论侵权法律适用中的最密切联系原则

【摘要】在侵权领域的法律适用问题上，各国原来多采用传统的侵权行为地法作为法律适用原则。进入20世纪60年代以后，受各种学说理论的影响，各国对国际侵权行为的准据法的适用问题在立法和司法实践中也多发生了相应的改变，其中之一就是最密切联系原则的适用。通过对国外侵权法律适用中最密切联系原则的运用进行分析，可以对我国侵权法律适用中关于最密切联系原则的适用进行立法展望。

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一、侵权法律适用中最密切联系原则的确立及其意义

（一）最密切联系原则在侵权法律适用中的确立

最密切联系原则又称最强联系原则或最重要意义联系原则，在将其运用于侵权的法律适用问题的解决时，其含义是指在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连接因素，在充分考虑到法院地的相关政策、有利益关系的其他国家的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。[1]

最密切联系原则在侵权领域的确立，英国学者莫里斯的侵权行为自体法、美国的巴贝柯克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）及美国学者里斯负责起草的美国《第二次冲突法重述》起着主要作用。

1.侵权行为自体法。自体法概念开始引入侵权行为领域并成为一种理论始于莫里斯1951年在《哈佛法律评论》上发表的《侵权行为的自体法》一文。

莫里斯认为，正如通过合同自体法可以选择与合同及当事人有最真实和最密切联系的法律一样，采用侵权行为自体法也可以使法院能够选择一种从政策立场看与具体情况下事件的连锁及后果有最重要联系的法律。他还指出，侵权行为地可能在大多数情况下仍然是个主导因素。但在有些时候，起关键作用的是当事人的住所或者惯常居所等因素，此时侵权行为地就应被取而代之。可见侵权行为自体法并非排除对侵权行为地的考虑。[2]只是改变了考虑的角度，从地理环境的角度转变为社会环境的角度，便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题，从而达到具体案件的公正结果。

自体法是英国式的最密切联系原则。此理论在英国法院实践中并没有产生很大的影响，直到1984年英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组提出两个新的侵权行为模式中才大胆采用最密切联系原则。[3]

2.美国的巴贝柯克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）。1960年9月，住在美国纽约州的杰克逊夫妇，邀请邻居巴贝柯克小姐一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，出了交通事故，致使巴贝柯克小姐身受重伤。巴贝柯克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，请求予以赔偿。初审法院依据美国侵权行为适用侵权行为地法的传统冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了巴贝柯克小姐的诉讼请求。

巴贝柯克小姐不服判决，上诉到纽约州最高法院。该院法官富尔德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题具有的利益。从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约州，而加拿大安大略省仅为事故的发生地且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系。因此，纽约州法律应当优先予以适用。[4]

巴贝柯克诉杰克逊案的上诉审法官彻底否认了传统的侵权法律适用规范，并通过对纽约州与安大略省政策利益的比较，最终适用了具有实质联系地纽约州的法律，可谓在侵权领域的司法实践中开了适用最密切联系地原则的先河。

3.美国《第二次冲突法重述》。“最密切联系原则”的主要倡导人里斯教授在研究和评述以上案例的基础上，正式确立了所谓“最密切联系原则”，并编纂了美国《第二次冲突法重述》（以下简称《重述》），全面系统地规定了侵权领域适用最密切联系原则的规则，标志着此项原则正式确立。《重述》第145条规定：“关于侵权行为的争议，适用与该侵权行为事件的发生以及与当事人有最密切联系地的法律，来决定当事人的权利与责任。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下联结因素：（1）损害发生地；（2）行为实施地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地；（4）双方当事人关系集中地。以上联结因素应根据其与特定争议间的相对重要性而予以评价。[5]在衡量上述因素时，必须考虑重述第6条规定的7个因素：a、州和国际秩序的需要；b、法院地相关政策；c、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益；d、对正当期望的保护；e、特定领域法律所依据的政策；f、法律的确定性、可预见性和一致性；g、将予适用的法律易于确定和适用。”这一规定实际上采用了与合同法律适用大致相同的模式。

此外，《重述》对人身侵权、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、诽谤等特殊侵权再次分别强调了最密切联系原则和确立最密切联系地时需要考虑的因素。此外，还将解决具体案件的重要争点（importantissues）集中作出了规定，如行为非法性的认定、当事人的注意标准、赋予法律保障的权益、对原告应尽的义务、因果关系、连带责任等。自《重述》里确立以来，在美国各州受到了极大的青睐。

（二）最密切联系原则在侵权法律适用中确立的意义

最密切联系原则在侵权法律适用过程中，增强了法律规范的灵活性，通过对个案有关的诸多因素的考量，选择与案件有实质联系的准据法，使法律选择具有弹性和灵活性。同时，也体现了实质正义和个案公正。在解决涉外侵权案件时，实现个案的公正。此外，也赋予了法官较大的自由裁量权，为法官实现法律规定的公平正义目标提供了充分的制度保证，较好地弥补了传统侵权法律适用规则的不足。

当然，其也存在着标准过于抽象，确定性不足，法官自由裁量权有可能过大，法院地法适用的扩张等问题，但是它所体现的本质和优点使得最密切联系原则在侵权领域的适用显得必不可少。因此，各国在侵权行为法律适用的实践过程中，不同程度地引入了最密切联系原则。

二、国外关于侵权法律适用中最密切联系原则的立法

最密切联系原则在侵权领域的适用存在的价值是不言而喻的，在各国的法律中都进行了不同程度的肯定。在侵权领域，立法中采纳最密切联系原则时目前存在着以下两种做法：

（一）将最密切联系原则规定为侵权法律适用的一般原则

具体又有两种模式：

第一，在规定侵权适用最密切联系原则之后，通过对最密切联系地判断标准的规定以实现对最密切联系地的推定。例如美国，它是最先确立最密切联系原则的国家，率先在侵权领域适用了这一原则，《重述》将损害发生地，行为实施地，当事人的住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地，双方当事人关系集中地作为联结因素来确定最密切联系地，同时在衡量上述因素时《重述》第6条又规定了七种因素，如前所述，在此不予累赘，从而使最密切联系地能够简单明确的予以确定。

第二，在一般规定侵权准据法为与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律之后，具体规定不同种类侵权案件应适用的最密切联系地法律是什么。

英国1995年《国际私法（杂项规定）》第11条准据法的选择中有规定：若这些事件的构成因素发生在不同国家，根据上面的一般规则，在下列情形，准据法为：（a）对诉因涉及个人的人身伤害或该伤害所导致的死亡，为遭受伤害时该自然人所在国家的法律；（b）对诉因涉及财产的损害，为财产受损害时所在国家的法律；并且（c）在任何其他情况下，为构成事件最重要因素或所有因素发生国的法律。[6]

（二）将最密切联系原则规定为侵权法律适用的补充性原则

这种做法是，在侵权行为的法律在适用依“侵权行为地法”的传统规则的基础上，再补充一些较灵活的、合理的法律选择方式。前面的规定可以保证法律适用的确定性和可预见性；而后面的规定能保证法律适用的灵活性和个案公正性。

如1978年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。”[7]

1987年《瑞士联邦国际私法》也将最密切联系原则作为意思自治原则的补充，该法第15条第1项规定：“依照本法的规定所适用的法律，如果从周围的环境观察，很显然地此特殊案件和该法仅有微不足道的联系，而另一国的法律却有更为密切的联系时，则例外地不予适用。”[7]

土耳其1982年颁布实施的《国际私法和国际诉讼程序法》第25条第1款规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。”第2款规定：“当侵权行为实施与损害结果位于不同国家时，适用侵害结果发生地法律。”第3款规定：因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国的法律。[7]

此外，各国在对最密切联系原则的适用过程中，对最密切联系地的确定又分别规定了一些判断的标准，即排除偶然联系标准，或秩序维护标准，或弱者利益保护标准，或意思自治标准等，使得最密切联系地的确定排除了一定的盲目性，既可以保证法律适用的确定性和可预见性；又能保证法律适用的灵活性和个案的公正性。

三、我国侵权法律适用中关于最密切联系原则的立法展望

目前，我国还没有国际私法法典，只在《民法通则》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[8]中对涉外民事关系的法律适用问题作了简要规定。存在着法官主观任意性大，法院地法和侵权行为地法重叠适用，具有过分强调法院地法之嫌。而且，“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”的规定，使得侵权行为地法的适用仅限于损害赔偿，另只规定了一般侵权行为的法律适用问题。除《海商法》及《民用航空法》对海上侵权和空中侵权准据法的确定做出部分规定，对其他特殊侵权行为如含有涉外因素的交通事故、海上侵权、产品责任等均未作规定。

（一）相关规定《中华人民共和国国际私法示范法》和《中华人民共和国民法典草案》

《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）、《中华人民共和国民法典草案》（以下简称《民法草案》）有关规定涉及到最密切联系原则的情况概述如下：

第一，坚持侵权行为地法原则。《示范法》第112条重申了《民法通则》的侵权行为地法原则，规定……并把现行侵权行为地法的司法解释纳入立法体系。同时还规定了当侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同时，适用对受害人更为有利的法律，实际上为确定侵权行为地点提供了判断的标准。《民法草案》第78条也作了相似的规定。

第二，明确规定了最密切联系原则。《示范法》第113条规定：“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”同时，《民法草案》第79条也做了相应的规定。从而适应了当今国际采用多元化冲突规范的趋势，而且本条规定也对最密切联系地确立了一定标准，协调了灵活性与确定性。

第三，《示范法》第l14条和《民法草案》第80条扩展了当事人共同属人法原则的内涵。《示范法》把“惯常居所”引进来，从而扩展了属人法的内涵，而《民法草案》采用的是“经常居住地”的概念。共同属人法往往与当事人具有密切联系，此条规定实际上也体现了最密切联系原则。

第四，区分了不同种类的侵权行为。《示范法》第118条至126条分别对公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品责任、不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权及民事欺诈侵权行为分别规定了法律适用原则，顺应了当代区分不同种类的侵权行为，分别规定准据法的新趋向。而《民法草案》也从第83条到92条对10种特殊侵权行为分别规定了准据法。这种分别规定的做法实际上是对最密切联系原则的具体运用，其所规定的应予适用的法律本质上就是与特殊侵权案件具有最密切联系的法律。

可见，《示范法》第113条和《民法草案》第79条虽然对最密切联系地确定了一定标准，但只是宏观上予以规定，何谓更密切联系，没有一定的衡量标准。

（二）最密切联系原则在我国侵权法律适用领域的立法建议

第一，将最密切联系原则规定为补充原则。鉴于我国一直以来遵循的是侵权行为适用侵权行为地法的原则，其影响是根深蒂固的，要一时改变其主要地位并不容易，所以，今后我国侵权行为的法律适用仍应当以侵权行为地法作为基本原则。侵权行为适用侵权行为地法这一古老的规则虽然当今不占排他性适用的地位，但仍是各国普遍遵循的一条规则。而且侵权行为地通常非常明确，极易判断，法官适用十分方便；侵权行为地往往蒙受的损失最大。然后，正如《示范法》和《民法草案》中所规定的，引入最密切联系原则。在国际上，除了少数国家把最密切联系原则作为确定涉外侵权行为准据法的基本原则外，绝大多数国家都把它作为侵权行为地法原则的例外。我们应当借鉴各国的立法，将最密切联系原则纳入立法，作为传统适用原则的补充，作为一个客观的而有足够灵活的标准。

第二，规定最密切联系地的推定标准。我们在确定最密切联系地时，应当通过一定的标准，考虑一些相关因素来加以确定。例如，我们应当适当考虑当事人的共同属人法，因为通常它们共同的属人法与双方是有密切联系的，在一般情况下，对侵权行为之债适用双方当事人的共同本国法或住所地法，确实比适用侵权行为地法来得更公正合理。这样做可以充分考虑到诉讼当事人的诉讼便利和公正以及判决的有利于域外承认与执行。[9]可以适当考虑公共利益，弱者利益的保护问题，来确定最密切联系地。正如《示范法》和《民法草案》中规定的，当侵权行为实施地与侵权结果发生地规定不同时，适用对受害人更为有利的法律，体现了弱者利益的保护。当然，当最密切联系原则确定的准据法的适用损害到我国的公序良俗，损害到受害人的利益时，应当排除最密切联系原则的适用。

第三，应当区别一般侵权行为和特殊侵权行为分别确定准据法，可以在最密切联系原则的指导下对公路交通侵权、海事侵权、航空侵权、产品责任等特殊的侵权行为推定其应适用的具体法律。《示范法》和《民法草案》中的规定都值得借鉴。例如，对于公路交通事故的侵权行为法律适用，可以首先适用事故发生地法，若受害者为乘客而其住所或者惯常居所不在事故发生地国家的，或其住所、惯常居所在登记地国的，可以推定适用登记地国法律；对于海事侵权，可以推定适用船旗国法；对于航空侵权，可以推定适用登记地国法或侵权行为地法；对于产品责任，可以体现弱者利益的保护，直接适用受害人的住所地法或惯常居所地法；对于其他侵权行为，不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权及民事欺诈等，可以直接适用侵权结果发生地法，也可根据最密切联系地的判断标准来确定适用最密切联系地法。

四、结语

最密切联系原则是20世纪以来适用于侵权领域的一项新制度，其本质在于法律选择的适当性，具有传统侵权行为法律适用规范所不具有的优越性。我国《民法通则》未采用最密切联系原则，其所规定的传统侵权法律适用规范已经不能适应时代的发展。因此，要完善我国的侵权法律适用规范，就应该建立一套公平、公正的侵权冲突法体系，而其核心是最密切联系原则的确立，这也是以顺应国际私法的发展和对外交往的需要。

参考文献

[1]褚童.最密切联系原则与适用问题[J].天水师范学院学报，2006（4）．

[2][英]莫里斯.法律冲突法[M].李双元译，北京：中国对外翻译出版公司，1990.107．

[3]张发斌.论最密切联系原则在侵权领域的运用[D].中国政法大学硕士学位论文，2005.34．

[4]张霄鹏、赵树利.论最密切联系原则[J].长春师范学院学报（人文社会科学版），2007（1）．

[5]王承志.侵权领域最密切联系理论之发展[J].杭州商学院学报，2003（5）．

[6]黄进、何其生、萧凯.国际私法：案例与资料（上）[M].北京：法律出版社，2004.503．

[7]李双元、欧福永、熊之才.国际私法教学参考资料选编（上）总论・冲突法[M].北京：北京大学出版社，2002年.370．

[8]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

[9]程宗璋.涉外侵权行为的法律适用[J].天津商学院学报，1999（5）．

作者简介：杨春月（1986-），女，浙江省杭州市人，华东政法大学2009级民商法学专业研究生，研究方向：民商法。