服务行业侵权责任归责原则浅析

［摘要］归责原则是侵权行为法研究的核心和关键问题。我国的服务行业侵权责任归责原则既不能采用单一的无过错责任原则，也不能采用单一的过错责任原则，而是应该立足我国服务行业发展实际，根据服务性质的不同，采取以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，同时明确规定各归责原则应适用的举证规则。

［关键词］服务行业侵权责任；归责原则；过错责任原则

［中图分类号］D90［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2007）12－0034－02

2006年9月20日由最高人民检察院提起的首起医疗纠纷抗诉案在安徽省高级人民法院第一法庭开庭，原告是一名脑瘫儿，被告是安徽省立医院。一起普通的医疗纠纷案件，竟然惊动了最高人民检察院，影响可想而知：医患关系、医疗服务纠纷再次成为舆论关注的焦点。其实，只要稍微回顾一下，我们就会发现不仅医疗服务，中国的整个服务行业侵权问题十分严重，旅游、物业、餐饮、美容美发等，几乎都存在不同程度的侵害消费者合法权益的现象。归责原则是确定行为人侵权民事责任的根据和标准，在侵权行为法中占有极其重要的地位。然而，理论界对服务行业侵权责任，尤其是其归责原则的复杂性缺乏较为深入的理论分析。笔者认为，只有立足本国实际，比较各国立法现状，才能保证制度架构的合理性。因此，笔者拟就我国服务行业侵权责任归责原则作一简要分析，以期抛砖引玉。

一、归责原则之体系

关于我国侵权行为法的独立成编，法学界已有较为统一的意见，但是关于侵权行为法归责原则的体系仍然存在较大争议。一种观点主张过错责任原则应该是唯一的归责原则，但是由于此种观点已严重滞后于现实生活，并且无法自圆其说，其影响日渐式微。另一种观点主张多元归责原则，其中又有分歧：有的学者主张过错责任原则和无过错责任原则，以米健先生为代表；有的学者主张过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则，以王利明先生为代表；还有的学者主张过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，以杨立新先生为代表。

笔者认为我国侵权行为法的归责原则应为过错责任原则和无过错责任原则。众所周知，作为近代民法三大原则之一的过错责任原则至今仍为各国所遵从，构成各国法制之基础。关于无过错责任原则的兴起，则是由于近代工业革命以来，机器大生产的蓬勃发展，导致大量交通事故、工伤事故、缺陷产品致害事故的发生，而受害者由于自身地位、知识等的劣势，证明加害方的过错异常困难，因此，为弥补过错责任对受害者保护的不足确立了无过错责任原则。在现代社会，它已逐渐成为不可预料不可避免危险作业侵权责任的专有原则。至于有些学者主张的所谓过错推定责任原则和公平责任原则，笔者认为，过错推定乃是过错责任原则的一个特殊规则，应主要适用于特殊侵权行为，其特殊性在于推定加害人有过错，只有加害人能举证证明自己没有过错才能免予承担责任，本质上它并没有脱离过错责任原则，因此并无独立存在的必要。而公平责任原则的适用范围更小，只在于当事人对损害发生都没有过错，而根据实际，基于公平原则，由当事人分担民事责任的情况。

此外，关于严格责任和无过错责任的关系，有学者主张二者毫无可比性，没有任何关系。而在英国，无论是理论界还是实务界都对具有普遍适用效力的归责原则极为反感。其中，作为英美法系国家普遍使用的概念，严格责任只不过是个模糊的用语，其具体规则随侵权行为的不同而不同。但是笔者认为，无过错责任原则的主要特征是不以过错为构成要件，受害者不需要证明加害者的过错，加害者也不能以无过错作为抗辩理由，其适用范围仅限于法律的明确规定。这和严格责任十分相似，虽然严格责任属于英美法系的概念，而我国使用的是无过错责任，但是这只是两国法律术语的不同，严格责任在英美侵权法上的适用范围是值得我国借鉴的。

二、我国现行法关于服务行业侵权责任归责原则规定之不足

我国的《消费者权益保护法》是保护消费者合法权益，规范经营者经营行为的基本法律规范，对产品侵权责任和服务行业侵权责任作了一般规定。其中，产品侵权责任是指有缺陷的产品造成他人人身伤害或财产损害，该产品的制造者、销售者等所应承担的特殊侵权责任。根据《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规定，我国产品侵权责任的归责原则是无过错责任原则，在这一点上法学界已无太大分歧。

关于服务行业侵权责任我国目前尚无专门立法，学者对其归责原则的探讨也相当缺乏。何谓服务行业侵权责任呢？笔者认为，服务行业侵权责任简称服务侵权责任，是指服务的提供者提供的服务存在缺陷，造成他人人身伤害或财产损害而应承担的特殊侵权责任。我国的《消费者权益保护法》对于服务侵权责任的归责原则没有作出明确的一般的规定，《消费者权益保护法释义》认为：“消费者只要购买、使用商品或接受服务而受到了人身财产的损害，就可以依法获得赔偿。这里并不需要生产者、销售者或服务提供者具有过错。”毫无疑问，这里主张的是不论产品侵权责任还是服务侵权责任，都一律适用无过错责任原则，但是《消费者权益保护法释义》只可以作为一种学理分析，并不具有法定解释的效力。然而，对于医疗服务侵权责任，我国的相关行政法规却明确规定了过错责任原则：2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身伤害的事故。

作为基本法律规范的《消费者权益保护法》对服务侵权责任的归责原则缺乏明确规定，而处于下一位阶的行政法规却对具体的医疗服务侵权责任明确规定了过错责任原则，这无疑为法律的正确适用造成了混乱，带来了困难。仅仅因为一个行政法规对医疗服务侵权责任规定了过错责任原则，而推而广之，对所有的服务侵权责任亦采用过错责任原则，在当今中国的司法系统中，这种情况不是不可能发生的。但是，众所周知，服务业的范围是极其广泛的，包括旅游、餐饮、物业、通信、美容美发等等，如果无视它们的差异，通通采用过错责任原则，势必将使处于弱势地位的消费者的合法权益无从保护。而且，从比较法的角度来看，许多国家对于服务行业侵权责任都没有采纳单一的归责原则，尤其是在经济发达的英美等国。这也正是笔者在下文将要详细阐述的内容。

三、我国现行法之改进建议

法律是规范社会生活的，而现实的社会生活是法律的存在基础。关于我国的服务行业侵权责任归责原则的探讨，当然要立足于我国的经济生活实际，取他人之长，补自家之短。

首先，众所周知，消费者是分散的个体，在经济上处于弱势地位，根本无法与作为强者的服务提供者抗衡，因此，作为基本法律规范的《消费者权益保护法》应该强化对消费者的保护，明确规定服务行业侵权责任的归责原则，以实现消费者和服务提供商之间的平等。具体而言，应该借鉴美国法的规则，根据服务的性质将其区分为商业易服务和专业职业服务。对于商业易服务，若是纯粹的服务，应该采用传统的过错责任原则，坚持谁主张谁举证的规则；若是产品销售和服务提供的混合行为，应该采用无过错责任原则；对于专业职业服务，应该采用过错责任原则，坚持举证责任倒置的规则。

其次，就各个具体的服务行业而言，我国关于医疗纠纷的法律法规已经提供了成功的范例。国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》明确规定了医疗侵权的过错责任原则，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（八）规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这种由医疗机构就其过错承担举证责任的规定既坚持了保护患者利益的宗旨，又没有不适当地加重医院的责任，兼顾了医院的利益。此外，我国的《律师法》第49条也确立了律师服务侵权的过错责任原则，不过笔者认为，由于法律知识多被其从业者垄断，法律职业较之于医疗职业更具有封闭性，法律从业人员与其顾客之间的信息不对称现象更为严重，这就更加重了顾客的举证困难，因此仍然需要明确规定律师对自己过错的举证责任。

总之，服务行业范围的广泛性，服务行业侵权行为的复杂性决定了单一的过错责任原则或无过错责任原则都不是适当的。根据服务性质的不同，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，同时明确规定各原则应适用的举证规则，这样既不会不合理的加重服务提供者的负担，又有利于消费者利益的保护，应该成为我国服务行业侵权责任的归责原则。