媒体采访报道中证据的合法性分析

研究缘起

“用事实说话”是中央电视台著名栏目《焦点访谈》的标志性宣称，深为国内媒体所称许。基于应对潜在侵权诉讼威胁的考虑，将“事实”用法律所认可的“证据”固定下来，是许多媒体已经或者正在考虑的问题。随着媒体采访报道形式日趋数字化，这一问题日益突出。本文拟从证据的合法性这一角度入手，简要剖析在现行法律规则之下，媒体采访报道中可以作为证据使用的具体形式，以及不得作为证据使用的所谓非法证据问题。

按诉讼程序不同，证据一般有刑事诉讼证据、民事诉讼证据以及行政诉讼证据之分，本文系以应对潜在民事侵权诉讼威胁为出发点，所以除确有比较说明需要外，仅分析民事诉讼证据问题。

媒体采访报道中的证据：传统形式与新形式

我国《民事诉讼法》规定了七种法定的证据形式，一般认为，当事人提交的证据应当具备或者能够归入这七种形式之一。不过，随着数字技术的发展，这一问题逐渐产生了争议，媒体采访报道中的证据自不例外。

（一）传统形式的证据

一般来说，传统上媒体采访报道中可以作为证据使用的一般为采访记录、采访录音、采访照片、采访摄像以及来自被采访对象主动提供的相关证明资料，还包括媒体采取公开方式通过其他途径获得的相关证明资料。

采访记录一般需要被采访对象签字认可，否则可能会因以后被采访对象拒绝或不能签字而大幅丧失证明力。在证据形式上，采访记录可以归入书证类型。

此处说的采访录音、采访照片以及采访摄像，均是指经过被采访对象同意而录拍的，且采用的是传统的非数字技术。在证据形式上，这些证据可以归入视听资料类型。

（二）新形式的证据

所谓新形式的证据，此处主要指基于数字技术产生的电子数据证据。

在司法实务领域，一般认为，电子数据证据，是以数字化的信息编码形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，是对案件具有较强证明力的独立的证据。从证据形式上看，电子数据证据介于物证与书证之间，如电子合同等。根据现行法律规定，我国并未将电子数据证据单列为一种独立的证据，人们通常将其归到视听资料证据之中。一般而言，电子数据证据主要具有以下几个方面的特点：一是电子数据证据具有特殊的物质载体，二是电子数据证据信息大、内容丰富；三是电子数据具有便利、高效性。

不过，理论界对于电子数据证据有一些不同的认识。有的认为电子数据证据应当作为一种独立的证据类型，不宜列为七种法定证据形式之一，有的则认为属于书证类型，有的则甚至因其难以毫无争议地归入法定形式之内而否定其作为证据的资格。就整体来看，当前流行的电子数据证据定位是“视听资料说”、“书证说”和“分类归入说”。这些不同观点可以使我们进一步认识到电子数据证据问题的复杂性。

目前，媒体采访报道中广泛使用数码产品，平板电脑、3G手机短信、电邮、QQ等快捷方便的采访报道方式逐渐普遍化。由此，电子数据证据实际上已成为第一手且主要的证据形式。

由于司法实践中将电子数据证据纳入视听资料证据之中，因此对电子数据证据的审查应当比照视听资料处理。一般来说，视听资料容易被人们剪辑、编纂而失去真实性，故视听资料的证明力，必须经严格的审查判断，查证属实才能作为定案的依据。对视听资料证明力的确定，首先要审查视听资料的来源，应当由该证据的提出者对其制作主体，形成的时间、地点、方式及其周围的环境加以清楚的说明。第二，对制作视听资料的有关设备的功能进行审查。第三，分析研究视听资料的内容。把视听资料的内容和案件的发生、发展过程和结果对照起来，审查其是否被删节、剪辑、编纂而失去了真实性。第四，审查视听资料是传来证据还是原始证据。最后，应当审查视听资料的制作过程是否符合收集和调查的程序，对于非法的视听资料，不能作为定案的依据。对于经审查存有疑点的视听资料，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定，其不能单独作为认定案件事实的依据。

以笔者参与的相关媒体侵权诉讼案件来看，法院基本认可以电子数据形式存在的采访报道资料，但一般要求同时提交对电子数据证据内容的书面说明，法院明显地更为看重传统的书证等证据形式，而将电子数据证据作为辅证据。这一点显然受到了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条强调视听资料需“有其他证据佐证”的影响。在笔者看来，这种要求是不合理的。作为法定形式之一的视听资料，其完全可以单独作为定案证据而无需其他证据的佐证。《若干规定》的做法，实际上是当前审查鉴定技术落后情形下的一种无奈选择。不过，鉴于目前司法实践中的这种做法，笔者在此有必要提醒我们的媒体记者，采访报道中要尽可能多地取得更多的资料，特别是书面资料，附之经对方同意的录音录像，而不宜贪图省事而过于依赖电邮、短信等方式。

非法证据：以“偷拍偷录”为中心

围绕媒体的“偷拍偷录”问题，以2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条为核心，辅之以1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，多年来，新闻界展开了热议。有的从法律解释角度入手进行适用说明，也有的从媒体伦理道德角度入手加以批评，就论文数量来说，仅以CNKI数据库搜索，就足有数百篇之多。

从理论上说，“偷拍偷录”取得的证据，属于非法证据排除的问题。排除证据规则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要证据规则，它的基本含义是基于其内在属性特征的考虑或者处于执行社会公共政策的要求等因素，而将某些证据排除在证据的可采性范围之外的一种证据规则。英美的证据排除规则主要包括：（1）传闻证据排除规则；（2）意见证据排除规则；（3）违法取得证据的排除规则；（4）无作证资格证人的证言排除规则。按照我国现行法律的规定，排除证据的范围主要集中在违法取得证据的排除规则方面。

关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的理解，可以对其起草背景给予更多的关注，这会有利于我们更为准确地理解其本意。作为《若干规定》的直接起草者，最高人民法院民事审判第一庭所编辑的有关资料显示，“1995年《批复》对非法证据判定标准的规定过于苛刻和严厉……从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认,并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，实务界对此意见较大……”

显然，《若干规定》否定了《批复》，确立了“采纳为原则，排除为例外”的标准，采取更为合理的方式来处理非法证据的排除问题。曾广为新闻界引证的2000年福建《海峡都市报》侵犯名誉权案，如果发生在《若干规定》实施之后，在暗访录音证据的认定方面，或许就会有不同的结论，至少法院不会引用《批复》轻而易举地否定其可采性。

自《若干规定》实施之后，问题的核心转为如何判断“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”上来。目前在新闻界中已获共识的认定标准为：第一，不得非法使用暗藏式窃听、窃照等专用间谍器材，不得侵犯国家机密。第二，不得侵犯商业秘密。第三，不得侵犯未成年人和妇女等特殊群体的合法权益。第四，不得有其他滥用采访权的行为，特别是不能滥用偷拍偷录的采访手段侵犯公民的隐私权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利。

不过，上述标准尚未明确得到司法机关的认可，考虑到最高人民法院以司法解释方式对公证机构隐性公证行为效力的明确认可，我们亦期待司法机关能以同样明确的方式处理媒体采访报道中的“偷拍偷录”问题。

在“偷拍偷录”问题之外，媒体采访报道中还可能涉及另外一个常见的非法证据排除问题。按照我国民事诉讼法的规定以及司法实践中的做法，不能正确表达意志的人，不能作证；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。这实际上就是上面提到的“无作证资格证人的证言排除”问题。因此，媒体采访报道未成年人或者其他无民事行为能力或限制民事行为能力人时，一定要注意不能仅以此作为评判意见的根据，否则一旦发生侵权纠纷，将难以成功举证。

在法律分析之外，笔者特别建议媒体多关注并逐步构建自身的采访报道操作准则，形成媒体他律与自律的良好互动，大幅提升媒体报道水准，而不宜持投机取巧之心，游走于规则底线的边缘。

(作者为大众报业集团战略运营部法律顾问、高级经济师）