚合同法坚持的是邮箱规则,所以不存在承诺是否能被撤回的问题。和马来西亚合同法相比,我国合同法规定承诺可以撤回给予了受要约人更多的权利。
二、合同履行的差异
合同的履行,是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。两国合同法在合同约定不明时合同的履行,合同的相互履行等方面有不同的规定。
(一)合同约定不明时的履行规定的不同
马来西亚合同法规定立约人在受约人未申请和没有指定时间时,履行承诺要在一个合理的时间内履行。这里的合理时间是根据个案来具体确定的,比如在正常的营业时间内履行就属于合理时问。我国合同法规定履行时间不明确时,债务人可以随时履行,债权人也随时要求履行,但是要给对方必要的时问,在时间约定不明时我国的规定更为灵活一些。另外在履行方式上,马来西亚合同法规定任何诺言都要以受约人指定的方式履行,这样的规定更有利于受约人。我国只是规定按有利于实现合同目的的方式来履行,这使得合同双方的权利很平衡,也更有利于合同的履行。马来西亚合同法在质量,价款或者报酬,履行费用的负担等方面约定不明没有具体规定,而我国在这些规定的相当详细。我国规定合同生效后,在质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的,适用下列规定:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行;价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。可见,我国合同法在合同约定不明时的规定更为具体完整一些,便于合同履行过程中的实际操作,有利于合同目的的顺利实现。
(二)合同的相互履行规定的不同
我国合同法规定,当事人互负债务,没有规定先后履行顺序的,应当同时履行。而马来西亚合同法则规定当合同未规定履行时间的先后时,则需要由合同的性质来决定双方履行的先后顺序。
对于合同的同时履行,马来西亚合同法规定,许诺人不需要履行对受许诺人作出的承诺,除非受许诺人准备以及愿意履行其对许诺人的相互承诺,这一规定也体现英美法系国家的对价原则,给予了许诺人更多的权利。而我国合同法规定在合同同时履行时,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。我国合同法没有给予某一方更多的权利,双方权利是均衡的。
另外在合同有先后履行顺序时我国合同法还规定,先履行一方未履行时,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形;当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任;规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。就如上文所说,马来西亚合同法只是规定按合同的性质来决定双方的先后履行顺序,规定较为笼统,笔者认为在司法实践中应当通过判例加以补充。相比较而言,我国合同法对有先后履行顺序的合同规定的很具体全面,有助于合同履行过程中的实际操作,有利于后履行方权益的维护。
三、合同效力规定的差异
合同效力,指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力,即法律效力。两国合同法合同效力规定的差异体现在以下几个方面:
(一)关于合同无效规定的不同
我国合同法和马来西亚合同法都规定为法律所禁止的协议,损害他人利益的协议,损害社会公共利益的协议属于无效协议。但也有很多不同的规定,我国也规定了欺诈性的协议无效,但前提是损害了国家利益,而马来西亚合同法没有这一规定,同时我国还规定以胁迫的手段订立的损害国家利益的合同无效,我国合同法除了规定损害他人利益的协议属于无效协议外,还规定了恶意串通,损害国家、集体利益协议无效。和马来西亚相比,我国更注重国家和集体利益的保护,这样的规定和两个国家的社会制度有密切联系。另外我国合同法规定合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效,而马来西亚合同法则规定如果协议的原因和标的物局部非法,此协议将无效。可见,我国合同法规定的更为合理一些,有利于交易的稳定。
马来西亚合同法还有一些独具特色的规定,首先规定了非道德的协议无效,如果一个协议的标的或它的对价是非道德的,那么该协议无效;规定了限制成年人婚姻自由的协议无效;还规定了任何限制他人从事合法职业,贸易或商业活动等的协议无效。与我国合同法相比,马来西亚合同法更注重对道德的正面弘扬,注重对个人利益的保护,这与马来西亚普遍信奉伊斯兰教有很大联系,因为伊斯兰教很注重人与人,人与其他生物,人与环境之间的道德关系的规范。
(二)关于合同撤销规定的不同
马来西亚合同法规定如果协议是由于非自由同意而订立的,该协议就是可撤销协议,非自由同意而订立协议的一方有权撤销该合同,这一规定与我国合同法一样。同时两国合同法都规定了以胁迫,欺诈手段订立的合同属于可撤销合同。
但两国也有很多不同的规定。首先是请求撤销合
同的方式不同,我国合同法规定,对于可撤销的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销,当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。可见,我国合同法对于合同的撤销更注重通过法律程序来解决,马来西亚合同法没有这方面的规定。
其次,我国合同法规定了因重大误解订立的合同,在订立合同时显失公平的合同属于可撤销合同,合同被撤销不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。这些都是我国合同法中不同于马来西亚合同法的规定。在马来西亚合同法中,认为错误陈述也会导致合同被撤销。所谓错误陈述是指一方并不是有意欺骗另一方,其实其本人也相信所述情况的真实性,在此情况下,对方由于误信该错误陈述而订立了协议。其实这里的错误与我国合同法中的重大误解是大致相同的,不同之处在于对错误的认识,在表示时因认识错误而不知其不一致,而且不一致本身是通过把实际事实与当事人的意思表示相对比而看出的。笔者认为,马来西亚合同法的规定旨在建立良好的交易秩序和自由公平的交易氛围,这与中国合同法的公平原则和公序良俗原则不谋而合。总体上说我国合同法关于合同撤销的规定要比马来西亚合同法规定的较为详细,也更合理一些。
四、合同的违约与救济
两国合同法对违约责任的承担和赔偿规定有很大差异。我国合同法规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,要承担赔偿损失的违约责任。该条规定表明中国合同法在违约归责原则上采用了严格责任原则,该原则与对价原则一脉相承,不考虑当事人的主观心理状态。马来西亚合同法也规定当违背合同时,招受损失的一方有权从违约方获得对自己所受损失或损害的赔偿。这方面两国规定是一致的,不过我国合同法还规定了对违背合同的还应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任。由上可看出,我国合同法为适应社会发展变化,开始吸纳英美法系的一些立法原则,不断完善自己。
对于间接损失的赔偿,两国规定有很大差异。马来西亚合同法规定,对于因违约导致的损失或损害的赔偿,不应赔偿因违约导致的间接的损失或损害。我国合同法规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从以上规定可看出,我国合同法赔偿的损失是包括间接损失的赔偿的。马来西亚合同法继承了英美法系的传统,认为间接损失并不是违约行为所导致的直接结果,而是违约行为结果所进一步导致的后果。所以规定了对间接损失不予赔偿。和马来西亚合同法相比,我国合同法对于损失的赔偿规定的更为合理一些,虽然马来西亚合同法对间接损失不予赔偿的规定有利于阻止将附带损失扩大的太远,减少不合理的负担,但对间接损失不分情况一律不予赔偿,不利于当事人权益的保护。
另外,两国合同法对违约赔偿金规定有差异。我国合同法规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。虽然我国合同法赋予当事人关于违约赔偿极大的意思自治,但也吸纳了对价原则,使当事人的损益达到平衡。
马来西亚合同法规定,当一方违约时,如果在合同中指定了违约时将付的金额,或者在合同中包含罚金方式的规定,遭受损失的一方有权向违约方收取合理的赔偿金,但赔偿金不应超过指定的金额或规定的罚金。和我国合同法相比,马来西亚合同法除了规定违约金外,还规定了罚金。罚金和违约金其实是有很大区别的,违约金具有赔偿性,是对可能造成损失的真实预估,如果违约造成了损失,违约金就折抵损失的赔偿金。而罚金具有惩罚性,只要有违约行为,不论损失有无或多少,都要按约定向对方支付罚金。虽然我国合同法中的违约金也具有惩罚性,但其最主要的是赔偿性,是对损失的折价赔偿。
五、合同中有关货物的寄托规定的差异
两国合同法都规定寄托期间届满,受托人应归还原物,有孳息的也应归还寄托人,寄托人要支付相关的费用,寄托人未支付费用的,受托人对寄托物享有留置权。
对于受托人的职责两国规定有差异。我国合同法规定,受托人应妥善保管保管物,当事人可以约定保管场所或者方法,除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外,不得擅自改变保管场所或者方法。马来西亚合同法的规定,受托人应依法保管他受托的货物,对受托货物的保管的慎重程度应和在类似情形下保管自己的有着同样体积,质量和价值的货物。另外我国合同法规定受托人不得使用受托物,但当事人另有约定的除外,在马来西亚合同法中受托人经授权也是可以使用受托物的,不过马来西亚合同法规定如果受托人不按照规定使用受托货物,应当负责因使用这些货物或在使用他们期间对寄托人造成的损失进行赔偿。可见,马来西亚合同法关于受托人职责的规定比我国合同法规定具体一些,权利更大一些,因为在马来西亚合同法中货物寄托的范围比中国合同法要广,所以受托人拥有的权利较大一些。
两国合同法都规定对于受托货物的损失要进行赔偿,在具体的规定上两国也有很大不同。我国合同法规定,寄托期间,因寄托人保管不善造成寄托物毁损、灭失的,寄托人应当承担损害赔偿责任,保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外,保管人违反此规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。寄托人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向受托人声明,由受托人验收或者封存,寄托人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照一般物品予以赔偿。储存期间,因受托人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,受托人应当承担损害赔偿责任。马来西亚合同法规定,因受托人的过失,如果在适当的时间,货物未被归还,发回或偿还,他应负责赔偿从那时起寄托人货物的任何损失,损害或恶化。正如上文所述,如果受托人没有按照规定使用受托货物的,他应当负责因使用这些货物或在使用他们期间对寄托人造成的损失进行赔偿。对于受托人的损失,马来西亚合同法规定寄托人有透露其寄托货物中缺陷的职责,如果他没有告知受托人,他应当负责由此给受托人造成的损失。这和我国合同法规定很类似,不过我国合同法规定是在受托人采取了必要的补救措施的情况
下,寄托人才承担受托人的损失。
两国合同法对受托人免责的规定不太相同。我国合同法规定寄托人交付的寄托物有瑕疵或者按照寄托物的性质需要采取特殊保管措施的,寄托人应当将有关情况告知受托人,寄托人没有告知的,致使受托物受损失的,受托人不承担损害赔偿的责任。在寄托期间,如果保管是无偿的,受托人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。储存期间,因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,受托人不承担损害赔偿责任。马来西亚合同法规定在没有特殊合同规定的情况下,如果受托人按照相关规定对货物进行了充分保管,受托人就不负责受托货物的损失,损害或恶化。可见,中国合同法中归责原则是过错原则,受托人承担责任是因为有过错,而在马来西亚合同法中采用严格责任原则,只要受托人不按相关规定完成对价,就要承担责任。
另外,马来西亚合同法还对货物的混合问题做了特别规定。马来西亚合同法规定,如果受托人把委托人的货物和他自己的货物混在了一起,那么在这种混合物中,受托人和寄托人应根据他们各自的股份享有一份利息;未经寄托人同意,如果受托人把寄托人的货物和受托人的货物混在了一起,且货物能被分离或分割,货物中的财产权仍然分别保留在各当事方;但受托人应依法承担分离或分割的费用,以及因混合货物产生的任何损害;未经寄托人同意,如果受托人把委托人的货物和他自己的货物混在了一起,寄托的货物不可能从其他货物中分离出来并发货回来,那么寄托人有权向受托就因此造成的货物损失进行索赔。我国合同法对此没有规定。两国合同法关于货物寄托的规定,都很注重寄托人和受托人双方权益的保护,相对来说,马来西亚合同法规定的较为详细一些,有很多地方很值得我国借鉴。
关键词:几内亚;中国;合同法
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1006-4117(2012)02-0029-02
随着经济全球化,几内亚和中国在经贸、文化等方面的联系将会更加频繁,两国当事人之间签订的各种合同的数量也会增长。这就需要两国法学学术界在合同法的领域加强交流与合作。迫切需要比较研究两国的合同法。本文就两国的合同法的法律渊源、对价理论和合同形式等问题作一些对比分析,希望达到抛砖引玉的效果。
一、两国《合同法》的法律渊源
根据大陆法系的一般理论,将法律渊源定义为各种法律规范的表现形式。在法律渊源方面,中国合同法的有两大表现形式,一部分主要是作为合同法总则的《民法通则》和《合同法》,以及有关合同的法律行政法规,如,《海商法》、《票据法》、《保险法》等,这一部分被称为国内法渊源,另一部分主要指中国参加的有关合同法方面的国际条约,被称为国际法渊源。不难发现中国合同法以成文法作为其主要的法律渊源,判例在中国并不具有法律效力,而是只能作为各级法院系统法官审判的参考资料。
几内亚也有自己专门的《合同法》法典,从法律渊源而言,几内亚也是属于大陆法系国家,法律基本上是以成文法为主。但是,英美法系的判例法原则在几内亚法律体系中有着十分重要的体现。几内亚《合同法》之类的成文法中的体系、理论和有关规定,以及一般原则大部分是从殖民时代的判例中引伸出来的。其中判例法原则中的一项重要原则――“先例约束力原则”(Ruleofprecedent),强调对作出判决的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力,即法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循。这一原则在几内亚《合同法》也有体现。
通过以上有关合同法法律渊源的对照分析,可以看出,在中国把判例法视为相对弱化,甚至是可有可无的境地,中国法院判例的地位有待提高,。必须看到,源远流长的英美法系所形成的判例法,如何维护判例中正确的法律原则是判例法最重要的原则。同时又可以由高级法官在坚持判例法的原则之下,扬弃不合时宜的规范,并在新的判例中形成新的法律规范。在特定限度内,具有一定的合理性、科学性。这是成文法所不能实现的优势。成文法形式下的合同法法典无法预先考虑到所有现实中可能发生的情况,难以概括应当作出规定的一切法律细节。这是成文法形式所无法克服的弱点。如果在成文法的形式下,同时赋予判例法一定的法律地位,能够在很大程度上克服成文法的不足。此外,成文法的制定与修改需要遵循严格的法律程序,经历较长的时间,,而判例法在修改和制定方面比成文法要灵活得多。为避免某些方面无法可依的局面,审判法官可及时地确立某些法律规范,,也可及时矫正对新近才发现的法律规定中的缺陷。总而言之,几内亚《合同法》注重判例法对成文法的补充作用,这对中国的《合同法》发展有其借鉴作用。
二、几内亚与中国合同立法及其模式选择
根据私法立法传统,几中两国都是成文法国家,。在几内亚民法体系中,典型合同(又称有名合同),一般规定于各国民法典的债权编之中。几内亚现行的《民法典》,对有名合同(债的种类)作出了相应的规定。中国在1999年颁布实施的合同法对有名合同作出了集中规定,虽然中国尚未颁布实施统一的民法典,但有关合同的立法也是相当完备的。这些有关的合同规定都与两国法制建设、法律文化传统和经济社会的发展密切相关。
几内亚合同立法是有名化的立法早在殖民时期有关民事的立法中就有近20种有名合同。独立后的几内亚,其制定的合同法按照法国的债法模式,规定了典型的合同之债,包括借贷合同、买卖合同、委托合同、保险合同、租赁合同、承揽和关于“对价理论”等。随后的立法修改中又将其扩充到21种。值得注意的是,在承认有名合同的同时,几内亚民法典也规定了有关无名合同的保护原则,这导致了学界和司法实践对此问题的差异看法。在个别情况下,法院将无名合同看做有效合同的这一观点占主导地位,同时有的几内亚学者认为不应该再承认无名合同,他们认为有名合同与无名合同之间是完全对立的,但是这种观点已经没有多大市场。在几内亚,保管合同、无偿使用财产合同以及终身赡养合同是受到承认的,这三种合同形式同样属于有名合同。关于无名合同的。几内亚合同法规定,“民事权利和义务来自法律规定的交易和法律没有规定而不和其违背的交易”,“当事人可以订立法律或者其他法律文件规定的或者未规定的合同。”,“当事人可以订立法律或者其他法律文件规定的或者未规定的合同”。有关“债的种类”,几内亚合同法共分26章,规定了互易,不动产租赁,赠与,承揽,买卖,无偿使用,年金和终身赡养,公开竞赛,普通合伙,有偿服务合同,运输代办合同,财务合同,银行账户合同,结算合同、银行存款保管合同,行纪合同,委托合同,保险代办合同,财产的委托管理合同,运送合同,商业特许合同,悬赏合同,借贷和信贷合同,进行和打赌合同、完成科学研究工作合同、试验设计和工艺工作合同。其中,租赁、承揽、互易和终身赡养、买卖、保管、借贷和信贷等有名合同又被分成了更多的合同种类。几内亚合同法中共有50多种的有名合同。另外,其他法律也对合同的名称和形式做了具体规定,比如公司设立合同。
新中国成立以后,在合同法的立法模式上,中国坚持统一的合同法立法模式。立法过程经历了三个重要的发展时期。以五十年代至六十年代初作为第一个时期,合同制度在中国在经济领域中广泛推行,运用合同形式以固定各种经济关系,组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务,如租赁接待合同、修缮建筑合同、加工订货合同、委托合同、货物买卖合同、货物运输合同、合资经营合同等均采用书面合同形式。1950年9月,第一个合同规章《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》由中国政府颁布了。在这一时期,中国共颁布了四十余件合同法规,对供应合同、委托合同、财产租赁合同、运输合同、保管合同、基本建设包工合同、保险合同、加工承揽合同和买卖合同信贷合同等加以规定。六十年代初至七十年代初为第二个时期,中国在颁布了许多重要的合同法规,对合同在签订、履行过程中的各种违约责任作了相应规定,同时政府加强了对合同的行政监管。七十年代末至九十年代末为第三个时期,中国开始改革开放,并向市场经济过度,经济的繁荣,经济交往的增多,为中国合同立法奠定了物质基础和提供了现实需要。在1981年,中国颁布实施了《经济合同法》等一些列重要的合同法律法规。《经济合同法》列举规定了一些有名合同,例如购销合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同和财产保险合同等。在中国的《合同法》颁布之前,中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同适用中国的《涉外经济合同法》。这部法律没有列出有名合同。技术开发、技术咨询、技术服务和技术转让合同适用中国的《技术合同法》的规定。1999年,《中华人民共和国合同法》正式颁布实施。这是中国的第一部统一的合同法。其分则部分规定了、借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、买卖合同、承揽合同、融资租赁合同、委托合同、仓储合同、保管合同、行纪合同、运输合同、赠与建设工程合同、居间技术合同等有名合同类型。,财产保险合同和人身保险合同由中国新颁布的《保险法》规定。此外,质押合同、保证合同、定金合同、抵押合同等由物权法、担保法规定的有名合同等也属于典型的有名合同。
三、两国合同法中的对价理论
“对价理论”作为英美法系独特的法学理论,也几内亚《合同法》所吸收,作为其的一个重要的理论组成。在所有涉及合同纠纷的案件中,按照普通法系合同法的基本原则,对价不仅是法院强制执行的依据,更是判断合同当事人之间有无权利与义务的主要依据。“对价”是指合同一方得到的某种利益、权利、或好处,同时需要合同另一方当事人不行使某项权利、承担某项义务或遭受某项损失。
几内亚《合同法》把合同分为签字腊封合同和简式合同两大类,简式合同约束合同当事人的效力以对价的存在为前提。一项合同关系中,对价理论的要点是强调双方当事人相对给付互有得失,即所谓“为了你给我它物,所有我给你某物”。
中国合同法中并对价理论进行固化,而且在法学理论上也没有对价的专门论述。但是从司法实践上来讲,“对价理论”并不违背中国合同法的基本原则,而且还有利于合同纠纷的解决。绝大部分的合同均为双务合同,即合同当事人均享受权利和承担义务。双务合同强调的是合同当事人权利义务的对等性。合同当事人所行使的权利是均有所得,而合同当事人所应当承担的义务是均有所失,这就是在双务合同关系。例如,在买卖货物的合同中,买方支付货款而取得货物,卖方交付货物而取得货款。在这一层意义上,中国合同法的权利义务对等理论与对价理论体现的得失理论之间并不存在实质性差别,在某些方面还有相通之处。
当然,在指出上述相通之处的同时当然我们也应看到一些不同之处。例如,对价必须具有某种价值,但不要求充足,这是对价理论中的一项重要原则。此原则强调对价不是等价,不要求与双方的允诺相等。而“等价有偿”是中国的《民法通则》中一项重要原则,这一原则强调商事交易中追求合同当事人的价值均等。综上所述,在对价理论问题上,几内亚合同法与中国合同法虽然差异巨大,但是在两国的经济交往中不会形成太严重的法律冲突。
四、关于合同形式
在合同形式问题上,中国合同法规定得较为严格,在中国,虽然书面形式并非被视为合同的唯一的形式,但是口头形式的合同的法律救济却相对于书面合同而言较脆弱。而且某些类型的合同被规定为必须是书面形式。根据几内亚合同法规定,无论合同的内容如何,合同的形式可是多种多样的,包括,书面合同,口头合同以及行动合同等等。两国合同法对于合同形式的不同规定会导致这样一类区际法律冲突的出现,用中国合同法的标准来衡量依照几内亚合同法以口头形式或行为形式有效成立的合同,被视为无效合同。如何解决这一问题需要进一步研究。
根据几内亚合同法,合同的形式可以是多种多样的,如行为形式合同、口头成立合同等。但是成文法规定必须用书面形式订立的合同种类除外。行为形式合同是指当事一方只需行为表达其订立合同的意思表示,而不需要合同当事人之间的文字或语言表达。例如,自动售票机的交易行为,只需要顾客将钱投入售票机内这一行为就表明他接受了经营者的要约,合同成立,而不需要另外用语言或文字来表示要约和承诺。以行为成立的合同在国际贸易交往中也有重要的地位,以行为表示承诺,并且已将承诺付诸于行动,更加具有确定性,从某种意义而言,行为比语言或文字更具有实践性,所以应确认行为形式合同成立的有效性。例如,以装运货物的行为成立的买卖合同,在要约中,买方列明其欲购买的货物的基本信息,如型号、数量、价格、支付货款的方式等,卖方收到要约之后,立即租船订舱按照买方的要约发运货物。此外,买方通过银行支付货款的行为与卖方成立合同,也属于这一类。
在中国的《涉外经济合同法》中只承认书面合同是涉外经济合同的唯一形式。而在中国新的《合同法》中,并没有强制性规定涉外经济合同必须以书面合同为其形式要件。从而一定范围内承认了以行为成立的合同,这样合同的存在,使中国的合同法更加适用国际贸易交往的需要。同时也表明,中国合同法与几内亚合同法在合同形式问题上的差异逐步在缩小,两国经济交流将会更加方便和顺当。
五、结论
不难发现,通过对以上几个问题的比较研究可以得出这样的结论,由于不同的国情、不同律度等等原因,在许多方面中国合同法与几内亚合同法存在着各种差异。这些差异是形成的,这是不可回避的现实法律问题。毋庸讳言,在两国的经济商贸交往中,由于存在合同法方面的差异,将会出现各种各样的法律冲突。对这些法律冲突,要由中国和几内亚各自参照其现有的国际私法规范来解决。我们应当妥善地解决这些问题,在适当的范围内对合同法作相应的调整,从而以促进两国的经济贸易交往。
作者单位:中南财经政法大学
参考文献:
[1]几内亚共和国合同法
[2]中华人民共和国合同法
[3]国际商事合同规则
[4]冯大同主编.国际商法[M].北京:对外贸易教育出版社,1991.
[5]英国施米托夫.出口贸易[M].北京:对外贸易教育出版社,1985.
产生不利影响的原因
(一)毕业生就业观念滞后,就业心理消极
在日趋成熟、理性的就业形势面前,本来应该满腔热血的毕业生却从心里感到一种前所未有的压力和困惑。调查显示,认为大学生就业前景好的占5%,非常差的占了7%。因学校而定的占88%。毕业时,选择考研的占75%,就业占20%,公务员占9%,创业的占6%。求职的手段更多的是简历,面试等形式。这表明,当代的大学生就业观念落后,对就业环境盲目悲观,思想消极,甚至逃避就业。
(二)大学生对《劳动合同法》缺乏了解,维权不力
在调查中,对《劳动合同法》“非常了解”的占2%,“比较了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;对用人单位的违约、不诚信等侵权行为选择沉默的占16%;认为《劳动合同法》对就业权益有保障的占36%,无保障的占7%,不清楚的占57%。由此来看,大多数的毕业生对于劳动合同法并不了解,维权意识较差,维权能力弱,出现劳资纠纷的时候不知道如何解决。
(三)大学生综合能力与就业市场需求存在差距
《劳动合同法》的实施,使就业市场上毕业生供大于求的矛盾更加明显,受金融危机的影响不少的行业的用工需求不断下降,原有的就业市场也发生了变化:企业的招聘重心逐渐转向了劳务市场,产业和地区间的毕业生需求不平衡日渐突出,用人单位对大学生的综合能力提出了更高的要求。在新法的影响下,毕业生的适应能力,沟通协作合作能力,综合素质和发展潜力越来越被重视。毕业生面对企业的考察尤其是对专业实践能力、解决问题能力和就业能力方面表现尴尬。这不是企业的苛刻,也不是大学生的无能,这恰恰体现的是高等教育发展中的短板。通过对结果的分析,笔者认为:《劳动合同法》对大学生就业形成冲击的主要原因是大学生就业发展过程中隐藏着“短板”因素受冲击而突显,而毕业生与高校心理准备、能力准备和制度准备不足也导致适应不力。
《劳动合同法》对大学生就业影响的对策
(一)针对大学生的就业心理问题做好良性引领和疏导
在面对巨大的竞争压力的同时,大学生的就业情绪,就业观等都出现了问题,高校大学生的就业思想政治教育不容忽视。首先,要加强对大学生观念上的引领,帮助大学生树立良好正确的成才观和择业观。这是重中之重。要使大学生认识到人生价值的实现和就业选择的一致性,引导大学生将祖国和个人的发展联合起来,主力到西部,边疆,基层等祖国最需要地方的基本思想和觉悟。其次,加强大学生就业心理的疏导也是高校就业工作必不可少的项目之一。针对大学生在就业过程中可能出现的心理问题做个别或普遍性的心理辅导和咨询,引导大学生对就业形势就行冷静分析,对待就业问题更理性。保证良好的就业心态。
(二)建立大学生就业的法律帮持机构,改革大学生就业的法制教育内容
高校应该建立以劳动合同法为主线的就业法制教育的体系,对毕业生群里加强就业的维权合同的意识,加强就业中大学生的法律能力,用来减少劳动合同的纠纷和劳动侵权就业侵权的发生。同时,高校还应自觉承担起就业合同审查者和大学生法律帮助者的责任,通过对毕业生就业合同的审查程序来避免不合法、不合理合同条款对大学生就业的后续伤害;建立常设性的机构对有劳动纠纷的大学生提供法律帮助,在法律维权,上给予物力和人力的诸多支持。
(三)做好就业市场扩展工作,建立用人单位与毕业生双向信息沟通机制
高校应该打破旧的就业格局,积极拓展新的就业渠道,利用各种有利资源,大力开拓新的就业市场。高校要借助就业日常工作和网络信息等多层平台,建立面向用人单位与毕业生双向信息沟通机制。这一信息沟通机制承载了两个任务:一是实现毕业生与用人单位的双向的资信披露和查询,在公布用人单位的资信和发展的同时向单位提供更权威真实的毕业生信息,积累诚信信息,建立诚信品牌效应,推进良性循环。二是提供就业信息渠道,最快招聘与应聘的信息,为求职者提供平台和保障。
(四)深化教育教学改革,实现人才培养与社会需求的对接
《经济合同法》作为我国建国以来颁布的第一部合同法,但其毕竟是我国计划经济时代的产物,其虽有商品经济的气息,但正如《经济合同法》的起草者所言:《经济合同法》是保障国家计划实施的有力工具。它以计划为根本价值取向,堪称为计划性的合同价值——规范体系的典范。但是它结束了行政法规一统天下的局面,是合同领域第一次实现了真正意义上的有法可依,为今后的合同立法奠定了良好的基础。
2《涉外经济合同法》
早在制定《经济合同法》之初,立法机关已经意识到应由国务院制定一个《涉外经济贸易条例》,以补充经济合同法调整对外经济贸易关系的不足。1985年3月21日,第六届人大常委会第十次会议审议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》,自1985年7月1日起实施。其包括总则、涉外合同的订立、涉外经济合同的变更、解除和终止、正义的解决及附则,共7章43条。1987年10月19日,最高人民法院发出了《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》。该司法解释就《涉外经济合同法》的适用范围、合同的法律适用、无效涉外合同的确认及违约责任等重要问题作了进一步的规定。鉴于《国际货物买卖公约》将于1988年1月1日起对我国生效,1987年12月10日,最高人民法院转发了对外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知。《涉外经济合同法》与其相关规定及司法解释形成了我国建国以来第一套调整涉外合同关系的法律。
《涉外经济合同法》作为一部旨在我国对外贸易的法律,受国家计划的影响小些,因此更多的反应了商晶经济发展的内在要求。其颁布执行标志着我国形成了内外有别的合同法律制度。
3《民法通则》的相关规定
1986年4月12日,六届全国人大四次会议通过了《民法通则》,于1987年1月1日起实施。《民法通则》的许多规定最后都成为了合同法的主要渊源和基本规则,如第四章关于民事法律行为的规定,第五章第二节关于债权的规定,第六章关于民事责任的规定。1988年4月2日,最高人民法院下发了《关于贯彻<民法通则>若干问题的意见(试行)》,对《民法通则》的某些条款做出解释,并对《民法通则》贯彻执行中遇到的问题提出了意见。意见分为8部分,共计200条。其中第四部分“民事权利”就债权问题做出了专门的解释。主要针对合同的担保方式、租赁合同、借贷合同、借款合同、借用合同、赠与合同等作出相关规定。
《民法通则》树立了商品经济的合同观念,是我国合同立法价值取向转变的重要界碑。但《民法通则》虽然有着很大的进步和里程碑式的意义,但是他毕竟诞生在计划经济时期,没有彻底否定计划经济体制,因此,《民法通则》不可避免的带有较为浓厚的计划经济体制的色彩。如其确定了国家计划体制下严格的合同无效制度,以及限制合同转让等明显有悖商品经济要求的合同制度。
4《技术合同法》
《经济合同法》将“科技协作合同”作为具体合同加以规定。但是,由于当时的科技体制改革尚未提出,技术未被广泛的承认为商品,专利制度尚未建立,以行政手段无偿推广科技成果的做法仍占统治地位。
《技术合同法》及其配套规定承接了《民法通则》书里的合同观念,主要反映了商品经济的本质特征和要求,其颁布,意味着我国有计划商品经济时期并存的三个民事特别法。分别适用于不同的合同领域,形成了所谓“三足鼎立”的历史格局。
5统一合同法——《中华人民共和国合同法》的诞生
说到《中华人民共和国合同法》的诞生,一个不能回避的问题就是1987年开始的对《经济合同法》的修订。这次修订的主要原因就是鉴于党的十四大和第八届人大第一次会议将我国改革的目标正式确立为社会主义市场经济体制,故而修订的核心就是要转变原法的价值取向,使其适应社会主义市场经济的要求。这次修改变更立法目的为“保障社会主义市场经济的健康发展”,强调经济合同的主体史“平等民事主体”,扩大了适用范围,淡化了计划原则,减少了行政干预。
虽然这次修改顺应了时展的要求,但是随着现代化市场经济的快速发展,合同纠纷激增,社会发展急需统一的合同法规范。1993年10月,全国人大将统一合同法的制定提上立法日程,委托专家学者设计统一合同法。1994年通过立法方案并委托12个单位的学者起草,经多次审议修改,最终在1999年3月15日第九届全国人大第二次全体会议上通过。《合同法》包括总则八章:一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定;分则十五章:买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同;附则1条;共23章,428条。1999年12月1日,最高院了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》,共计30条,就法律适用范围、诉讼效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人和请求权经合做出了司法解释。
与以往所有的合同法不同。首先,它第一次确认了合同自由原则,并以此为基点构建起整个合同法律制度;第二,《合同法》对有名合同做了较为具体的规定;第三,《合同法》充分的反应了社会主义市场经济体制的要求,它不仅体现了商品经济的合同观念,而且以自由为根本取向构成整个合同法律制度。《合同法》的颁行,标志着我国合同立法实现了从计划型的合同价值规范体系到建立了市场经济体制的自由型的合同价值——规范体系的转变;第四,《合同法》为制定民法典奠定了基础,它规定了一部分相当于债法总则的内容,在此基础上增订无因管理和不当得利等制度就可成为日后民法典的债编。
6展望——民法法典化结构下的合同法
随着我国民法法典化进程的不断推进,民法法典化是我国民事立法的必由之路,也是大陆法系的固有传统。合同法成为民法典的一部分已经成为了合同法发展的必然选择。但是。在我国未来的民法典中,是设债权法编还是设合同法编,民法学界曾有长时间的讨论。但在现有的民法法典化的国家中,合同法作为债法的一部分加以规定是主流。民法典中的合同篇章结构问题,就是指通过何种方式来安排合同法的各个制度,使之成为一个安排科学、布局合理、富有逻辑的制度体系,并与其他民事制度和谐共存。
6.1各国民法法典化下的合同篇章结构
(1)德国民法典。
《德国民法典》第二编为“债的关系法”,其第一章至第六章规定了合同基本制度(第241条至432条),其中第二章“因合同而产生的关系”相当于合同法的总则,第七章规定了各类合同(第433条至676条,第688条至808条),确认的合同种类有21种:买卖互易、赠与、使用租赁和用益租赁、借用、劳务、承揽及类似的合同、居间、悬赏广告、委托、保管、和解,债务约定和债务承认、指示证券、无记名证券。显然,德国民法典实际上采用了合同总则——合同分则结构,在处理合同与其他债法制度的关系时,强调合同的主导地位,其中无因管理规定在委托之后,不当得利与侵权行为规定于各种合同之后。较之法国民法典,一方面,他是从债法整体角度安排合同,将合同总则置于“债的关系法”之中规定,强调了对合同制度安排的整体性;另一方面,他在规定了合同基本制度之后,紧接着规定了有名合同,注意了合同制度安排的连贯性。因此,德国民法典采取的是较为紧凑式的合同总则——合同分则的结构。
(2)法国民法典。
《法国民法典》第三编为“契约或者合意之债的一般规定”,规定了合同基本制度(第1101条至1369条)。其第六编到第十五编规定了各类合同(第1582至2058条),确认合同种类有10种:买卖、互易、租赁、合伙、借贷、寄托及争诉物的寄托、性的合同、委托、保证与和解。由此可见。法国民法典采取了较为松散式的合同总则——合同分则结构安排。主要表现在:一方面他实际上没有严格意义上的债法总则,只为合同法设立了总则,欠缺考虑合同法与其他债法制度的协调问题;另一方面,合同的一般规定与有名合同的贵定是相分离的,它是在插入第四编“非因合意而发生的债”和第五编“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后,从第六编到地市五编规定了有名合同。
(3)日本民法典。
《日本民法典》第三编“债权”的第一章“总则”和第二章“契约”规定了合同基本制度(第399条至696条),包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、合伙、终身定期金、和解。由此可见。日本民法典篇章结构安排主要秉承了德国民法典的精神。两者不同之处在于,将有名合同与其他制度分离加以规定。把部分合同基本制度和有名合同纳入同一章内,另设专章规定其他债法制度。
6.2我国民法典合同部分的篇章结构
从第一部民法典法国民法典1803年的颁布到今天已经200年多年了,德国民法典颁布实施至今走过了100多年的光辉岁月,总的来看,现有各国民法典的共性大于个性,根本原因是民法调整的商品经济关系有其共有的规律性,平等、自愿、等价有偿是其固有的也是共有的原则。由以上列举的各国民法典体例我们可以看出合同总则——合同分则作为合同立法的经典模式已经被各国立法所承认,且通过现实的司法实践得到很好的检验。笔者认为,我国应当继承大陆法系的经典合同法篇章结构,以现有合同法为蓝本进行补充修改,将合同法列为民法典债权编的一部分,而在合同部分内部使用合同总则——合同分则的篇章结构是经过历史验证和逻辑考察的不容置疑的选择。
回顾我国合同法发展的历史,我们不难发现我国合同法的是对法律是我国民事法律发展伴随改革开放以来社会主义市场经济发展和进步的历史。从《经济合同法》、《涉外经济合同法》到《民法通则》、《技术合同法》,再到合同法的统一《中华人民共和国合同法》的颁布,中国的民事法律以着历史上从未有过的生机和活力伴随这个国家和世界发展的潮流在奔跑。在《物权法》已经颁布,《侵权行为法》呼之欲出的今天,《中华人民共和国民法典》的出台我们已经翘楚以待。虽然,将作为未来民法典合同部分主要来源的我国现有《合同法》面对着这样或者那样的问题,有着这样或者那样的不足,但是,在借鉴世界优秀民法典经验和结合我国国情,总结以往立法经验教训的基础上,我们有理由相信我们的民法典合同法部分将会臻于完善,更加称职的担负起中国的社会经济发展中应有的作用。
摘要:改革开放的实施,为我国合同立法的恢复奠定了必要的社会经济条件。合同法作为民法中社会会经济生活最为重要的组成部分,被率先提上了议事日程。
(一)诚信原则的内涵
从诚信原则的历史演进可以看出,其内涵的范围是逐渐扩展的。罗马法时代,诚信原则主要体现在诉讼方面,即为“诚信诉讼”、“裁判诉讼”。这个时期的诚信原则仅处于萌芽状态,仍然以道德的身份调整人们的生活;中世纪时期,诚信原则不再拘泥于诉讼方面,开始扩展到合同领域,即“合同诚信”。诚信原则在此时期才拥有了现代法意义上的内涵;近代以来,随着《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》的相继问世,诚信原则在合同法中的内涵继续扩展并最终成为现代私法中的基本原则。尽管诚信原则拥有久远的历史,或许也正因如此,到目前为止有关诚信原则的具体内涵,学界仍没有确切定论。而学界对诚信原则的本质的研究已形成洋洋宏论,主要有以下学说:第一,伦理道德说。史尚宽坚持此说,认为诚信原则本质上在于使人们在交易中得到道德的保障,因而诚信原则本质上便是一种交易道德[4]。第二,利益平衡说。此说认为诚信原则之本质在于平衡利益。施奈德、艾格尔都把诚信原则作为当事人双方利益平衡、和谐的调节器。而史尚宽以为上述二人将利益平衡限于当事人双方,似嫌不足,社会公众利益也应考虑在内[4]。可见,史尚宽扩大了诚信原则的利益均衡的范围。第三,立法者意志说。徐国栋认为:“诚实信用原则(诚信原则)就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”[5]第四,混合说。郑强坚持此说,认为诚信原则的本质由三个层面构成。(1)道德心理层面。诚信原则是一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理;(2)法律规范层面。诚信原则是一项以道德为内核而具有法律强制力的行为规范;(3)客观事实层面。诚信原则是合同当事人及司法者以该原则为依据所为的一切行为[6]。伦理道德说从诚信原则的来源角度阐释其本质,但诚信原则作为一个法律原则,其本质不可能是道德,只能说诚信原则有着道德的因素或来自道德的法律化。将诚信原则的起源作为其本质的做法是非常不妥当的;利益平衡说从诚信原则的功能的角度出发阐释其本质,但本质是一事物区别于他事物的特征,能够发挥利益均衡作用的制度岂止诚信原则?另外,诚信原则的功能也不止利益均衡;立法者意志说更是无法解释诚信原则的本质,诚信原则能成为一个法律原则的原因在于社会的需要,而非立法者的意志,最多可以说是立法者顺应了社会的需求;混合说从三个角度对诚信原则进行阐释,似乎是最合理的说法,但其实质是对伦理道德说与立法者意志说的糅合。在笔者看来,诚信原则的本质内涵,不能一概而论。诚如蔡章麟所言,诚信原则是抽象的、概括的、没有色彩、无色透明的。它所包含的范围太广,比其它的一般条款为大[7]。故而,概括诚信原则的本质及内涵是很困难且不现实的。只能从不同角度去认识、把握诚信原则,正确地运用诚信原则保护自身权益。
(二)合同法中诚信原则的内涵
尽管作为民法的一般原则,诚信原则的本质及内涵无法概括,这并不意味着在特定的法域内其内涵无法确定。换句话说,也许正因为诚信原则在各法域内都有自身独特的内涵,故而无法真正概括其作为一般原则的本质内涵。1.美国学者对合同法中诚信原则的界定关于合同法中诚信原则的具体内涵,Summers、Burton和Farnsworth所进行的理论研究具有很强的影响力。Summers对诚信原则的定义采取了“排除式”界定。他认为诚信在合同法中是一个“排除器”,并没有一个一般含义,它所起到的作用是排除范围广泛的不同形式的恶意。诚信与法官所裁定禁止的各种具体形式的恶意相对照而呈现出各种具体含义[8]103。他所列的恶意行为的形式与诚信的具体含义[8]104如表1:Burton认为,诚信履行是一方当事人为了双方当事人于合同成立时合理期待范围之内的任何目的而行使自由裁量权———即为了抓住订立合同时所保留的机会[8]106。在对诚信原则的定义中,Burton引入了“重获机会”(成本)的概念,他认为合同当事人一方总会有所谓的“被放弃的机会”。如果行使自由裁量权的一方拒绝付出对方期待他付出的履约成本,而重新获得了在缔约之际已经放弃的机会,他就应该为自己的恶意行为承担违约责任;相反,如果自由裁量权的行使没有超出双方在订立合同时的合理预期,当事人的行为就属于诚信履约[9]。Farnsworth并没有给出一个明确的关于诚信的一般概念,他只是强调“诚信这一新的概念在现在的许多用法并没有超出传统的解释技术和填补漏洞技术在过去的用法。”[8]108他赞成传统的“默式条款”理论,即诚信原则在合同法中被视为“默示条款”。2.合同法中诚信原则的内涵笔者认为,Summers的“排除式”定义法固然可以更加直观地理解合同中诚信原则,但是这种“排除式”方法能够发挥作用的前提是法官拥有强大的自由裁量权。在我国,法官自由裁量权显然无法与美国法官的自由裁量权相比。另外,尽管Summers列举了恶意行为的形式及相应的诚信原则的具体含义,但并没有揭示出诚信的含义和功能在不同语境中的差异。Burton从成本的角度阐释合同诚信,区分诚信履约和恶意违约的认定标准,在司法实践中具有一定程度的可操作性,这值得借鉴。Farnsworth赞成的“默示条款”理论,尽管承认了诚信在合同法中的重要地位,但却没有对合同诚信进行明确的阐释。综上,合同法中的诚信原则,具体是指在合同订立到终止的各个阶段及终止后,合同当事人行使权利、履行义务都应当做到言而有信、诚实、善意,不损害他人及社会利益。由此可见,合同法中的诚信原则根据合同成立的不同阶段也具有不同的内涵,主要包括:一是磋商中的诚信,即在合同谈判过程中,双方当事人不得以恶意隐瞒、欺诈及胁迫等形式促使合同的成立;二是诚信履行,即双方当事人在合同履行阶段应当按照交易的本旨勤勉的履行合同,不得滥用权利,违反诚信、恶意履行;三是合同终止后的诚信义务,通常表现为合同终止后的通知、协助及保密的义务。而在具体的司法实践中,这样的内涵界定又具有相当的抽象性,仍需要一个具体的标准判断行为是否符合诚信,这个标准则可以借鉴Burton提出的区分标准。
二、诚信原则在合同法中的功能
郑也夫的一句话说的尤为贴切:“信任是任何规模、任何种类的社会生活———它的合作和交换的前提。没有起码的信任系统就没有社会,丧失掉一切信任就是社会的瓦解。”[10]当然,他所说的“信任”也包含了道德意义的诚信,但这也充分说明了诚信原则对于我们现代社会生活所发挥的重要作用[11]。梁慧星认为,诚信原则主要存在三个功能:一是行为规范功能,即指导当事人行使权利,履行义务;二是既有行为规范又有授予自由裁量权的功能,即解释、评价和补充法律行为;三是授予自由裁量权,即解释和补充法律[12]。可以看出,梁慧星分别从三个不同角度对诚信原则的功能进行了归纳:首先,诚信原则作为一项基本原则,它指导着民事主体的民事活动,通过赋予义务来约束主体行为;其次是诚信原则作为一种行为规范,成为民事主体的行为准则;再次是诚信原则作为法官行使自由裁量权的依据,起着解释和补充法律的作用。而在合同法中,诚信原则究竟起着怎样的作用?它对于合同法来说是一种怎样的力量呢?笔者认为,诚信原则之于合同法就如同一场“润物细无声”的改革(亦或是一场轰轰烈烈的革命),在悄然之际全然改变了传统合同法的本来面貌。
(一)诚信原则对合同自由的限制
在一定意义上,合同自由原则是合同法的灵魂,一部合同法在很大程度上是围绕合同自由展开的[13]。而随着社会的发展,契约自由理论的缺陷渐现,契约自由受到猛烈地抨击,吉尔默甚至发出了“契约死亡”的呼声。与此同时,诚信原则以其诚实、善意、公正的理念受到了人们的推崇。故而,诚信原则理所当然地渗透到合同法(契约法)中来,限制了形式上的契约自由,将传统的“铁面无私”的合同法转变为富有“人类真情实感”的合同法。
(二)诚信原则与其他合同法规则的关联
一个合同从签订到履行的过程应当始终反映出双方当事人诚信缔结及诚信履行的观念,否则可能会导致合同效力的瑕疵乃至无效。同样的,作为调整合同的一项规则也应当符合诚信的观念,至少不违背诚信的观念才具有正当性并长期发展下去。可以说,很多合同法规则是诚信原则的具体化,进而发展成独立的规则。比如有学者认为“合同履行上的诚实信用还并不仅仅是个规则,它同时是可以产生并选择其他规则的原则”[14]。
(三)以诚信原则为基础的关系契约论
古典契约法是以合意为中心构建而成,契约关系的有无是依据双方合意决定的。但随着19世纪中后期开始,“自由放任主义学说已经黯然失色了,人们不再以老眼光看待法律,合同法已不再被认为是消极的,主要作用仅是执行协议的工具。现在的趋势是把合同看做达到公平的积极工具”[15],因此,吉尔默宣告了“契约的死亡”,一个新的契约时代即将来临———诚信原则开始适用于契约法,也成为遏制契约自由绝对化的有力武器,交易中的信赖关系得到学者的重视,信赖利益理论得以催生。麦克内尔《新社会契约》一书的出版标志着以诚信为基础的现代关系契约论的诞生。
三、诚信原则在合同法中的具体化
从诚信原则的内涵可以看出,合同法中诚信原则给合同关系带来了全新的变化,大大拓展了契约关系。这主要体现在四个方面:一是合同磋商阶段的诚信;二是合同履行阶段的诚信;三是合同履行终了的诚信;四是合同解释中的诚信。
(一)合同磋商阶段的诚信
在具体的实践中,存在大量胎死腹中的合同。这样的合同因各种理由而无法成立,但缔约当事人往往会在合同磋商阶段遭受到很大的损失。而在以合意为中心的传统契约理论中,一直奉行“无合同便无责任”的立论,故而在此类合同中遭受损害的当事人无法通过契约关系得到救济了。合同法诚信原则的确立则改变了此阶段遭受损害的当事人无从救济的境遇。诚信原则在合同磋商阶段的最直接反映是先合同义务和缔约过失责任。1.先合同义务先合同义务并非是合同义务,而是在合同磋商、谈判阶段以诚信原则为基础而设定的一种法定义务。在合同尚未成立之前,缔约双方并不存在合同关系,自然无合同义务的约束,他们仅有的是双方间的信赖关系,而先合同义务实际上是对这种信赖关系的一种法律确认和保护。因此先合同义务也可以称为诚信义务。先合同义务的内容主要包括:一是告知义务,即当事人在缔约过程中对于交易的必要信息应当如实告知对方。具体体现为重要事项的告知义务、瑕疵告知义务、使用方法的告知义务等;二是协助义务,即缔约的过程是一种合作的过程,缔约双方的目的是签订合同。故而,缔约双方应当相互信赖、共同配合促使合同顺利达成;三是保护义务,即缔约当事人在缔约过程中应当尽到必要的注意义务,保护对方人身及财产不受侵犯;四是禁止欺诈义务,即缔约一方不得假借合同之名恶意磋商,损害对方利益;五是保密义务,即缔约一方对在合同磋商过程中获悉的商业秘密、个人隐私等应当保密。2.缔约过失责任缔约过失责任理论首先由耶林所提倡。他在其《契约无效或不成立之损害赔偿》一文中提出“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害”。由此可见,在耶林那里,缔约过失责任的承担理由在于缔约双方存在的信赖关系,而此种信赖关系的存在赋予了缔约双方的诚信义务。缔约过失责任并不是依合同本身产生的责任,它与合同的成立、生效与否并无关联,而是以缔约双方的信赖关系为基础,由于过失而违反了诚信义务后所要承担的法定责任。
(二)合同履行阶段的诚信
诚信原则在合同履行阶段更是无处不在,甚至可以说诚信萦绕在整个合同履行中,合同的履行本身就是诚信的体现。诚如邱聪智所言:“盖以债之关系,本以当事人间之信赖关系为基础,而社会生活关系本即皆为复杂琐碎,非有限条文及当事人意思所可预先完全容纳。有此情形,其有关问题之妥善解决,非诉诸诚实信用之运用,难期圆满达成也。”[16]254在合同履行阶段直接体现诚信原则的具体制度有附随义务、情势变更原则。1.附随义务附随义务理论起源于德国民法判例学说。20世纪初合同自由已经遭受到学者们的广泛批判,诚信原则作为约束合同自由的原则越来越受到人们的青睐,故而以诚信原则为基础的合同附随义务被人们所接受。尽管学者们对于附随义务的概念有不同的看法②,但毋庸置疑的是附随义务是依据诚信原则而形成的法定义务,它是诚信原则对合同义务进一步扩展的具体体现。故而,附随义务不同于合同约定义务,它往往在合同约定的范围之外,并且还可以以诚信原则为基准对于合同约定义务进行部分修正,对不符合诚信原则的约定义务予以剔除。尽管附随义务是一种法定义务,但它的内容却是无法确定的,法律甚至不能给予一个确切的定义。原因在于:其一,附随义务是以诚信原则为基准形成的法定义务,而诚信原则本身就具有不确定性,在合同的不同阶段有着不同的内涵。附随义务也必然是随着合同关系阶段的不同而不断的衍生新的内容;其二,用侯国跃的话来说:“无论是立法者的法律规定,还是契约当事人的约定,都无法穷尽人事之变幻,也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容,故在诚信原则的基础上会产生不同的附随义务,以圆润交易的完成。”[17]可见,附随义务本身就不可能被穷尽。尽管如此,法律仍对附随义务的内容作了较为笼统的规定。目前合同履行阶段的附随义务的具体形态有:保护义务、通知义务、保密义务及其他不作为义务。保护义务亦称照顾义务,是指在合同履行过程中,当事人一方负有顾及合同相对人人身、财产安全,不受侵害的义务;通知义务亦可称为告知义务、说明义务,是指为了顺利履行合同,实现合同的目的,当事人应当以诚信为基准将必要信息主动通知对方当事人。必要信息通常表现为产品的使用说明、标的物之瑕疵说明、合同给付不能之不可抗力等;保密义务是指当事人通过合同关系而获悉的对方当事人之技术秘密、商业秘密或个人隐私等事项负有保密义务,不得外传;其他不作为义务是依据诚信原则,一方当事人不得为使对方当事人合同利益有所减损之行为的义务,例如竞业禁止义务等。2.情势变更原则情事变更原则者,法律关系发生后,为其基础或环境之情事,于该法律效力完了前,因不可责于当事人之事由,致发生非当初所得预料之变更,如乃贯彻原定之法律效力,显失公平而有悖于诚信原则者,得变更其法律效力之法律原则。”[16]258故此,情势变更原则的理论基础是诚信原则。诚信原则要求合同当事人应当善意、诚信的履行合同,但这样的合同总是暗含着“合同缔结时的基础或环境之情事,该法律效力完了前都是持续存在的”。因此,在合同缔结之基础或环境发生不可预见的改变时,合同便不再具有拘束力,当事人被赋予了合同解除权或者依据变化后的情事修改合同内容。情势变更原则的适用要件有三:其一,合同关系确立后,发生了当事人没有预见或不能预见的情事变更;其二,情事变更的发生不可归责于当事人;其三,依照原合同继续履行,明显违背诚信原则。情事变更原则不同于商业风险,所谓商业风险是当事人从事商业活动所固有的风险。两者的区别通常需要法官综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素进行自由裁量。
(三)合同履行终了的诚信
合同履行终了后,当事人间的合同关系即告终止,但当事人就合同关系存在时所发生的事项,仍负有妥善处理的义务,这也是诚信原则的必然要求。该妥善处理的义务就是后合同义务,该种义务具体指合同关系终止后,依据诚实信用原则和交易习惯,以保障当事人的人身、财产利益免受损害,协助相对人处理善后终了事务为目的的通知、协助、保密等法定义务。后合同义务与先合同义务、附随义务一样,都不是合同约定的义务,都是基于诚信原则的要求而确定的法定义务。故而,后合同义务的内容与先合同义务、附随义务的内容有着相同特点:基于诚信原则的抽象性和不确定性,其内容也具有不确定性。后合同义务的具体类型通常包括通知义务、协助义务、保密义务等。
(四)合同解释中的诚信
由于语言文字本身表达的多义性及当事人由于文化水平等自身因素而造成用词不当,无法确切的表达自己真实的意思。因此,合同往往需要解释后才能明确当事人的真实意思,合同解释的目的也在于探求当事人的真实意思,减少纠纷。诚信原则作为合同法中的基本原则,合同的解释自然也充斥着诚信原则的基本要求:合同应当按诚信原则进行解释。通过梁慧星对诚信原则功能的概括,可知诚信原则的两个重要功能即为解释、评价和补充法律行为和解释、补充法律,这也充分说明诚信原则在合同解释中所起到的原则性作用。尽管诚信原则作为合同解释的一项基本解释原则,但对诚信原则的运用应当存在一定的限制,否则不仅会损害法律的权威,还会造成法院对当事人意思自由的强制干预,从而损害契约自由。五、结语诚信原则极大地丰富了合同法的内容,甚至可以说,诚信原则的引入给合同法带来了巨大的变革,原来人与人之间刻板、冷漠甚至是粗暴的合同关系变得富有人情味、更具活力了。与其说是诚信原则改变了合同法,倒不如说是合同法的重塑,从合同的设立到合同的实践履行再到合同的终了都无不充斥着诚信原则的影子。也正因如此,诚信原则在合同法中的适用似乎已达到了无界限的地步。在实践中,又因如此的“无界限”使得法官在适用上无所适从。诚如邱聪智所言:“诚信原则毕竟为不确定之法律概念,动辄援用,势如出柙野虎,或毫无刹车装置之汽车,稍有运用不善,必将严重破坏法律之安定性。”[16]257诚信原则在合同法中究竟如何适用,在怎样的情形下适用既能维护当事人的合同自由又能保证公平?现代合同法对诚信原则进行了具体化,设立了以上各项具体的制度贯穿于合同始终。换言之,以上各项具体制度的设立与适用即为合同法对诚信原则的直接适用。诚信原则作为一个具有抽象性基本原则应该通过其具体化的制度适用于合同法中,不能直接适用于具体案件中。但法律具有滞后性,合同法亦难免出现漏洞,届时援引诚信原则弥补法律之漏洞亦为合理。
5月8日晚,国务院法制办公室对外公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(下称草案),并向社会各界征求意见。
该草案共分五章45条,主要就《劳动合同法》中的一些主要争议问题,如无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等作了规定。此外,草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。
据《财经》记者了解,《劳动合同法》自2007年6月通过出台至今年1月1日实施,争议始终不断。为此,实施条例的制定工作从去年下半年就开始启动。
期间,负责牵头起草的国务院法制办曾多次在小范围内征求意见,且数易其稿。但因为争议激烈,颁行日期一再推迟。
就目前公布的草案内容看,它主要是针对《劳动合同法》表述上存在一些容易产生不解和歧义的条款做出更为细化的解释和完善,令其在《劳动合同法》框架内更富有操作性。
在此前提下,草案也试图把一些用人单位规避《劳动合同法》的途径坚决堵死,以进一步贯彻《劳动合同法》“保护劳工”的宗旨。同时,草案也对劳资双方的利益做出了一定的平衡。
《劳动合同法》中最具有争议性的条款,是无固定期限合同条款。根据该条款规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,经劳动者提议,应当订立无固定期限劳动合同。但对于无固定期限劳动合同的连续十年工龄如何计算,《劳动合同法》并未明确。因此,曾导致部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同,将职工工龄“归零”。
针对此,草案的规定将令上述企业规避法律规定的努力化为泡影。草案第9条规定,“连续工作满十年”,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。这意味着,被强行“归零”的工龄并不被认可,同时,草案第26条还规定,《劳动合同法》施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效。这可看做对于立法思想更倾向于“保护劳工”的《劳动合同法》实施效力的强化。
与此同时,草案也明确了在五种情形下,无固定期限合同可以终止;在14种情形下,用人单位可单方面解除无固定期限合同。其中包括,“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”、“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,等等。
此外,依据草案规定,在五种特定情况下,用人单位解除约定服务期的劳动合同时,劳动者须向用人单位支付违约金,其中包括劳动者严重违反单位规章制度的,严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,等等。
草案还对劳资双方均十分关注的违约金和经济补偿问题,做出了较为详尽的说明。这些规定在一定程度上也考虑到了“资方”意见。如,草案规定了经济补偿和赔偿金的关系,用人企业解除劳动合同,原则上可以择一支付,而不是既要支付赔偿金,又要进行经济补偿。
显然,以上这些规定,对劳动者也将具有一定的约束力,具有维护资方利益的倾向。因此,草案征求意见在网上公布不到一天时间,诸多网友留言表现出一边倒的不满情绪。不少网友用激烈的言辞表示,草案很大程度上颠覆了《劳动合同法》,出卖了劳工的利益。
但据《财经》记者了解,上述相关规定均可在《劳动合同法》内容当中找到相应的条款,实施条例的草案,无非是对《劳动合同法》内容的重申。
当然,其奥妙在于草案对《劳动合同法》当中散布于不同条款当中的合同解除条件做了重新梳理并集中表述,表面上是对《劳动合同法》内容的重申,但专门在草案中集中阐释,无疑将给以往质疑无固定期限合同将产生“铁饭碗”的人吃下一颗大大的定心丸。
在一些劳动法专家看来,网民的情绪在某种程度上也可被理解为对《劳动合同法》立法精神的一种普遍性误读。而这种误读,实际上从《劳动合同法》颁布实施后便已产生:“资方”阵营认为,《劳动合同法》对劳动者利益的保护超出了市场承受的限度;而“劳方”阵营则期盼,《劳动合同法》在“保护劳工”的现实效力上更加强大。
事实上,真正符合市场经济的劳资关系的建立并非一部法律所能促成,尤其这还是一部在操作层面存在诸多疏漏的法律。无论是对《劳动合同法》过多的指责还是过高的期盼,归根结底不过是时下紧张的劳资关系的聚焦而已。
记者日前获悉,国务院法制办会同有关部门起草的《劳动合同法》实施细则的草案已初步成形,待修改成熟后即将公布实施。
《劳动合同法》自草案提交审议起,围绕该法的不同意见就展开了激烈交锋。全国人大常委会曾于2006年3月20日将该部法律草案向社会全文公布,并征求意见。一月之内,通过网络、报刊、信件等种渠道表达的意见多达19万余件,乃新中国立法史上所罕见。
其后,又陆续有代表不同群体利益的机构和专家学者以及政府官员在不同场合纷纷表态,甚至上书陈词。如此民意沸腾,足见其影响之深远。即使2008年1月1日正式付诸实施之后,激辩也未曾有一刻停歇。
针对该法的不同意见主要分为两大阵营。一方是以中华全国总工会、人力资源和社会保障部等部门为首,力主“保护劳工”;另一方是以企业界为主,呼吁保障企业的“用工自由”。
争议的焦点则始终在于,是“平等保护用人单位和劳动者的合法权益”,还是“突出保护劳动者合法权益”。
从《劳动合同法》的具体规定看,该法最终对劳动者的权益作出了较多的保护性规定,对不符合规定的经营行为提出了十分严厉的惩罚措施。
“保护劳工”一方对此表示支持。他们认为,劳动法律的主旨就是维护劳动者的权益,规范劳动关系,因此《劳动合同法》必然在保护劳动者权益方面有所倾斜。
全国总工会法律部副部长谢灵敏近日撰文指出,《劳动法》《劳动合同法》对劳动者的权益作出较多的保护性规定,是劳动法律本身的性质所决定的。只有这样,才能平衡劳动关系双方的不平等地位,构建和谐稳定的劳动关系,为企业的可持续发展提供好的内部环境。
他强调,如果说对企业的发展有影响,也只是对违法企业的发展有影响。至于用人单位的权益,则主要由《公司法》《企业法》等主要规定企业权益的法律规定。
企业界的意见则截然相反,他们担心,一系列过于向劳动者倾斜的规定必然大大提升企业的用人成本,从而限制市场的灵活性,降低了企业竞争力,最终限制投资,妨碍就业。在一审草案公布后,许多外资企业在华代表机构,如中国欧盟商会、北京和上海的美国商会,以及广州的外商投资商会,均向立法机关提出建议,认为实施过分强调保护劳动者权益的法律,可能对中国的投资环境造成消极的影响。
全国政协副主席、全国工商联主席黄孟复也提出,要全面、正确理解《劳动合同法》的相关条款,在强调劳动者权益保护的同时,更要注意建立企业与劳动者平等的权利与义务关系。
黄孟复认为,《劳动合同法》的实施对稳定劳动关系、保障企业职工权益非常重要,从长远看也有利于企业发展。但从现实看,该法的施行,可能在短期内显著提高民营企业的成本。他表示,民营企业普遍反映,从总体上看,《劳动合同法》更强调对劳动者的保护,劳动者相对于企业自由度更大,而企业对职工的约束相应弱化。
在《劳动合同法》的相应法条中,受到质疑频率最高的条款,即为无固定期限合同条款。该法第十四条明确指出,劳资双方可以自由约定无固定期限的雇用关系;对于有固定期限的合同,也较以前的法律规定而言更加容易地转变为无固定期限合同。这引发了不少企业对“铁饭碗”“终身制”时代回归的恐惧。
有学者指出,这项规定至少将增加企业裁员的成本,而劳动者离职却几乎为“零成本”,这对于企业造成了一定困扰。为规避此项规定,还出现不少企业抢在《劳动合同法》实施前突击裁员的风潮。
同时,针对企业劳动合同签订率偏低的问题,该法对企业签订劳动合同的方式和期限作出了严格的规定,要求企业必须及时签订书面劳动合同,否则将对口头合同实行工资翻倍的处罚。而事实上,有企业界人士表示,中国的民营企业大量是中小民营企业。根据初步统计,中小民营企业平均寿命都不超过五年,很多初创企业实际上是在生死线上挣扎,需要一个宽松的生存环境。此外,大量中小企业根据经营特点,往往雇佣的都是一些短期工、临时工、季节工,这种现实的状况就决定了大批企业的劳动关系很难稳定下来,一旦要照法律规定逐一严惩,对中小企业而言尤其是众多劳动密集型企业而言将形成巨大的生存压力,且执法难度也相当巨大。
此外,《劳动合同法》中,有关签订竞业限制需在限制期每月向离职者支付补偿款的规定、有关试用期工资以及有关节假日加班成倍支付工资等规定,一旦严格执行,也必然将增加企业的用工成本。
黄孟复还特别指出,《劳动合同法》实施后,“需付出最多成本补偿的,恰恰就是利润微薄的中小民营企业,而对中国就业贡献最大的劳动密集型企业,受冲击也最大”。他建议,对于实施《劳动合同法》和劳动者权益保护,应采取“实事求是、分门别类、宽严相济、循序渐进”的办法,对民营中小企业和个体户做出一些弹性的规定。
据《财经》记者了解,尽管争议激烈,在现实操作中,《劳动合同法》实施以来并未取得显著效果。一方面是源于该法律在立法技术上并不完善,如不少关键性法条的表述不够清晰,对企业的定义、工资、劳动定额、福利标准等关键性指标也缺乏细致的量化规定,有些规定则由于现有政策本身的矛盾,导致企业难以很好地落实;另一方面也源于目前中国现实。面对为数众多的企业,执法部门的监管“法不责众”,加上地方政府引资发展的旺盛需求,执法力度有限。
正是针对上述问题,国务院法制办和有关部门会同起草《劳动合同法》的实施细则。不过,面对现有的大量争议,该草案能否更加现实和理性地弥合劳资双方的矛盾,推动今后《劳动合同法》的顺利实施,仍是一个未知数。■
《劳动合同法》法条摘要
第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
[关键词]劳动合同法必要性试用期
一、《劳动合同法》的必要性分析
当今社会,竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今,人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位,劳动力资源的严重过剩,使得用人单位又大量的选择余地,竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中,劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商,只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出,否则就只有落得个下岗待业的境地。
导致这一问题的原因在于,其一,由于近年来国家重视教育建设,使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度,就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二,高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后,大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市,从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩,价值贬低,形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商,原有的平等协商畸形化,劳动者一方的权利无从谈起,为了生存只能委曲求全。
当前用人单位和劳动者的地位严重不平等,劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题,希望借此能平衡双方的地位,让平等自愿、协商一致成为可能,限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益,给予其更多的法律保护规范,在这一方面,我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值,在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点,将劳动者的弱势利益加重保护,可以从一定程度上规范用人单位,维护事实平等和法制统一。
二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解
《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;试用
期中,除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外,用人单位不得解除劳动合同;同时,《劳动合同法》规定,试用期最长不得超过6个月。
1. 试用期的成立
用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定,该法律实施后,超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。
实践中很多用人单位均口头或以其他形式与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订书面劳动合同。试用期满后用人单位单方面认为试用合格,就签订正式的劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,用人单位就可解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,没有签订劳动合同,就不存在试用期一说。因此,用人单位只约定了试用期而未签订劳动合同的,视为不存在试用期,双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。这是为了加强劳动者的权利,防止用人单位随意的解雇用工,造成权利的侵犯
2. 在试用期内,用人单位能否随时辞退员工?
近年来,用人单位在试用期中随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多,原因在于很多用人单位均存在一个错误的认识,即认为在试用期内完全有权利随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金,从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚,用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件,这表明了用人单位的举证责任,这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外,根据有关规定,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。但是,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,用人单位可以解除劳动合同。
三、小结
劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段,对调整劳动关系当事人双方都有很大的好处,它可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入和促进劳动者的风险竞争意识,并最终提高劳动者的综合素质和企业的市场竞争能力。但是,至少在目前,这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识到。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以应用,不仅是法律的要求,也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的必然要求,同时也是广大的劳动者和用人单位保护自身权利的需要。
建设法治社会,我们需要了解相应的法律知识,这样才能在出现纠纷时更好的保护自己的合法权利和利益,《劳动合同法》的出台适应了社会的变更和发展,我们需要深入的解读它,使其能够更好的均衡劳资双方的权益,从而发挥出最大的作用。
参考文献:
[1]《劳动合同立法理论难点解析》中国劳动社会保障出版社 2008年2月
一、合同自由原则在合同法中的具体体现
我国合同法中合同自由原则的具体体现因国情、文化、法律基础等诸多因素的差异,合同自由原则的立法模式也存在着一定的差异。综合分析几个典型国际的合同法模式我们得出,其立法模式基本上存在以下两种情况:一是在讲合同自由原则设立为单独的条款,明确该原则的法律地位。于此同时,详细规定合同自由原则的各项内容。二是不单独设立条款,只在合同法的整体框架内贯彻或执行其内容。我国的合同法在重新制定过程中曾尝试采用过第一种立法模式,即将合同自由原则明确化、制度化,将其定义为“当事人在法律允许的范围内享有合同自由,任何组织和个人不得非法干预”。但立法机构在法律实际制订过程中并没有采取曾经尝试的这种立法模式,没有直接规定合同自由,而是用自愿原则取代,合同自由原则在具体的法条中有所体现。综合分析我们得知,我国的新合同法中针对合同自由的立法与以上两种立法模式都不尽相同,而是一种取自两者而又折中的立法模式。我们从合同法中规定中所体现的合同自由原则所包含的内容来分析,其基本涵盖了合同自由法理的所有内容,由此我们可以得出,新合同法所定义的自由的概念是广泛的。主要包含以下几个方面:1、订立合同的自由,即当事人在法律框架内有决定合同内容的自由,可以自由制定合同条款,这种自由是在决定合同内容自由的前提。2、合同内容选择的自由。合同订立双方有权决定合同的内容,只要是在法律的框架内,都是自由的,不涉的。只要不违背法律精神、不损害社会公关利益,就是合法、有效的。3、合同订立形式选择的自由。订立合同的当事双方有权决定是以书面还是口头的形式来订立合同。4、变更或解除合同的自由。当事人双方有权通过协商等方式在合同成立以后对合同内容进行变更或选择终止合同。在当事人一方或双方无法按照合同要求履行义务时选择准据法或救济方式的自由。
二、新合同法中合同自由原则的综合评述及分析
前面我们已经对合同自由原则的立法模式进行了分析,新合同法中没有明文定义合同自由这一概念,而是用合同自愿这一术语来代替。这一立法模式取材于《民法通则》,是对《经济合同法》中第五条内容的发展。当初之所以选择这一模式是为了使合同自由原则能够与《民法通则》及原来的合同法具备一定的衔接性。在实际认定过程中,虽然合同自愿与合同自由在字面上区别不大,但却并不是两个能够划等号的概念。首先,二者所规定的内容是不尽相同的。正如前文所述,合同自由的涵盖对象包含缔约自由、选择相对人自由、内容自由、形式自由等多方面。《经济合同法》和《民法通则》制定于上世纪八十年代,市场经济尚不发达,仍以计划经济为主,旧合同法是计划经济条件下的法律产物,残留着计划经济的很大影响,而合同自由是市场经济的产物。合同自由在我国新合同法中占有重要的基础性地位,既是新合同法的精髓所在同时也是在法律实践中所应遵循的最基本原则。但是也不能将合同自由原则过于神圣化,在严格遵循的前提下,应该充分考虑到我国市场经济的发育现状,配合制定若干强制性规定。只有这样才能使我国的合同在已有原则在合同法中得到彻底的贯彻和良好的执行,又不至于被抬到不当的高度。
作者:鹏 程俊 单位:河北大学政法学院