网络交易平台在商标侵权中的法律义务及责任

【摘要】近年来，网络交易平台越来越受到广大消费者的青睐，然其新颖的交易方式却为商标侵权产品提供了更为隐蔽的销售渠道。鉴于此，网络交易平台在为网络交易提供服务时，须承担一定的事前审查义务和事后补救义务。若网络交易平台未尽事前审查义务或事后补救义务，主观上存在过错，客观上帮助了网络卖方实施直接商标侵权行为，则其须承担间接商标侵权责任。

【关键词】网络交易平台 间接侵权 审查义务 补救义务

作为我国最大的提供网络交易平台服务提供者（以下简称网络交易平台），淘宝网近年来，常因纵容出售假冒侵权产品、帮助侵权行为等而受到指控。网络交易平台为世界各地的买卖双方提供了交易平台，极大便利了交易；然由于通过交易平台销售商品的卖家数量庞大，平台上出售的商品更是数以万计，提供服务的网络交易平台对其进行监管极为困难，这就为不法分子销售侵权产品提供了可乘之机。此种情况下即产生了一系列法律问题：网络卖家存在商标侵权时，为买卖提供服务的网络交易平台是否构成侵权，构成何种侵权，须承担何种民事责任？

一、网络交易平台是否构成直接侵权

网络交易平台是经营性互联网信息服务商，业务覆盖范围是专业BBS消费购物类，即提供电子公告服务。

网络交易平台之经营模式主要分为两大类：

其一，仅为买卖双方提供交易平台。网络交易平台仅为用户信息提供技术服务，以便于买卖双方进行交易，其自身并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。网络交易平台并未实施《商标法》中规定的未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标；销售侵权产品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造注册商标标识等直接侵权行为，因此不构成商标直接侵权行为。

其二，网络交易平台定期举行推广活动，从中收取一定的佣金①。虽然在我国还未有当事人就此提起相关诉讼，但在欧美等国家已经开始就此问题进行激烈争论②，笔者试图厘清网络交易平台在推广活动中的法律地位，以期为今后司法实践提供一定帮助。

《数字经济中的信任法》作为法国国内执行欧盟《电子商务指令》的法律，将网站管理员进行了分类，一种为网站编辑，一种为网站空间提供者。网站编辑指向公众呈现和传播其所选择、整理和/或控制的信息的人或组织。网站空间提供者指为第三方的信息提供存储空间而并不参与信息的人或组织。对于网站上的非法信息网站编辑要负全部责任,网站空间提供者通常不负对网站信息进行调查审核的义务,而只在没有及时过滤已知的非法信息时才承担责任。[1]据此，在法国L’Oreal诉eBay案中，法庭认为eBay为提供存储空间的居间人，其通过网络技术工具实现买卖双方的沟通与交易，虽然其促进推广活动，并从中收取一定佣金，但其并未参与买卖的事实并未改变，因此只有在其明知存在侵权行为而拒绝采取纠正措施时，eBay才须承担责任。[2]

而法国Louis Vuitton案中③法院则把eBay排除在欧盟《电子商务指令》第14条的免责范围之外④,理由是eBay除了提供存储服务外还提供名为“销售经理”的服务,一种专为推销产品和提高销量而设的功能,以增加其佣金收入,据此判断其对其网站上所销售的侵权产品有所控制。

从目前欧洲的实践可见，对网络交易平台法律地位的定性不同，裁判结果也将截然不同，因此欧洲司法界呼吁欧洲法院应厘清欧盟《电子商务指令》14条的适用范围，以指导网络交易平台之法律地位。

在我国，对于网络交易平台进行推广活动并从中收取佣金的行为如何定性也尚无定论⑤。网络交易平台进行推广活动与百度网“竞价排名”之间存在相似之处：其一，二者均为网络服务商；其二，二者均根据一定标准从中收取佣金。因此，笔者认为，可参照对百度网“竞价排名”⑥的认定来对网络服务商进行推广活动并从中收取佣金的行为进行定性。关于“竞价排名”模式的性质，司法案例普遍认为，“竞价排名”本质仍为一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，其自身并不提供任何具体信息，因此在无证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意时，百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为。⑦而类似于百度网之“竞价排名”，网络交易平台在进行推广活动时，其虽从中收取一定佣金，但究其本质，仍为提供电子公告服务的交易平台，其并不为买方提供任何产品及产品的具体信息。鉴于此，笔者认为网络交易平台并未直接实施商标侵权行为。

二、网络交易平台是否构成侵犯他人商标权的间接侵权

解决网络交易平台未直接实施商标侵权行为之后，须关注网络交易平台是否违反事前审查义务及事后补救义务，协助网络交易平台上的卖家售假，从而间接侵犯商标权利人的专有权利。

（一）商标间接侵权的概念及其构成要件

目前，我国立法并未对知识产权间接侵权的概念作出明确的概念。现比较具有代表性的间接侵犯知识产权的概念为：没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为（即没有实施受知识产权的“直接侵权”，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及在特定情况下为“直接侵权”准备和扩大其侵权后果的行为。[3]参照上述定义，可将商标间接侵权行为界定为：行为人的行为本身并不构成直接侵害他人商标及不正当竞争，但却教唆、引诱或帮助他人实施了直接侵权行为行为人客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件，在主观上有诱导或者帮助他人直接侵权的过错。[4]

具体言之，商标间接侵权行为应具备下列构成要件：

第一，存在直接侵权行为。现我国学术界关于间接侵权存在两种学说：从属侵权说和独立侵权说。从属侵权说认为，间接侵权行为的成立以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权行为就不存在间接侵权行为，两者构成共同侵权。独立侵权说认为，法律中规定或实践中承认间接侵权行为的目的，在于使权利得到完全的保护，因此，间接侵权行为的成立不应考虑是否有直接侵权行为的目的。在我国司法实践界的主流观点为以从属侵权为原则，以独立侵权为例外。⑧在商标间接侵权中，若不存在直接侵权行为，则间接侵权人无法为其提供诱导或帮助，因此其应从属于直接侵权行为。

第二，间接侵权人主观上存在过错。在判断间接侵权人的主观过错时，需要根据个案中直接侵权行为的明显程度、间接侵权人所处的法律地位、实际知晓程度等进行具体分析。一般认为，间接侵权人应当明知或应知直接侵权行为的发生，“明知”是指当事人主观上实际意识到直接侵权行为必然发生或已经存在；“应知”是指只要当事人已经获得了足以促使合理谨慎者调查潜在侵权行为的信息，那么对经合理调查能够发现的侵权行为，在法律上都视为“知道”。[5]

第三，有诱导或帮助直接侵权的行为。网络侵权中，一般都表现为帮助侵权，即为商标侵权行为提供便利。间接侵权客观上要求有间接侵害行为实际发生，如仅有实施的意图或尚处于准备阶段，则不存在侵权行为。同时，笔者认为，在判断是否存在诱导或帮助直接侵权行为时，须关注行为人的法定或约定义务，若行为人承担法定或约定义务，而其违反义务或不作为，则可视为其存在诱导或帮助直接侵权的行为。

（二）网络交易平台的事前审查义务和事后补救义务

在判断网络交易平台是否构成商标间接侵权时，关键之处在于通过判断其是否违反事前审查义务和事后补救义务来确定网络交易平台是否存在主观过错和帮助商标直接侵权的行为。

1.网络交易平台的事前审查义务。鉴于网络交易平台在两种模式中地位有所不同，因此其所承担的事前审查义务也有所不同。

第一种经营模式中，网络交易平台不参与推广活动，仅为买卖双方提供交易平台。根据2010年7月1日生效的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，网络交易平台的主要审查义务包括：（1）须对网络交易平台卖方的身份尽审查义务。网络交易平台应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。（2）须制定售假制裁规则并在显著的地方予以公布。提供网络交易平台服务的经营者应当建立网络交易平台管理规章制度，包括：交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度。各项规章制度应当在其网站显示，并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存。

第二种经营模式下，网络交易平台开展推广活动，并从中收取一定比例的佣金，由于此时网络交易平台能够从中获得利益，其是否应当相应承担更重的义务呢？目前，我国法律尚未就此作出区别，然笔者认为，除上述提及的对网络交易平台卖方的身份尽审查义务、制定售假制裁规则并在显著的地方予以公布的事前审查义务外，其还须承担与其所获利益相称的义务。由于网络交易平台开展推广活动时，一般都需要为参与推广活动的商家建立特定页面进行推广，因此其有能力对推广卖家进行资质的检查。如果推广活动中的卖家所销售的产品属于不知名品牌或通用名称，则不能以网络交易平台收取佣金为由认定其主观存在过错，而若推广活动中的卖家所销售的产品属于知名品牌，则网络交易平台须对其资质进行核查。具言之，网络交易平台在开展推广活动时，须判断推广卖家销售的产品是否属于知名商标。如果推广卖家销售的产品属于知名商标，网络交易平台则须审查其营业执照、注册商标权利书、商标权利授权书等相关资质证件，若发现违法问题，须立即取消其参与推广的资格，并立即采取相应措施进行处理。赋予网络交易平台更重的义务，不论是从具有的技术水平还是从获得利益和承担义务的平衡角度看，都具有合理性。

2.网络交易平台的事后补救义务。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第24条规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”

所谓事后补救义务，是指商标权人向网络服务平台指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实，其有义务删除相关的信息。网络服务平台在收到商标权利人或第三人（如法院）发出的明确、真实、被证实的网络服务平台卖方售假侵权的情况下，应承担积极删除相关信息、链接的义务，若网络服务平台在收到明确、真实的侵权通知时，仍不删除侵权的产品及其网络服务平台卖方，则可认定网络服务平台具有实施间接商标侵权行为的主观过错。

商标权利人在对网络服务平台主张侵权时，应指出具体的卖家地址、卖家基本信息、卖家链接等信息，并指出网络服务平台淘宝卖家的侵权事实，并提供初步或最终证据证明该卖家存在侵权事实。若商标权利人仅主张商标侵权的存在而未提供具体的信息（如未提供卖家具体的地址、卖家基本信息等），或者仅主张商标侵权的存在而未提供任何证据支持其主张，则网络服务平台可要求商标权利人提供可能侵权卖家的具体信息或提供证据，若商标权利人未能提供，则网络服务平台无须承担删除侵权产品及家的义务。此种做法是为了避免出现商标权利人滥用侵权通知，损害当事人或第三人的正常经营的情况。

在确定网络服务平台的事前审查义务和事后补救义务时，应进行商标权利人、网络服务平台、消费者利益的平衡。纵然根据法律，商标权利人对商标拥有排他性的权利，但不能据此赋予网络服务商过于沉重的义务。如有些商标权利人要求淘宝网对所有商家的资质和销售的产品进行实质性审查，若违反即须承担侵权责任，但由于网络的容量近乎无限，网络商店及其销售的产品的数量惊人，让网络服务平台承担该项审查义务远远超出网络服务平台的能力范围。同时，也应看到网络服务平台在打击商标侵权行为上所做的努力。例如，淘宝的系统和政策并未偏袒或鼓励侵权产品的销售，反而是积极地阻止或减少此类活动。因此，在确定网络服务平台的事前审查义务和事后补救义务时，应进行利益之平衡。

三、网络服务平台若构成商标间接侵权，须承担何种相应的民事责任

网络服务平台若构成商标侵权，则其被认定为侵权的法律依据是什么，其应承担何种民事责任，这些问题均有待探讨。

我国在立法上尚未建立商标间接侵权制度，司法实践中一般以共同侵权（主要为帮助侵权）来解决商标间接侵权案件；网络交易平台未尽其事前审查义务和事后补救义务，则其故意为直接侵犯他人商标的行为提供便利条件，构成共同侵权，因此须与商标直接侵权人共同承担连带责任。

然仔细探究可发现间接侵权与共同侵权之间存在着众多区别。共同侵权要求当事人之间在主观上有共同故意或共同过错，而在网络商标间接侵权中，间接侵权人之于直接侵权人而言，一般具有独立性，二者之间不存在主观上的共同故意，也很难认定其存在共同过错。若以共同侵权之规定来解决商标间接侵权案件，则可能面临法理上的悖论。

根据《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者责任的承担分为两种情况：一是网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；二是网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。以上规定能否适用于淘宝网等网络交易平台服务提供者呢？现我国法律尚未对“网络服务提供者”的范围进行界定。

笔者认为，在立法尚无知识产权间接侵权制度的情况下，可对“网络服务提供者”的范围进行界定，将其界定为“既包括只提供信息存储服务的运营商，又包括除存储信息外还从网络交易行为中赚取利润的网络交易平台服务提供者”，如此情况下，当淘宝网等网络交易平台服务提供者未尽其事前审查义务和事后补救义务，则可直接适用《侵权责任法》，认定其与直接侵权人承担相应的连带责任。如此规定，既可以解决因共同侵权与间接侵权之间存在差异而导致的悖论，又可根据网络交易平台服务提供者在侵权行为中的实际作用而促使其承担相应的民事责任，因此不失为合理之举。

注释：

①如淘宝定期举行折扣活动等，此时，淘宝一般会在其主页面或推广活动页面进行链接，以便消费者能够通过此链接对店铺进行浏览.

②在法国L’Oreal诉eBay案法国Louis Vuitton案比利时Lancome案中，法官均对eBay在其推广活动中的法律地位进行了分析。

③S.A.Louis Vuit ton Malletier v eBay Inc., Tribunal de Commerce deParis [J].Premiere Chambre B(Paris Commercial Court ),Case No.200677799.省略/

articles/article_15．pdf．2011-4-2

[3]王迁,王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.3．

[4]袁秀挺，胡宓．搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担――网络环境商标间接侵权“第一案”评析[J].法学.2009(4)．

[5]崔立红.我国知识产权间接侵权的定位与规制探讨[J].电子知识产权，2010(2)．

作者简介：陈慧（1988-），女，福建龙岩人，华东政法大学2010级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。