读《司法过程的性质》有感

摘要：卡多佐对法律有一种现实主义和实用主义的理解，他认为法学发展的真正源泉、法律真知的真正来源必定是法律的社会和实践。在《司法过程的性质》一书中，其揭示了法官判案时所担当的职责、可采用的裁决方法，司法过程中的立法性质及其所存在的限制因素。此书中他所论述的这些内在的机理不仅仅是对法律自身成长的一种深刻地剖析，也是对实用主义司法哲学、法社会学观所进行的一种理论化的阐述。

关键词：司法；类型；方法；性质

卡多佐，犹太裔，生活在19世纪末20世纪初，美国历史上最具影响的法律家和法学理论家之一。曾先后任职为纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，后成为该院首席法官，并于1932年在众人一致的推举下成为联邦最高法院法官。其之所以能够在法律史上享有经久不衰、崇高的地位则依赖于他的司法裁决观。

卡多佐对法律有一种现实主义和实用主义的理解，他强调法官要反省自己的思想，要追寻会影响到其做出结论的种种影响力，要掂量各种可能会产生冲突的诸多因素。这是因为综合考虑司法过程中的各种因素，得出最能衡平的正义结果。原因在于他认为法学发展的真正源泉、法律真知的真正来源必定是法律的社会和实践。在其著作《司法过程的性质》中，卡多佐揭示了法官判案时所承担的职责和可采用裁决的方法、司法过程中的立法性质及其所存在的限制因素等。书中他所论述的这些内在的机理不仅仅是对法律自身成长的一种深刻地剖析，也是对实用主义司法哲学、法社会学观所进行的一种理论化的阐述。全书不仅逻辑严谨、论证有力、内涵丰富，渗透着浓厚的学术意味，且文章中列举了的大量经典案例，这使的文章更加的生动、活泼，富有现实感。加上其简洁、明朗、流畅的写作风格使这一著作成为美国法律哲学和司法哲学的传世经典。下面就针对此书稍微的介绍一下其内容：

一、关于法官处理案件的类型

在卡多佐看来，普通法系所属领域下的法官所处理的日常案件，大体可以分为以下三种类型：

第一种类型：该类案件中，无论是法律还是法律的适用，都已经十分地清晰明了。那么按卡多佐的观点来看，"适合此案的规则也许就是由宪法或制定法提供的"。①若此情况为真，对该类案件的处理，法官所需要做的仅仅是根据既有规则得出合理结论，即这些案件的结果是"事先就定下来了而无需司法意见"。②

第二种类型：该类案件中，规则是确定的，但是如何适用规则却成为处理案件的核心问题。与第一种类型的案件相比，法官处理这一类型的案件时，相对来说需要费些心思，因为其不仅要"分解复杂的记录"，还要分析那些"或多或少不融贯且难以理解的证人证言"，要研究整个诉讼过程所描述的全景，警惕"做了或者忽略了什么事"③，进而得出相对合理的结论。

第三种类型：此类型的案件是卡多佐所重点强调的案件。这是因为前两类案件无论处理的结果如何，其都不会触及法理问题。而此类案件，是"司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件"，这些案件数量不多，但其的决定则对未来存在很大的价值，它们将"推进或延滞法律的发展"。④对于这一类案件，法官既可以这样处理，也可以那样处理，也就是说，法官可以找到相应的有说服力的理由来支持其这一种或另一种处理结果。简言之，在此类型的案件中，"法官承担起了立法者的职能"，对案件的处理所起作用的就是对"类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理"。⑤

既然法官每日所要面对的案件无外乎就是这三大类，那么接下来要考虑的，理所当然的就是以什么样的方法来处理这些案件的问题。

二、关于法官处理案件的方法

大陆法系的法官在处理案件时，所采用的方法大都为遵循形式逻辑路径的演绎法，即我们通常所说的"三段论"，大前提是法律，小前提是案件事实，最后得出结论即案件的判决。与大陆法系不同，"普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般"。⑥而这样简单的论述似乎不能说明问题，故卡多佐又对此进行了详细的论述。

卡多佐所言的这四种方法，就是要求法官在处理案件时应当遵循的一般思维方式和具体问题具体分析来加以取舍的规则。

第一种：哲学方法。所谓哲学方法是指运用类比、三段论等逻辑方法从规则、原则或先例中推导出结论。

第二种：历史方法。卡多佐所说的历史的方法，指的是对法律概念和原则的追本溯源。

第三种方法：习惯方法的适用问题，即"处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的"。⑦

第四种方法：社会学方法，即通过法官创造性的诠释和运用规则，对相冲突的各种利益进行干涉使之能够达到平衡，从而达到使其处理结果能够符合甚至增进社会福利。

三、关于司法过程的性质

不同类型的案件，决定了法官在处理案件时要根据实际情况采用不尽相同的处理方法。虽然处理方法不尽相同，但都属于司法的这一过程。那么接下来所要解决的的问题便是：这样的一种司法过程，其的性质究竟是什么？

通读全书，我们不难发现卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，也许最具有代表性的回答可以用书中105页 "司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律" 这句话来加以概括。而为了能够更好的支持这个"结论"，在文章中卡多佐也是做了大量的论证工作。

在对四种处理案件的方法进行阐述之后，卡多佐首先得出了这样的论断："逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值"。⑧而怎样做好这些利益和价值的平衡问题，也从某个方面彰显出立法者的工作和法官工作是存在着某种契合点，为指出法官创造法律的必要性提供了某种依据。

紧接着，卡多佐进一步论证了法官创造法律的时机和条件。他强调，法官"只是在空白处立法，他填补着法律中的空白地带"⑨是依据社会福利来创造法律的，而不是没有根据和不受限制的随意造法。

之后，卡多佐对法官与立法者创造法律的异同进行了比较。他在承认这二者有着某种程度的相似性的前提下，强调这两者之间还是存在着区分立法活动与司法活动的界线的，进而将法官造法与立法者的立法区分开来，从另一个角度证明了法官造法的必要性和正当性。

同时，卡多佐为了回应反对者对其观点的批评与质疑，一方面指出历史的因素既不会自动产生法律规则，也不会为未来提供现成的法律规则，它必须由法官通过个案的处理过程中创造新的法律。另一方面又强调，法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为法官的任意，这是造法的同时也会产生新的规则来对此创新加以限制。

通过这些论述，卡多佐试图向我们阐明所谓司法过程的性质是指在遵循先例的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。

结语

卡多佐在对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分发挥其司法智慧和理论天赋的基础上，充分的分析和论证了法官在司法实践中如何通过司法技术解决问题，如何根据时代的需要在法律的稳定性与发展之间保持平衡。通过其司法实践和理论著述《司法过程的性质》一书，推进了普通法与社会现实的完美结合，使得普通法的司法实践和普通法的基本理论实现了现代化，使得美国"静静悄悄地"完成了普通法的革命，从而实现了普通法适应了农业型社会向工业型社会的转化，实现了普通法的现代化。同时该书也为我们解决现代法律中所存在的内在矛盾提供了一个可操作的技术性的方案。

注释：

①[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆，1998，第4页。

②[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第103页

③[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第103页

④[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第104页。

⑤[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第104页。

⑥[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第10页。

⑦[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第38页。

⑧[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第69页。

⑨[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第70-71页

参考文献：

[1][美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆，1998年。

作者简介：孙瑛（1984-），女，江苏新沂人，苏州大学2010级法律硕士（非法学），研究方向：行政法。