电子合同论文范文

电子合同论文范文第1篇

20世纪末叶，电子商务首先在科技领先、经济发达、互联网快速发展的国家中展开。最为中国老百姓所熟识的“网上购物”等交易方式，伴随着计算机网络的普及而从国际进入国内。加入WTO，电子商务在我国将步入与国际接轨的快车道。作为合同主管部门的工商行政管理，正面对如何监管电子商务合同的重要课题。电子商务的功能主要有网上广告宣传、网上交易和交易洽谈、网上订购产品及货币支付、电子账户管理、网上商品送货及查询、征求用户意见等管理服务。电子商务合同监管应以电子商务的主要功能为切入点，从以下几个方面探求电子商务合同监管的有效途径。

一、电子商务合同的签约前监管(也可称为网络环境监管)

电子商务合同签约前阶段主要是买卖信息的网上检索，交易双方都需要对支付问题、交货问题、信用认证问题作充分的考虑和准备。其核心“信息流”是电子商务中目前应用最广泛、最成功的一部分。电子商务合同好比一群百灵鸟，运行的空间如是蓝天白云，青山绿水，百花齐放，结论是百鸟争鸣自不待言。但如果是枪林弹雨，恶树毒草，乌烟瘴气，势必会“千山鸟飞绝”。从法律环境讲，这要求政府尽快修订出台《电子商务法》等一系列法律法规，构建起一个适应电子商务发展的法律体系，以解决电子商务所带来的安全、支付、电子货币、智能犯罪等问题。作为政府职能之一的工商行政管理，应在规范和监管“信息流”方面担当重要角色，为电子商务合同广泛使用建立良好的网络环境。

根据网络案件查处实践和网站抽样巡查，影响电子商务“信息流”的网络违法行为主要有以下几类：

——虚假广告宣传。包括网上经营企业本身、网上所售商品情况所做的虚假宣传和为虚假宣传提供媒体(网络)。

——无照经营。包括未经工商登记注册而在网上销售商品、提供服务和为无照经营提供网络平台。

——利用网络传销、变相传销。

——合同诈骗。

——利用互联网贩私。

——侵犯消费者权益。在网上经销假冒伪劣商品，侵犯他人注册商标。

——超越经营范围。国家实行许可经营的特殊行业，未经许可而从事经营。

由此，电子商务合同的网络环境监管，应注意把握以下几个环节：

一是切实加强对电子商务主体资格的监管，严把市场准入关。这包括：(1)经营性网站的准入；(2)网络经营公司的准入；(3)网站经营者的准入；(4)网站经营特殊商品和服务的准入。

网上交易、网上广告、电子合同确认、网上拍卖无一例外地涉及网站域名、经济主体准入和身份合法性的确认。“域名”相当于传统经济中企业与商家的名称或字号，身份认证则是网络环境下准入和网络经济主体资格的“营业执照”。电子商务的特殊性决定了域名核准与网络经济主体认证的重要性和严肃性。监管经济主体的名称、准入是工商行政管理部门的职能，建立以国家工商总局为中心的电子商务网站中文名称核准与经济主体资信认证体系已成为监管电子商务合同最为有效的途径。建立以国家工商总局为中心的电子商务“营业执照”认证体系，对从事电子商务的网络经营者和网上经营者发放数字证书(电子营业执照)，并在网上交易过程中认证，以及受理审核证书的年检、变更、注销等，能有效地监管和规范网上“信息流”的真伪，为电子商务合同广泛应用营造良好的网络环境。

二是监管电子商务中的商标、广告行为，保护知识产权，净化电子商务合同运作环境。网上商标、网络广告的有效监管，是保证“信息流”真实诚信的重要途径之一。在《电子商务法》和国家工商总局的网上广告、商标监管办法没有出台的情况下，应积极探索运用《广告法》《商标法》监管调整网上广告、商标行为的法理手段。尽快地培养网络监管人才，改善网上监管的技术条件，以适应网络科技发展的要求。

三是监管电子商务交易行为，开展网上信息咨询和网上举报与投诉。这要求工商行政管理诸部门树立“多兵种”协同“作战”意识，利用工商行政管理的整体职能，对整个网络进行多方位监察，建立公平交易秩序。利用电子版营业执照和传统纸质营业执照“扫描上网”相结合进行网络主体资格认证，以规范市场准入行为；将网上巡查与地域巡查紧密结合，以规范市场交易秩序。由于电子商务是在网上交换信息、交易，其要约和承诺过程难于管理。维护网上交易秩序，从目前的管理手段看，应积极进行网上工商法规公告和宣传，通过对违法交易行为的处罚和对消费者权益保护入手，营造良好的电子商务合同应用空间。

二、电子商务合同的签约过程监管

电子商务合同的签约过程即交易谈判和签订合同过程：主要是指买卖双方对所有交易细节在网上进行谈判，交易双方利用电子手段经过认真磋商后，将双方在交易中的权利、义务，所购买商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、付款方式和运输方式、违约和索赔等合同条款全部以电子交易合同的方式作出全面详尽的规定，合同双方利用EDI进行签约，或通过数字签名等方式签订电子贸易合同。但由于电子商务的法律规范相对滞后，有关电子商务市场准入、认证体系、支付结算、交易文体的行为规则以及电子交易中必须涉及到的电子合同、电子税单等的法律效力没有作出明确规定，以致我国目前电子商务仍处于自发、无序的发展状态。可喜的是，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》等法规已开电子商务立法先河。通过法律和行政管理调整，促进电子商务的健康发展，是我国电子商务发展的基本方向。工商行政管理作为合同管理的主要职能部门，寻求有效的电子商务合同监管手段，应从建立“合同信用认证网络平台”和建立“红盾电子商务合同鉴证网”入手。

(一)建立合同信用认证网络平台。合同主管部门(工商部门)建立一个计算机网站，把企业在生产经营过程中合同信用状况的有关信息传递给公众。社会公众随时查询不涉及国家机密和企业商业秘密的企业登记及其他有关信用的档案信息(如企业、违规受到处罚，资质、资信等信息)。该网站公示内容主要包括两个方面：一是企业自身合同履行、信用遵守等情况。二是社会、政府有关部门对企业合同信用状况的评价。前者具体反映：(1)企业合同管理是否做到组织、人员、制度“三落实”；(2)企业是否通过IS9000系列质量体系认证；(3)企业签订合同是否依法；(4)合同订立后是否依法履行；(5)企业在履行合同过程出现的违约行为。后者具体反映：各级政府部门、各类社会团体颁发、确认的先进企业，重合同守信用单位等肯定方面；企业因各种违法行为受到有关部门处罚如抽逃资金、偷漏税款等否定方面。该网站通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及各职能部门、司法机关、金融机构和有关中介组织联网形成全国统一的立体资信认证、信用监管、查询系统，为电子商务合同运作打下坚实的基础和提供必要的技术支持。

(二)建立红盾电子商务合同鉴证网。对合同开展鉴证工作是法律赋予工商部门的职能之一。开展电子商务合同的网上鉴证也是我国合同鉴证职能的有效延伸。网上交易存在着安全风险，对电子商务合同进行网上鉴证，对交易的款项或货物进行信用提存，是解决电子商务活动中这一风险问题的科学、有效途径。

如何鉴证电子商务合同？最好办法就是对交易双方已签订成立的电子商务合同进行网上鉴证。首先是对交易双方的主体资格进行确定。只要是国内注册的企业，我们工商系统的内部网络完全可以实现对其资信情况的调查。如对方网络不健全，可通过电话咨询等传统方式辅助完成。其次是对合同内容依据有关法律进行审查。再次，监督双方的合同履行情况。

目前，全国工商系统完整和强大的企业信息资源以及不断完善的系统的网络布局已基本具备了成立“红盾电子商务合同鉴证网”的条件。具体办法是：在设区的市开设红盾电子商务合同鉴证网，将该地区的企业录入并制作成网页，通过互联网与全国工商系统网络联网。企业通过点击登陆鉴证网和“合同信用认证网络平台”，可以了解交易对方企业的状况，如果想继续同某企业进行业务洽谈，通过点击该企业的网址，直接同该企业进行谈判。洽谈成功后，需要对签订的电子商务合同鉴证时，可回到企业注册地网站的电子商务鉴证平台进行网上鉴证。红盾电子商务合同鉴证网并可接受双方的委托对电子商务合同进行货款、货物的信用提存或者进行合同监督。

三、电子商务合同签约后的履行监管

电子商务合同签约后的核心是“清算支付，货物承运”，即资金流和物流，最重要的是电子支付环节。这也是电子商务目前还欠成熟的部分。物流与资金流分离的特点，导致了电子商务的风险所在。如消费者在网上购买、使用商品和接受服务一般都不与经营者以及商品或者服务直接见面，因而其合法权益易受到侵犯。

工商行政管理在电子商务合同监管中有必要承担起保护消费者合法权益和进行网上仲裁的责任和义务，加大对配送主体的规范和物流渠道的管理，加大网络巡查力度，积极开展网络案件查处，打击网络合同诈骗和欺骗行为，从而推动电子商务的完善与发展。

电子合同论文范文第2篇

[关键词]协同理论；图书馆联盟；系统模型

1问题的提出

高校图书馆联盟发端于20世纪30年代的美国，而我国大学图书馆间的协作始于20世纪80年代，随着科学技术、通信设施及信息技术的不断发展，其功能也不断得到增强，较有代表性的当数CALIS（中国高等教育文献保障系统）。馆际合作从最初的建立联合目录、联合编目、馆际互借和文献传递基础合作发展到资源协调采集、合作贮存、馆员联合培训、资源、协作参考咨询、电子资源共享等。[1]

经过近二十年的实践，高校图书馆联盟出现了发展瓶颈。例如：联盟内部管理中缺乏权威机构和统一的领导核心，致使许多问题无法及时解决；缺乏有效的沟通平台和平等的对话机制，导致联盟之间出现意见分歧；联盟缺少共同的组织文化，导致馆员精神涣散；缺乏合理的利益分配机制，致使组织内部矛盾激化；等等。诸如此类的问题阻碍了图书馆联盟的发展，为此，必须找到一种方法切实改变此种状况。

本文通过协同理论这一视角，试图理顺高校图书馆联盟系统内部各种关系，统一战略思想、凝聚组织文化、保证战术实施，最终实现馆际互惠、平等协商、资源优化与合理配置，确保联盟系统内部和谐稳定，构建和培育联盟核心竞争力，真正突破瓶颈，实现快速发展。

2相关研究综述

早在20世纪90年代，协同理论已被学者引入图书馆学研究领域，如严继东的《图书馆协同理论初探》，首次将协同理论引入图书馆界，并系统介绍协同理论，将图书馆看做一个系统，图书馆内部各个部门看做子系统，用协同学来探讨图书馆系统运行的某些规律， 并就图书馆宏观有序化问题，初步设想构建一个数学模型。可以说此文是协同理论应用图书馆领域的开山之作，此后这方面的研究相对较少。直至近些年随着图书馆学的发展，逐渐与其他学科交叉融合，该领域的研究才逐渐兴起，部分研究者运用了“协同发展”“协同服务”的提法，如陈云龙的《部属高校图书馆协同发展的思考》，颜务林、李亚芬的《数字图书馆协同服务的实践与思考》。但在这些研究中没有具体地运用协同理论去剖析图书馆问题，而是仅仅作为一个“共同发展”“共同服务”的概念去提。值得一提的是《图书与情报》2010年第4期王怀诗、李慧佳《图书馆协同管理模型构建研究》，在这篇论文中作者以协同理论为研究视角，提出图书馆引入协同管理的必要性和可行性，并构建了图书馆协同管理模型。图书馆联盟作为一项课题，虽然其研究在我国已经相当成熟，如燕今伟《图书馆联盟的构建模式和发展机制研究》一文，系统介绍了图书馆联盟国内外发展历程、模式、功能、现状及特点、从中把握图书馆联盟发展的脉搏；李家清《我国图书馆联盟进展及发展策略》综述了我国图书馆联盟进展， 提出了发展我国图书馆联盟应当采取的策略。然而没有理论依据的设想也只能作为一种美好的愿景。

3高校图书馆联盟系统发展的理论基础

3.1 协同理论

协同论（synergetics）亦称“协同学”， 其创立者是著名物理学家哈肯（Hermann Haken），此理论是研究不同事物共同特征及其协同机理的新兴学科，近些年来获得发展并被广泛应用。其内容包括系统性原理、支配性原理、自组织原理[2]，主要研究远离平衡态的开放系统在与外界有物质或能量交换的情况下，如何通过自己内部协同作用，自发地出现时间、空间和功能上的有序结构。协同论成为软科学研究的重要工具和方法。应用协同论能够建立协调的组织系统以实现工作的目标，为我们处理区域高校图书馆联盟瓶颈问题提供了新的思路。

3.2 高校图书馆联盟系统的协同理论分析

高校图书馆联盟是一个由多所高校图书馆组成的图书馆的联合体，其目标是实现资源共享，利益互惠，并受共同认可的协议和合同约束，自然构成了一个开放的系统整体，对外进行信息、物质、能量的交流，对内各高校馆间实现资源的互补共存。单个高校馆只有当序参量起主要支配作用时，图书馆联盟自身才处于稳定状态。也只有这时联盟间通过相互作用，产生的协同作用才能实现1+1>2的效果，实现资源的真正共享和优势互补，也只有这样，联盟才真正具有存在的意义和价值，而不仅仅是为了跟形势、造声势。

4联盟内部能力维度构建

高校图书馆联盟作为一个组织系统，其结构、模式、特征不是某一个成员馆所能决定的，其不仅取决于各个组成要素即成员馆，而且更取决于其组成要素之间的共同合力，即基于系统中各成员馆间的共生关系所形成的关联机制、协同关系，构成了图书馆联盟系统的结构，决定着联盟的功能。因此，运用协同理论，设计和建构联盟系统内各子系统间（成员馆）间的关联机制，使它们联系更为紧密，关系更为融洽，以产生最佳功能效果。这需要在联盟中建立一种增强联盟间团结的黏合剂，即联盟核心竞争力。笔者认为应包括以下四个方面。

4.1 联盟文化

优秀的组织文化能够营造良好的内部环境，提高员工的文化素养和道德水准，对内形成凝聚力、向心力、约束力，形成组织发展不可或缺的精神力量和道德规范，能使组织内部和谐、步调一致，从而提高企业的竞争力。随着信息技术的快速发展，高校图书馆界面对文献资源的迅猛增长、价格的不断提升和用户对知识获取的新要求，作为重要学术基地、文化信息储藏中心的高校图书馆站，应站在更高的角度，探索出资源共建共享之路——图书馆联盟。图书馆联盟作为一个组织，要实现成员馆间和谐稳定的有效运行，仅仅依靠良好的沟通交流是不够的，还需要营造积极、健康和统一的联盟文化，树立共建、共知、共享的服务理念及以人为本的价值观，以提高图书馆联盟各成员馆思维和行为的一致性，减少成员馆之间的矛盾和冲突，形成联盟文化。[3]联盟内还要加强学习，鼓励馆员不断学习，努力促成其全面发展；适时举办各种聚会，组织各种形式的娱乐活动，丰富馆员的文化生活。建立各种信息网络，便于成员馆间情感沟通，达到助推各项业务顺利开展。

4.2 联盟组织形式

图书馆联盟作为一个服务系统，其各项任务的有效实施有赖于各层次管理机构的建立，各机构间层级分明，关系顺畅，各部门做到各司其职，各尽所能，联盟最终实现合作共赢。“以美国高校图书馆联盟GALILOE（佐治亚州大学系统的34所高校联盟）为例，佐治亚州大学承担此联盟的所有权和一切责任，设置机构GALILOE筹划指导委员会对项目进行管理，制订战略方向、准备预算、进行评估活动等。州政府高等教育委员会的信息与教育技术办公室负责对战略和预算方针等问题。筹划指导委员会还任命了一些针对不同问题的附属委员会，如技术工作附属委员会、参考咨询附属委员会、评估附属委员会、馆藏发展附属委员会，由来自各个校园的图书馆员和技术人员组成。筹划指导委员会不定期召开会议，商讨管理有关的事宜，会议向所有成员组织开放。所有的参与图书馆都派代表参加用户委员会，参与对联盟的管理。”[4]目前我国区域高校图书馆联盟亦由政府或图书馆协会组建，由图书馆协会商讨建立联盟委员会，并由本地区实力较强的大学图书馆作为核心馆牵头组建，在联盟内部逐层建立各职能部门，认真贯彻落实联盟规章制度，实现成员馆间资源优化互补，达到共赢。

4.3 联盟内部管理

高校图书馆联盟是高校图书馆间为了满足教学及科研用户的信息需求，共同形成资源保障的合作组织，组织有着共同的职业信仰和追求，遵守统一的标准和制度。统一的标准是图书馆联盟共同合作的基础，也是联盟共同管理的基础，由图书馆协会等机构共同确立，并赋予一定的法律效力。

制度是图书馆联盟发挥作用的有效依据，联盟成员共同商讨构建本联盟章程、业务运行基本程序。联盟成员馆建立统一的规范标准及与具体工作项目相关的协议和合同等。图书馆联盟作为一个组织系统，其内部管理比较复杂，依赖各种规章制度的建立与实施，同时，制度的执行还需要配套的实施细则与监督制度作为保障。宏观层面需要制定联盟的战略规划，以统一思想目标和职业理念。同时在制度建设中，以协议和合同明确各方的权责，适度留有弹性，保证成员馆之间充分的话语权。另外，建立有效的监管机构，保证资金流向清晰，便于各方利益平衡。微观方面，通过分工与协作形成资源互补之势，降低成本，利用资源规模效益，形成资源保障。

4.4 联盟内部激励

激励是一种柔性管理，通过了解员工，满足员工的需要而使员工在个人情感上愿意为组织的目标而努力奋斗，实现个人发展与组织目标的融合。高校图书馆联盟是一个以资源共建共享为原则、满足各种用户信息需求为目标的组织，其成员馆间馆藏数量、人员素质、技术水平、资源保障力等诸多方面不尽相同。为此，在提供用户服务过程中，各馆、各馆员所付出的劳动亦有差别。联盟内部应建立合理的激励机制，根据各馆、各馆员在联盟中的贡献大小，采取相应的形式，给以精神及物质奖励，不断使组织目标内化为馆员的内在需要，关注馆员的发展，不断使馆员从个人需求向实现组织目标的高层次需要发展，培养成员对组织的热爱和认同，增强对组织的向心力和凝聚力。公平合理的利益分配机制是激发成员合作积极性的关键所在，也是联盟正常运行的重要保障。由于各馆在联盟中所提供的资源、技术及知识等价值无法用金钱量化，所以联盟更应在建立之初形成各成员馆可供参考的利益分配方案，例如用合同的形式规定各方的贡献及所得利益，各方所需承担的义务及方向等。使联盟内部各成员在利益分配及任务担当上都有所遵循，更有助于工作的开展和联盟职能的实现。[5]

5协同理论下高校图书馆联盟系统模型建立

协同理论指导下的图书馆联盟，其作为一个组织系统，由子系统（成员馆）组成，系统整体功能的发挥取决于各子系统的状况。当各成员馆独立运作，各行其是时，联盟系统无法形成有序结构，只有当各个成员馆内的支配性要素起到主要作用时，系统才能协同运作，通过系统自组织原理，自觉地形成有序结构。这种在系统内由无序到有序的过程中起支配作用的模式或力量，在协同学中称为序参量。序参量是客观参量，是对一般系统理论提出的非加和性原理的有力证据。核心竞争力的形成不是联盟内部各基本能力子系统加和的结果，而是它们通过自组织过程协同形成。联盟内部四大维度同时达到可能发生合作关系的临界状态时，各子系统才会发生关联，形成合作关系，协同行动，进而导致序参量出现，在联盟内部形成核心竞争力。

联盟内部的核心竞争力不是一成不变的。它随着四大能力纬度的变化而逐渐形成新的竞争力。正如模型中，随着时间t的变化，联盟文化不断深入人心、组织形式趋于更加合理、内部管理更加科学和内部激励亦更加人性化，在这四大纬度的作用下，内部核心竞争力也会随之变化，通过各方面能力的综合作用，演变成新的核心竞争力。

6结语

图书馆联盟是图书馆界现在以至将来资源共建共享的大势所趋，联盟的优势是众所周知的，也为业界和学界所普遍认同的。虽然，目前其发展中出现了些许波折，但是笔者相信通过图书馆界共同的努力，困难必定会迎刃而解，图书馆间的合作定会助推图书馆事业的发展。

[参考文献]

[1] 燕今伟图书馆联盟的构建模式和发展机制研究[J]中国图书馆学报，2005（4）：24—25

[2] 协同理论[EB/OL][2009-11-04]http：//baikebaiducom/view/1455975htm？fr=ala0_1

[3] 翟伟，周伟.近10 年我国图书馆联盟发展现状与对策研究[J]图书馆建设，2012（6）： 93—94.

[4] 陈秀丽.图书馆联盟建设及管理[D]东北师范大学硕士学位论文，2006（11）：6—7

[5] 李晓华.我国图书馆联盟发展研究[D]湘潭：湘潭大学硕士学位论文，2008：28—33

[6] 左萍.基于协同的内部营销体系构建研究[D]武汉：武汉理工大学硕士学位论文，2008：47—49

[收稿日期]2013-02-14

[作者简介]滕春娥（1982—），女，馆员，管理学硕士，牡丹江师范学院图书馆阅览部主任，在核心期刊上数篇，研究方向为图书馆管理、信息资源建设；靳国艳（1980—）女，馆员，本科，绥化学院阅览部主任，研究方向为图书馆管理、信息资源建设。

电子合同论文范文第3篇

【摘要】近年来，随着高等教育大众化的逐步发展，高校毕业生就业问题已经取代农民工、下岗职工就业问题而成为了就业市场的核心问题。作为教育工作者，我们首先想到的是从理论角度寻求相关的依据，为政府等公共部门做好相关激励措施等提供支撑。

【关键词】就业 激励 政府

目前的就业理论，都是从不同的角度来研究失业问题，我们认为，这些理论也同样适用于高校毕业生就业问题。在西方，无论是古典学派、新古典学派还是凯恩斯学派、货币学派，他们的一般经济理论中都包含有就业理论。包括劳动力供求因素分析、一般就业水平的确定、失业原因的探讨、就业对策的制定等。其中，有的就业理论是赞成政府就业促进的，并提出了较为明确的政策取向。

一、20世纪30年代凯恩斯总量就业理论

英国经济学家凯恩斯在其《就业、利息和货币通论》一书中，以严密的逻辑推理论证了政府促进就业的必然性。首先，他对“充分就业”做了新的解释。认为除了“自愿失业”和“摩擦失业”之外，还存在“非自愿失业”，即工人愿意按照现行货币工资水平受雇于资本家，却仍然找不到工作的状态。在凯恩斯看来，只有想办法消除了“非自愿失业”就意味着“充分就业”。其次，他还提出了有效需求原理，即就业总量取决于有效需求的大小，失业是有效需求不足的结果。要解决“非自愿失业”问题就要解决有效需求不足的问题，增加就业量和增加有效需求是同一个问题的两个方面。这就需要政府出手拯救经济、促进就业。他建议扩大政府职能，依靠政府的积极的财政政策来刺激消费和增加投资，从而扩大有效需求，提高社会的就业水平。凯恩斯的主张引起了广泛的关注和讨论，带来了经济理论和财政政策研究的空前繁荣。从“自由放任”到“积极调控”，凯恩斯构建了宏观经济学的理论框架，为政府干预经济，采取积极的手段解决就业问题提供了强大的理论依据。

二、20世纪60年代人力资本就业理论

二战以后，德国、日本两个战败国在实物资本饱受战争破坏的条件下迅速崛起，而伊朗、利比亚等一些发展中国家所实行的以资本积累为导向的工业化战略却未取得预期效果。经济领域中这些难以解释的特殊现象的出现，引起了西方经济理论界的高度重视。人力资本理论就是在这样的背景下应运而生的，代表人物是舒尔茨和哈比森。舒尔茨在《人力资本投资》的演说中阐述了许多无法用传统经济理论解释的经济增长问题，明确提出资本可划分为人力资本和物质资本。

三、20世纪70年代新古典综合派结构性失业理论

20世纪60年代末，西方资本主义国家出现了普遍的“滞胀”，凯恩斯理论对此无能为力。以萨缪尔森和索洛等为代表的新古典综合派诞生，其实质上是将马歇尔为代表的新古典经济学与凯恩斯主义经济理论综合在一起。他们认为，解决结构性失业问题仅凭财政政策和货币政策是不够的，必须要有劳动力市场政策和人力资源政策来实现充分就业。具体的就业促进包括、对劳动力进行全方位的继续培训，使技术过时的劳动者及时掌握新知识和新技能、大力发展职业介绍中介机构，使企业和求职者实现充分的信息沟通、减少户籍等行政性人口流动障碍，降低人员流动成本，帮助解决劳动力和企业地区间的迁移。

四、20世纪80年代新凯恩斯主义工资粘性就业理论

20世纪80年代中期，新凯恩斯主义以主张政府干预经济的姿态出现。其代表人物包括斯蒂格利茨、曼昆等。该学派是用“粘性”取代了传统凯恩斯主义的“刚性”理论，并且从理性预期的角度对这种粘性进行合理的解释，从而弥补了传统凯恩斯主义的微观基础。

新凯恩斯主义劳动市场论的关键是工资粘性理论名义工资粘性和实际工资粘性。名义工资粘性理论包括、长期劳动合同论。劳方为避免劳动市场风险工资变动和失业风险，希望与资方签订长期合同，资方为了减少谈判成本，以及谈判可能引起的劳资摩擦也同意签订长期合同。这就使工资水平和就业水平难以随市场变化而变化，使工资具有粘性、交错调整工资理论。交错调整工资是指劳资双方可以通过合同来调整工资，但经济系统中所有的工资合同并不是同步的，即签订时间与到期时间是错开的，因而工资只能交替调整。当国家试图使工资水平稳定时，必然要求货币政策与总工资的增加相适应，结果就出现了通货膨胀。与此同时，剧烈波动的超额需求会使产出下降，对劳动力的引致需求减少，从而导致失业率上升。因此，其结果就是高通货膨胀和高失业率的同时并存。实际工资粘性理论认为，厂商愿意支付较高的实际工资是因为他们假设工作效率和工资成正比，工资的提高会导致工人的积极性提高，从而增加产量，降低成本，而高工资就会导致劳动力市场不能出清，从而出现失业。新凯恩斯主义认为政府应当多考虑长期失业者，同时要积极干预劳动工资合同，以促使其具有较大弹性，从而促进就业。

我们还发现，上世纪90年代出现的失业回滞理论强调政府有必要通过积极的需求管理政策、培训政策与恢复劳动力市场功能的政策以促进就业。这其实体现的就是就业工作综合化、体系化的全方位覆盖。今天我们可以看到，从中央到地方出台了大量的就业促进政策、包括鼓励和引导高校毕业生到城乡基层就业、鼓励高校毕业生应征入伍，积极聘用高校毕业生参与国家和地方重大科研项目、鼓励和支持高校毕业生到中小企业、服务外包企业就业和自主创业、就业指导服务与就业援助等，这些政策出台之快，力度之大，涉及部门之广，历史少有。综上，我们列举了一些就业服务相关的理论，碍于精力有限，这些理论虽不能穷尽，但当面对日益严峻的高校毕业生就业形势，也许能为研究对策找到一些路径。

参考文献：[1]凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].徐毓扔译.商务印书馆，1997

[2]林毅夫.就业理论与失业治理[M].中国经济出版社，2000

[3]厉以宁，吴世泰.西方就业理论的演变[M].华夏出版社，1988

注：本论文是河北省人力资源社会保障厅2016年《河北省高校毕业生创业激励措施研究》课题成果，课题编号：JRS-2016-1035

电子合同论文范文第4篇

2014年5月5日，两篇名为《请求清华留任方艳华老师》和《清华，请留下方艳华老师》的人人日志开始流传于网络，将清华推向舆论的风口浪尖。

方艳华是谁？她的去留

又怎会引起社会的广泛关注？

“非升即走”惹不满

方艳华，清华大学外文系教师，2004年开始一直任讲师。

2014年4月初，37岁的方艳华按照系里要求，做3年一次的述职答辩。主管外文系教学工作的张为民副主任的评语是：“教学效果优异，深受学生欢迎。独特的英语写作教学理念，具有不可替代的作用。”答辩结论：继续聘任，上报清华大学人事处最终核定。但是，校方根据“讲师、副教授在规定时间内学术成果不足以提高职称则‘非升即走’”的规定，判定方艳华科研考核不合格，不符合续签要求，由校务委员会下达不再续聘的决定。

5月初的一天，外文系2011级毕业生庞博偶然得知方老师被解聘的消息，在班级微信群里发了一条信息：“方老师因为学校的一些政策关系，不得不离开了。如果大家有意愿的话，可以给她写一封信，把我们眼中的方老师是怎么样的还原一下，写完之后给学校。”5天内，庞博收到了来自美国、英国等地共计50余封毕业生来信4万余字，洋洋洒洒几千字者不在少数。

这些信件被贴到网上后，“一石激起千层浪”：

“清华学术大牛越来越多，教书教得好的老师却是越来越少，老师忙发论文，忙拉课题，忙培养研究生，真正能在培养本科生上花这么多时间而且又如此优秀的老师，很少很少了。”

“我们不是要给学校施压，只是用学生的记忆向学校全面展示老师的面貌、为人、教学和师道……学校在做决定的时候，也应该听学生的声音。”

“大学是为学生完成高等教育而开设的，评价一个老师是不是优秀，是不是应该留下，学生们没有发言权，只有论文说了算，是不是有点本末倒置？”

“连学生的授课需求也无法充分满足的学校真是好学校吗？哪怕发表了成吨的论文，可无法教好学生、教会学生的老师真是好老师吗？在这种目的性、功利性极强的氛围里，培养出的学生真的是好学生吗？当一所大学失去了包容性，不以尽心尽力完成对学生的教育为首要目的，而是只汲汲于名与利时，还是我们向往的大学吗？”

清华在1993年开始人事制度改革的探索，提出“非升即走”实施方案，通过末位淘汰制优化师资队伍，实现人才流通。

1999年，校方实行有限期与长期聘用相结合的聘用制度，将“非升即走”制度化。新制度强调：对新聘人员实行连续合同聘用，规定初级职务最多两个聘期，中级职务最多三个聘期，如不能晋升高一级职务则不再续聘；副教授以上经过一至两个聘期后可长期聘任。至此，合同制逐步替代“铁饭碗”意识，在清华推广开来。

根据现有制度，方艳华“合同到期不再续聘”符合正常程序。

“非升即走”并非清华原创。1940年，美国大学教授协会和美国大学协会联合通过了《关于学术自由和终身教职的原则声明》，提出广为人知的“Tenure-Track”制度（又称“up-or-out”，“不升即离”制）。为了获得终身教职，美国大学专职教师往往要经历获取博士学位、博士后研究（2-3年）、助理教授（至少5年）、副教授（3-4年）和正教授的发展“流水线”。在助理教授试用期内，若无职位晋升，则必须走人；若达到评定标准，则有永

久或继续任职的资格，除非某些不可抗因素干扰。

“失去这份热爱的工作，是让我很痛心的”

“我觉得有些想法如果能影响到一些学生的话，价值不比几篇论文差。”

方艳华在清华外文系教授本科专业英语写作课，自2007年开设以来，至今“不可替代”。“大家都不愿意教这门课，都嫌它难，推来推去就到我这里来了，一直以来都只有我一个人教。系里也希望我再带一个老师，但是找不到。”

方艳华的学生王蕾，在请愿书中写道：“……在课上，我第一次如此认真地考量每一个标点符号、选词是否切合语境，句子之间的逻辑关系。小方老师让我们一次又一次修改自己的作文，结成对子相互修改，并留下每一次底稿制作自己的‘作品集’。她教给我循序渐进的写作方法，更重要的是精益求精、认真负责的行事态度。”

在方艳华的教学理念中，英语写作教师跟体育教练一样，需要进行一对一的辅导，“写作是很个性化的，每个人的情况都不一样，思维方式不一样，犯的错也不一样。我肯定得课下跟同学一对一交流。” 曾经有人说，这样一门“没什么大不了”的课，随便找一个外教就可替上。但在方艳华眼里，“课可以上得很水，也可以上得很重。”

办公室里，方艳华拿出两摞厚厚的作业批改记录，这是学生为她整理出的申诉材料，也是她教学工作的见证。一线教学占用了方艳华绝大部分时间，自2007年开设写作课以来，方老师批改每份作业平均耗时30分钟，每周总计25小时。

方艳华并没有太多遗憾，“我一直在按自己的理念、梦想生活。学生在这件事上的表现也实现了我想让他们学到的东西。职称和金钱不是我看重的，但教书育人这份工作我很珍惜。失去这份热爱的工作，是让我很痛心的。”

方艳华仅是当下中国高校中年轻教师生存矛盾的一个缩影。在第30个教师节过后，我们不得不正视高校“青椒”的生存状态。

“青椒”=“夹心层”+“不上不下”+“境遇尴尬”

“青椒”，是网络上对88万（教育部截至2011年年底的统计）高校青年教师的戏称。这是一个占全国高校教师总数比例高达62%的庞大群体。他们大多出生于20世纪70年代和80年代前期，寒窗苦读20余载终在高校谋得一席教职。

或许，这数以万计的高校青年教师普通、平凡，没有太多骄人业绩，也没有显赫名声。三尺讲台，对这些专门从事知识生产和传承的年轻人委以千钧重任。可是，当科研经费、职称晋升、学术成果、教学评估、结婚生子、赚钱养家……这些词语在现实中发生了复杂的因果联系之后，种种欲说还休的困顿让他们中的不少人脚步趔趄、心生乏意，也让“夹心层”“不上不下”“境遇尴尬”成为挥之不去的标签。

生活就像“赶地铁”

曾几何时，供职高校，成为一份很体面的工作，杏坛授业，桃李天下，为这份职业平添几分光环。更羡煞旁人的是，能带薪坐享寒、暑两个假期，不用天天坐班，免受“朝九晚五”之痛――这也经常是“青椒”在承受巨大精神、物质压力之外，聊以的安慰剂。

事实是，“青椒”们确实免受“朝九晚五”之痛，可是，为了如期赶上第一节课（早八点），避开交通早高峰，“青椒”们六点多就得从昌平、大兴、良乡向学院路出发。春夏尚可，秋冬时节，真是披星戴月。如若不幸遭遇交通拥堵，当白领们纷纷致电公司解释迟到之时，“青椒们”却心如刀绞。因为，迟到哪怕一分钟就会被定性成“教学事故”。面对学生和教务处，你百口莫辩，“既然知道北京堵，谁叫你不早点出门呢？”或有人言：谁让你不住在学校或者在学校附近住呢？答：学校家属区“青椒”根本没资格“染指”，周转房早已人满为患，成为学校这个“房东”安排下的“合法”群租，想租还得“排号”等。学校附近属于学区，房租尚且无法承受，更遑论买下它。万般无奈之下，只能在六环外“蜗居”。

33岁的“青椒”刘老师工作3年半以来，一直过着一成不变的“一日生活”：早上6点多起床，看书、查资料、写论文和投标书，再抓紧完善由老教授或教研室主任“挂帅”的课题报告；中午“随便搞点吃的”后花一个多小时辗转抵达学校，完成下午3个课时的教学任务，下课后还得赶在财务、人事下班前“把提前在家贴好的发票送去报销”；晚上回家也是片刻不得闲，上传教学课件、回复学生邮件，真正能坐下来看看书、写写字已是深夜。甚至，没有双休日和假期，“不去参加学术会议的话，就抓紧多写点论文，还得准备PETS-5考试（评职称时的必要条件）。”“恨不得一天有48个小时。”如此满满当当，他还是觉得时间不够用。“这段时间很忙，忙完就好了”，这是他对女朋友说的最多的口头禅。刘老师未婚，尚没有家庭琐事的打扰，在他身边，已经成家、有小孩的“青椒”更是焦头烂额，“可我忙得连谈恋爱的时间都没有”。

信步走进任何一个大学校园，很难再看到上世纪八九十年代惬意闲暇的画面。取而代之的，是北京大学中文系教授陈平原口中的“赶地铁”：“现在的状态，即便是在北大校园，大家都急匆匆赶路，像在赶地铁。”

教学科研难平衡

在一项关于“青椒”的调查中，对外经济贸易大学公共管理学院副教授廉思发现，有72.3%的青年教师认为工作“压力大”，且最大的压力来自于科研。由于绝大多数高校把职称和职务晋升与数、出版专著数、申请课题数等量化指标直接挂钩，78.1%的受访者觉得自己从事科研的时间“不够用”。

李旦任教于沪上一所大学的电子工程系。他所在的大学对教师评职称设有一些“最低门槛”，比如有几篇代表作，承担过国家或省部级项目的负责人，拿过自然科学基金。已经工作6年的他曾两度向“老板”提交自然科学基金申请书，但均未获批准。“写申请书很费时间，短则两个月，长则半年。因为我要介绍研究意义和研究方法，既要与以前的研究关联，也要找出创新点，很费脑筋。”

今年是曹东勃在华东理工大学工作的第三年，除了承担公选课《思想道德修养与法律基础》的教学外，他还为研究生讲授专业选修课《经济哲学》。“青年教师多半是想把课上好的。没有哪个青年教师一进校就说，‘我根本不在乎学生的评价，只搞研究就行了。’因为职业生涯才刚刚开始，站住讲台，把课上好，一个教师的大后方就稳固了。”

曹东勃还记得工作第一年的情景：80%时间用于教学，20%时间做科研。他2010年7月毕业，9月就要上讲台，同时讲授本科生和研究生两门课。除去到山东农村调查的15天，两个月的暑假只剩一个半月可以备课。“第一次备课时间不够用，当时只搞了一些‘基础设施建设’，比如课件、教案，勉强做完一半。最紧张的时候，这一周的课刚上完，就要马上制作下一周的内容。”

过去这一年，曹东勃在农村驻村调查了60天。他坦陈，以前教学压力大的时候，根本抽不出这么多时间，现在投入教学的时间逐渐减少，但学生评教的分数却在逐年提高。曹东勃授课的四个班，前两年每年只有一个班的评价在90分以上，今年，四个班的评教分数都超过95分。

“容不得”

十年一剑的科研

从入校培训的第一天起，“青椒”王老师就不断地从人事处、科研处和学院其他老教师那听到论文、课题的重要性，“按学校规定，要想评副教授，至少需要1部专著、3篇中国人文社会科学引文索引或全国中文核心期刊等收录的论文，同时须承担省部级及以上教学科研项目两项，其中主持纵向项目（含国家各部委及省级政府正式委托项目）1项，或主持到校经费20万元（理工科）、10万元（人文社科）的横向项目。”

短短一个学期，王老师就完成了将近300个课时的教学任务、申报课题6项、投稿9篇、还兼职新生班主任。“成果”累累，可他却觉得这更像一种“戕害”。甚至，他还给自己和同行下了个“知识民工”的定义。

“现在要鞭策、要急功近利地把最好的资源投入到最好的大学，想要有高收入、高薪水，就必须竞争、急于求成。”这种量化的考评管理，被华东师范大学历史系教授许纪霖看做是“GDP主义”，“这整个儿是一个指标系统，大到一个学校，小到一个老师，都是用一套指标系统衡量。人只是为了挣工分，创造已经不重要了”。

“现在的环境，哪还容得下你十年磨一剑？学问本就需要‘慢工出细活’，现在倒好，‘大干快上’，天天逼着你早出活儿、快出活儿、多出活儿，而不是出好活儿。”王老师也曾想过以一种不屈服的姿态对抗这种评估方式，不过没出两年，就败下阵来，“五年内不能从讲师升为副教授，就得离岗走人，不再续聘。连饭碗都保不住，这是大问题。”

上课是最不重要的

“良心活儿”

教学是 “立校之本、生命源泉”，但与此形成鲜明对比的，是2011年云南大学“70后”副教授尹晓冰的惊人之语：“教师全心全意投入教学就是自我毁灭。”

“我觉得，教学上只要使三成力就够了，主要精力还是要放到科研上，和评职称挂钩，这才是安身立命的法宝。”王老师直言，他越来越品出同门师姐传授的“高校生存法则”的味道：“很多学校的教学任务都主要由年轻人承担，又要逼着你发论文、拿课题、评职称，还要上够课时量，人的精力都是有限的，上课自然会被最先舍弃。”他的身边，越是大牌的教授，越不愿意去上课，“都是‘神龙见首不见尾’，乐意自己做课题出文章”。

上海师范大学历史系教授萧功秦十分反感这样的言论：“我认为文章只应该占所有素质的十分之一，还有很多重要的东西，比如教育方面的关怀、口头表达能力、发现问题的能力、与学生交流的能力、能不能把知识传给下一代等。”

但这一切，因为和现有的利益导向机制不相匹配，能真正听进去的人实在寥寥。每个人都很忙，忙着结项、写标书、发论文，甚至是找发票报销、和期刊编辑拉关系。上课，已经成为最不重要的“良心活儿”。

无奈之下，萧功秦选择用另一种路径说服学生：“不去争取那些课题，不去发表那些东西，就默默地自己搞自己的东西。你可能得不到很多的褒奖和奖金，但是你们的生活是非常充实的，将来可能做出重大的成就。”没过多久，学生们说，无助感却更加强烈地袭来，这条路并不轻松。

“传道授业解惑”，这本是三尺讲台赋予这些“青椒”们最神圣的使命，也是让“教师”不仅仅只是一份职业的价值所在，可如今，一些“青椒”坦言无法体悟这样的境界，因为他们心中的困惑也“无处可诉”。

廉思把这种在高校青年教师中极为普遍的状况称为“自我认知下行”。在他发出的5138份调查问卷中，84.5%认为自己处于社会中层及中层以下，其中，36%认为自己属于“中下层”，13.7%认为自己处于“底层”；仅有14.1%认为自己处于“中上层”，0.8%认为自己处于“上层”，另有0.6%的受访者未回答此问题。

当“催人奋进的压力”遭遇功利的评价体系

华东师范大学历史系副教授瞿骏已在高校工作六年。他觉得，青椒压力不小是事实，但压力也有类型之分。比如，青年教师在生活中上有老、下有小；但在工作岗位上，除了教学和科研重担，上有学问渊博的教授，下有渴望知识的学生，这些也应该算是“催人奋进的压力”。

瞿骏曾赴国外访学。他说，欧美学术界实施的是精英化教育，拿博士学位要苦学，尤其在美国，用五六年甚至七八年的时间拿一个学位是家常便饭，同时，大学教职的竞争也非常激烈。可一旦获得教职，特别是终身职位后，教师基本可以心无旁骛地做学术研究了。在我国，青年教师相对而言基数庞大，入职后的竞争特别激烈。

几乎每一位接受采访的青年教师都认为，现有的考评体系和方式过于功利。本想安于治学，做些“良心活儿”，但这些若以量化指标来衡量，都显得是在做无用功。

在中文系任教的林晓东最近半年埋头点校，整理古籍，为其添加标点、校正文字。很多人一听，觉得他傻。一方面，做这类基础的工作无法获得学术地位；另一方面，很多人认为点校是“雕虫小技”，点对了，应该的，稍微错一点，就是水平能力有问题。眼下，一本古籍刚点校完，林晓东没拿到一分钱，换来的只是自己心头一乐。

“不考核肯定不行，缺少外部约束机制，高校会堕落；但是，不能让考核把人考得烟熏火燎，把大学考成一个速生鸡的养鸡场。”做一名大学教师，应该是“发现兴趣、呵护理想”的过程。可青椒们也感叹理想与现实之间的差距：教书、做学问不仅要耐得住清贫，还要有一些“投机取巧”应对考评的能力，让自己“活”下去对很多人来说，这真是太难了。

难耐清贫

学校是个清静之地，有时，李旦躲在办公室里，也像是对现实生活的一种逃避。“学校里，大家的收入差别不是太大，可走出去看看，和我一样年龄的，那差别就大了！”

李旦初略算了一本账：因为要养孩子，一家人每月开销少说5000元，一年就是6万；养车去掉2万，其他杂七杂八加一起，年支出大约10万元。

今年是李旦参加工作的第六年，根据目前的收入，养家糊口勉勉强强，手头若再要有一些积蓄，实在艰难。为孩子积攒来日的教育费用，乃父亲职责所在，但眼下也成了一桩隐隐心事。同事中，有人已为了高薪而跳槽，投奔企业去了。

林晓东来沪9年，如今拿到手的薪水4000元左右。他也有一本账：每顿饭在学校食堂解决，花费10多元；平时很少添置新衣服，除掉交通费、通讯费、买日常用品的钱，每个月的结余大概2500元，一年下来能存下3万元。“学校提供的房子能居住11年。11年之内买不起房，那么唯此一途，离开这里。”

尽管如此，想进入高校体制的年轻人却越来越多，每年积压着大把找不到工作的博士，即使一个待遇很低的辅导员岗位，也都有上百人竞争。于是，“愿赌服输”成为那些在基础学科勤奋耕耘的青年教师们的默默选择。并且，除了那些想在教学和学术领域有所作为的教师外，大部分教师只是把自己从事的工作当成一份养家糊口的职业。

当然，不是所有老师都辛苦，都清贫。一些教授，凭借着自己的行政权力，四处拉课题，分包给底下的博士、硕士去做，然后在他们的科研成果、学术论文上署名。甚至有些教授，一年能发五十几篇“学术论文”――这往往是一些教师一辈子所有文章的总和！在一切“向钱看”的政策指引下，项目经费可以折算成绩点。比如，南京某高校，按照不同论文等级，折算教师发表的论文分数，一篇学术论文，根据等级，3到10分不等。而每一万元课题经费，就能折算成1分。那些动辄有几百万项目的教授，仅仅课题这一项，就有几百分。于是，就看到这样的马太效应：那些“学霸”们，不管是在行政上还是在学术上，都牢牢掌控着一切权力，动辄几千分的绩点，而那些奋战在教学第一线的教师，在“重项目，重科研，轻教学”的评奖机制面前，只有寥寥几十分的绩点。

新闻中报道：“南京大学校长陈骏表示，要在今年消灭大学教师课时费低于30元的现象，进一步提高教师待遇。” 熟悉南京教育市场行情的人都知道，一个高校老师只要口才过得去，随便到一个教辅机构谈谈价，课时费很容易达到80元以上。于是，很多青年教师，出于生计考虑，不得不拼命在外兼职代课，无法安下心来教学、搞学术。

当以“学术为业”的教师们，在为基本的生计发愁，并且悬殊的收入分配，很多时候是被垄断的行政权力与扭曲的学术权力所左右的时候，他们心中，真的是连一张平静的课桌也放不下了。

编后：学者廉思将高校“青椒”比作“工蜂”。一个被誉为象牙塔里的精神贵族的群体，被自嘲成“学术民工”。本来应该是引领社会文化风潮的群体，却普遍地将自己归位在社会中下层。这样一个充满挫败感和下行感（所谓中产的下流化）的知识群体，非但不会有梁漱溟所言的“吾曹不出如苍生”的士大夫精神，也不会有丁文江1920年代在燕京大学演讲《少数人的责任》时倡导的精英意识。他们无法自我提振的精神世界自然在威权主义与消费主义两股潮流的挤压之下日渐崩解，自利性的犬儒主义成为一种普遍性心态。这样的自我认知和精神状态，如何可能在“金权主义”成为主流价值观的今日中国，为自己开创出一片自主的天空？

电子合同论文范文第5篇

关键词：公路；勘察设计；协同设计；要求

中图分类号： U412 文献标识码： A

近年来，协同设计软件得到了迅速推广与应用，实现了工程设计中的信息、资源的共享与整合，通过协同设计管理使设计人员在设计工作中相互配合、沟通顺畅，设计文件管理规范。通过提供工程项目文件管理、电子图纸管理等手段，帮助设计企业全面提高设计质量、管理效率和管理水平。通过利用CAD外部引用达到了图纸上下游之间的衔接和协同，建立协同的工作平台。随着信息技术的不断进步，协同设计理念的不断完善，协同设计将朝模型化设计、参数化成图的方向发展。

1公路勘察设计中协同设计建立的必要性

1.1公路设计的内在要求

公路设计是一项系统工程。协同论表明，系统能否发挥协同效应是由系统内部各子系统的协同作用决定的，协同得好，系统的整体就好，相反亦然。公路工程勘察设计涉及工程量大、专业多、交叉性强，各专业之间、各设计人员之间的沟通和协调配合是影响工程设计质量、企业设计水平和效率提高的重要因素。目前，公路设计的信息化管理系统发展比较落后，设计部门内部各专业之间、设计人员之间存在信息沟通不畅，协调配合不强，远未实现信息沟通的动态性、及时性，与协同设计有较大差距，严重制约着设计企业的设计水平发挥和技术进步，影响设计质量的提高。

1.2满足公路精细化设计新要求

近年来，随着公路建设的快速发展及行业建设自身的需要，智能公路、智慧公路概念的提出、建设和公路功能的拓展，公路工程勘察设计的要求已由以往的粗放设计向精细化设计跨越。相比之下，目前公路工程勘察设计标准化体系尚未完全建立，设计标准通用图利用低下，设计文件格式多种多样、版本管理混乱，设计资源的共享程度不高，各专业设计协调不及时，重复工作量大，差错漏碰时有发生，严重制约设计人员的工作效率，很难有精力从事方案研究，做精细化设计;同时，缺乏协同的独立个体设计使各级领导、项目负责人难以及时了解项目进展和质量，掌握设计人员工作状态和项目运行情况，影响项目管理人员做出正确的管理决策，影响了项目完成的效果，很难适应精细化设计的新要求。

因此，开展适合公路建设行业勘察设计协同软件的研发，建立协同设计信息管理系统迫在眉睫，该系统的实现可以解决困扰公路建设领域勘察设计阶段存在的各专业之间配合不协调，设计文件传递不畅等问题;可以进行模型化设计、参数化成图，提高设计标准通用图的利用率，提高设计的效率和质量，从技术上杜绝设计差错漏碰发生，增加设计精品;更可以建立勘察设计的协同管理，方便各级领导、项目管理人员及时了解项目进度、质量及工作状态，全面提高勘察设计项目的协同管理水平，确保项目正常运行。

3公路工程设计项目协同设计管理系统模型及功能

公路工程设计项目协同设计管理的关键是构建合理、高效的系统总体架构和理清公路工程协同设计管理业务的流程。

3.1公路工程协同设计管理系统业务流程

公路勘察设计过程主要包含设计策划、设计管理、两校三审、互提资料、设计评审、质量管理、设计输出等环节，其相互关系构建为公路工程协同设计管理系统，业务流程如图1所示。

3.2公路工程协同设计管理系统总体架构

根据协同设计管理系统流程，公路工程设计项目协同设计管理系统架构应为气层架构体系，包含协同设计文件数据库、协同设计平台及应用业务管理3大部分，如图2所示。

图2中，工程设计数据库是用于存放设计过程的各类文件，包括设计图表、设计输人、勘察资料及设计总结等数据，该平台包括了项目文件管理、流程管理、设计文件、版本管理、表单管理及权限管理等;应用业务管理是基于协同设计平台设置的多个围绕协同设计的应用业务管理，包括项目管理、设计策划、进度管理、校审管理、资料互提、质量管理及设计通用图等功能。

4公路工程协同设计管理系统功能

根据公路工程勘察设计特点及流程，公路工程设计项目协同设计管理系统建立后，可以实现以下主要功能。

4.1信息管理功能

主要实现公路工程设计项目的主要技术指标、标准规范、建设条件等项目信息的管理功能，通过项目信息管理在协同设计平台建立统一的信息机制，为设计人员提供项目最新信息，建立项目信息及时更新机制。

4.2项目文件管理功能

包括设计输人、勘察测量资料、设计图表、设计变更、设计总结及其他资料等内容。项目文件管理将文件统一存储在图档数据库服务器中，项目所有设计人员都可以在各自终端通过项目文件管理上传、删除、编辑项目设计文件。

4.3流程管理功能

该功能是协同设计的核心，也是项目文件进行有序流转的引牵。在设计过程中，专业间存在着不同的业务规范和流程。通过流程管理可以定义相应流程和流程中的各个节点，并且赋予设计和管理人员在各个节点的访问和操作权限，形成协同的设计工作环境。在协同设计环境中，设计文件可在设计过程的各个节点间按照预设的流程进行流转，从而满足设计项目文件从设计、复核、校核、审核、资料互提、文件输出出版到项目评审等一系列设计过程的流转，确保项目的正常运行，同时根据设计过程的流转，汇总各个设计过程的进度信息和质量痕迹记录，全面掌控工程设计项目运行进度和质量，为项目决策提供依据。

4.4工程项目设计策划功能

该功能是设计单位根据设计合同及业主要求，结合项目自身特点，对项目设计运行过程以及与设计相关的其他工程建设内容进行事先指导和过程控制。项目设计策划主要内容包括了人员策划、质量策划和进度策划等方面。

4.5项目进度管理功能

该功能是对工程设计项目的进展情况进行管理。该系统通过依据进度策划所指定的工作计划与项目设计实际完成情况进行对比和统计，对项目完成情况进行监控和评价，为项目管理人员及领导实时掌握项目计划进度、执行进展等方面提供实时监控，为项目决策提供依据。

4.6校审管理功能

该功能是在设计过程中对设计完成图纸进行校审的功能模块。在该平台中校审人员可对设计文件进行校审、批注，填写校审意见，系统自动记录校审意见，并与设计文件关联，保证校审过的设计图纸及时修改。

4.7质量管理功能

依据质量管理体系对设计过程产生的应设计文件信息和质量痕迹记录进行管理，通过收集、整理汇总，按照质量管理体系要求形成相应的质量记录。通过质量管理可以全方位把握公路工程勘察设计项目在实施过程中的质量问题并及时修改，从而避免设计项目质量问题的发生。

5结语

通过对公路工程协同设计管理系统的研究和实现，可以全面提高勘察设计业务协同能力和服务水平;建立共享机制，提高行业信息资源共享水平，充分发挥信息化建设的综合效益，推动我国的交通事业上台阶、上水平、增效益，为全面建成小康社会贡献正能量。

参考文献:

[1]宣鹏.关于开发公路协同设计系统的构思[M].2007年华北、东北公路工程造价管理联络网会论文集・工程设计，2007.01.

电子合同论文范文第6篇

【关键词】组织社会化；建筑企业；青年员工

一、组织社会化与建筑企业青年员工群体的特点

（一）组织社会化概念与策略

社会化是一个社会学的概念，本身的含义是指“自然人到社会人的转变过程”。其中，组织社会化是个体社会化过程中相当重要的阶段。关于组织社会化的定义，学术界有多种角色转换与适应论、认同论等多种说法，但归纳起来，不外乎是指“个体通过调整自己的工作态度、工作行为和价值观念来适应新组织的价值体系，认同组织目标和行为规范并有效融入组织的过程”，对于企业而言，就是实现新员工对企业的心理融入。

组织社会化的策略是指采用哪些组织社会化措施来提高组织社会化的有效性，也就是通过何种手段加速新成员对组织的适应和认可。由于组织社会化主要涉及个人和组织两个层面，因此通常被分为以组织为主导的组织社会化策略和以个人为主导的社会化策略，后者通常会表现为新成员通过主动查找组织信息、自觉与组织老成员交流和沟通等来提高对组织的了解，而前者则主要表现为组织通过集中培训、交流等形式来提高新成员对组织的认可与融入。从企业的实践来看，在新员工刚刚与企业签订就业协议后的一段时期内，组织为主导的社会化策略通常更为有效。

（二）青年员工群体的特点

青年是国家的希望，同时也决定着企业的未来。对于建筑施工企业而言，80后、90后等青年员工正逐步成为企业的重要组成部分，以中交四航局三公司为例，目前28岁以下青年员工比例已经达到23.82 %，35岁以下的更是达到了46.66 %，青年员工在企业发展中所发挥的作用日益明显。而从企业的实践来看，青年员工在入职的头五年内的时间是融入企业的关键时期，也是离职的高发期。亦即实现组织社会化的过程，青年员工“组织社会化”的成败，关系到他们能否在企业扎下根。

然而，作为我国改革开放之后出生的一代人，青年员工受到中、西方多种思潮和文化的影响，与他们父母那一代相比显然有着更加鲜明的特点。

第一，青年员工的思想动态处于相对不稳定阶段。当前的企业青年员工多数为独生子女，在家里受到父母的宠爱，在学校里受到老师的关照，社会经验不足，而现行学校教育模式又与社会实践之间存在比较明显的差异，青年员工刚刚走入社会岗位，很容易遇到挫折，且不说普遍存在的“工作内容与所学专业存在脱节”、“人际交往与沟通出现不适”等普遍存在的问题，单说从学校里、城市里走向工地、农村这一点，就让许多新入职的青年员工感到难以接受。与此同时，再加上国家取消了计划分配，各种工作单位招聘已经实现全部放开，人才流动已经是司空见惯，青年员工所面临的选择也更加多样。两种因素综合在一起，就难免不使他们的思想产生波动。

第二，青年员工个性化趋势越来越强。改革开放30多年来，青年员工普遍成长在开放和多元的环境中，他们的平等和个性意识更加突出，不喜欢受过多的约束，对集体主义等传统观念也感到“反感”，对他们当中的一些人而言，对企业“无限忠诚”是不可想象的，他们对“你给多少钱做多少事”更容易接受。而他们对问题的处理方式往往又不成熟，最容易在受到批评和挫折时选择“辞职”这种激烈的应对方式。近年来，公司也出现过一些员工辞职，但很快又后悔，重新回到公司之类的“反复”现象。

第三，对城市生活更加渴望的青年员工增多。施工单位环境艰苦，以中交四航局三公司为例，随着国内水工市场竞争的日趋激烈，公司参与的铁路、公路等线性项目乃至海外项目越来越多，这些项目的环境艰苦，一些公路铁路线性项目处于穷乡僻壤，交通不便，使得一些希望通过读书走出农村、走进城市生活的青年员工在思想上产生了极大的落差，更加加剧了他们离职的可能性。

二、思想政治工作在青年员工组织社会化过程中的基础地位与作用

（一）思想政治工作在青年员工组织社会化过程中的基础地位

思想政治工作在青年员工组织社会化过程中是处于基础地位的，即使在西方国家的企业，虽然不明确地提到“思想政治工作”，但他们所强调的“文化建设”、“团队建设”均是大同小异的理念。思想政治工作之所以处在基础性地位，主要体现在以下两个层面：

一是与传统地在形式上加入组织相对的是，青年员工的组织社会化更强调的是在思想上对企业形成认同，而这种认同又必须是发自内心的。因此，青年员工的组织社会化成功与否的标准，并不是是否与公司签订了正式劳动合同或者在公司工作了几年，而更多地是在强调员工的思想认同。而思想政治工作恰恰就是解决员工思想问题的最重要手段之一，因此在这方面有着得天独厚的优势。

二是结合马斯洛理论的需求层次理论来看，青年员工组织社会化最迫切的需要是第二层级的三种需求，即归属与爱的需求、尊重需求和自我实现。而第一层级的需求，即生理需求、安全需求则并不明显。从中交四航局三公司的情况来看，近年来，员工的薪酬在行业内处于相对具有竞争力的水平，且保持持续平稳增长的态势，而随着项目园区标准化建设的推进，项目部的工作、生活环境也有了明显的改善，即使在海外的项目，员工的日常的正常生活也能够得到很好的保障。因此，员工的基础需求已经可以达到满足。最容易对员工融入企业产生障碍的均是高层次的需求，亦即思想方面的需求，这势必要通过思想政治工作的手段来解决。

（二）思想政治工作在青年员工组织社会化过程中的作用

思想政治工作在青年员工组织社会化过程中的地位毋庸置疑，但在不同类型的企业，其发挥的主要作用则有所不同。中交四航局三公司作为传统的国有建筑施工企业，思想政治工作在青年员工的组织社会化过程中主要有以下几个层面的作用。

第一，提高青年员工对企业文化的认同。企业文化是职工群体共同遵循的价值标准、基本信念、行为准则和行为方式，贯穿于企业发展战略、生产经营管理之中，是企业生存发展的灵魂。而思想政治工作的主要任务则是统一职工思想认识，稳定职工队伍，激励生产工作积极性等。两者都属于意识形态范畴，都以尊重人、理解人、关心人、激励人为共同的出发点，有着非常密切的联系。思想政治工作将通过价值观宣贯、营造良好的企业文化氛围等途径，在潜移默化中向青年员工传达企业的理念和价值导向。国有建筑施工企业经过多年的发展与积淀，无疑会形成各种优秀人物和事迹，将这样的优秀文化更好地传达给青年员工，使他们对企业的文化有更深刻的理解和认可，将有效地推进青年员工的组织社会化。近年来，中交四航局三公司精心发掘和提炼的优秀企业价值观，就是通过各种思想政治工作方法比如先进事迹报告会、企业文化小故事等形式传递给员工并得到员工的认同的。

第二，提升青年员工对企业的归属感。归属与爱的需求是马斯洛需求层次理论中的一个重要层级，也是组织社会化所需要达到的一个重要目标。对于青年员工来说，如果他在企业中始终存在游离于企业之外的感觉，显然无法真正在行动上与企业保持一致，就更谈不上组织社会化。建筑施工企业人员流动性大，员工工作地点和合作团队更换频繁，有些人甚至可以在入职的前两年就更换数个项目，非常不利于归属感的形成，而思想政治工作的开展，则可以在企业内部营造一种和谐、温馨的文化氛围，使员工无论走到哪里，都能够找到“家”的感觉，这样才能使员工融入企业，以企业为家，加快组织社会化的进程。

第三，降低青年骨干的流失率。组织社会化的根本目标是将人留在组织内部，如果目标对象已经离开了组织，组织社会化当然就无从谈起。眼下，人才流失是建筑企业所普遍面临的一个管理难题。企业流动性强的性质，导致一些青年员工在面临个人、家庭方面的压力时，很容易选择离职。诚然，企业正常的人员流动和流失，是市场经济条件下的常态，但如果是青年骨干的流失率过高，则会对企业的核心竞争力造成威胁。有效的思想政治工作能够使企业对青年员工和青年骨干形成吸引力，使他们在取舍的时候能够不致将企业放在舍弃的第一位，从而使他们能够更好地完成组织社会化的这个过程。

三、思想政治工作在青年员工组织社会化过程中的创新

思想政治工作是国有企业的政治优势，这种优势任何时候都不能丢，相反，而是需要进一步加强。但是，如果不能在继承基础上进行创新，对传统的改革与突破，思想政治工作的作用发挥也就无从谈起。对于国有建筑施工企业来说，面对青年员工所呈现的新特点，更应该从实际出发，创新思想政治工作理念、方式和方法，充分发挥思想政治工作的作用。

（一）创新思想政治工作方式，大力传承企业优秀价值观

第一，思想政治工作要适应“平等化”趋势。时下是一个“人人都有麦克风”的时代，思想政治工作也面临这样的形势。传统的、广播式的思想政治工作方式已经无法适应新形势，令青年员工感到信服了。所以，思想政治工作必须要进行转变。要变指令型为指导型，要摆脱自上而下、说教式的单向灌输模式，大胆采用平等交流、倾听和引导为主要形式；要变督促为服务，不能把思想政治工作当作高高在上、当作领导命令下属，而是要树立服务青年的意识，企业政工干部要深入到广大青年员工中去，了解掌握其真实情况及合理需求，要给足青年员工自我活动的空间，以利于全方位、多元性开展工作。

第二，思想政治工作要适应“多媒体”趋势。晦涩的文字、枯燥的说理已经不能够再满足青年员工的需求，他们更容易被动态的、直观的形式所吸引。思想政治工作势必要介入QQ、微电影、微博等“多媒体”形式，来提升思想政治工作的实效。中交四航局三公司2013年以公司某优秀青年员工为主体拍摄而成的微电影《我和我的222个圆筒》，就以一种喜闻乐见的形式受到了青年员工的欢迎，实现了在潜移默化中向员工传递企业优秀价值观的目标。同理，对于其他不断涌现的、让青年人喜闻乐见的媒体形式，企业的思想政治工作者也是应该不断跟进的。

（二）营造良好的企业文化，增强企业人文关怀

建筑施工企业环境相对艰苦，因此必须要通过思想政治工作为员工营造更加轻松、和谐的文化环境，提供更多的人文关怀，使企业的凝聚力得到增强。

第一，多渠道为青年员工提供更多的人文关怀。在建筑施工企业内部，公司项目往往遍及多个地区，可以考虑在条件允许的情况下，尽可能根据员工户籍所在地或者配偶所在地调配其所在项目，让其能够在做好工作的同时兼顾家庭；可以尝试邀请员工家属到项目参观，使他们更好地了解员工的工作、生活环境，消除其对施工单位可能存在的误解；条件允许的单位，也可以尝试为青年员工家属每年提供一到二次到项目部探亲的费用，尽可能增加员工与家人团聚的时间与机遇等。同时，在企业外部也有一些国家政策性优惠条件可以争取。如对于在西部欠发达地区工作的应届毕业生，国家有代偿学费、代还助学贷款等政策，企业要及时帮助青年员工去争取相关的优惠政策，使之能够获得更多的关怀。

第二，营造公平、温馨、和谐的企业文化。优秀的企业文化是企业凝聚力的重要来源。企业应该通过思想政治工作引层健康的、积极的、向上的企业文化氛围。中交四航局三公司近年来提出的打造“学习型”“运动型”组织，使越来越多的青年员工参与到读书、写作或者羽毛球、足球等文体活动中，受到了青年员工的好评。从实践来看，这种文体活动越丰富，青年员工融入集体的速度就越快，工作热情程度就越高，而相应地，离职的机率也会随之下降。除此之外，建筑施工企业还应该给员工提供更加明确的职业引导，使青年员工的目标感和动力更强，以激发他们与企业同呼吸共命运的热情。

（三）加强思想政治工作者队伍建设，提高思想政治工作能力

第一，提高思想政治工作者的综合素质。与时俱进是马克思主义最重要的理论品质，思想政治工作作为马克思主义中最基本的一项工作方法，自然也需要随着时代不断进行改进。改革开放后，企业对思想政治工作的重视程度曾一度被弱化，导致一些企业的思想政治工作者存在理论与现实脱节、对新的思想政治工作形式不了解、不会用，或者知识结构过于单一，造成了企业在对青年员工的思想政治工作中的被动。建筑施工企业要有意识地对思想政治工作者进行定期培训，并敦促思想政治工作者不断学习新的理论、方法，增强企业开展思想政治工作的能力。

第二，培育一支可持续的思想政治工作者梯队。不断加强和改进思想政治工作，能够为国有企业持续发展注入重要的精神动力，是只能加强，不能减弱的。而思想政治工作者是开展思想政治工作的专业人员，企业如果不能形成思想政治工作者梯队，势必会让这项工作的优势无法得到发挥。近年来，企业中愿意从事并擅于参与思想政治工作人员总体在下降，这必须引起我们高度重视。企业应该进一步加大这方面人才的引进和培养力度，如加强对党群组织的建设力度，引导基层党支部书记等专、兼职党务工作者能够将更多的精力放在思想政治工作上来，并注重老、中、轻人员的搭配，确保思想政治工作“后续有人”。同时要树立“大政工”的理念，避免将思想政治工作仅仅当作是党群部门的事，而是要党政工团齐抓共管，让更多的部门和个人参与到对青年员工的思想政治教育活动当中，才能切实提高思想政治工作的实效。

参考文献

[1] [美]斯蒂芬・P・罗宾斯.组织行为学精要[M].北京：电子工业出版社，2006.

电子合同论文范文第7篇

2007年《物权法》制定前后，物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻，成为学界热议话题之一，至今仍然不失理论与现实的争辩价值。传统物权规范体制的重点之一，在于贯彻物权法定原则，使物权以类型限定和内容固定为要求，当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容，此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。《物权法》的制定过程中，关于物权法定原则的讨论曾经在两个意义层面发生：

一个层面，是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定绝对化，他们主张《物权法》如果一定要明确写下物权法定原则的话，宜采用留有余地的方式加以表述，其主要理由是：我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权(习惯物权)应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能。[1]另一个层面，是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出，现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，他主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。此说认为，如果适当的物权类型数量大到一定程度，而立法改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，让民间去承担部分标准化的功能，那么这才是最有效率的制度设计。[2]在一个信息化社会里面，物权数量已经不是五个或七个，很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个，因此真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同，物权要不要自由化，关键在于有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。[3]可见按照这种放弃论的理解，民法可以规定若干物权类型，但这不过是取其典型加以示范而已，因为当事人仍然可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。

宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题，即是否应突破传统物权法定规范的严格体制，以及应该在何种程度予以突破。我们注意到，尽管存在上述激烈的立法争议， 2007年《物权法》最终还是采取了严格的物权法定主义立场的表述方式，即在第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”揣其原因，大抵是在起草最后阶段对于物权法定主义出现了相当激烈的拥护意见的缘故，[4]为了避免枝外生节，尽管《物权法》第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论，有过“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的表述，但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下，在提交最后一稿即第7次审议稿时，还是又重新回到了严格法定主义表述上。[5]立法决断终究不会是法学争论的停止之处，有关物权法定主义规范模式的讨论并未因为《物权法》立法的盖棺定论而偃旗息鼓，相反因为《物权法》的确定立场而继续发散。特别是其中有关物权类型应取自由主义的观点，我们应当对之投入更多的回应思考，不仅是因为其更具有挑战性、颠覆性，而且是因为它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题，即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何认识的命题，因此极富法理上的或者说法政策上的深度争辩价值。

债物二分，其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和《德国民法典》。罗马人由单一的诉而发展为对人之诉与对物之诉的区分，为后世形成债物二分打下基础。[6]德国学者萨维尼通过“科学”提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识， 并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系具有内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为乃是债与物，即债的关系与物权关系。[7]1900年《德国民法典》将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论，明确纳入立法体例加以贯彻。此后，债物二分，逐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与规范的一般体制。债的关系和物权关系，在经典理论的解析中，其区分至少有四：首先，对象之差别。物权的对象在于物，而债的对象为相对人的特定行为；其次，内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利，其权能内容是一种兼具支配与绝对对抗作用的排他力为一体的强能力，而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单边效力的权利，其权能内容只是一种请求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力；再次，法律保护不同。二者产生物权保护和债的保护的差别及对物之诉和对人之诉的差别；最后，与此相关，形成了制度规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、消灭方式、类型要求等等方面，仅就类型要求而言，便出现了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分，物权在法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立，而债的关系尤其是合同之债关系，其在法律规范上则被赋予自由模式，就类型及其内容，法律仅予以若干典型示范，任许当事人以合意或者约定的意愿方式自定。

随着时间的推移，最初形成这种理论与规范区分的思想意识已经远离了我们的视线和记忆。这些区分本身甚至也就逐渐成为一种教条，虽然教条未必就是错误的。因此今天我们有必要投入智力重新审视一下：这种财产权的区分体制的历史原因为何？其规范实质何在？其理由为何以及是否合理？又或者说怎么样的区分及其原因思考才是恰如其分的呢？要使我们坚持的教条经得起怀疑，我们就必须明确对上述问题给出合理回答。这正是本文的主旨所在。本文试图通过如此一种立足法政策基础的重新讨论，即就债物二分实质以及物权法定的政策根源的深入讨论，不揣冒昧地回应物权法定放弃论的有关思考。在本文，作者首先对于物权法定放弃论的观点进行整理，为理解和分析物权法定主义问题提供一种更为聚焦的辩论视角；接下来，在还原于破立语境的角度予以评析；然后，进入与本文主旨有关的法政策思考，着重审视物权法定主义和财产自由问题的关系，就其深层次的制度理由与价值加以探讨。从这种根源追问中，本文并没有获致一种果断告别物权法定的结论，而是仍然打算支持物权法定，但要求立法思考和实践应该激活、发展和紧扣物权法定论的有关思想资源；当然，鉴于立法绝对武断的弊害，物权法定在规范技术上应注意规范的适度开放性。

二、物权法定放弃论的“想象之敌”

每一种挑战理论的提出，都有其“想象之敌”。物权法定放弃论自不例外。

(一)域内民法经典学者的有关对立观点及论据

物权法定放弃论的域内“想象之敌”，应主要体现在我国民法经典学者的有关论著的物权法定主义理由和功能的论述之中。我们来看看以下国内几位主要经典学者在有关著述(依据著述时间先后)的经典表述：

史尚宽先生有关论说：“然依德国普通法及各国之现行法，物权之种类及内容，采取法律限定主义(numerus clausus； beschlossenheitdesdinglichenrechts)。奥民法(308条)，荷兰民法(584条)，日民法(175条)，我台湾民法(757条)均直接为此规定。其他多数立法例，依民法及施行法之规定，间接的示此主义。盖物权之效力，若许无限制的增加种类，则有害交易安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也。”[8]

谢在全教授有关论说：“物权法定主义之存在理由，归纳而言，可得下列三项： 1，确保物权之特性，建立物权体系。…惟物权基于其直接支配性与保护上之绝对性，则不许自由创设，盖物权乃是对标的物直接支配之权利，且任何人不得侵害或干涉，尤其是所有权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之支配权利，当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定，则物权也者将流为一法律名词，空有其名而已。…2，整理旧物权，防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，例如…因此之故，不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如前述之上下级分割所有权，致有碍物权绝对性之确保。且挟身份特权之威势，使物权变成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱离身份之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权…此项支配领域之划定等于限定第三人之自由范围，对第三人权义影响之大，不言而喻，因此有将物权之存在，加以公示，俾人人知晓之必要。人人周知，乃得要求他人不得侵犯，物权之保护绝对性因此获得确保。其次，人类社会进入交换经济时代以后，物权已成为交易之对象，则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权，自需明了。知晓与明了之道无他，将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限，为使物权公示简单而易行，其种类与内容惟有法定，使其单纯化，始能尽其全功…确保交易之安全。”[9]

王泽鉴教授有关论说：“然则，为何要采物权法定主义？其主要理由有四： 1，物权之绝对性： (台湾)民法第757条立法理由载：‘物权，有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯创设之，有害公益实甚，故不得创设。’2，物尽其用之经济效用：物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。3，交易安全与便捷：物权具有对世之效力，物权之得丧变更，应力求透明。物权种类及内容之法定化，便于公示(尤其土地登记)，可确保交易安全与便捷。4，整理旧物权，适应社会需要：德国继受罗马法对物权种类加以限制，与农地改革有关。我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能，适应社会需要。”[10]

上述著述所列举和展开的关于支持物权法定主义的理由，应该代表了目前为止我国学者最具经典的立场和论据。具体来说，史尚宽先生仅列1项理由，而谢在全教授为3项，王泽鉴教授为4项。这些观点，总体脉络是一致的，存在继受与发展关系。归纳起来，共4项理由，可分别冠为“避害公益论”、“物权整理论”、“便于公示论”以及“保全所有权圆满特性论”，其中第4项又因意义重叠，可与他条合并。

1.避害公益论

即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为，基于物权之绝对对抗力，决定了类型和内容法定之限定必要，否则，许以自由创设，必导致有害公益“实甚”。揣学者此处原义为：凡具有绝对对抗力者，必牵涉公益，所以须由法律限定才得控制。

2.物权整理论或财产自由整理功能论

即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。此论认为，物权法定通过对于特定物权体系的强制确立，特别是在德国民法上，通过对(罗马)自由式所有权及其相关物权的确认，使其在财产权结构上发生根本革新，从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此，物权法定主义在近代以来，不仅有利于个人财产自由制的确立，还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。

3.便于公示论

即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由，属于基本重合。此论认为，因为公示技术有限，立法取物权法定，可以便于具有绝对效力的物权进行公示，因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证：公示技术有限也好，物权法定化和交易安全与便捷的关系也好，都主要是技术层面的理由。

4.保全所有权圆满特性论

即谢在全教授的第1项理由。此论认为，物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由，我们不能过于概念化地讨论和认识，否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身，关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题，因此可以并入第1和第3项理由。

(二)域外民法经典学者的有关对立观点及论据

民法学乃舶来品，因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解，往往并非完全出自本土，其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。

现有德国关于物权法之一般教科书，对于物权法定主义均有描述，并视为其物权法部分的基本原则，但对其理由如何，似乎多无论述。[11]日本学者对于物权法定主义的理由问题，却多有阐述。

我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的《物权法》中，就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由：“第一，是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权，均以占有作为其外观表象，是不可能的。因此，在依登记予以公示的情况下，即使是可能的情形，但在登记技术上也存在极大的困难。这样，事先规定物权的类型，且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法，最为符合公示原则的施行。第二，是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的复杂且为旧时代的封建制度式的权利，除单纯明晰的自由所有权之外，仅承认少数定限物权的做法，则符合近代法的理想。在制定民法之际，除入会权之外，对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正，就是这种理想的体现。”[12]

我妻荣的贯彻物权公示目的说，可谓我国学者“便于公示”说的前身，而实现有关土地权利的单纯化之目的一说，则与我国学者“物权整理说”也意味相同。

此外，关于物权法定和交易安全与效率的关系问题，英美学者还专门从法经济学角度做了论述，例如梅芮尔和斯密斯(merrill/smith)在2000年的一篇文章就特别站在经济分析的角度为物权法定原则辩护，[13]其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则，但其对于公示技术不足的见解，与我国民法经典学者的“便于公示”说部分兼合。

三、物权法定放弃论的主要论据

苏永钦教授是放弃论的倡导者，他大约在90年代就开始思考这个问题。[14]在他之前，虽然主张应缓和物权法定主义论者不乏其见，但绝然否定物权法定主义的则似乎罕见。[15]2005年左右，苏教授频频发表若干主题和观点都异常明确的学术报告，呼吁放弃“物权法定”，产生巨大影响，激发当时《物权法》起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络，也形成了正式于学术刊物或收录著述，引起民法界广泛重视，并回应不断。总体上而言，放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而展开，可谓针对性强，破立一体，兹述如下：

(一)宪法正当性困境论

在这一论域，苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度，探讨物权法定的宪法正当性问题。这一论域的面向，隐约便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来，物权法定在于通过法律上的物权类型限定，避免人们通过恣意创设具有绝对对抗力的物权的方式可能祸害公益，但是在苏教授看来，物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的情况下，作为一种从属普通立法政策的做法，在市场经济体制下，其自身恐怕就难以经受宪法正当性的检验。

首先，苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手，分析物权的本质。他认为，人们关于物权的原始想象是“直接支配性”，而对债权的原始想象是一种特定人之间(请求作用)的关系，这本身并不准确，许多物权同样涉及特定关系，故而物权作为统一概念，其本质应为定分权。理由是：民法上物权存在多样性，无论从地上权、永佃权、佃权还是从抵押权等来看，其与债权的本质区别，并不是真的就体现为单纯的直接支配权与特定主体间关系的区别；物权有时也有关系，例如物方负担一定义务的情形即是。物权和债权的此种差别，应从体系功能的角度加以理解，即，尽管物权也可能涉及关系，但它具有定分的作用，是一种“财物”定分权，与同样有绝对性的人格权、知识产权一样，广义属于一种定分的权利；而债权不同，它无关客观财产秩序的定分而只处理特定人之间的相对关系。债权是停留在特定主体间的关系，本质上是隐匿的，无关任何第三人；而物权不过是从这样的关系独立出来，而且公开化，变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。因此，物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，其完整的定义应该是“特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位”。

然后，苏教授分析物权的价值定位和政策位阶。他认为，物权作为一种定分权，是财产秩序的定分权，与人格和身份权利的定分不同，后者属于非财产秩序的定分。苏教授认为，人格与身份的权利具有浓厚的价值性和伦理性，本来就不适于交易，且其规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制，到了近代，往往通过宪法宣示的办法拉高到宪法的位阶。但是，物权作为财产秩序的定分权，比较起来，其位阶较低，属于普通立法政策范畴。

接下来，苏教授就物权法定主义立法政策进入宪法正当性分析。他认为，在经济体制上采取自由市场经济的情况下，民法的任务，就是经由适当的制度设计，以最小的成本使这样的自由得到最大的实现，所以私法自治、契约自由就成了民法的最高指导原则，也成为宪法所保障的自由权利一种。由此观之，开放定分性质的物权的自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题；反面言之，如果民法已符合以上要求时，仍采物权法定原则，对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由，便不能说没有造成相当大的限制，除非有合理的公益考量，否则将无法通过宪法的检验。所以，物权法定存在如何经受宪法上正当性检验的问题，相反，物权自由创设却符合宪法保障的契约自由原理。总之，苏教授认为，仅仅从物权的权利定分(绝对)性质，还不能导出物权法定的必要，要维持物权法定的立法政策，还须提出更积极的公共利益的理由；物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。

(二)整理功能不必要论

在这一论域，苏老师直接针对物权法定主义的整理功能论，进行了较为简洁但属于理论层面的攻击批驳，认为其只在一定历史条件下成立，长远而言并非必要。苏教授认为，为物权法定政策辩护最常见的理由，是简化法律关系、畅通物权交易，但这种说法只在一定历史条件下可以成立，也就是在自由市场经济发展的初期，因为这一时期“财产权越简单，交易的障碍越低，不太能适应开放经济体制的封建地主，会藉更复杂的土地权利关系来阻挡不动产交易。因此采法定主义，即使基于财产权保障的要求不能不承认立法前已经存在的复杂产权的话，至少可以阻止反对土地自由化的封建主继续提高交易的障碍。”[16]

所以，苏教授认为，物权法定主义只宜看成是反封建体制的临时措施。从长远来看，即使不采取物权法定，封建势力终究还是要被资本主义发展取代。“从长期的观点来看，封建势力终究还是要被资本主义的发展吞噬，即使不采物权法定主义，复杂到难以清理的土地产权还是会在价格机制和竞争法则下逐步被清理掉，只是这样的拉锯会拖得比较长一点而已。”[17]所以，那种关于物权自由主义可能导致封建复辟的担忧显属过虑，特别是，在市场经济体制的共识已经成熟的今天，这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。“契约自由既然是市场经济的柱石，落实契约自由的物权设定自由，纵然有增加交易成本的问题，也还不至于为回复到以身份为中心的封建社会提供任何诱因，历史足以证明这种过虑的多余。”[18]

(三)经济分析失效论

这一论域的指向，尽管直接角度是物权法定主义的经济成本与效率问题，但也回应了经典学者的“便于公示”论的核心理由——公示技术不足。苏永钦教授以梅芮尔和斯密斯在2000年发表的那篇立于经济分析为物权法定主义辩护的论文为靶子，认为在当今电子信息化时代，由于电子化登记的发展，以及全球化时代以来市场的进一步开放，那些法经济学者提出的关于以物权法定来保证较低交易成本的说法其实也不能成立。

梅芮尔和斯密斯的经济分析理论，从法定和自由各有其成本出发，认为合理的制度必然是适度的标准化，多数国家会选择物权法定主义，原因就在权衡之下成本最小。其理由是：物权自由制度会制造相当大的估量成本，并非都能内化于交易，相对于法定主义限制契约自由而导致的交易者无法完全达到交易目的的挫折成本，通常会较高，而且差距趋于增大。在物权自由的情形，一新物权的创设，必须在交易上加以估量，也就是说其他的交易者因此必须查询这宗土地上有没有相同的负担，每一种新物权都会造成整个市场在估量成本上的负担，而所有这些后手的交易和其他相类的交易，因为宗笔交易所生的估量成本，都不会被内化于这笔交易中，因此形成可观的估量成本外部性，必须由整个社会来承担；在物权法定情形，因为是由立法者建立“标准化”的物权，种类既有限，内容又统一，便可以大幅降低这样的估量成本，抑制它的不断扩增，尽管法定主义的挫折成本不容忽视(在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德，个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求，就会产生挫折，也就是不适交易的效率减损)，但只要立法者能够勤快一点，站在高处观察社会脉动，而多制定一些典型的物权，即可把交易的挫折成本压到最低，相对于潜在难以估计的估量成本，法定主义还是比较有效率。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型，就可以达到最有效率的结果。经济分析论者也认为，通过物权制度(如登记)的改善，物权数量是可以增加的，但还是存在一定数量限制。

苏永钦教授认为，这种关于物权到了一定数量以后新创造物权的确认成本便会超过这个替代成本的说法，在农业社会可以成立，但是到了信息化的今天则就不然了。这个理论最大的一个缺陷就是忽略了登记改善的程度，今天在登记制度从手抄式登记转变为数据式登记甚至网络化后，其效率是可以非常高的，确认成本已经根本改变，它也忽略掉了在市场规模扩大以后，尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后，为了满足这个市场的交易需求，其挫折替代成本是非常非常高的。这两个因素加在一起再进行考虑之后，因为登记制度的改善，增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的，同样地，通过市场经济规模的扩大，增加法定物权数量能够降低需求替代成本的程度也是非常细微的，这时可以增加的物权数量已经不是五个或七个，很可能是两百个，或者是一千个。苏教授断言，在此“真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同。…所以要判断未来在处理债物关系中最根本的问题———物权要不要自由化，关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。…包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西，只要可以登记，统一规定这些都登记。它的处理是一套规范，这一套规范绝对可以自由化，只要登记制度做到这个程度的话，那问题是不大的。”[19]

(四)公有制下无特殊论

苏永钦教授还附带就中国大陆地区实行公有的特殊性是不是可以推导应取物权法定予以讨论，就此提出相反的结论。他认为，不管是大陆地区的土地公有，还是台湾地区的土地公有，在公有私用这个范围，都是一样的道理。

在公有私用的情况下，是更适合物权自由，还是更适合物权法定原则？一种观点强调，在公有私用的情况下，更应该谨慎而不要轻易地开放，原因在于，如果可以自由设定各种权利的话，国家会失控，也就是说，如果开放这种决定权的话，各种管理方面会失去控制，所以，反而要更限制交易的种类。[20]

但是苏教授认为，这个问题如果站在民法典要排除部门民法的思考的角度，那么结论就不一样，防弊的问题是公法的问题而不是民法典的问题。[21]在土地是公有的情况下，土地的交易存在于国家与几亿人之间，出卖人是国家，是独占的，拥有一定的市场，针对。的是不同单位，这种情况当然是比较有利于物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。[22]苏永钦教授强调，这里根本的关键还在于，不管是法定还是自由都有一个不动产交易公示的成本，也就是登记的成本，在登记制度停留在分散的、手抄的情况之下，不建议自由化，一旦可以建立一个统一的数据化的不动产登记制度以后，就值得这样做了。[23]

苏永钦教授还提出，如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。[24]

四、《物权法》起草中的“隔空回应”：一种策论回应路径

物权法定放弃论的横空出世，正值中国大陆《物权法》起草时期，这一根本革新思想无疑极具理论启迪性，但也极具现实冲击力，其引发的反应，是在各方面的，有呼应的，有疑虑的，也有坚决反对的。引起回应的角度，也是在许多方面，不仅及于物权类型问题本身，也触发更基础的课题，例如债物二分问题、财产法的结构问题等。这些回应在很大程度上丰富了我国当前对物权构造乃至整体财产权构造的理论思考，但总体上来说还是过于匆忙，不够深入，其中更具实际影响的回应，甚至多是从立法策论的角度展开，而未深入到更为客观的、基础的关于债物区分实质及物权法定原因的法理与政策分析层面。对物权法定放弃论反应最激烈也应该对最后立法决断采取物权法定主义绝对立场产生最直接影响的，当推中国社会科学院法学研究所梁慧星教授的回应。梁教授在一篇题为《物权法草案第六次审议稿的修改意见》的论文中，对于即将定稿的物权法草案择其七处作了批评，其中第二条便是“不宜规定‘物权自由原则’”。[25]其时，物权法审议稿实际上只是采取了物权法定主义宽松论的表述，没有往放弃论(即自由论)发展的迹象，而梁文回应中却直指其为物权法定自由论，由笔者揣之，梁教授之所以要将之定为物权自由论即放弃论而加批驳，[26]大概在于通过这种更为激烈的贴牌，更容易达到使立法工作机构收回宽松论的目的。“自由”两个字一点，孰轻孰重，尽在其中，果真如此，岂不为甚为高明的立法策论乎？但由此论之究属指东打西，对真的物权法定放弃论而言，因此仅具有“隔空回应”的效果。

归纳起来，隔空回应主要从四个方面，对物权法定主义严格论强烈辩护，同时对物权自由论进行批驳：

(一)物权性质和效力决定论

梁教授认为，物权由其性质和效力决定了其为独占权，故不适于自由创设；反之，合同权利(债权)因其相对权和非排他性，因此可以实行合同自由，缔结合同只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。“物权…‘直接支配’的效力，加上‘排除他人干涉’的效力，实际上就是对社会财产的‘独占’。物权就是对现存有形财产的‘独占权’。实行‘物权自由原则’，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到‘独占’本属于国家、社会和他人的财产的目的。”[27]

(二)市场交易条件论

梁教授在此论提出，物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，所以其种类和内容必须统一化、标准化，不能允许自由创设和改变内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行，因此基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行物权法定原则。他还以之与实行货币法定原则和有价证券法定原则相提并论，认为是出于同样的法律政策理由。[28]

(三)论

梁教授认为，如果中国物权法规定“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型，那么必将对中国的法律制度和国家造成巨大的冲击和损害！即，“物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家和中国的法律制度。怎么能够轻率否定‘物权法定原则’，而自毁‘长城’？！”[29]

(四)事实根据论

梁教授认为，物权法定原则相对化的观点，是缺乏事实根据和理由的，无论大陆法系国家或者英美法系国家，也无论是否制定成文的民法典或者物权法，均无例外地实行和坚持物权法定原则。“自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型，仅有‘让与担保’一种。”“可以断言，中国物权法否定‘物权法定原则’，而代之以‘物权自由原则’，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！”[30]

上述第3项和第4项理由，从法律论据角度来讲，或政治论辩意味多于学术辩论意味(例如论)，本身还尚待论证，或本身即使事实上成立(例如事实根据论)，也还仅是一种参考因素而已，并不涉及前提。更值得关注的，是第1项和第2项理由。其中，第1项理由，与经典教科书的“避害公益论”近似，且未就放弃论的驳论本身予以再反驳，因此缺少针对性。梁教授还通过物权概念的分析展示而论证物权的独占“弊害”，以前的学者在此点均未予明言有害公益是为何意，然这一论证，也凸显一种从概念推论的方法色彩。第2条理由，乃以物权乃市场交易的前提条件为论，与经典学者的整理功能说、便于公示说颇有渊源。但论中对物权如何为交易前提条件并没有清楚揭示，有时与交易对象同论(试想债权也是可成为交易对象的)，因此不免有模糊之嫌。其与货币法定、有价证券法定类比更叫人疑虑，货币乃充当一般等价物者，而有价证券亦包括债券，这些都使得它们与物权本身不好过度类比。总之，上述隔空回应，因其立法策论色彩，另加相当色彩的概念主义论证方式，恐怕并不能使物权法定主义放弃论信服。

五、物权法定放弃论的合理与不足：基于特定破立语境而分析

物权法定放弃论的立论基础，主要是在针对物权法定主义经典论述予以反驳的思考下形成的，无论是宪法正当性困境论、整理功能不必要论，还是经济分析失效论等，对之进行分析和回应需作双重思量：一方面应该尊重它们所处的这种特定的破立语境，但另一方面又应超越这种特定的语境限制，将视线投向辩论主题的更核心部位或者根基问题上，如此方可更接近于主题内核。

物权法定放弃论的诸论据，前已述及，从特定的破立语境而言，即其分别对应的“想象敌人”，是物权法定主义者的避害公益论、整理功能论和便于公示论等。我们现在就来小心地将这些放弃论的论据放回到它们的破立语境之中，以此检讨它们是否达到了破立的确信效果。

(一)“宪法正当性困境论”的合理与不足

宪法正当性困境论的合理之处在于展示了论者超越性的思维能力，即在弊害问题上转换讨论层次，将讨论从普通法理层面拉升到宪法层次。但是如果就针对“避害公益论”而言，这一论据似乎留有三个遗憾：

其一，关于物权是定分权的说法由于并不否定物权的绝对对抗力的属性，那么也就没有在私法规范分析层面回答放弃论如何避免当事人恣意创设物权因而致害公益的后果问题。法定论认为，物权具有绝对对抗力因而必然牵涉公益，而非只牵涉属于特定当事人之间的利益关系，故有必要通过类型法定来避免当事人通过恣意创设物权而损害公益，放弃论并没有直接回答或驳掉这个见解。如果物权因其定分确实属于牵涉公益(含当事人利益)甚深，那么，取物权自由，体现契约自由之时，如何能够避免公益不致受恣意创设之害呢？

其二，关于物权的价值位阶问题有简化问题之嫌。苏老师认为物权与人格和身份权利相比，其定分性不同，后者属于非财产秩序，具有浓厚价值性和伦理性，属于宪法位阶的定分，而物权为财产秩序的定分，属于立法政策的范畴。但是情况真是这样吗，物权具备的价值性和伦理性，虽然比人格和身份权微弱一些，就一定不配拉进宪法而只属于普通立法政策层次吗？退一步说，物权法定与契约自由一样不是都属于一般财产原理吗？实际上，西方国家在宪法上确立的财产自由结构及其保障原则，本身不就是关于物权定分的“指令”吗？中国大陆地区尽管今天坚持的基本经济制度不同，但其在以“宪法指令的方式来确认和保障财产结构原则或者说物权定分原则这一点上，似乎并无二致。如此，为何厚此(契约自由)非彼(物权法定)呢？讨论宪法正当性，不能忽视宪法中的财产结构原则或者说物权定分原则，它们实际被看成是与契约自由原则具有并存的关系。

其三，如果站在意识形态价值中立的角度，便更不好回答以下特别质疑。在相当程度或部分程度上采取非市场经济体制的国家，是不是从宪法上来说(不是从实际交易效率来说)，由于其奉行的基本经济制度更具结构性，物权法定反而更能够接受正当检验呢？如果是这样，那么中国《物权法》更无法脱离物权法定主义立场。

(二)“整理功能不必要论”的合理与不足

整理功能不必要论从历史进步论出发，相信历史向前发展的逻辑，封建特权财产制终究会被后世自由财产制取代，这一点如果仅从历史必然进步论而言无疑具有哲学上的合理(尽管也存在历史任性论甚至退步论的说法)。但是我觉得放弃论的论述还是没有回答以下质疑：自由平等财产制之所以能够成为自由平等财产制，必然有它的“历史的创造时刻”，也就是说，罗马法也好，近代法国法也好，现代德国法也好，其物权类型法定构建正是在一种创造追求下，帮助历史在特定时间完成了对身份特权财产制的革新，建立了以圆满支配和绝对排他为特点的所有权为核心而展开的一种财产自由的法律结构。在这种意义上说，物权法定主义是一种制度，而不只是一些权利的简单集合。即，物权类型法定具有一种制度建设和制度保障的作用。

即使财产自由在今天成为一种基本社会观念，而通过物权法定来达到对此确立和促进的制度保障便可以不再必要的想法恐怕是过于善良的一种愿望，人性总是那么复杂，所以特权社会的复辟在理论上不是不可能的，现实中如果仅仅靠多数人的愿望而不是制度保障来维护财产自由的话，那么结果一定是近代以来物权法定所确立的财产自由制必然不可确保。此外，契约自由作为财产法原理，[31]也不能完全取代物权法定所具有的制度保障功能。这是因为，一方面，契约自由不等于财产自由，交易的自由不等于结构的合理。在物权自由的法律条件下，通过契约自由是否便也可以达成财产领域的自由平等是很值得怀疑的。市场中个体之间交往的理性本身并不就能够汇集出一个合起来的总体平等理性。另一方面，现实经验也经常告诉我们，在各种主客观条件作用下，在交易自由原理下，个体之间很多情况恰恰是喜欢偏离平等和自由的结构关系，甚至会因为主体之间的差别而走向一种逐利、盘剥和乘人之危的自私结构，即使在法律上确立契约正义原则，但是如果缺少一种有关财产结构的制度性保障(如物权法定)，往往无济于事。也就是说，仅仅自由交易(决定交易的自由)本身并不一定就导致财产上的自由平等。

(三)“经济分析失效论”的合理与不足

放弃论关于数据化技术发展导致登记已经大为改善及世界交易开放导致市场经济规模极为扩大的论断，无疑具有与时俱进的正确性，就此而言，物权法定主义在以公示技术不足为理由为物权法定辩护这一点上确实已经不合时宜。

但是，这一论据的主要功能是反驳有关学者的经济分析论，由于经济学的复杂性，其本身是否绝对论证有效还有讨论的余地。即使在经济分析学上成立，其有关确认成本、挫折成本的分析都是正确的，但是也不能就认为在实践中物权自由就可以导致财产的自由流动，在今天资源和物质尚为稀缺的情况下，如果完全没有物权法定体制保障，想要避免自由沦为逐利式囤积和浪费(与公有制的特权式占用与寻租对应)，似乎几不可能。此外，财产结构在每个社会里面都不会是只取决于经济效率一个目标，它与社会结构总是密不可分。所以在物权法定的问题上，单纯的经济分析并不能解决问题。

(四)“公有制下无特殊论”的合理与不足

放弃论认为公有私用更适合物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。但是这种论述同样有一个价值限定，即只讲追求经济效率。而在大陆地区，那些特殊论者的语境是，公有制下的公有私用所追求的不仅仅是效率价值问题，它还负担其他需要保全的使命。特殊论者强调，在公有制情况下，物权体系的功能，包含了一些与经济效率无关的特殊追求——即维持某种社会经济结构。在这个意义上来说，苏教授的讨论并没有真正触及之。

可见，从特定的破立语境出发，放弃论有很多真知灼见，在许多方面做到了与时俱进，在许多方面使得分析层面得到提升，但从整体上来说，似乎还不能从根本上击破物权法定主义者的经典论述，特别是对于避害公益论和整理功能论。

当然，前已述及，立于破立语境本身而论辩极为局限，因为所谓经典论述未必就一定是有关问题核心的，也许只是一定程度涉及问题根源，部分甚至还存在偏离，因此仅仅立于这个角度来分析双方的理论得失显然是不够的。因此，本文应转入更基础层面的分析：物权法定构造的基础究竟是什么？当下应该如何认识这种基础的正当性？

六、物权法定构造的基础及限度：兼顾财产正义的自由论

(一)关于物权法定问题讨论的两种进路

一种，从现行法律制度或者法学理论上的债物二分规范现实或者认识出发，立足于从物权效力内涵和意义分析而加推演，通过将他物权与债权的效力区分对比，从物权因此如何利益重大并牵涉第三人利益的角度，来论证物权法定主义的必要性。这种论证显然是概念主义的或者规范主义的，是在不讨论如何确定物权类型及其效力语境下的实证立场的逻辑推演，并不触及物权法定本身为什么需要构造的理由，因此难免概念之间的循环论证缺陷。

另一种，则是立足对物权法定制度设计的根源分析，即物权体系及其类型法定化构造的原因论。例如研究近现代民法上为什么要确立以私人所有权为主导的物权制度，又为什么在私人所有权基础上要如此这般确立地上权、地役权、居住权、动产用益权、抵押权、质权、留置权等他物权并使之在类型与内容上法定化。而在中国大陆地区语境下，则要讨论所有权加以国有、集体所有和私人所有的区划及安排的原因，由此探讨为什么要在土地公有等既定体制基础上确立建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、抵押权、国有企业财产经营权、公司财产权、抵押权、质权、留置权等他物权并将之法定化？这里的探究，既有实然层面的，但更应有应然层面的，就前者而言，重在对于历史的法事实及其发生状态的挖掘，对于后者重在对于物权体系及其类型限定的正当性的论证。这种讨论可以是不具体的，即不限于分析既有具体物权类型，而只是一般化地追问：所有权的规定原因是什么，在所有权之外是否有再设他物权且在区分债权的意义上采取类型限定和内容固定的必要？我们需要的正是这种讨论。

我们可以避开作为物权乃至全部财产权结构核心的所有权制度的法定构造问题的讨论，一方面是因为其本身过于复杂因此需要付诸专论，另一方面，到目前为止，物权法定放弃论并不否定所有权的法定必要性。因此我们在本文需要讨论的只是他物权的法定构造问题。他物权法定构造包含两个问题：首先是，民法为什么要在所有权之外同时建立一个具有强效力的他物权体系，或者说民法为什么在所有权之外还必须构建一个他物权法权体系呢？其次是，他物权体系为什么必须类型确定和内容固定？这两个问题是相通的，最终都指向他物权制度的设立基础和原因，因为设立他物权的法理和政策原因，决定了其存在的理由以及以什么规范方式存在的理由。

(二)他物权法定构造的政策再探究：财产正义的自由论视角

那么，他物权的法律构造的内在政策理由是什么或应是什么呢？这就涉及到对于他物权在历史上和在现今之制度功能的思考。坚持放弃论的苏永钦教授提出，像地上权、地役权、抵押权等，其主要涉及交易关系(尽管实际上也可能有些非交易的关系)，因此是在具体相对的交易中产生的，也存在像债那样的当事人之间的特定关系。笔者认为这毫无疑问是一种洞见。苏教授还特别强调，他物权的存在事关财产自由，笔者认为在精神上这也无疑是积极的。但是，放弃论进而认为，与所有权确为支配权不同，他物权与债权的区分，严格说来不能理解为支配权与请求权的区分，他物权只是定分权而已，它从交易关系切割而成，与债权的区别只是在于被赋予对世效力，总之他物权与债权的区别，不过是作为仅具有对世性(对第三人的绝对排他效力)的权利与仅具有相对性效力的权利的区分，其差别可简化到公示与否的问题，既然电子化时代登记公示已经非常方便，他物权的类型自由也就不成问题。[32]笔者认为，在此分歧出现了，这里放弃论关于他物权与债权的规范区分本质的揭示值得商榷，即他物权与债权的区别是否真的可以简化为可否对抗第三人因而不过只是是否需要公示而已，恐怕还不能只从是否具有交易切割的外在形式来论证，而应该深入到对他物权与债权的制度功能区分的内在角度来讨论。或许现行民法中有部分的他物权看起来似乎更关注对抗功能，但无论从历史还是现今来看，绝大多数他物权的存在都不止是将交易关系仅在对抗第三人意义上加以切割那么简单。

他物权存在对物的利用一面，但是其切割绝对不是简单地支持财产交易关系那么简单，毋宁说民法在所有权的对立面建立一个有关物的用益和担保的他物权体系，触及一个非常深层次的包含从更为完整的自由和经济效率的角度来认识的关于物与财产分配的社会理论课题。边沁在谈到民法的目的时说：“在分配权利和义务时，立法者应该以社会的幸福为其目的”，“法律的所有功能可以被归结在这四项之下：提供生计、产生富裕、促进平等、保证安全。”[33]换言之，法律上的权利和义务，其法律设计本质上不是归结为一个简单的主体之间的归属区划问题，而总是还存在一个立法者在共同体成员之间进行分配的问题。[34]在西方，当人们在高举个人主义大旗的时期，将个人的平等与自由作为一种普世价值提出来，贯彻到财产领域，就是首先确立一种以个人所有权为主导的财产自由体制，推入到近现代宪法中，就是将财产私有体制奉为宪法基本原理之一，与契约自由表达的交易自由比较，它甚至更具优越性。但是，与此相伴，在物的财产功能的利用问题上，或者在财产整体秩序的结构问题上，始终存在一个社会性课题需要解决：[35]近现代以来的民法，在强烈贯彻私人所有权的意识形态之时，如何能够兼顾物的社会分配的正义要求。私人所有权体制本身是一种极端的关于物的决定个人财产自由地位的初始法律分配方案，但是从财产客体本质和体制功能的整体角度来说，这肯定不够完整，[36]因为物尤其是土地、房屋等特殊人类资源，本身具有稀缺性，导致社会价值相关性，使得私人所有权体制当然而然就具有一种社会偏离，与物的有关社会价值的属性处于矛盾状态。物，越是稀缺，其社会属性就越是浓厚，私人所有权体制安排也就越凸显与物之社会分配与公平价值要求背离的一面。谨慎的经典政治哲学家因此一开始就主张应对自由问题加以完整理解，我们需要自由尤其是财产自由，但又必须认识自由不是片面追求的，有时为了自由得牺牲自由。[37]美国现代财产理论家斯蒂芬·芒泽甚至明确指出，关于财产权结构的设计，即使暂时忽略正义、平等等原则，仅从功利和效率原则的角度，都应赞成有关私有财产适中平等的分配，结果是如果一个财产理论正在建构，那么它应该包括一个创设和维护适中平等分配的合适机制。[38]

他物权以及类型和内容法定正是这种为自由而牺牲自由的考量结果，它的功能除了致力于物的利用(此亦不止是简单交易过程和方式的要求)，更在于对于私人所有权的初始确定予以物的规范的社会软化，即通过构造一个更为复杂的所有权——他物权的财产权基础结构，来达到对于物的财产功能更为复杂的社会规范配置目的。近现代民法上，在私人所有权已经作为第一规范体制的情况下，无论为了物的实际利用还是为了物的社会分配局限，都有必要对其形成的对特定物的绝对私人归属支配进行再调整，这主要就是他物权的设定，所有权表达了所有人的支配自由，而他物权则表达了他物权人从社会方向而言可取得的另一种通过限制的支配自由。故学者德恩堡(dernburg)如是说，“事实上，所有私人的权利，特别是私人的所有权都因社会方面的考虑而受到影响并在法律上受到约束。”[39]这种法律约束，一方面体现越来越多的国家在宪法上明确规定所有权同时负有社会义务(如德国基本法)，另一方面，主要体现为通过允许(意定)有时是要求(法定)建立一个丰富的他物权体系来加以调适，通过他物权规范设计，达成在私人所有权模式下实现物的更具效率和公平的社会配置的规制目的。地上权、地役权这些典型的用益物权，其功能绝对不是只要满足相对交易的需要的简单法律手段，而毋宁说更是城市化时代致力兼顾对物的社会化配置一些必要的特定法律形式。

他物权与债权关系有着重大功能区别，债权关系体现的仅仅是单纯的交易功能，而他物权体现的是物的利用与社会再配置的兼顾。针对私人所有权初始设计的、致力于物的利用和社会化再配置功能的他物权，在权能设计上首先体现为应该赋予其以支配性而不仅仅是排他性。萨维尼称，他物权的这种所谓支配可以理解为这是在所有权内部可以想象存在的“多种多样的有限支配”，是作为特殊的法律制度而构造出来。[40]支配是典型他物权的必备权能，由此才再衍生出对第三人的排他力。这是因为，惟有如此才能符合他物权的制度功能，体现其与作为一般交易关系的债权关系的功能差别，通过赋予他物权人可对所有权人的所有物进行“支配”的强力限制，乃旨在达到在已经确立所有权体制的前提下实现他物权人得以在社会再配置意义上就特定物获取用益或者获取担保的效果，它们或者通过支配物而达成其用益的可再分配功能，或者通过支配物而达成其价值的可再分配功能。他物权被作为强效力的法律关系而设计，包含了两层建构要求：其一，物的客体化设计，即在权利人与物之间建立主体与客体的支配关系。这一点从内在方面区别债权，尽管有的债也涉及物的利用(例如买卖、租赁)，但它们仍然只是交易而已，法律在此不必将债设计成为将物予以客体化的支配关系程度，而只需成为将特定行为(给付)相对对象化(区别客体化)以须为给付及须受使用容忍为构成的请求关系。其二，对世的效力配置，即建立权利人与任何他人之间的在权利人支配物这一点上的排除关系，排除一切他人非经他物权人意志对其支配的干涉和破坏。这一点从外在方面区别债权，在及于请求对象这一点上，债权人的请求只具有相对性，并无涉他效力。前一层建构，从功能角度分析，是一种有关物或其利用、担保功能的支配独占的定分，在法律意义上可以达成一种分配效果；后一层建构，是对于前一种分配效果的延伸保障，因为只有排除一切非授权的支配干涉，才能彻底维护前述的“分配式定分”。合同之债的设计，不能达成一种有关给付对象的分配效果，因为根本上就欠缺对物的控制属性。

其次，他物权又必须类型有限和内容确定。他物权能不能采取自由构造模式，这个问题是物权法定支持论与放弃论的根本分歧所在，但对于这个问题，过去物权法定支持论者和放弃论者，都没有在物权与债权的功能区别这一深层次加以讨论。无论是作为物权法定支持的避害公益论和经济效率论，还是作为反对的宪法正当性困境论和经济分析失效论，都没有触及他物权作为一种兼具分配功能的财产结构而被设计的本质；而整理功能论和相对的整理功能不必要论，虽然涉及功能问题，却都没有清晰认识到他物权的分配功能是一种再分配功能的特性，而是将所有权功能与他物权功能泛化，因此注意不到它们之间的结构联系。正是他物权的再分配的功能特点，意味着他物权不可能像债权那样可以从类型限定和内容固定中解放出来，可以简单地就建立在当事人的意志的基础上，而是应当采取法定限制的模式，从而达成一种“制度限制保障”的功效。因为，他物权既是针对所有权的特殊的支配意义的强力限制，那么如果法律允许当事人任意就可将那些并不适合体现社会再分配功能的普通交易关系(债)也通通根据意愿就成立为他物权，就势必易于导致对于私人所有权作为基础体制的根本破坏。或者，按照克尼佩尔所说，如果他物权创设不加限制的话，那么具体到物的排他利用关系上，就有可能发生利用关系与所有关系结构上的“不协调”。[41]例如，在原本私有自由体制下，某一任意的物的用益或者担保关系在被赋予支配效力之后，可能会发生破坏财产自由基本结构的效果，而使当事人陷于身份依附关系或者类似的某种经济结构关系中。可见，民法上确立他物权又同时限制物权类型，是为了维护私人所有权体制所确立的自由框架的相对稳定性和基础性，避免法律针对作为基础的私人所有权体制的再调整漫无边际，以致最后使之完全沦为空壳。

所有权——他物权的复杂体系组合，体现了一种复杂的关于物的多层次分配规范结构或状态，构成一种总体上的财产法权基础秩序和条件的设计。其中，他物权及其类型法定，在法律上起到了一种双重的特殊的制度保障作用。一方面必须承认，他物权，至少那些典型的他物权，应当被认识到，它们是及于物的客体化(尽管是部分支配)而展开的，实实在在被赋予支配和对抗的双重强力，从设计功能来说，其中支配性设计是本位的，是为了兼顾物的利用与社会再配置的需要。由此他物权不是在做简单定分或者说限于财产交易关系的切割，而是在做可对物进行客体化支配的再分配意义上的财产利用关系的切割，对他人(包括所有人)来说，他物权一经发生(主要经由意定)，是一种对第三人和所有权人自由交易的限制，但是对于他物权人来说，则是一种可通过支配而实现财产利用的方便和自由，如此，经由他物权的支配定分体系，使得民法在财产问题上不会因为所有权的预定而发生“所有权自由的相互妨碍和隔绝”，而是其财产生活可以变得更为有效率，同时也更为自由适中。但是另一方面，他物权的设计绝对不是对于所有权第一规范的彻底颠覆，而是在对所有权体制作为第一规范体制确立后的财产结构(即使财产关系从身份依附中解脱出来)本身加以基本尊重的前提下为促进物尽其用以及达成物的社会平衡所作的一种再调整而已。

可见他物权设计有两个定限：一方面，必须促进物的利用和社会平衡，这是他物权的积极规制理由；另一方面，必须维护既定所有权的基本体制(在私人所有权本位下为一种财产自由的基本体制)，即防备当事人通过任意的他物权的创设，使得既定所有权体制根本落空，这是他物权的消极规制理由。[42]为避免当事人因任意而对财产自由体制造成根本破坏，就有必要对他物权加以限制性规制，这就导致法定类型化的必要。[43]他物权的设计要满足上述两个定限，必须同时具有两个规范功效——指引的和排除的。在逻辑上可以想象的有四种规范方式：概括授权式，类型化授权式，概括排除式，类型化排除式。类型化授权式模式是一种较好的选择，通过物权类型法定建构他物权体系，虽然可能有所不全(可以通过法定的缓和处理弥补)，但是一方面可以具有指引和排除的双重效果，另一方面不致消极损害，比较起来还可以达到更为精确地构建“所有权——他物权”合理结构的效果。此种类型化授权，由于体现出具体权利配置的特点，还有一个积极意义，那就是兼具近似与程序公正的作用。其他规范方式则均有不当，类型化排除式，既不具有直接指引功能，又容易挂一漏万；概括授权式和概括排除式，则过于原则，接近于裁判授权，起不到具体的制度促进和保障的作用。

总之，在追求所谓“财产自由”的民法社会里面，契约自由仅仅是财产交易的原理，在财产分配的领域，则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。因此，契约自由较为彻底，通常无需类型限制，而只需接受契约正义的抽象限制，但财产分配领域，所谓物权自由则是相当有限的，即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上对立的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义，但它是一种财产分配领域的社会主义，而这种分配正义，按照罗尔斯的见解，乃是“在作为公平的正义中，分配正义的问题永远是这样的：基本结构的制度作为一种统一的制度体系应该如何加以调整，以使一种公平的、有效的和富有生产力的社会合作体系能够得以持续维持、世代相继？”[44]

七、结论

本文赞成财产自由原则，也赞成随着社会发展财产立法应当更趋于自由，因此与物权法定放弃论的财产自由关怀在精神上是惺惺相惜的。但是，本文更认为，财产自由不能等同物权自由，在物权法定问题上，应从所有权和他物权的关系功能视角给予更为全面的讨论：所有权与他物权存在一种被限制与限制的特殊结构关系，这种特殊结构关系取决于一种更为复杂的功能调和需要，即在民法将私人所有权作为第一规范的前提下，还必须立足物的社会之存在的实际进行功能调和。由此，他物权的制度功能与债有所不同，后者体现的是普通交易关系，而他物权则非普通的交易关系可比，除了物的利用，兼负维护基于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命；这些体现在法律设计上，他物权通常必须是一种真正意义的“物权”，即首先应被构造为“支配权”，而不是简单的排他权即可，而既然是支配关系，为不致根本破坏所有权第一规范的精神，物权法定又属于顺理成章之事。

应注意，中国大陆地区目前存在他物权立法前提的不同，现行所有权体制在土地等主要资源上采取了国有和集体所有为中心而非私人所有为中心的结构。在这种前结构基础上，中国当前的他物权设计就有了不同的出发点。此时他物权的意义，财产自由化意味重于社会利用与配置价值，是在限制公有权的基础上对物的公有支配进行一定程度的松绑，而且随着改革开放的深入，这种他物权的开放程度也应当日益提升。但是也不会导致物权法定的放弃，因为一是现实体制限制，二是即使是公有前提下也仍然存在社会再配置问题，国家和集体毕竟不等于社会(这是需要另行撰文研究的问题，限于篇幅此不赘述)。对此，或许苏永钦教授的以下建议更为可行。“如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。”[45]

最后需要说明，本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则，但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系，是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。

注释:

[1]江平教授的原话如下：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权，这些东西合法不合法？怎么办？可以由法律解释去解决。什么叫法律解释？既可以是立法解释，也可以是司法解释，司法解释可以填补。从这个角度来说，物权法定主义在世界上有两类，其中一类是严格的物权法定主义，还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。”参见江平：《物权法的理想与现实》(“中国民商法律网”网络文章)。另，王利明教授也赞成这一立场。他认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但这一原则在适用中不应过于僵化，以致于认为只有法律确认，对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。

[2]参见苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”。(“中国民商法律网”网络文章)；苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；及苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第103页以下。

[3]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，载《比较法研究》2006年第2期；及苏永钦：《寻找新民法》，同注2引书，第161页以下。

[4]梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的修改意见”，载《比较法研究》2007年第1期。该文乃是由梁教授在2006年中国政法大学比较法研究所主办的“民法建设论坛”所做的演讲报告整理而成。在该文中，梁教授主要从策论和概念主义法律观角度，强烈呼吁中国物权立法对物权法定主义应取严格论。

[5]这种转向的可能理由，似可以理解为是出于立法工作机构不愿因为一些争论而影响整个法案搁浅所为，在追求“立法成功”的目标下，为了立法尽快顺利通过，立法工作机构往往会在一些发生重大争议的条款上采取妥协，特别是愿意通过保持与“既有规定一致”的方式来避免麻烦。梁教授在大陆民法学界有重要影响力，兼任全国人大代表和人大法律委员会委员，对于立法临门一脚有相当影响，立法工作机构一向十分重视其立法观点。

[6]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第288-299页。

[7]萨维尼：同注6引书，第285-293页。

[8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年重印版，第12-13页。该书台湾版初版于1970年。

[9]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。该书台湾版初版于1989年。

[10]王泽鉴：《民法物权第一册通则所有权》，台湾1996年10月自行发行版，第36页。

[11] 参见德国学者所著教科书，如鲍尔、施蒂尔纳的《物权法》(法律出版社2004年版)第7页和沃尔夫《物权法》(法律出版社2002年版)第14-15页。

[12] 我妻荣：《民法讲义ii新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第26-27页。

[13]梅芮尔、斯密斯：“财产法中的最优标准化：物权法定原则”，载《耶鲁法学期刊》， 2000年，总第110期[merrill/smith， optimalstandardization in the law ofproperty： thenumerusclaususprinciple， 110 theyale law journal1-70 (2000)]。

[14]参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析”，载《经济论文丛刊》1991年第19辑第2期，第219-257页。

[15]谢在全教授通过引据日本学者我妻荣而提到一种“物权法定无视说”，但它不过是一种关于在一定范畴(即必要保护土地利用人立场)无视物权法定，承认习惯法上之物权而已。“该说主张根本应无视物权法定主义的规定，盖物权法定主义整理旧物权制度，以及防止封建时代旧物权之机能业可实现，而习惯法乃是社会生活自然发生，不仅无阻止可能，而且横加阻止反将有害，况保护土地之利用人，既为物权法之趋势，则自保护利用人之立场，亦应承认习惯法上之物权，此说认为习惯法有废止强行为之效力也。”参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第46页。

[16] 苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”同注2引文。

[17]苏永钦：同注16引文。

[18]苏永钦：同注16引文。

[19] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另参考苏永钦：同注16引文。以及苏永钦：《寻找新民法》，第161页以下。

[20]李富成：“中国语境中的物权法定问题”，载《比较法研究》2007年第2期。

[21]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“也就是说，民法典要变成一个纯粹的民法，它是要创造一个没有管制的自治法的空间，把自治法的空间拉到最大；但这并不表示它要排除管制，而应当让它作为管制的基础，管制在民法外面的特别法”；“我们用这个思考来看刚刚提到的问题。民法典要承担的功能是作为一个交易和管制的基础，它自己并不承担交易和管制的功能，它先创造出一些权利关系，然后国家依照它的需要来进行管理。所以，民法典不要把管理的问题摆进来，这是非常典型的一个状况。”)

[22] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“原因在于，卖方是国家，必须假设它是一个比较有理性的主体，有很多公共设施的考量，可以统一地进行管理。所以，物权自由如果要担心什么事情的话，在国家拥有土地的情况下，它的大部分情况反而不值得谈起，因为国家本来就在管理这些土地。相对而言，因为卖方独占缺少竞争，这个交易基本上没有多少效率，更需要让土地上公有私用的类型自由化。在新疆、上海或者成都，这些地方他们对土地的需求是不一样的，那里完全会出现不一样的交易需求，更应该让它自由化。在我看来，公有私用似乎更有利于物权的自由化。”)

[23]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。

[24]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。

[25]梁慧星：同注4引文。

[26]梁慧星：同注4引文。文章也附带对物权法定主义缓和论进行了反驳，但口气比较平和。“也许有个别民法学者，鉴于物权法草案规定的物权种类较少，因此主张‘缓和’物权法定、增加某种灵活性，不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验，是在坚持物权法定原则不变的前提下，由法院采用法律解释及补充方法，如解释‘法定原则’之所谓‘法’包括‘习惯法’在内，最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定‘物权自由原则’，来实现所谓灵活性和相对化的。”

[27] 梁慧星：同注4引文。

[28]梁慧星：同注4引文。“如果‘物权法定原则’可以被否定，而代之以‘物权自由原则’，凡属于‘法律未作规定的，符合物权性质的权利’，均可以‘视为物权’，则‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’亦可被否定，而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’，凡是‘符合货币性质的’、‘符合有价证券性质的’的，诸如‘代金?弧?ⅰ?共似薄?ⅰ??弧?ⅰ?呕?弧?ⅰ?杈荨?ⅰ?诽酢?鹊龋??墒游??醣摇?⒕?墒游??屑壑と??≌馐欠浅NO盏模〔豢吧柘氲模　?br> [29]梁慧星：同注4引文。

[30]梁慧星：同注4引文。

[31]坦率地说，契约自由也不是绝对的，现实中并不排除具体的千差万别甚至诸种限制的存在。

[32]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文。

[33] 吉米•边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学2004年版，第120页。

[34]吉米•边沁：同注33，第117页。

[35]近现代民法通过物的个人所有的划分，一方面摧毁了封建的等级的财产体制，另一方面建立了一种物和财产可纯粹归属意义上的无限制的广泛的自由。

[36]不仅不够而且伴随产生绝对分配的缺陷，即温德夏特说：“毫无顾忌地贯彻所有权概念的结果，不存在严重弊端是不可能的。”

[37]以赛亚•柏林提到，英国古典政治哲学家使用自由这个词时假定，根据常理这个领域不可能是没有限度的，因为否则那将是一个所有人可以没有限制地干涉所有人的状态，而这样一种“自然的”自由将导致身处其中的人连最低需要也无法获得满足的社会混乱。因为他们对于其他目的例如公正、幸福、文明、安全或不同程度的平等也有很高的评价，一定程度上也要为之牺牲自由，这其实也是一种为自由而牺牲自由，没有这种牺牲就不可能产生一种他们认为可取的社会联合。参见柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第191页。

[38]斯蒂芬•芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第184页。

[39] 克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第258页。

[40]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第286页。萨维尼还强调，包括他物权在内的物权的支配权能之设计，使得其利益实现不再需要依赖他人行为而是可直接通过支配物即可达成(第288页)。

[41]克尼佩尔：同注39引书，第251页。

[42] 所有权与债不存在这种紧张关系，因为债没有被设计为一种支配排他力，他物权不同，由于其支配效力的设计，如果对之不加以规制，那么所有权人的受限将是一种“及物”意义的绝对。

[43]所以，在私人所有权条件下，永佃权便难以成立，其原因即在此；而因为担忧人身依附和不当支配，我国今天对于是否应该继受历史上的典当制度并将其归入物权也显得顾虑重重，原因同样在此。

[44]罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译，上海三联出版社2002年版，第80页。这也是契约自由为什么不能当然而言用来套用论证物权类型问题的理由。

电子合同论文范文第8篇

法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论（methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。

第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]

第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。

三、行政法学方法论

行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17]

（一）传统方法论（行政行为形式论）

行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（otto mayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritische methode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22]

也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（f. j. goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（a. merkl）、凯尔森（h. kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于bot或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

（二）现代行政的发展

现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。

现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（an interpretive gap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。

传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。

（三）新的方法论的探索

20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。

1.行政过程论[39]

由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要体现。（3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。

2.行政法律关系论[40]

这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者norbert achterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。

3.政府规制理论[41]

自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44]

现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

四、中国行政法学方法论的探索

国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

（一）民国时期

中国“对行政法学的研究，大约是从清末开始”，[49]其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。

（二）新中国（以下均简称为中国）时期

1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初，中国建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；[61]停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。

总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。[65]此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。

（三）问题与反思

受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。

这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，[70]论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。

五、结论

适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：

1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别，因而往往把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。

2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法－行政过程或者关系为检讨对象，[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。

3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述范围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不论及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法（学）为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。[76]相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。

日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社2005年版，第51页。

[2]参见[德]阿·迈纳著，王路译：《方法论导论》，北京：三联书店1991年版，第6页。

[3]胡玉鸿著：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社2002年版，第97页。

[4] [英]培根著，许宝??译：《新工具》，北京：商务印书馆1984年版，第33页。

[5]转引自[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第122页。

[6] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第119页。

[7]文正邦著：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社1999年版，第153页。

[8]杨奕华著：《法学方法论研究范畴之商榷》，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第153页。

[9]参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第19－20页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第1页以下；林纪东著：《行政法》，台北：台湾三民书局1985年版，第126－140页。

[10]参见孙国华主编：《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第22－27页；葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2000年版，第24页以下。

[11]如政治学，参见童国栋著：《试析政法学方法论研究的几个原则》，载《探索》1997年第1期。

[12]参见[美]杰克·普拉诺著，胡杰译：《政治学分析辞典》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第85页。

[13]参见涂怀莹著：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1999年版，第3－6页。不过该学者则将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。

[14]参见郑永流著：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期。

[15]参见胡玉鸿著：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期。

[16]参见毕洪海著：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（七），北京：法律出版社2004年版，第372页。

[17]参见[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年版，第1－4页。

[18]如法国较早的行政法学教科书，由热朗多男爵于1829－1830年连续出版的5册《法国行政纲要》，即为一例。参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第6页。

[19]参见陈新民著：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1－2页；[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，北京：法律出版社2000年版，第18－19页。

[20] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[21] [德]何意志著：《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》（代中文序），载[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第2页。该书原文由德国von duncker & humblot出版社于1895年发行第一版，1924年发行第3版，其后复于1969年再次印刷。

[22]有关德国行政法学的发展，可参见陈新民著：《德国行政法的先驱者－德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社2001年版，第115页以下。

[23]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第5页。

[24]其曾师从拉班德（lanband），协助其进行学术研究，接受了拉班德的法实证主义思想，力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔（a. merkl）、凯尔森（h. kelsen）等人继承了这一思想，视“法律仅为实定的所立与之规范”，将行政法学研究范围，局限于实定法，凡社会学的、伦理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以称为‘纯粹’法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。

[25] see f. j. goodnow， the principles of administrative law of the united states， gaunt， 1999.

[26]参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版。

[27] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[28]参见翁岳生编：《行政法2000》（上），北京：中国法制出版社2000年版，第107－108页；[德]拉德布鲁赫著，米健译：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第132页；何勤华著：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第272－274页。

[29]“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第22页。

[30]不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。

[31]转引自[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第61页。

[32]陈春生著：《行政法之学理与体系（一）??行政行为形式论》，台北：台湾三民书局1996年版，第10页。

[33] [日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，北京：中国广播电视出版社1993年版，第17页。

[34] [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37页。

[35] chevron u.s.a v. natural resources defense council， inc.467 u.s.837 （1984）。关于该案的中文译名，有称“谢弗朗”的，也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则，主张对行政机关的合理解释予以尊重。

[36] pauly v. bethenergy mines， inc.， 111 s. ct. 2534（1991）。

[37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第111－128页。

[38]参见蔡秀卿著：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司2003年版，第9页。

[39]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第121－123页。

[40]参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司2003年版，第92－131页；张锟盛著：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。

[41] see steven p. croley， theories of regulation： incorporating the administrative process， columbia law review， vol. 98 no. 1， january 1998.

[42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序，走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用，值得中国行政法学借鉴。see joseph p. tomain & sidney a. shapiro， analyzing government regulation， 49 admin. l. rev. 377， 380（1997）； also see stephen breyer， regulation and its reform， harvard university press， 1982. see william f. fox， jr.， understanding administrative law， 4th ed.， lexis publishing， 2000， pp.1-2； arthur e. bonfield， state law in the teaching of administrative law： a critical analysis of the status quo， 61 tex. l. rev.， 95（1982）； see arthur earl bonfield & michael asimow， state and federal administrative law， west publishing co.， 1989.

[43]董炯著：《行政管制研究》，载《行政法学研究》1998年第4期。

[44]参见朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，载/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日访问。

[45] see r. stewart， the reform of american administrative law， （1975）88 harvard law review 1667， p1667； j. l. mashaw， due process in the administrative state， yale university press， 1985， pp.16-24.

[46]参见蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第27－28页。

[47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超著：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载《法制日报》1999年12月19日。

[48]就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法??规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版，第62页。

[49]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25页。

[50]参见沈岿著：《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2004年12月8日访问。

[51]范扬著：《行政法总论》，北京：商务印书馆1935年版，序言。

[52]赵琛著：《行政法总论》，上海：上海法学编译社1931年版，第8－9页。

[53]杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社2000年版，第617－618页。

[54]叶必丰著：《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期。

[55]“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著：《直面行政法学研究中的“价值”问题??反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（六），北京：法律出版社2003年版，第99页。

[56]参见何海波著：《中国当代行政法学研究范式的变迁：问题、方法与知识》（未刊稿，作者提供），2005年7月15日晚阅读。

[57]参见解亘著：《法政策学??有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[58]宋功德著《行政法的均衡之约》，北京：北京大学出版社2004年版，第201页。

[59]关于“注释”与“解释”的区别，可参见段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第19－20页。

[60]参见[日]铃木贤著：《中国的立法论与日本的解释论??为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2卷），北京：法律出版社2004年版，第538－539页。

[61]参见皮纯协等著：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。

[62]如最近的圆明园事件，不仅是环境法保护的问题，也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产，如何更好地运营，均成问题。再如公立图书馆的运营，亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念，是否需要对公产进行分类研究（如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产），均应从行政法学的角度予以回应。

[63]参见姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》（第二版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004年版。

[64]关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺著：《与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载《人大法律评论》2001年第1辑。

[65]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6－10页。另外可参见古力、余军著：《行政法律责任的规范分析??兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2004年第5期；彭春凝著：《论行政法的方法论渊源》，载《河北法学》第23卷第4期（2005年4月）；胡泓著：《行政法学研究的创新——对2000－2003年行政法学研究的评析与期望》，载《江西社会科学》2004年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。

[66]相关讨论，尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年版）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年版）。

[67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。

[68]翁岳生编：《行政法2000》（上），中国法制出版社2000年版，第89页。

[69]对行政法各论的研究，亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治，并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材，质量并不是很高，如对公安行政法的研究，基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字，虽概念明确，但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编：《公安行政法教程》，北京：群众出版社2001年版。

[70]参见杨建顺著：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。

[71]朱芒著：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社2004年版，自序。

[72]朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》．

[73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法??规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版。

[74] see william f. fox， jr.， understanding administrative law， 4th ed.， lexis publishing， 2000， chapter 2.

[75]蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第22页。

[76]目前中国称行政法学总论的书并不多见，可参见应松年、朱维究主编：《行政法总论》，北京：工人出版社1985年版；张世信主编：《行政法学总论》，上海：复旦大学出版社2002年版；彭贵才主编：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社2005年版。

电子合同论文范文第9篇

法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。

第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]

第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。

三、行政法学方法论

行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17]

（一）传统方法论（行政行为形式论）

行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（OttoMayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritischeMethode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22]

也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（F.J.Goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（Lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

（二）现代行政的发展

现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。

现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（aninterpretivegap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。

传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。

（三）新的方法论的探索

20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。

1.行政过程论[39]

由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要体现。（3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。

2.行政法律关系论[40]

这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者NorbertAchterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。

3.政府规制理论[41]

自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44]

现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

四、中国行政法学方法论的探索

国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

（一）民国时期

中国“对行政法学的研究，大约是从清末开始”，[49]其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。

（二）新中国（以下均简称为中国）时期

1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初，中国建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；[61]停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。

总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。[65]此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。

（三）问题与反思

受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。

这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，[70]论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。

五、结论

适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：

1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别，因而往往把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。

2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法－行政过程或者关系为检讨对象，[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。

3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述范围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不论及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法（学）为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。[76]相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。

日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社2005年版，第51页。

[2]参见[德]阿·迈纳著，王路译：《方法论导论》，北京：三联书店1991年版，第6页。

[3]胡玉鸿著：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社2002年版，第97页。

[4][英]培根著，许宝湀译：《新工具》，北京：商务印书馆1984年版，第33页。

[5]转引自[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第122页。

[6][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第119页。

[7]文正邦著：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社1999年版，第153页。

[8]杨奕华著：《法学方法论研究范畴之商榷》，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第153页。

[9]参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第19－20页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第1页以下；林纪东著：《行政法》，台北：台湾三民书局1985年版，第126－140页。

[10]参见孙国华主编：《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第22－27页；葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2000年版，第24页以下。

[11]如政治学，参见童国栋著：《试析政法学方法论研究的几个原则》，载《探索》1997年第1期。

[12]参见[美]杰克·普拉诺著，胡杰译：《政治学分析辞典》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第85页。

[13]参见涂怀莹著：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1999年版，第3－6页。不过该学者则将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。

[14]参见郑永流著：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期。

[15]参见胡玉鸿著：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期。

[16]参见毕洪海著：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（七），北京：法律出版社2004年版，第372页。

[17]参见[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年版，第1－4页。

[18]如法国较早的行政法学教科书，由热朗多男爵于1829－1830年连续出版的5册《法国行政纲要》，即为一例。参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第6页。

[19]参见陈新民著：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1－2页；[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，北京：法律出版社2000年版，第18－19页。

[20][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[21][德]何意志著：《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》（代中文序），载[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第2页。该书原文由德国vonDuncker&Humblot出版社于1895年发行第一版，1924年发行第3版，其后复于1969年再次印刷。

[22]有关德国行政法学的发展，可参见陈新民著：《德国行政法的先驱者－德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社2001年版，第115页以下。

[23]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第5页。

[24]其曾师从拉班德（Lanband），协助其进行学术研究，接受了拉班德的法实证主义思想，力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）等人继承了这一思想，视“法律仅为实定的所立与之规范”，将行政法学研究范围，局限于实定法，凡社会学的、伦理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以称为‘纯粹’法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。

[25]SeeF.J.Goodnow，ThePrinciplesofAdministrativeLawoftheUnitedStates，Gaunt，1999.

[26]参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版。

[27][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[28]参见翁岳生编：《行政法2000》（上），北京：中国法制出版社2000年版，第107－108页；[德]拉德布鲁赫著，米健译：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第132页；何勤华著：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第272－274页。

[29]“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第22页。

[30]不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。

[31]转引自[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第61页。

[32]陈春生著：《行政法之学理与体系（一）――行政行为形式论》，台北：台湾三民书局1996年版，第10页。

[33][日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，北京：中国广播电视出版社1993年版，第17页。

[34][日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37页。

[35]ChevronU.S.Av.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.467U.S.837（1984）。关于该案的中文译名，有称“谢弗朗”的，也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则，主张对行政机关的合理解释予以尊重。

[36]Paulyv.BethenergyMines，Inc.，111S.Ct.2534（1991）。

[37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第111－128页。

[38]参见蔡秀卿著：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司2003年版，第9页。

[39]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第121－123页。

[40]参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司2003年版，第92－131页；张锟盛著：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。

[41]SeeStevenP.Croley，TheoriesofRegulation：IncorporatingtheAdministrativeProcess，ColumbiaLawReview，Vol.98No.1，January1998.

[42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序，走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用，值得中国行政法学借鉴。SeeJosephP.Tomain&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation，49Admin.L.Rev.377，380（1997）；alsoseeStephenBreyer，RegulationandItsReform，HarvardUniversityPress，1982.SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，pp.1-2；ArthurE.Bonfield，StateLawintheTeachingofAdministrativeLaw：ACriticalAnalysisoftheStatusQuo，61Tex.L.Rev.，95（1982）；SeeArthurEarlBonfield&MichaelAsimow，StateandFederalAdministrativeLaw，WestPublishingCo.，1989.

[43]董炯著：《行政管制研究》，载《行政法学研究》1998年第4期。

[44]参见朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，载/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日访问。

[45]SeeR.Stewart，TheReformofAmericanAdministrativeLaw，（1975）88HarvardLawReview1667，p1667；J.L.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，pp.16-24.

[46]参见蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第27－28页。

[47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超著：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载《法制日报》1999年12月19日。

[48]就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版，第62页。

[49]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25页。

[50]参见沈岿著：《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2004年12月8日访问。

[51]范扬著：《行政法总论》，北京：商务印书馆1935年版，序言。

[52]赵琛著：《行政法总论》，上海：上海法学编译社1931年版，第8－9页。

[53]杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社2000年版，第617－618页。

[54]叶必丰著：《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期。

[55]“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著：《直面行政法学研究中的“价值”问题――反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（六），北京：法律出版社2003年版，第99页。

[56]参见何海波著：《中国当代行政法学研究范式的变迁：问题、方法与知识》（未刊稿，作者提供），2005年7月15日晚阅读。

[57]参见解亘著：《法政策学――有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[58]宋功德著《行政法的均衡之约》，北京：北京大学出版社2004年版，第201页。

[59]关于“注释”与“解释”的区别，可参见段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第19－20页。

[60]参见[日]铃木贤著：《中国的立法论与日本的解释论――为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2卷），北京：法律出版社2004年版，第538－539页。

[61]参见皮纯协等著：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。

[62]如最近的圆明园事件，不仅是环境法保护的问题，也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产，如何更好地运营，均成问题。再如公立图书馆的运营，亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念，是否需要对公产进行分类研究（如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产），均应从行政法学的角度予以回应。

[63]参见姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》（第二版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004年版。

[64]关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺著：《与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载《人大法律评论》2001年第1辑。

[65]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6－10页。另外可参见古力、余军著：《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2004年第5期；彭春凝著：《论行政法的方法论渊源》，载《河北法学》第23卷第4期（2005年4月）；胡泓著：《行政法学研究的创新——对2000－2003年行政法学研究的评析与期望》，载《江西社会科学》2004年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。

[66]相关讨论，尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年版）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年版）。

[67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。

[68]翁岳生编：《行政法2000》（上），中国法制出版社2000年版，第89页。

[69]对行政法各论的研究，亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治，并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材，质量并不是很高，如对公安行政法的研究，基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字，虽概念明确，但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编：《公安行政法教程》，北京：群众出版社2001年版。

[70]参见杨建顺著：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。

[71]朱芒著：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社2004年版，自序。

[72]朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，

[73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版。

[74]SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，chapter2.

[75]蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第22页。

[76]目前中国称行政法学总论的书并不多见，可参见应松年、朱维究主编：《行政法总论》，北京：工人出版社1985年版；张世信主编：《行政法学总论》，上海：复旦大学出版社2002年版；彭贵才主编：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社2005年版。

电子合同论文范文第10篇

法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。

第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]

第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。

三、行政法学方法论

行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17]

（一）传统方法论（行政行为形式论）

行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（OttoMayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritischeMethode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22]

也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（F.J.Goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（Lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

（二）现代行政的发展

现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。

现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（aninterpretivegap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。

传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。

（三）新的方法论的探索

20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。

1.行政过程论[39]

由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要体现。（3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。

2.行政法律关系论[40]

这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者NorbertAchterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。

3.政府规制理论[41]

自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44]

现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

四、中国行政法学方法论的探索

国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

（一）民国时期

中国“对行政法学的研究，大约是从清末开始”，[49]其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。

（二）新中国（以下均简称为中国）时期

1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初，中国建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；[61]停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。

总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。[65]此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。

（三）问题与反思

受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。

这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，[70]论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。

五、结论

适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：

1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别，因而往往把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。

2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法－行政过程或者关系为检讨对象，[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。

3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述范围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不论及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法（学）为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。[76]相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。

日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社2005年版，第51页。

[2]参见[德]阿·迈纳著，王路译：《方法论导论》，北京：三联书店1991年版，第6页。

[3]胡玉鸿著：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社2002年版，第97页。

[4][英]培根著，许宝湀译：《新工具》，北京：商务印书馆1984年版，第33页。

[5]转引自[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第122页。

[6][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第119页。

[7]文正邦著：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社1999年版，第153页。

[8]杨奕华著：《法学方法论研究范畴之商榷》，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第153页。

[9]参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第19－20页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第1页以下；林纪东著：《行政法》，台北：台湾三民书局1985年版，第126－140页。

[10]参见孙国华主编：《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第22－27页；葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2000年版，第24页以下。

[11]如政治学，参见童国栋著：《试析政法学方法论研究的几个原则》，载《探索》1997年第1期。

[12]参见[美]杰克·普拉诺著，胡杰译：《政治学分析辞典》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第85页。

[13]参见涂怀莹著：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1999年版，第3－6页。不过该学者则将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。

[14]参见郑永流著：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期。

[15]参见胡玉鸿著：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期。

[16]参见毕洪海著：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（七），北京：法律出版社2004年版，第372页。

[17]参见[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年版，第1－4页。

[18]如法国较早的行政法学教科书，由热朗多男爵于1829－1830年连续出版的5册《法国行政纲要》，即为一例。参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第6页。

[19]参见陈新民著：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1－2页；[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，北京：法律出版社2000年版，第18－19页。

[20][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[21][德]何意志著：《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》（代中文序），载[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第2页。该书原文由德国vonDuncker&Humblot出版社于1895年发行第一版，1924年发行第3版，其后复于1969年再次印刷。

[22]有关德国行政法学的发展，可参见陈新民著：《德国行政法的先驱者－德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社2001年版，第115页以下。

[23]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第5页。

[24]其曾师从拉班德（Lanband），协助其进行学术研究，接受了拉班德的法实证主义思想，力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）等人继承了这一思想，视“法律仅为实定的所立与之规范”，将行政法学研究范围，局限于实定法，凡社会学的、伦理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以称为‘纯粹’法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。

[25]SeeF.J.Goodnow，ThePrinciplesofAdministrativeLawoftheUnitedStates，Gaunt，1999.

[26]参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版。

[27][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[28]参见翁岳生编：《行政法2000》（上），北京：中国法制出版社2000年版，第107－108页；[德]拉德布鲁赫著，米健译：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第132页；何勤华著：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第272－274页。

[29]“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第22页。

[30]不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。

[31]转引自[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第61页。

[32]陈春生著：《行政法之学理与体系（一）――行政行为形式论》，台北：台湾三民书局1996年版，第10页。

[33][日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，北京：中国广播电视出版社1993年版，第17页。

[34][日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37页。

[35]ChevronU.S.Av.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.467U.S.837（1984）。关于该案的中文译名，有称“谢弗朗”的，也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则，主张对行政机关的合理解释予以尊重。

[36]Paulyv.BethenergyMines，Inc.，111S.Ct.2534（1991）。

[37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第111－128页。

[38]参见蔡秀卿著：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司2003年版，第9页。

[39]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第121－123页。

[40]参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司2003年版，第92－131页；张锟盛著：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。

[41]SeeStevenP.Croley，TheoriesofRegulation：IncorporatingtheAdministrativeProcess，ColumbiaLawReview，Vol.98No.1，January1998.

[42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序，走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用，值得中国行政法学借鉴。SeeJosephP.Tomain&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation，49Admin.L.Rev.377，380（1997）；alsoseeStephenBreyer，RegulationandItsReform，HarvardUniversityPress，1982.SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，pp.1-2；ArthurE.Bonfield，StateLawintheTeachingofAdministrativeLaw：ACriticalAnalysisoftheStatusQuo，61Tex.L.Rev.，95（1982）；SeeArthurEarlBonfield&MichaelAsimow，StateandFederalAdministrativeLaw，WestPublishingCo.，1989.

[43]董炯著：《行政管制研究》，载《行政法学研究》1998年第4期。

[44]参见朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，载/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日访问。

[45]SeeR.Stewart，TheReformofAmericanAdministrativeLaw，（1975）88HarvardLawReview1667，p1667；J.L.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，pp.16-24.

[46]参见蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第27－28页。

[47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超著：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载《法制日报》1999年12月19日。

[48]就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版，第62页。

[49]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25页。

[50]参见沈岿著：《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2004年12月8日访问。

[51]范扬著：《行政法总论》，北京：商务印书馆1935年版，序言。

[52]赵琛著：《行政法总论》，上海：上海法学编译社1931年版，第8－9页。

[53]杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社2000年版，第617－618页。

[54]叶必丰著：《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期。

[55]“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著：《直面行政法学研究中的“价值”问题――反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（六），北京：法律出版社2003年版，第99页。

[56]参见何海波著：《中国当代行政法学研究范式的变迁：问题、方法与知识》（未刊稿，作者提供），2005年7月15日晚阅读。

[57]参见解亘著：《法政策学――有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[58]宋功德著《行政法的均衡之约》，北京：北京大学出版社2004年版，第201页。

[59]关于“注释”与“解释”的区别，可参见段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第19－20页。

[60]参见[日]铃木贤著：《中国的立法论与日本的解释论――为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2卷），北京：法律出版社2004年版，第538－539页。

[61]参见皮纯协等著：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。

[62]如最近的圆明园事件，不仅是环境法保护的问题，也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产，如何更好地运营，均成问题。再如公立图书馆的运营，亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念，是否需要对公产进行分类研究（如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产），均应从行政法学的角度予以回应。

[63]参见姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》（第二版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004年版。

[64]关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺著：《与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载《人大法律评论》2001年第1辑。

[65]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6－10页。另外可参见古力、余军著：《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2004年第5期；彭春凝著：《论行政法的方法论渊源》，载《河北法学》第23卷第4期（2005年4月）；胡泓著：《行政法学研究的创新——对2000－2003年行政法学研究的评析与期望》，载《江西社会科学》2004年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。

[66]相关讨论，尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年版）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年版）。

[67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。

[68]翁岳生编：《行政法2000》（上），中国法制出版社2000年版，第89页。

[69]对行政法各论的研究，亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治，并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材，质量并不是很高，如对公安行政法的研究，基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字，虽概念明确，但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编：《公安行政法教程》，北京：群众出版社2001年版。

[70]参见杨建顺著：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。

[71]朱芒著：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社2004年版，自序。

[72]朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》．

[73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版。

[74]SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，chapter2.

[75]蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第22页。

[76]目前中国称行政法学总论的书并不多见，可参见应松年、朱维究主编：《行政法总论》，北京：工人出版社1985年版；张世信主编：《行政法学总论》，上海：复旦大学出版社2002年版；彭贵才主编：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社2005年版。